Roj: STS 2656/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2656 Id Cendoj: 28079120012010100398 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2277/2009 Nº de Resolución: 435/2010 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil diez. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Joaquín y Modesta y de la Acusación Particular COMUNIDAD DE AFECTADOS, contra Sentencia de fechas 17 de abril de 2009 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 3/2007, dimanante de las D.P. núm. 3021/2002 del Juzgado de Intrucción núm. 23 de Barcelona, seguidas por delitos de estafa y apropiación indebida contra Joaquín , Carlos Miguel , Victorio , Modesta y Adrian ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, los acusados representados por: Joaquín y Modesta representados por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán y defendidos por el Letrado Don Pablo Molins Amat, y la Acusación particular Comunidad de Afectados representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Delgado Cid y defendidos por el Letrado Don Emilio Colmenero y Pousa.

I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona incoó D.P. núm. 3021/2002 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Joaquín , Carlos Miguel , Victorio , Modesta y Adrian , y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 17 de abril de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- Se declara probado que el acusado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión arquitecto técnico en ejecución de obras, al principio de la presente década ideó un negocio de construcción y comercialización de casas prefabricadas inspirándose para ello en una tecnología -la del acero galvanizado ligero- que desde hace décadas viene aplicándose en los Estados Unidos de América. Tras realizar los correspondientes estudios técnicos a través de la Universidad Politécnica de Catalunya, Joaquín -por medio de las mercantiles ANUIMA SL y THE NEGOCIATOR, SL- procedió a patentar el sistema de construcción ideado, para posteriormente comercializarlo a través de las sociedades RIVADOR SL y SU CHALET SL de las que era administrador y socio mayoritario, fabricando los elementos constructivos por medio de la mercantil EUROSTEEL SL perteneciente al mismo grupo de empresas. Para desarrollar su proyecto de negocio Don Joaquín se rodeó de numerosos profesionales, incluidos ingenieros, arquitectos y delineantes, además de comerciales y administrativos, llegando a contar el grupo de empresas con decenas de empleados. Entre éstas se encontraba la también acusada Doña Modesta , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajó para las empresas del grupo entre 2001 y abril de 2003 y ostentó la condición de administradora y apoderada de algunas de ellas, aunque sin ser accionista de ninguna de dichas sociedades, con excepción de una única acción en CORPORACIÓN PRIVADOR SL, que era la mercantil propietaria de SU CHALET SL y que también pertenecía mayoritariamente a Don Joaquín . Joaquín era el máximo responsable de todo el conglomerado empresarial, compuesto por la sociedad RIVADOR SL y CORPORACIÓN RIVADOR SL, la sociedad EUROSTEEL SL, (fabricante de los kits de

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construcción), GREENGRAPE HILL SL así como la constructora SU CHALET SL, y sus sociedades satélite, entre otras, SU CHALET HOSPITALET, SL y SU CHALET BARCELONA, SL. 2.- De acuerdo con el plan de negocio previsto, SU CHALET ofrecía a sus clientes la construcción en parcelas propiedad de éstos, de una vivienda prefabricada de acuerdo con los proyectos elaborados por RIVADOR SL y con las piezas (los llamados kits) que eran prefabricados por EUROSTEEL, SL en su factoría de Polinyà. Con anterioridad al inicio del proceso constructivo, RIVADOR SL, se encargaba de solicitar a la administración municipal competente la correspondiente licencia de obras. 3.- De acuerdo con el esquema de negocio ideado por el Sr. Joaquín en el momento de formalizar su encargo los clientes firmaban un doble contrato con RIVADOR SL y SU CHALET SL el primero relativo a la parte de proyectos y tramitación de ciencias y el segundo -titulado literalmente "contrato de ejecución de obras"- a la edificación de la vivienda en sí. En los primeros años de funcionamiento del negocio el cliente abonaba en virtud de ambos contratos, unas primeras cantidades en el momento de firmar el contrato y solicitar la licencia municipal (cantidad que se correspondía aproximadamente a un 20% del coste total) y el resto del precio era satisfecho cuando finalizaban las obras y se entregaban las llaves. 4.- Más adelante, no obstante, este sistema fue modificado y se sustituyó por otro en el que se realizan los pagos a medida que se culminaban las distintas fases del proceso tendente a la construcción y entrega de la casa contratada. Así con arreglo a este nuevo sistema de pagos por plazos, el primer pago se efectuaba en el momento de la firma del contrato, un segundo pago al tiempo de solicitarse la licencia de obra, un tercer pago una vez colocada la losa de cimentación, un cuarto pago en el momento de finalización de la estructura y dos últimos pagos en el momento de acabamiento de las obras y de entrega de las llaves. Este último sistema de contratación se mantuvo cuando, a partir del año 2002, SU CHALET empezó a comercializar sus obras y servicios a través de una decena de sociedades franquiciadas, de las cuales dos pertenecían al mismo grupo de socios, a saber, SU CHALET BARCELONA SL y SU CHALET HOSPITALET SL. 5.- A lo largo de los años en que estuvieron operativas, las sociedades pertenecientes al grupo SU CHALET iniciaron y culminaron la construcción de una cantidad de viviendas que se sitúa entre las 70 y las 200 todas ellas con arreglo al sistema descrito de módulos prefabricados. 6.- Sin embargo, pese al notable éxito comercial del negocio y a la finalización de muchos proyectos, con el tiempo, en la actividad empresarial del grupo y en el desarrollo del negocio de comercialización y construcción de casas prefabricadas descrito fueron surgiendo dificultades económicas crecientes, que se agudizaron a partir del año 2002 y culminaron con el cierre y desaparición sorpresiva de la empresa en mayo de 2003 sin comunicación alguna de dicho cierre a los múltiples clientes de la misma que tenían contratadas viviendas pendientes de construcción muchos de los cuales optaron por interponer personal o colectivamente denuncias ante la jurisdicción penal. 7.- A los efectos del presente procedimiento, cabe distinguir dos fases claramente diferenciadas en este proceso de crisis empresarial que culmina con el cese de toda actividad en las empresas de grupo SU CHALET y el cierre y abandono de sus oficinas. En el primer periodo arranca en el año 2000 y se prolonga hasta el final del año 2002. Durante este primer periodo se produjeron los primeros retrasos e incumplimientos en los compromisos constructivos asumidos por las empresas del grupo SU CHALET lo que determinó múltiples quejas y reclamaciones por parte de los clientes de SU CHALET que veían cómo, tras haber satisfecho las cantidades a cuenta previstas en los contratos suscritos, no se culminaba por parte de SU CHALET la obra contratada. Sin embargo, no ha quedado probado que durante el periodo, los acusados, al cobrar a los clientes a al dar las instrucciones oportunas para que se cobraran dichas cantidades a cuenta, lo hicieran con la voluntad de incumplir los compromisos constructivos asumidos o en la previsión de que las empresas del grupo SU CHALET no iban a poder cumplir dichos compromisos constructivos. Las cantidades satisfechas durante el primer periodo por clientes que posteriormente interpusieron una denuncia o querella contra los responsables de SU CHALET fueron las siguientes:

