CONFLICTO DE INTERÉS, POSICIÓN DOMINANTE, MATRICES Y FILIALES Concepto 2007059749-001 del 28 de diciembre de 2007.

Síntesis: Marco normativo sobre conflicto de interés en materia fiduciaria y consideraciones sobre operaciones bajo el esquema matriz - filial. Competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia para determinar una conducta como generadora de conflicto de interés. Consideraciones sobre i) el eventual conflicto de interés por parte de una fiduciaria cuando un cliente constituye una fiducia en garantía y el acreedor garantizado es el banco matriz de dicha sociedad fiduciaria, ii) si pueden los directores o representantes de un establecimiento de crédito matriz hacer parte de la junta directiva de una sociedad fiduciaria filial que celebra contratos de fiducia en garantía que tienen por objeto amparar obligaciones contraídas por un deudor con el primero y , iii) la exigencia que al parecer algunos bancos hacen en cuanto a la constitución de garantías en sus entidades filiales, y que según el consultante puede originar un abuso de posición dominante.

«(…) Me refiero a la comunicación citada al rubro, por medio de la cual, a partir del análisis de las operaciones autorizadas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tanto a los establecimientos de crédito como a las sociedades de servicios financieros, específicamente a las entidades fiduciarias, somete a consideración de esta Superintendencia el eventual “conflicto de interés” existente entre matrices y filiales, desde la siguiente óptica: “un establecimiento de crédito realice operaciones activas de crédito con un determinado cliente – por ejemplo operaciones de mutuo – y que simultáneamente se acuerde que el cumplimiento de las obligaciones respectivas estará garantizado a través de un contrato de fiducia en garantía celebrado con la sociedad fiduciaria filial. En este caso, la persona respectiva mantendrá dos relaciones jurídicas, una con el establecimiento de crédito matriz – de quien será deudor – y otra con la sociedad fiduciaria filial a partir del contrato de fiducia mercantil en garantía que ampara al establecimiento de crédito matriz”. Del ejemplo expuesto, el consultante advierte que “parecería entrañar evidentes conflictos de interés. Particularmente, en los contratos de fiducia en garantía celebrados en estas circunstancias parece evidente que la sociedad fiduciaria filial, cuando se trate de ejecutar o interpretar el negocio jurídico que le da amparo a su establecimiento matriz, se encontrará frente a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles (los del cliente y los del establecimiento de crédito matriz), ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales. Estos conflictos de interés se vuelven más palpables cuando en la junta directiva de la sociedad fiduciaria filial participan directores o representantes legales del establecimiento de crédito matriz que es justamente el acreedor garantizado a través del contrato de fiducia celebrado con aquella”. Adicionalmente, señala que en la actualidad es de frecuente ocurrencia que “los bancos condicionan el desembolso de un crédito al hecho de que el mismo esté garantizado con una

fiducia en garantía constituida con su sociedad filial. En tal condición, parecería que se limita la competencia de forma indebida, pues otras sociedades fiduciarias diferentes a las del grupo no podrían ofrecerle al deudor dicho servicio, ni siquiera en condiciones más beneficiosas: o el contrato de fiducia en garantía se celebra con la entidad filial o no hay crédito con el banco matriz”. En este orden de ideas y con el fin de atender los interrogantes formulados, este Despacho estima pertinente hacer las siguientes precisiones en relación con los conflictos de interés y el abuso de posición dominante, así: I.

¿Hay conflicto de interés en la celebración de un contrato de fiducia en garantía en donde el acreedor beneficiario es matriz de la sociedad fiduciaria en la cual se constituye el contrato de fiducia correspondiente?.

A.

Marco Normativo sobre el conflicto de interés en materia fiduciaria.

1. Numeral 9° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Normas Generales de las operaciones fiduciarias. “Conflictos de interés. Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por este. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2o. y 3o. del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar”. 2. Numeral 6 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 26 de la Ley 795 de 2003. “Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés. “La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar. “Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada” (Subraya nuestra).