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Cristobal y Camino : Pagaron un total de 51.272,48 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Emilio y Ofelia : Pagaron un total de 37.994, 21 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Nicanor y Amalia : Pagaron un total de 19.673,10 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Lina y Pedro Miguel : Pagaron un total de 18975,29 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Aurelio y Juliana : Pagaron un total de 38.930, 26 euros y el proceso se paralizó tras la firma de los distintos contratos de encargo y sus anexos no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Leonardo : Pagó un total de 10.496,16 euros y el proceso se paralizó tras la firma de los distintos contratos de encargo y sus anexos no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Jose Pablo y Marta : Efectuaron durante el periodo indicado, pagos por un importe total de 30.385,68 euros (llegándose a solicitar y a obtener, en dicho periodo, la licencia municipal de obras). Abelardo : Efectuó pagos por una cantidad total de 8.5673,60 euros y el proceso se paralizó tras la firma del contrato de ejecución de obra, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Ezequias y Adela : Pagaron un total de 16,359,53 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Sabino y Loreto : Pagaron un total de 21.121,15 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Eliseo y Jacinta : Durante el periodo indicado efectuaron pagos por un importe total de 28.720,53 euros (en concepto de arras, coincidiendo con la suscripción del contrato de encargo y la solicitud de la licencia de obras). Sacramento y Paulino : Efectuaron pagos por un importe total de 22.761,812 euros, y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Marco Antonio y Graciela : Efectuaron pagos por un importe total de 29.849,33 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Heraclio y Carina : Efectuaron pagos por un importe total de 6.874,84 euros y el proceso se paralizó tras la firma del contrato de encargo, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Tomás y Marcelino : Efectuaron pagos por importe total de 45.723,80 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir las viviendas objeto del contrato. Eladio y Sandra : Efectuaron pagos por un importe total de 28.283,25 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir las viviendas objeto del contrato. Carla : Pagó un total de 37.885,22 euros y el proceso se paralizó en la fase de solicitud de liencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Raimundo : Pagó un total de 25.480,42 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Bernabe y Sagrario : Pagaron un total de 29.6093,16 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de licencia de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Conrado y Celestina : Pagaron un total de 27.990,45 euros y el proceso se paralizó tras la construcción de la losa de cimentación, no llegándose a concluir la construcción de la vivienda objeto del contrato. Matías y Sabina : Pagaron un total de 31.904,12 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato.

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Juan Miguel y Claudia : Pagaron un total de 11.361,87 euros y el proceso se paralizó tras la firma del contrato de encargo, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Bruno , Socorro y Celia : Durante el periodo indicado pagaron la cantidad de 11.781,76 euros (a la suscrición del contrato de encargo). Lorenzo y Tamara : Pagaron un total de 23.688,64 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Consuelo : Pagó un total de 25.050,85 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Juan Pablo y Verónica : Pagaron un total de 19.952,99 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a constuir la vivienda objeto del contrato. Cesar y Erica : Pagaron un total de 16.541,42 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. María Esther : Pagó un total de 27.997,45 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Olegario y Florinda :Pagaron un total de 33.542,29 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Imanol y Diana : Pagaron un total de 15.080,80 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Cosme y Julia : Durante el periodo indicado pagaron la cantidad de 24.608,80 euros (coincidiendo con la suscripción del contrato de arras, con la firma del contrato de encargo y de su anexo, y con la solicitud de la licencia de obras). Pio y Agueda : Pagaron un total de 8.628,44 euros y el proceso se paralizó tras la firma del contrato de encargo, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. CONSTRUCCIÓN Y DECORACIONES ALIANZA, SOCIEDAD LIMITADA, REPRESENTADA POR CESÁREO RECIO PACHÁ: Cesáreo Recio Pachá, en nombre de la sociedad Construcción y Decoraciones Alianza, SL llegó a un acuerdo transaccional con la entidad Greengrape Hill, SL perteneciente al Grupo SU CHALET en septiembre de 2002 por el que éste aceptó que los 44.3034,41 euros que la sociedad Greengrape Hill adeudaba a Construcción y Decoraciones Alianza SL fueran satisfechos mediante el suministro por parte de SU CHALET de un kit de fábrica y la elaboración del correspondiente proyecto básico y ejecutivo. El kit de fábrica objeto de dicho acuerdo transaccional nunca fue entregado por parte del grupo SU CHALET. Adelina y Dimas : Pagaron un total de 38.923,28 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Nazario e Marisa : Pagaron un total de 25.050,83 euros y el proceso se paralizó tras la solicitud de la licencia municipal de obras, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Jesús Ángel y Benita : Entregaron 8.125,10 euros coincidiendo con la firma del contrato de encargo, si bien el proceso constructivo no fue más allá y la vivienda objeto del contrato no llegó a construirse. Eduardo : Pagó un total de 14.771,80 euros y el proceso se paralizó tras la firma del contrato de encargo, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. Oscar y Trinidad : Pagaron un total de 7.701.2 euros y el proceso se paralizó tras la firma del contrato de encargo, no llegándose a construir la vivienda objeto del contrato. El segundo periodo se extiende desde el inicio del año 2003 hasta el cierre sorpresivo de las oficinas de SU CHALET y el cese de toda actividad, ocurridos en los meses de abril y mayo de ese mismo año: Durante este segundo periodo se continuó cobrando a los clientes de SU CHALET cantidades a cuenta en cumplimiento de las instrucciones impartidas por los acusados, pese a que, durante este periodo, ambos acusados eran ya plenamente conscientes de que SU CHALET no podría ya, con toda seguridad o con una probabilidad rayada en la certeza, construir las viviendas contratadas a las que correspondían dichos pagos.