3. Literal c) del numeral 3° del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la Ley 795 de 2003. Restricciones a las operaciones realizadas entre la matriz y sus filiales. Las operaciones de la matriz con sus sociedades de servicio estarán sujetas a las siguientes normas: “No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2o. y 3o. del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar”. 4. Literal c) del artículo 4° de la Ley 964 de 2005. El Gobierno Nacional intervendrá en las actividades del mercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere la presente ley, por medio de normas de carácter general para: “(...) Establecer la regulación aplicable a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores incluyendo su organización y funcionamiento (…) definición, de manera general y previa de las prácticas constitutivas de conflictos de interés, así como los mecanismos a través de los cuales se manejen, revelen o subsanen dichas situaciones, cuando a ello hubiere lugar (…); el control y el manejo del riesgo; la separación de los activos propios de los de terceros; lo relacionado con el deber de actuar ante los clientes como expertos prudentes y diligentes (…)”. B.

Marco Jurisprudencial.

Las normas atrás transcritas (numerales 1 y 2) recogieron, en su formulación, las tachas legales que fueron hechas por el Consejo de Estado 1 a instancia de la Acción de Nulidad interpuesta por el doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero contra los artículos 1° y 2° de la Resolución 3465 de 1992, a través de la cual la entonces Superintendencia Bancaria calificó como conductas generadoras de conflictos de interés “algunas operaciones que afectan recursos de fondos de inversión o de fondos de cesantías administrados por sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de fondos de cesantías”, en relación con la administración de fondos comunes ordinarios, fondos comunes especiales de inversión, fondos de pensiones y fondos de cesantía contenidas en el ordinal c) del artículo 2.2.1.2.4 del Decreto 1730 de 1991 2 . La declaratoria de nulidad hecha por el Consejo de Estado, tiene como argumento central que la entonces Superintendencia Bancaria no estaba facultada para calificar de forma previa y 1

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente doctor Delio Gómez Leyva, Expediente 5277, 6 de febrero de 1995. 2 Disposición a través de la cual se fijaban las reglas de inversión en las sociedades de servicios financieros por parte de bancos, corporaciones financieras, entre otras, siempre y cuando se observara, en lo que a conflictos de interés se refiere, que “No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria podrá calificar, de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos para lo cual previamente oirá al Consejo Asesor”.

general conductas constitutivas de conflictos de interés, ya que la competencia legal de este Ente de Control en ésta materia estaba restringida a la posibilidad de calificar como generadoras de conflictos, operaciones individuales y específicamente celebradas, toda vez que, en criterio de tal Corporación, no puede afirmarse categóricamente que en todos los casos una operación da lugar a la configuración de un conflicto de interés o, lo que es lo mismo, que en determinadas operaciones siempre esté presente y se configure el conflicto de interés. Se entiende por conflictos de interés, las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realización implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se halla sujeto 3 . Así las cosas, las normas que hasta ese momento existían imponían a sus destinatarios el deber de abstenerse de realizar operaciones que pudieran dar lugar a conflictos de interés, sin que dicha abstención pudiese estar referida a una operación específica. Es decir que, en criterio de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, la expedición de la Resolución acusada generó un desbordamiento de las atribuciones de la Superintendencia, toda vez que al proscribir las conductas señaladas en dicha resolución, se desconoció el esquema de filiales y matrices propuesto con la reforma de 1990 (Ley 45), lo que conlleva necesariamente la generación de obstáculos para el desarrollo de nuevos negocios dentro de dicho esquema. Por tal razón, dicha potestad se encuentra restringida sólo para intervenir frente “al análisis de la operación realizada para establecer si en ella están presentes los intereses contrapuestos que dan lugar al conflicto de interés, y si de ese examen llega a la conclusión positiva, deberá calificar la existencia del conflicto”.. C.

Competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia en cuanto a la determinación de una conducta como generadora de conflicto de interés.

Así las cosas y partiendo del marco legal señalado en el acápite respectivo, así como de lo previsto en el literal d) del artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por medio del cual se establece que dentro de los objetivos, instrumentos y límites de la intervención gubernamental en las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es deber de esta Superintendencia propender, entre otros fines, porque las “Las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia”. En esta medida, encontramos que existe reglamentación encaminada a propender porque en el desarrollo de sus actividades las instituciones vigiladas observen adecuadas condiciones de seguridad y transparencia frente a sus clientes y usuarios, y que las mismas se efectúen con la mayor información posible, tal como lo señala el inciso 1° del numeral 1° del artículo 97 del 3

Concepto No. 95017190-0 del 15 de mayo de 1995. Superintendente Delegado para Instituciones Financieras.

EOSF 4 , que a la letra prevé: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. "En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios”. Por su parte y en cuanto al tema de conflictos de interés, puntualmente hallamos las previsiones contempladas en el numeral 6 del artículo 98 y el literal c), numeral 3° del artículo 119 del citado Estatuto, conforme a lo cual se observa que, en efecto, corresponde a esta Superintendencia, en cumplimiento de sus funciones, procurar que las entidades sometidas a su vigilancia y/o sus administradores dentro del giro normal de sus negocios observen las condiciones de seguridad y transparencia, previendo las situaciones que, en términos generales, generen situaciones generadoras de conflictos de interés, o para establecer los mecanismos encaminados a superar o subsanar el conflicto o, incluso, para calificar de manera general y previa la existencia de los mismos. Sobre este último aspecto, vale la pena recordar que la normatividad con base en la cual se expidió en su momento la Resolución 3465 de 1992 facultaba a la entonces Superintendencia Bancaria para calificar, de oficio o a petición de parte, la existencia de un conflicto de interés, previa anuencia del Consejo Asesor; en esta medida resultaba claro que tal calificación debía partir y concentrarse exclusivamente en el análisis de la operación realizada en concreto para establecer si en efecto había intereses contrapuestos o, lo que es lo mismo, tal calificación no podía ser previa. Por el contrario, bajo la normatividad actualmente vigente, con el fin de evitar precisamente cuestionamientos como el formulado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la competencia y funciones asignadas a este Organismo, se facultó expresamente a esta Superintendencia para calificar en forma previa y general una situación como generadora de eventuales conflictos de interés. La nueva normatividad tuvo como propósito dotar a este Organismo de mayores herramientas para ejercer las funciones de policía administrativa que detenta, en desarrollo de las cuales debe prevenirse la realización de situaciones que afecten la transparencia de las operaciones realizadas por las entidades vigiladas. Es de advertir que, en todo caso, dichas atribuciones no excluyen la posibilidad de que se entre a calificar en forma particular y posterior una situación como generadora de desequilibrio entre usuarios y entidades vigiladas, previo el análisis, entre otros, de las condiciones del

4

Artículo modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003.

mercado, los antecedentes de la operación y demás aspectos dirigidos a establecer si la misma se basa en la utilización de información privilegiada de los administradores. En conclusión, partiendo del marco normativo vigente, no es viable calificar en forma “previa y general” como generadora de conflictos de interés todas aquellas situaciones en donde interactúen al mismo tiempo matrices y filiales, toda vez que de procederse en tal sentido se estaría atentando contra la misma estructura del Sistema Financiero, el cual está basado precisamente en un esquema que permite y hasta cierto punto impone tal interacción. En esta medida, la normatividad vigente impone a las entidades vigiladas el especial deber de abstenerse de celebrar operaciones que puedan generar situaciones de ésta índole, lo cual se complementa con la facultad que tiene esta Superintendencia para hacer la calificación de situaciones generadoras de conflictos de interés, bien sea de manera previa y general o bien sea de manera posterior. En este mismo orden de ideas, tampoco es posible calificar de forma “previa y general” como generadora de conflictos de interés, la simple celebración de un contrato que, por ejemplo, involucre al establecimiento de crédito matriz con su fiduciaria filial, pues tal hecho también implicaría desconocer que en la estructura del Sistema Financiero está autorizada la interacción entre sujetos del mismo grupo, v. gr. en contratos de uso de red de oficinas o en aquellos casos en que el contrato se celebra en consideración a las calidades y condiciones del sujeto con quien se establece la relación. Según lo anterior, es claro que el conflicto de interés se puede presentar es en la ejecución de los contratos, aspecto que debe ser previsto y conjurado previamente por las partes y que impide en estos casos, como se dijo, la calificación previa del conflicto de interés. Así las cosas, son las mismas sociedades que integran el grupo financiero las que, de advertir que con una operación que involucre a la matriz y a una de sus filiales pueden afectarse los intereses de los constituyentes, fideicomitentes, y/o beneficiarios del fondo que involucra determinada operación, deben “abstenerse en la realización de la misma en tanto advierta que pueda derivarse para ellos un perjuicio económico”. “Para el anterior efecto, compartimos su opinión en el sentido que dada la condición del profesional de la sociedad fiduciaria, como gestor de negocios ajenos, que tiene en su poder todos los elementos fácticos, jurídicos y económicos, establezca de antemano si tal clase de operaciones podría conllevar un conflicto de interés, respecto del cual le corresponde previamente identificarlos y adoptar las medidas necesarias para prevenirlos, entre ellas por ejemplo, dar la debida información e ilustración a los fideicomitentes y adherentes de los FCI involucrados así como explicar todas aquellas medidas se seguimiento de tales actividades” 5 .