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Los pagos de cantidades a cuenta efectadas por los clientes durante este periodo que han resultado acreditados son los siguientes: * En fecha 4 de marzo de 2003 DON Jose Pablo y DOÑA Marta -que habían firmado con SU CHALET BARCELONA SL el contrato de encargo el día 21 de diciembre de 2001- entregaron las siguientes cantidades adicionales: 10.808,77 euros, en concepto de pago correspondiente a la instalacion de la losa de cimentación; y 901,52 euros en concepto de movimiento de tierras. Finalmente no se concluyó la construcción de la vivienda objeto del contrato. * En fecha 23 de enero de 2003 DON Baldomero y DOÑA Nuria pagaron la cantidad adicional de 13.219,32 euros en concepto de pago correspondiente a la solicitud de licencia de obras. Tras este pago se paralizó el proceso y finalmente no se concluyó la construcción de la vivienda objeto del contrato. * Don Leopoldo y Doña Casilda , tres haber entregado en fecha no precisada (pero en todo caso anterior al 21 de febrero de 2003) la cantidad de 1.202 euros en concepto de arras, pagaron en fecha 21 de febrero de 2003 la cantidad adicional de 11.770,28 euros a SU CHALET HOSPITALET SL a la firma del contrato de encargo suscrito entre éstos y SU CHALET HOSPITALET, SL. Finalmente no se construyó la vivienda objeto del contrato. * Don Jorge pagó en fecha 14 de febrero de 2003 la cantidad adicional de 7.659,91 euros a SU CHALET HOSPITALET, SL a la firma del contrato de encargo. Posteriormente el día 12 de mayo de 2003, abonó la cantidad adicional de 13.021,84 euros, en concepto de pago correspondiente a la solicitud de la licencia de obras. Tampoco en este caso se concluyó la construcción de la vivienda objeto del contrato. * Don Eliseo y Doña Jacinta tras abonar enf echa bno precisada (pero en todo caso anterior al día 1 de febrero de 2002) la cantidad de 1.202 euros en concepto de arras, entregaron en fecha 12 de marzo de 2003 la cantidad adicional de 18.346,41 euros en concepto de pago correspondiente a la instalación de la losa de cimentación y a la construcción del muro de contención acordada en el anexo de fecha 11 de marzo de 2002. Finalmente no se concluyó la construcción de la vivienda objeto del contrato. * Don Bruno , Doña Socorro y Doña Celia pagaron en fecha 17 de febrero de 2003 la cantidad adicional de 20.028,99 euros y a SU CHALET BARCELONA SL al momento de la solicitud de la licencia de obras. El proceso se paralizó en ese punto y finalmente no se construyó la vivienda objeto del contrato. * Don Cosme y Doña Julia pagaron en fecha 7 de abril de 2003 la cantidad adicional de 8.918,43 euros a SU CHALET MABARCELONA SL a la finalización de la losa de cimentación. El proceso se paralizó en ese punto y finalmente no s e concluyó la construcción de la vivienda objeto del contrato. Estos clientes efectuaron estos pagos confiando en la solvencia y en la capacidad de SU CHALET para construir las casas a cuya construcción se comprometía -confianza que, en la mayoría de los casos indicados, fue reforzada por las palabras de la acusada Doña Modesta , quien les aseguró que en pocas semanas tendrían su vivienda acabada-. Asimismo ha resultado acreditado que ninguno de estos perjudicados pudo aprovechar los servicios, trabajos u obras a los que correspondían estos pagos parciales -pese a que fueron varios los que lo intentaron- porque aquellos trabajos estaban adaptados a un sistema constructivo entonces totalmente novedoso en España, que había sido desarrollado por el equipo técnico de SU CHALET -basado en unos módulos prefabricados montados a partir de paneles y perfiles de acero galvanizado ligero-, por lo que, en la práctica, resultaba imposible encontrar empresas constructoras o arquitectos dispuestos a continuar la casa aprovechando aquellos proyectos y obras, máximo cuando las empresas de SU CHALET cerraron sin previo aviso y sin realizar a los clientes afectados ninguna indicación sobre empresas o arquitectos que pudieran continuar los procesos constructivos ya indicados. De este modo las obras y trabajos obtenidos por los precitados clientes carecieron de toda utilidad para estos denunciantes, con la sola excepción de los perjudicados Don Eliseo y Doña Jacinta que sí pudieron aprovechar, en la construcción de la vivienda que finalmente les edificó otra empresa por ellos contratada, las obras de cimentación realizadas por SU CHALET y cuyo coste ascendió a 11.571 euros (según factura obrante al folio 783 de la documentación aportada por la defensa). Finalmente tal y como ya ha quedado dicho, entre los meses de abril y mayo de 2003, se desmantelaron y cerraron las distintas oficinas de SU CHALET sin avisar previamente a sus clientes ni dejar indicación o seña alguna en las antiguas sedes del conglomerado empresarial, por lo que los clientes afectados optaron por interponer las correspondientes denuncias o querellas.