5

Pronunciamiento de la Dirección Jurídica de ésta Superintendencia de fecha 22 de junio de 2006 en relación con las operaciones entre Fondos Comunes de Inversión, Fondos de Pensiones Obligatorias, Fondos de Pensiones Voluntarias y Fondos de Valores.

En todo caso, no sobra recordar que los contratos de fiducia mercantil tienen una connotación especial, cual es que los mismos son celebrados intuitu personae, esto es, en atención y consideración de las especiales condiciones que ostenta la entidad las que motivan que para una operación o acto específico, sea la entidad seleccionada y no otra, la que ofrece determinadas condiciones. En este sentido, y de manaera adicional a las razones expuestas en torno a la arquitectura institucional del sistema financiero, mal podría entonces de manera previa y general calificarse una situación de conflicto de interés todo contrato de fiducia entre una sociedad matriz y su filial. D.

Análisis y Conclusiones.

Partiendo del análisis expuesto en precedencia, así como de la preocupación del consultante cuando sostiene que el esquema matriz–filial aplicado al negocio fiduciario expuesto en el escrito de consulta, restringe la libre competencia entre los diferentes operadores fiduciarios, generando de paso una eventual situación de “conflictos de interés” por cuanto permite al establecimiento de crédito (en su doble condición de matriz de la fiduciaria y de acreedor beneficiario del respectivo contrato fiduciario) aprovecharse para sí en la celebración de este negocio y, por otra parte, poner en situación de desventaja a los competidores no bancarizados, este Despacho considera pertinente señalar que bajo el esquema financiero actual, la prestación de las actividades financieras puede llevarse a cabo a través de la conformación de grupos o conglomerados financieros. En efecto, las situaciones donde actúan concomitantemente la matriz y la filial del mismo grupo están autorizadas dentro del marco legal vigente y, por lo mismo, no es procedente la calificación general de tal relación como generadora de conflictos de interés, tal como se plantea en la consulta respecto a la celebración y ejecución del contrato de fiducia mercantil en garantía, cuando quiera que el banco matriz es acreedor del fideicomitente que entrega su bien en fiducia a la filial del banco prestamista, toda vez que una determinación en tal sentido debe corresponder al análisis de las condiciones particulares del contrato a celebrarse. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación primigenia en cabeza de las entidades que conforman el respectivo grupo financiero de desarrollar dentro de sus Códigos de Conducta y de Buen Gobierno mecanismos que mitiguen los riesgos a los cuales están expuestas las entidades que lo conforman (filial – matriz), entre ellos, los derivados de posibles comportamientos de privilegio, siendo en todo caso, un deber ineludible de las entidades vigiladas, abstenerse de llevar a cabo operaciones que impliquen eventuales conflictos de interés y, de llegarse a presentar alguna situación que genere una exposición a situaciones de ésta índole, las mismas entidades deben haber previsto en sus respectivos manuales y códigos de conducta mecanismos expeditos que permitan conjurar dichas situaciones. Por lo tanto y como quiera que es dentro del esquema de filiales – matrices que las entidades tienen más dificultades para diferenciar los roles y por ende, están más expuestas a la presencia de conflictos de interés, éstas deben establecer lo que la doctrina ha llamado “murallas chinas” (término con que se conocen las prácticas que buscan prevenir la filtración