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8.- La acusada Doña Modesta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de responsable de SU CHALET BARCELONA SL y de administradora formal de SU CHALET HOSPITALET SL se ocupó de trasmitir a los empleados de SU CHALET las instrucciones de Joaquín relativas a que siguieran percibiendo cobros de los clientes durante el año 2003, así como de intervenir personal y decisivamente en su puesta en práctica pese a que era plenamente consciente de que SU CHALET era ya incapaz de construir las viviendas contratadas: Así, fue esta acusada quien personalmente convenció a Doña Marta para que entregara el día 4 de marzo de 2003 las cantidades arriba indicadas, asegurando a ésta que en tres semanas tendría su casa concluida. Fue también esta acusada quien afirmó el día 21 de febrero de 2003, en nombre de su CHALET HOSPITALET, el contrato de encargo con Leopoldo y Casilda , y quien firmó a su vez los correspondientes recibos por los pagos que efectuó este cliente ese mismo día. De igual forma, fue Modesta quien intervino en nombre de SU CHAELT en los contratos suscritos respectivamente con Eliseo y Jacinta , con Bruno , Socorro y Celia , y con Cosme y Julia y quien convenció y tranquilizó a estos clientes para que efectúen durante el año 2003 los desembolsos adicionales que han quedado arriba reseñados. 9.- Los denunciantes Don Oscar y Doña Trinidad presentaron escrito en fecha 17 de octubre de 2008 por el que retiraban la acusación que venían ejercitando contra Don Adrian . Los denunciantes Don Nazario y Doña Marisa presentaron en fecha 21 de octubre de 2008 escrito por el que renunciaban a la acusación ejercitada manifestando que Don Adrian había satisfecho las responsabilidades civiles reclamadas por estos perjudicados. Asimismo en fecha 21 de octubre de 2008 la acusación particular autodenominada "Comunidad de Afectados" tras serle entregado en igual fecha por parte de Don Adrian un cheque por importe de 160.000 euros en pago de parte de las responsabilidades civiles reclamadas por esa representación en este procedimiento, presentó escrito por el que desistía de la acusación formulada contra Don Adrian y manifestaba que dicho desistimiento parcial de la acusación respondía al acuerdo extrajudicial de satisfacción parcial de las cantidades reclamadas alcanzado. Asimismo el Letrado de Don Emilio y Doña Ofelia presentó escrito de fecha 17 de octubre de 2008 por el que manifestaba haber recibido del Letrado de Don Adrian cheque por importe de 37.000 euros así como el compromiso de sus patrocinados de renunciar a las acciones penales y civiles contra Don Adrian . En fecha 18 de noviembre de 2008 la representación procesal de Don Dimas y Doña Adelina presentó escrito por el que, tras indicar que se había producido transacción de orden civil con los acusados Don Joaquín y Doña Modesta anunciaban su expresa renuncia a la acción penal y civil que venían ejercitando contra éstos." SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Don Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Doña Modesta como cooperadora necesaria de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 del C. penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente a don Carlos Miguel , a don Victorio , y a don Adrian al haberse retirado al término del juicio oral, en trámite de conclusiones definitivas las acusaciones provisionalmente formuladas contra ellos, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio. Asimismo condenamos a los acusados don Joaquín y doña Modesta a indemnizar conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidiad civil derivada del delito continuado de estafa por ellos cometido, a los perjudicados que se dirán y por las cantidades siguientes:

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A doña Marta y a los herederos de don Jose Pablo en la cantidad de 11.710,29 €. A don Baldomero y a doña Nuria en la cantidad de 13.219,32 €. A don Leopoldo y a doña Casilda en la cantidad de 11.770,28 €. A don Jorge en la cantidad de 20.681,75 €. A don Eliseo y a doña Jacinta en la cantidad de 6.775,41 €. A don Conrado y a doña Celestina en la cantidad de 9.0125,18 €. A don Bruno , doña Socorro y a doña Celia en la cantidad de 20.028,99 €. A don Cosme y a doña Julia en la cantidad de 8.918,43 €. Estas cantidades indemnizatorias deberán incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha del último pago - de cuantos se indican en el relato de hechos probados- realizado por estos perjudicados durante el año 2003, intereses que se calcularán en fase de ejecución de sentencia. Desde la fecha en que se dicte, en fase de ejecución de sentencia, la resolución que liquide los intereses legales a abonar por los acusados, la cantidad indemnizatoria total así calculada devengará el interés de mora procesal previsto en el art. 576 de la LEC . Si se acreditara, en fase de ejecución de sentencia, que alguno de los perjudicados que acabamos de enumerar han percibido ya alguna cantidad resarcitoria por aplicación de la suma indemnizatoria entregada en fecha 21 de octubre de 2008 por el Sr. Adrian ; de la cantidad resarcitoria total (incluidos los intereses legales) a satisfacer por los aquí acusados a estos perjudicados que se hubieran visto ya total o parcialmente indemnizados deberá restarse la cantidad resarcitoria por ellos ya percibida. En su relación interna los acusados responderán de dichas cantidades indemnizatorias con arreglo a las siguientes cuotas don Joaquín responderá por una cuota del 70% y doña Modesta en una cuota del 30%. Del abono de las cantidades resarcitorias indicadas frente a los perjudicados responderán subsidiariamente las sociedades mercantiles SU CHALET SL, SU CHALET BARCELONA SL, SU CHALET HOSPITALET SL, RIVADOR y RIVADOR CORPORACIÓN SL. Se declaran nulos de pleno derecho tanto el contrato de encargo suscrito entre don Leopoldo y DOÑA Casilda y SU CHALET HOSPITALET SL en fecha 2 de febrero de 2003, como el contrato de encargo suscrito entre don Jorge y SU CHALET HOSPITALET SL en fecha 14 de febrero de 2003. Procede asimismo declara la nulidad de los cheques o pagarés que se hubieran librado para instrumentar el pago de las cantidades entregadas por los perjudicados durante el año 2003 que se referencian en el relato de hechos probados. Se condena asimismo a don Joaquín y a doña Modesta a abonar, cada uno de ellos, una quinta parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular constituida por la denominada COMUNIDAD DE AFECTADOS y la constituida por don Tomás y don Marcelino , declarándose de ofico las otras tres quintas partes de las costas originadas. Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma con arreglo a lo establecido en los arts. 847 y siguientes de la LECRIM. La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia según lo prevenido en los arts. 855 y ss. de la expresada Ley ." TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Joaquín Y Modesta y de la Acusación Particular COMUNIDAD DE AFECTADOS, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Joaquín y Modesta , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE, en el apartado relativo a un proceso con todas las garantías con cauce procesal en el art. 5.4 de la LOPJ.