de información confidencial sobre un cliente a diferentes áreas de una compañía en donde pueda existir un conflicto de intereses) debiendo, en consecuencia, adoptar mecanismos para la adecuada gestión de los riesgos inherentes a sus operaciones y negocios comunes que garanticen en todo caso la debida transparencia y gestión de esa comunidad de negocios. Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales quede debidamente comprobado que las entidades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia no adoptaron los mecanismos de protección suficientes o que en desarrollo de un contrato particular se desconoció el deber de abstención de celebrar operaciones generadoras de conflictos, resultará procedente la adopción de las medidas administrativas tendientes a garantizar la confianza en el sector financiero, toda vez que una determinación en tal sentido debe corresponder al análisis de las condiciones particulares presentadas en el desarrollo del contrato respectivo. No obstante todo lo expuesto, no sobra recordar que en la medida en que el ejemplo sometido a consideración es por naturaleza un negocio fiduciario, no se puede desconocer que el mismo se celebra en consideración a las condiciones particulares que para el cliente o usuario, acredita la sociedad fiduciaria, siendo éste uno de los elementos más importantes dentro del esquema del contrato de fiducia, en el cual, el fideicomitente entrega un conjunto de bienes a un fiduciario, quien debe haber demostrado su especialización en el manejo del negocio y que dentro de sus obligaciones tiene la de realizar todos los actos necesarios para cumplir la finalidad propuesta por el primero, actos que por su naturaleza y la confianza brindada por el fiduciante no pueden ser desarrollados por una persona que no cumpla esas determinadas características. Así las cosas, una vez el fideicomitente manifiesta su intención de contratar con un determinado fiduciario, se supone que éste suscribió dicho encargo de confianza especializado, debido a la honorabilidad, experiencia, profesionalidad y solidez que éste último demostró frente a los demás operadores del mismo mercado. II.

¿Hay abuso de posición dominante por parte de un banco acreedor que exige que la fiducia en garantía se constituya por parte del deudor en la fiduciaria filial del intermediario financiero?

A.

Marco Normativo

1.

Artículo 333 de la Constitución Política.

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. “(…)

“El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional (…)”. 2.

Artículo 335 de la Constitución Política.

“Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”. 3.

Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 4.

Artículo 50 del Decreto Ley 2153 de 1992, sobre conductas constitutivas de abuso de posición dominante.

Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: (…) 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; (…) 5.

Numeral 1 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Reglas relativas a la competencia y a la protección al consumidor.

“1. Reglas sobre la competencia. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la

libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador. “La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitiva, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

B.

Competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia en cuanto a la determinación de un eventual abuso de posición dominante.

1.

Literal h del numeral 1 del Artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Funciones de la Superintendencia Bancaria:

h)

Velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.

2.

Literales f) y g) del numeral 5° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:

“f)

Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer”.

C.

Análisis y Conclusiones.

De acuerdo con el Literal h del numeral 1 del Artículo 325 del EOSF, corresponde a la Superintendencia Bancaria velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado. En la actualidad, esta función es ejercida por la Superintendencia Financiera respecto de las entidades que se encontraban sometidas a la inspección y vigilancia de la citada Superintendencia Bancaria. Las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran prohibidas en Colombia por virtud de la Ley 155 de 1959. Esta es una ley de carácter general que aplica a todos los participes del mercado, con independencia del sector económico al cual pertenezcan.

Las disposiciones sustanciales de dicha ley fueron actualizadas por el Decreto Ley 2153 de 1992, el cual, además de reestructurar la estructura interna de la Superintendencia de Industria y Comercio, desarrolló la prohibición general existente en la Ley 155 de 1959. Para este propósito, el Capítulo V de dicho Decreto Ley adoptó un catálogo de conductas consideradas anticompetitivas, el cual incluye tanto los acuerdos restrictivos de la competencia como los abusos de posición dominante. Dado que el citado Capítulo V del Decreto Ley 2153 de 1992 desarrolla una norma de aplicación general, como lo es la Ley 155 de 1959, debe concluirse que las disposiciones sustanciales allí contenidas también son de aplicación general. De este modo, en Colombia el régimen general de protección de la libre competencia se encuentra contenido en la Ley 155 de 1959 y el Capítulo V del Decreto Ley 2153 de 1992, cuyas normas se aplican a todos los sectores económicos. Una de las prácticas considerada como abuso de la posición dominante, y por ende, como práctica restrictiva de la competencia, es la denominada “ventas atadas” (numeral 3 del artículo 50 del decreto Ley 2153 de 1992). En este tipo de prácticas, la empresa dominante subordina el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio. De acuerdo con la definición legal, los elementos de esta práctica son: (i) Debe tratarse de dos productos separados; (ii) Debe existir un negocio por el cual el oferente venda uno de esos productos (producto vinculante), bajo la condición de que el adquirente obtenga también el otro producto (productos vinculado), y (iii) El oferente debe ser dominante en el mercado del producto vinculante. En este orden de ideas, se puede concluir: - Es función de la Superintendencia Financiera velar porque sus entidades vigiladas no incurran en prácticas restrictivas de la competencia, función que incluye prohibir y sancionar abusos de posición dominante. - Las ventas atadas son una práctica comercial restrictiva, que está llamada a ser sancionada y prohibida por la Superintendencia Financiera, siempre y cuando la empresa incursa en la misma detente posición dominante en el mercado relevante, y subordine la aceptación de un producto a la adquisición de otro producto diferente.