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2º.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia con cauce procesal en el art. 5.4 de la LOPJ. 3º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por incorrecta apreciación de la prueba documental reseñada infra. 4º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por incorrecta aplicación del art. 788 del mismo texto legal. 5º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 248 y 250 de la C. penal. El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación ParticularCOMUNIDAD DE AFECTADOS, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., en relación con los arts. 248.1 y 250.1.6 en relación con el art. 74 del C. penal. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebracion de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de abril de 2010, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, condenó a Joaquín en concepto de autor directo y a Modesta como cooperadora necesaria de un delito continuado de estafa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, declarando la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria, junto a otros pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación tanto la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, como la denominada Comunidad de Afectados, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver. Recurso de Joaquín y Modesta . SEGUNDO.- El primer motivo se articula por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la violación del derecho constitucional de defensa, y a ser informado de la acusación, como derivación del principio acusatorio. En tesis de la parte recurrente, a lo largo del plenario se cambió radicalmente el objeto de la pretensión punitiva de las acusaciones, especialmente del Ministerio Fiscal, de manera que lo que constituía en un principio la base fáctica de la acusación, que lo era la creación inicial de una serie de empresas pantalla (sociedades del grupo "Su Chalet"), completamente ficticias, destinadas a obtener una serie de sumas de dinero de los clientes que acudían a la entidad oferente demandando la construcción de un chalet prefabricado de patente americana, se cambió en fase de conclusiones definitivas en una suerte de sucesiva insolvencia patrimonial que hizo perder a algunos afectados las cantidades anticipadas en sus respectivos contratos. Esta cuestión es analizada con profundidad en la sentencia recurrida en el segundo de sus fundamentos jurídicos. En realidad, no está en juego el principio acusatorio, en tanto que éste comprende la existencia de una parte que sostenga una tesis acusatoria frente al acusado, y que no sea ésta sorpresiva en el sentido de que pueda defenderse, sino propiamente lo que se aduce es la quiebra del derecho constitucional a la defensa contradictoria, pues es de ver que la parte ahora recurrente conocía perfectamente cuáles eran los términos del acta de acusación al finalizar el plenario, momento en que adquiere todo su vigor y contenido jurídico, ya que con anterioridad, lo que la ley procesal dispone es que exista una acusación preliminar, o de conclusiones provisionales, pendientes de culminar en el acta definitiva, tras el desarrollo del plenario. Pero en realidad, en el caso enjuiciado, lo que se produce es una limitación fáctica del contenido de la acusación, que lo referenciaba inicialmente al comienzo de las actividades de las empresas del grupo, y lo precisaba después, a una determinada acotación temporal. De manera que no existía una mutación esencial de hechos, sino una mera determinación temporal, sobre la que pudo interesar nueva prueba, al no tratarse

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ciertamente de una simple modificación accesoria o accidental, actuación que le hubiera permitido defenderse adecuadamente de tal mutación. Esta Sala ha declarado que lo que condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998, en la que se expresa que «es doctrina consolidada -se recuerda en la Sentencia de esta Sala de 11-11-1992, con cita de las STC 10-4-1981 y 16-5-1989 y de las de esta misma Sala de 19-6-1990 y 18-11-1991 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del artículo 788.4 LECrim que concede al Juez o Tribunal, "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". En este mismo sentido, la STS 47/2005, de 28 enero. Y como dice la STS 1440/2003, de 31 de octubre, olvida el recurrente que la propia Ley procesal contempla la posibilidad, para el procedimiento abreviado como lo es el presente, que tras la modificación de las conclusiones iniciales de las Acusaciones se conceda un plazo a la Defensa para que «...pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes» (art. 788.4 LECrim.), con lo que no se está sino confirmando algo que resulta evidente, cual es que la verdadera determinación del objeto del proceso, en el ámbito penal, no se completa definitivamente hasta el trámite de Conclusiones definitivas, sin que se pueda atribuir, en ningún caso, al Auto de apertura del Juicio oral semejante eficacia. De otro lado, tales hechos no fueron excluidos en momento alguno en el acto de apertura del juicio oral. Es de ver que el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, redujo el periodo de actividades fraudulentas imputado a los acusados "en un momento dado a mediados del año 2002", y partir de ese periodo, una vez producida la crisis empresarial, el acusado Joaquín , "auxiliado" por la acusada Modesta , "siguió no obstante recogiendo el pago de los clientes que seguían confiando en el cumplimiento del contrato, al tiempo que proseguía con la firma de contratos con nuevos clientes, o la firma de los anexos firmados con anterioridad, exigiendo a todos ellos el pago de las cantidades con total conciencia de que SU CHALET ya no iba a poder construir casa alguna, aunque procuró aparentar lo contrario..." No existe, pues, modificación sustancial, sino acotamiento temporal, y ante ello, la defensa no hizo uso del trámite previsto en el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que no se ha vulnerado su derecho constitucional de defensa. Por otro lado, no se vislumbra la clase de solución que propone el recurrente que sería repetir el juicio oral, cuando pudo perfectamente defenderse en éste, mediante la petición de un aplazamiento, que no efectuó. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. TERCERO.- El tercer motivo (el segundo se ha desistido), se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti", pretendiendo como modificación del factum, que los recurrentes cedieron la empresa a un tercero con posterioridad a mayo de 2003. Pero los hechos probados narran sintéticamente que el grupo empresarial que, en un principio cumplía con los compromisos adquiridos relacionados con la adquisición e instalación de chalets prefabricados, que

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era su objeto social, sufrió dificultades económicas que produjo retrasos e incumplimientos de naturaleza civil durante el periodo comprendido entre el año 2000 y finales de 2002, situando la Sala sentenciadora de instancia la actividad ilícita entre principios de 2003 y mayo de 2003, cuando se produce la desaparición sorpresiva de las empresas y los puntos de atención a los clientes, sin que a éstos se les comunique esa nueva titularidad social, ni en consecuencia se produzca la novación de sus contratos, al punto que el Tribunal "a quo" ciñe la defraudación exclusivamente en los ocho clientes que cita, entre los cuales tanto existen nuevos contratos, como percibo de cantidades cuando ya sabían los acusados de antemano que no podían cumplir tales compromisos, entre otras razones sustanciales, porque la fábrica había cerrado ya durante el transcurso del año 2002. De manera que la empresa, o grupo de sociedades, si se cedieron a un tercero en mayo de 2003, no neutraliza desde luego el delito cometido con anterioridad, y ni siquiera consta que, con el dinero obtenido por la venta, se satisficieren responsabilidades civiles en esa fecha, pues los escritos que constan con ese objeto son del año 2008 (octubre y noviembre), y lo son para obtener retiradas de acusación de otros acusados. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. CUARTO.- En el motivo quinto (el 4º también se ha desistido), los recurrentes plantean, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inexistencia de engaño, denunciando la indebida aplicación del art. 248.1 del Código penal, sobre la base de que se trata de una crisis empresarial, como tantas otras, en las que la empresa se encuentra en la disyuntiva de cerrar la actividad para no defraudar a ningún cliente, o continuar con la misma, confiando en que la coyuntura económica cambiará y se producirá el reflote de la actividad de la empresa, y con ella el cumplimiento contractual. Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En punto a las diferencias entre el dolo civil y penal, en el delito de estafa, esta Sala Casacional lo relaciona con el momento de su aparición, y ello porque si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», ordinariamente atípico. En efecto, el

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dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -Sentencia 1045/1994, de 13 mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual. En nuestra STS 229/2007, de 22 de marzo declaramos que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Y también dijimos que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. La sentencia recurrida da perfecta respuesta a la cuestión planteada por el autor del recurso. En efecto, partiendo de la base de que no todo incumplimiento contractual ha de originar un delito de estafa, y de que es perfectamente asumible la tesis de que toda empresa trate de reflotarse ante una crisis económica sin verse abocada sin más a la comisión de una defraudación generalizada por las cantidades cobradas a sus clientes como consecuencia de sus compromisos contractuales anteriores, es lo cierto, sin embargo, que en el caso de autos, la cuestión ofrece contornos fácticos muy diferentes. De esta forma, los jueces "a quibus", en una sentencia que profundiza extraordinariamente en el problema planteado, conceden una respuesta favorable a la tesis de los recurrentes, en el periodo comprendido entre los años 2000 a 2002, y así es de ver (páginas 88 y siguientes) que analizan la prueba personal consistente en la declaración de diversos testigos que manifestaron no existía durante esas fechas un ánimo premeditado de incumplir, o que las casas se entregaban con normalidad, lo que resulta del estudio del balance de pérdidas y ganancias, o que la fábrica de "kits" de Polinyà, continuara en funcionamiento, y todo ello en aplicación del principio in dubio pro reo, como declararon los propios jueces "a quibus". Ahora bien, durante 2003 continuaron cobrando cantidades a cuenta de los clientes, pese a que durante ese periodo los acusados ya eran plenamente conscientes, señala el factum, o con una seguridad rayana en la certeza, de que no podían cumplir con sus compromisos, incluso celebrando nuevos contratos, sabiendo, como decimos, que era ya imposible meritado cumplimiento. Y ello con base a los siguientes elementos indiciarios: 1º) por el colapso generalizado que afectó a las empresas del grupo desde inicios del año 2003, y para ello, el Tribunal sentenciador, obtiene ese resultado de los documentos y testificales que cita (hasta 7 elementos diversos en las páginas 89, 90 y 91 de la sentencia recurrida), y concretamente se fundamenta en informes periciales; 2º) porque "en algún momento del año 2002", se produjo el cierre de la fábrica y actividad de kits por parte de EUROSTEEL, y con ello la posibilidad de dicha empresa de suministrar nuevos kits de fabricación con los que hacer posible el cumplimiento de los compromisos contractuales asumidos por SU CHALET. De nuevo el Tribunal de instancia, fundamenta esta afirmación en datos demostrados mediante prueba documental y testifical (4 elementos de este orden, páginas 92 y 93); y 3º) por el cierre sorpresivo de sus oficinas, con lo cual, los clientes se quedaron sin puntos de referencia y reclamación (los testigos mantuvieron que las oficinas estaban desmanteladas y cerradas). Como resultado de todo ello, impartir instrucciones oportunas a fin de que se firmen nuevos contratos o se efectúen nuevos cobros durante el año 2003, es un comportamiento engañoso, que satisface las exigencias típicas de la estafa. Respecto a los nuevos contratos, sin duda alguna, y con relación a los precedentemente firmados, hemos afirmado que el dolo sobrevenido, es igualmente típico, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