III.

La Consulta.

A continuación entraremos a atender cada uno de los interrogantes formulados en el mismo orden propuesto en su escrito de consulta, así: A. “Existe conflicto de interés por parte de una sociedad fiduciaria cuando un cliente constituye una fiducia en garantía y el acreedor garantizado, en forma exclusiva o con otros acreedores, es el banco matriz de dicha sociedad fiduciaria? “En caso que la Superintendencia Financiera considere que solo en algunos casos se presenta conflicto de interés ruego que se especifiquen tales casos. “Adicionalmente, en caso que la Superintendencia Financiera considere que en ningún evento se presenta el mencionado conflicto de interés, se sirva explicar las razones jurídicas para llegar a dicha conclusión”. Teniendo en cuenta el análisis hecho en la primera parte de este documento, como primera medida es del caso señalar que es responsabilidad de las entidades, en cabeza de sus administradores i) Prever e identificar los eventuales conflictos de interés, y ii) Gestionar adecuada y oportunamente tales riesgos, honrando así su posición y las obligaciones contraídas, en acatamiento de las normas y los códigos de conducta adoptados por ellas mismas. Ahora bien, en la medida que este tipo de modalidad contractual es una operación autorizada por ley para ser desarrollada por las sociedades fiduciarias que operan dentro de un esquema de filial – matriz o fuera de él, resulta forzoso concluir en forma preliminar, la improcedencia de una calificación general y previa como la solicitada, por las razones expuestas en acápites anteriores, lo que conllevaría necesariamente una prohibición de una operación que como indicamos está autorizada legalmente. Lo anterior sin perjuicio de que a futuro esta Superintendencia en ejercicio de sus facultades legales y previa evaluación de las condiciones específicas en que se ejecutó un determinado contrato, pueda determinar que existió una situación de privilegio generadora de conflictos de interés, evento en el cual procederá la imposición de las sanciones a que haya lugar. Así las cosas, la calificación en el caso planteado en abstracto en la consulta no resulta procedente por dos razones, a saber: i) porque como regla general no pueden proscribirse “per se” como generadoras de conflictos de interés, de manera indiscriminada, todas aquellas situaciones donde al mismo tiempo actúen la matriz y la filial de un grupo, y ii) porque para efectuar tal calificación debe adelantarse el análisis de las condiciones particulares dentro de las cuales se desarrolla el mismo.

B. “¿Pueden los directores o representantes legales de un establecimiento de crédito matriz hacer parte de la junta directiva de una sociedad fiduciaria filial que celebra contratos de fiducia en garantía que tienen por objeto amparar obligaciones contraídas por un deudor con el primero?”. Para atender este interrogante resulta necesario señalar que, como regla general, sólo el legislador puede establecer las inhabilidades, prohibiciones, incompatibilidades e incapacidades para ejercer determinadas actividades, razón por la cual no es posible hacer aplicación analógica sobre tales eventos o interpretación extensiva de las normas, so pena de incurrir en violación al principio de legalidad que rige la función administrativa. En este orden de ideas, partiendo del contenido de los artículos 75 6 , 76 7 y 77 8 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que establecen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los administradores y miembros de junta directiva de los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras, se advierte que no existe una disposición que establezca en forma expresa inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de fungir como miembro de junta directiva en las condiciones previstas en su comunicación. No obstante lo anterior y frente al tema de un eventual conflicto de interés, será el análisis de las condiciones particulares de cada caso lo que lleve a esta Superintendencia a determinar una calificación en tal sentido, debido obviamente a la presencia de privilegios adoptados por algún miembro de una junta directiva que esté en el supuesto señalado, no sin antes reiterar la especial obligación que le asiste a los administradores de implementar mecanismo de prevención y mitigación de éste tipo de riesgos, dentro de los cuales se encuentra, obviamente, la posibilidad de declararse impedido para participar en la discusión, deliberación o votación de determinados temas. Lo anterior sin perjuicio de que a futuro, previo el análisis de las condiciones particulares en cuanto a cuál es el alcance de las funciones que desarrollan dichos miembros (si solo se limitan a fijar las políticas generales o si sus funciones incluyen la de aprobar créditos y garantías), esta Superintendencia pueda llegar a considerar en cada caso que se está en presencia de situaciones generadoras de conflictos de interés, en la medida en que además se maneje información privilegiada.