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QUINTO.- El motivo sexto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 a 126 del Código penal. La sentencia recurrida condena a los recurrentes al pago de diversas cantidades a ocho afectados, que en total asciende a la suma de 102.118 euros. Pero igualmente consta que el coacusado Adrian , contra quien finalmente se retiró la acusación, abonó a los perjudicados la suma de 160.000 euros. En la página 114 de la recurrida, los jueces "a quibus", haciéndose eco de tal consignación (de fecha 21 de octubre de 2008), entregadas "para satisfacer parte de las responsabilidades civiles reclamadas en este procedimiento", pero -dicen los juzgadores de la instancia- como quiera que todos los personados "han de ser considerados perjudicados por el delito continuado de estafa cuya comisión ha resultado acreditada", " salta a la vista que si parte del dinero entregado por don Adrian hubiera servido para indemnizar parcialmente a alguno de los identificados como perjudicados en la presente sentencia, la cantidad resarcitoria a satisfacer por los aquí condenados deberá reducirse detrayendo de la cantidad indemnizatoria total a abonar a cada perjudicado o grupo de perjudicados (una vez sumados los intereses legales devengados) la cantidad que eventualmente ya hubieran percibido en aplicación de la cantidad entregada por don Adrian ". De este modo, en fase de ejecución de sentencia, se realizarán las oportunas correcciones ("... deberá restarse la cantidad resarcitoria por ellos ya percibida"). Esta argumentación, se lleva como pronunciamiento al fallo de la sentencia recurrida, en la página 118 de la misma. Esta censura casacional tiene que ser estimada. Pues aunque el art. 115 del Código penal disciplina que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución", es lo cierto que asiste la razón a los recurrentes en el sentido de que no se aclara suficientemente el concepto por el que se reciben otras cantidades los afectados que están incursos en un periodo que no es el declarado por la Sala sentenciadora de instancia como el correspondiente a la comisión delictiva, que claramente se fija entre los meses de enero a mayo de 2003. Siendo ello así, y habiéndose fallado que en la fase precedente, por aplicación del principio in dubio pro reo, no había delito entre los años 2000 a 2002, tampoco deberán en correspondencia existir perjudicados por un delito inexistente, sin perjuicio de que sean afectados civilmente por la crisis de este grupo de empresas, cuestión ésta ajena al derecho penal. En consecuencia, declaramos que asiste la razón a los recurrentes, y dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a lo dispuesto en ejecución de sentencia, en punto al conjunto de los ocho perjudicados (individual o pluralmente) citados en la página 117 de la sentencia recurrida, para que los juzgadores de la instancia realicen una nueva declaración indemnizatoria que tenga en cuenta la fase de la actividad delictiva que ha sido declarada, y siendo más explícitos en estas compensaciones que declaran. SEXTO.- El motivo séptimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reducido a la actuación de Modesta , denuncia la indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del Código penal. Según jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el derogado art. 14.3.º CP de 1973 y en el vigente art. 28 b) CP de 1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

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Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y más recientemente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992). En el caso sometido a nuestra consideración, aunque es indudable que la aportación de Modesta contribuye a la realización del delito, los actos que se relatan en el apartado 8 del factum no son determinantes sino coadyuvantes en la realización del ilícito, pues se ocupó de transmitir a los empleados de SU CHALET las instrucciones de Joaquín , relativas a que siguieran percibiendo cobros de los clientes durante el año 2003, así como de intervenir personal y decisivamente en su puesta en práctica, pero a renglón seguido se expone que su actividad consistió en realizar cobros y firmar recibos, y tal actividad, ni fue esencial, ni satisface las exigencias de las teorías de la cooperación necesaria, careciendo desde luego de dominio funcional del hecho, que se atribuye esencialmente a Joaquín , al punto de que la sentencia recurrida en trance de establecer cuotas indemnizatorias "en su relación interna", lo hace asignando a éste el 70 por 100, y a Modesta , el 30 por 100. Procederá, en consecuencia, la estimación de este reproche casacional, y la condena de Modesta en concepto de cómplice. Individualizaremos la respuesta punitiva que la ha de corresponder, en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta. SÉPTIMO.- El motivo octavo, formalizado por idéntico cauce impugnativo que el anterior, denuncia la aplicación del art. 50 del Código penal, relativo a la pena de multa. Dice el autor del escrito que esta Sala "proceda a censurar ciertos razonamientos empleados por el Tribunal a quo en relación con dicha pena y que esta defensa considera, con todos los respetos, tan desenfocados como gratuitos". En la página 111 de la sentencia recurrida se lee que " al fijar el importe de la cuota diaria de la multa en la cantidad de 20 euros, este Tribunal ha tenido en cuenta las manifestaciones de la capacidad económica de estos acusados que han quedado evidenciadas en la presente causa (así, la circunstancia de que hayan ocupado funciones de administración en empresas con decenas de trabajadores a lo que se une, en el caso del Sr. Adrian , el hecho de haber sido titular de una participación mayoritaria en dichas sociedades; la ubicación de los domicilios de los acusados -a lo que une, en el caso del Sr. Adrian , el hecho de tratarse de una vivienda unifamiliar; la calidad y cantidad de los medios aplicados en la defensa técnica de estos acusados, etc.) ". Pues, bien, a Modesta corresponde la reducción de la pena de multa en virtud de la estimación del motivo anterior, mientras que en el caso de Joaquín , si bien convenimos con el autor del escrito en que el último módulo para su estimación no es correcto, pues no puede correr en perjuicio de un acusado ni la calidad ni la cantidad de los medios aplicados en la defensa técnica del mismo (entiéndase abogados caros), los demás factores son absolutamente correctos en su formulación y en su cuantificación, pues como señala acertadamente el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la cifra de 20 euros, cuando la franja prevista por el legislador se sitúa en un mínimo de dos euros y un máximo de 400 euros, se encuentra situada en un espectro adecuado, e incluso, modesto, a la capacidad económica del recurrente. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Recurso de la Comunidad de Afectados.

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OCTAVO.- El único motivo de esta Comunidad de Afectados se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 74.2 en relación con los arts. 248.1 y 250.1.6º, todos ellos del Código penal. Reclaman los recurrentes que la pena debió imponerse en la superior en uno o dos grados, correspondientes al delito masa. Pero éste está reservado para aquellos hechos constitutivos de infracciones contra el patrimonio, en los que concurra el doble presupuesto de revestir notoria gravedad en cuanto al alcance de los perjuicios causados y afectar a una generalidad de personas. La STS 439/2009, de 14 de abril, señala que como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos: a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido, y b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas -Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código pena, no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas". Hay que recordar que la misma expresión se encuentra en el art. 65 LOPJ apartado 1 -c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....". El concepto "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor. Ambos elementos han de ir unidos, es decir, debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad. En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior. En definitiva los elementos de este delito masa son tres: -Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio. -Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad, y -Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco. La jurisprudencia de esta Sala, si bien no de forma frecuente, ha abordado la figura del delito masa. La sentencia de 12 de Diciembre de 1981 apreció el delito masa en la acción de quien aparentando ser directivo de una entidad benéfica en apoyo de enfermos discapacitados, hizo suyas las cantidades que voluntariamente le entregaron una gran cantidad de personas, para atender a aquel fin y ello por importe de millones de pesetas. La STS 1111/2003 de 22 de julio rechazó tal cualificación porque en el caso enjuiciado los perjudicados fueron nueve personas y el perjuicio diecisiete millones de pesetas. De igual manera, rechazan su aplicación las SSTS 218/2006, de 2 de marzo y 270/2007 de 29 de marzo, por falta de la nota de generalidad de persona -se trataba, respectivamente de ocho y diez personas--, y lo mismo se acuerda en la STS 129/2005, de 11 de febrero, con un perjuicio de once millones de pesetas y 45 personas. En el caso enjuiciado, los hechos afectan al conjunto de los ocho perjudicados (individual o pluralmente) citados en la página 117 de la sentencia recurrida, que totalizan una suma de 102.118 euros. Es notorio que el motivo no puede ser estimado.

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NOVENO.- Las costas del recurso de la acusación particular se imponen a esta parte, y se declaran de oficio las correspondientes al recurso conjunto de Joaquín y Modesta , en aplicación de los postulados del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Joaquín y Modesta contra Sentencia de fechas 17 de abril de 2009 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular COMUNIDAD DE AFECTADOS, contra Sentencia de fechas 17 de abril de 2009 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido. En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil diez. El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona incoó D.P. núm. 3021/2002 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Joaquín , con DNI núm. NUM000 , nacido en Barcelona el día 24 de septiembre de 1949, hijo de Jorge y de María del Carmen, con domicilio en la CALLE000 , núm. NUM001 , de Sant Vicenc de Montalt (Barcelona), sin antecedentes penales, Carlos Miguel , con DNI núm. NUM002 , nacido en Reus el día 6 de febrero de 1976, hijo de Emilio y de María del Rosario, con domicilio en el PASSEIG000 núm. NUM003 - NUM004 NUM005 de Reus (Tarragona) sin antecedentes penales, Victorio , con DNI núm. NUM006 nacido en Barcelona el día 6 de enero de 1964, hijo de Julián y de Leonor, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM007 - NUM008 de Sant Vicenc de Montalt (Barcelona), sin antecedentes penales, Modesta , con DNI núm. NUM009 , nacida en Barcelona el día 5 de mayo de 1950, hija de Emilio y de Carmen, con domicilio en la CALLE001 num. NUM010 de Sant Just Desvern (Barcelona), sin antecedentes penales, y Adrian , con DNI núm. NUM011 nacido en Barcelona el día 6 de septiembre de 1975, con domicilio en PASSEIG001 , núm. NUM012 piso NUM013 . puerta NUM014 , y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 17 de abril de 2009 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Joaquín y Modesta y de la Acusación Particular COMUNIDAD DE AFECTADOS, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial. SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Modesta como cómplice de un delito continuado de estafa, y siguiendo los postulados de la sentencia recurrida, que califica los hechos en el art. 250.1.6º del Código penal, pero rebajado en un grado (art. 63), llegar a la determinación mínima de seis meses de prisión y tres meses de multa, con una cuota diaria de

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seis euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia, y la responsabilidad civil subsidiaria de esta cómplice, conforme a los postulados del art. 116 del Código penal. Y modificamos el apartado relativo a la acreditación en ejecución de sentencia en virtud de la suma entregada el día 21 de octubre de 2008 por don Adrian , en los términos dispuestos en nuestro fundamento jurídico quinto de la aludida Sentencia Casacional.

III. FALLO Mantenemos la condena de Joaquín en sus propios términos, y condenamos, como debemos, a Modesta , como cómplice de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de de seis meses de prisión y tres meses de multa, con la determinación de una cuota diaria de seis euros, y con las consecuencias inherentes a su incumplimiento previstas en el art. 53.1 del Código penal, declarando la responsabilidad civil subsidiaria respecto del autor de Modesta en las declaradas en la sentencia recurrida, así como el resto de los pronunciamientos de la instancia en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. Modificamos igualmente el apartado relativo a la acreditación en ejecución de sentencia en virtud de la suma entregada el día 21 de octubre de 2008 por don Adrian , en los términos dispuestos en nuestro fundamento jurídico quinto de nuestra Sentencia Casacional. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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