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Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades de los Establecimientos Bancarios. Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades de las Sociedades de Servicios Financieros. 1. Régimen aplicable a las sociedades de servicios financieros y comisionistas de bolsa. Los administradores y representantes legales de las sociedades de servicios financieros y comisionistas de bolsa no podrán ser administradores o empleados del establecimiento matriz. Sin embargo, podrán formar parte de sus juntas directivas los directores de la matriz o sus representantes legales, aun en aquellos eventos en que la matriz posea títulos inscritos en bolsa. 8 Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades de las Sociedades de Capitalización, Aseguradoras e Intermediarios. 7

No obstante, se reitera que esta Superintendencia podría hacer la calificación, previa comprobación de que con determinada operación se afecte de manera flagrante la confianza pública en el Sistema Financiero o amenace la estabilidad del Sistema. C. “¿Ha calificado la Superintendencia Financiera, en ejercicio de la facultad otorgada por el inciso 2° del numeral 9 del artículo 98 del EOSF, de manera general y previa, como un conflicto de interés, la celebración de contratos de fiducia garantía por parte de una sociedad fiduciaria que tengan por objeto amparar obligaciones contraídas por un deudor con su establecimiento matriz?” Bajo las consideraciones anteriores, es del caso aclarar que una situación como la que es planteada en su solicitud no ha sido calificada por esta Superintendencia como generadora de conflicto de interés. D. “¿Ha impuesto la Superintendencia Financiera sanciones por presentarse un conflicto de interés en la celebración, ejecución o interpretación de un contrato de fiducia en garantía con una sociedad fiduciaria donde se amparen obligaciones contraídas con el establecimiento de crédito matriz de ésta? “En caso afirmativo, ruego que se señalen los detalles que identifiquen los actos administrativos respectivos y que se ordene expedir, a mi costa, copia de los mismos”. Hasta el momento esta Superintendencia, a pesar de haber adelantado varias actuaciones administrativas relacionadas con el tema, no ha impuesto sanción alguna, en la medida en que no se pudo advertir la actuación del fiduciario en conflicto de interés. E. “¿Puede existir abuso de posición dominante o competencia desleal cuando los bancos condicionan el desembolso de un crédito al hecho de que el mismo esté garantizado con una fiducia en garantía constituida con su sociedad filial? “En caso que la Superintendencia Financiera considere que solo en algunos casos se presenta abuso de posición dominante o competencia desleal ruego se especifiquen tales casos. “Adicionalmente, en caso que la Superintendencia Financiera considere que en ningún evento se presenta abuso de posición dominante o competencia desleal, se sirva explicar las razones jurídicas para llegar a dicha conclusión?”. En primer lugar debe advertirse que la conducta planteada en la consulta corresponde a un abuso de posición dominante, figura que cae bajo el ámbito de la normatividad sobre prácticas comerciales restrictivas, y por ende, no hay lugar a referirse a las normas sobre competencia desleal.

Ahora bien, para analizar la presunta existencia de un abuso de posición dominante cuando los establecimientos bancarios condicionan el desembolso de un crédito a la constitución de una fiducia en garantía con la sociedad fiduciaria que ostenta la condición de filial del banco, este Despacho considera que es necesario definir los elementos que integran dicha conducta, tal como se encuentran señalados en el numeral 3 del artículo 50 del decreto ley 2153 de 1992. En particular, en cada caso será necesario determinar si el banco acusado detenta una posición dominante en el mercado de crédito respectivo, para lo cual será necesario definir en primer lugar la extensión del mercado relevante (tanto su extensión geográfica como sus productos sustitutos) y luego evaluar el poder económico del banco en dicho mercado, atendiendo entre otros, a su cuota de mercado. Igualmente es necesario definir si, dadas las circunstancias, el préstamo y su colateral constituyen dos productos separados y diferentes, y si existió un elemento de coerción por el cual el banco forzó a su cliente a aceptar ambos productos. Sobre este punto es importante observar que si bien es cierto que los bancos pueden condicionar el desembolso de un crédito al otorgamiento de garantías específicas, no lo es menos que son los clientes quienes en últimas, deciden aceptar o rechazar tales condicionamientos y así lo manifiestan al suscribir el respectivo contrato, en caso de aceptación. Pero si las condiciones ofrecidas no se ajusten a sus intereses, en desarrollo de su libertad contractual los clientes puede abstenerse de llevar a cabo el negocio y acudir a otra institución crediticia que ofrezca un producto que se acomode a sus expectativas. Para reforzar lo anterior, estimamos pertinente remitirnos a lo expuesto por este Ente de Control sobre la libertad contractual, contenido en el concepto 2000044902-1 del 24 de julio de 2000, oportunidad en la cual se señaló que “(…) Ahora bien, pese a que la gran mayoría de los contratos celebrados entre las entidades financieras y su clientela son de adhesión, ello en modo alguno desvirtúa que las obligaciones y derechos que surgen para las partes necesariamente deben originarse en un acuerdo de voluntades, el cual constituye ley para los contratantes de conformidad con lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil. “Conforme al presupuesto legal expuesto, toda persona natural o jurídica con capacidad de goce y de ejercicio puede, legalmente, adquirir derechos y contraer obligaciones para asumir la realización de hechos, prestaciones o la simple abstención de las mismas. De igual manera, en virtud del presupuesto de la autonomía de la voluntad, por el cual una persona tiene la potestad y el libre albedrío de contratar u obligarse con otra, cada individuo tiene plena facultad de autorregularse en materia de negocios y obligaciones, con la libertad de escoger con quién contratar en sus transacciones particulares. “Por consiguiente, los usuarios del sistema financiero deben, antes de firmar el contrato de cuenta corriente, informarse suficientemente acerca de los requisitos, derechos y obligaciones que enmarcarán sus relaciones jurídico-comerciales con el establecimiento bancario, a fin de adoptar la decisión que más le resulte apropiada con sus intereses, habida cuenta que la

prestación de los servicios bancarios, determinan y fundamentan el cobro y otorgamiento de una serie de servicios que son ofrecidos en paquete por cada entidad, y ante los cuales el cuentacorrentista debe estar atento para aceptar o rechazar al momento de abrir la cuenta, gozando de la opción de acudir ante otro de los establecimientos bancarios que autorizados por esta Superintendencia, ofrezcan los mismos servicios en las condiciones que el cliente requiera”. Corolario de lo anterior resulta que muchos de los servicios ofrecidos por los establecimientos vigilados por esta Superintendencia, presuponen la existencia de una oferta por parte de éstos y de la correlativa manifestación del cliente en cuanto a la aceptación o rechazo, de tal suerte que dentro del esquema contractual sometido a consideración, lo relevante es que el usuario sea previamente informado con el propósito de que decida si acepta o se abstiene de continuar con el servicio. En consecuencia, en relación con la particular exigencia que al parecer algunos bancos hacen en cuanto a la constitución de garantías en sus entidades filiales, situación que según el consultante puede originar un abuso de posición dominante, este Despacho advierte que será el análisis de las condiciones de cada caso en particular, las que determinen si en efecto se está en presencia de una práctica restrictiva de la libre competencia, lo cual implica necesariamente el análisis de las condiciones del mercado y el posicionamiento que detenta la entidad que hace tales exigencias, entre otros aspectos así como la naturaleza de los contratos, v.gr. la característica de tratarse de contratos fiduciarios que son celebrados en atención a la calidad y estado de las partes y ser de aquellos que se denominan intuitu personae.

(…).»