INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, ADMINISTRADORES Concepto 2007057761-003 del 28 de noviembre de 2007.

Síntesis: Por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, esta sujeta a reserva, que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero. Los administradores están llamados a actuar dentro de unos principios generales de conducta establecidos en la Ley, obrando de buena fe, con lealtad, con la diligencia de un buen hombre de negocios, protegiendo la reserva comercial e industrial de la sociedad y absteniéndose de utilizar indebidamente información privilegiada. Recibir información privilegiada no constituye una infracción, razón por la cual, este solo hecho no resulta suficiente para tomar medida alguna a efecto de excluir al administrador que recibe dicha información.

«(…) presenta en ejercicio del derecho de petición un conjunto de inquietudes relacionadas con las acciones que deben llevarse acabo ante un conflicto de interés y uso de información privilegiada por parte del administrador de un Emisor, las cuales serán resueltas en el mismo orden planteado. En su comunicación se presentan las siguientes consideraciones fácticas y contractuales: “(...) 1. CONSIDERACIONES DE ORDEN CONTRACTUAL 1. Una sociedad prestadora de servicios públicos domiciliaros, para efectos de esta consulta la sociedad Gama, se encuentra sujeta a lo dispuesto en la Ley 14 de 1994, y es vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La sociedad se encuentra además vigilada por la Superintendencia Financiera dado que ha emitido y colocado acciones ordinarias y privilegiadas en el mercado público de valores y cuenta dentro de sus normas internas con un Código de buen Gobierno Corporativo. 2. El Código de Buen Gobierno establece dentro de sus disposiciones la obligación que tienen los administradores de: • Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. • Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. • Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. • Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la Asamblea General de Accionistas. En estos casos, el administrador suministrará a la Asamblea toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si

fuere socio. En todo caso la autorización de la Asamblea General de Accionistas, solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. 3. El mismo Código de buen gobierno, tiene establecido en relación con la prevención, manejo y divulgación de los eventuales conflictos de interés, lo siguiente: • Los directivos y administradores deberán actuar con la diligencia y la lealtad debidas, comunicando las situaciones donde existan conflictos de interés, observando su deber de confidencialidad y utilizar razonablemente los activos sociales para los fines y servicios que le son propios. • Cuando se presente un conflicto de interés o se tenga duda sobre la existencia del mismo, se debe cumplir con el siguiente procedimiento: Abstenerse de intervenir directa o indirectamente en el trámite y las decisiones que tengan relación con la situación referente al conflicto. Los miembros de la junta Directiva darán a conocer a la misma junta la situación de conflicto de interés y deberían abstenerse de cualquier tipo de participación en la decisión relativa a dicho asunto. 4. Algunas de las disposiciones del Código de buen Gobierno, entre las que se encuentran las anteriormente señaladas, fueron incorporadas a los estatutos sociales dada la relevancia que para los propios accionistas tienen estos temas. 5. Por otra parte, el artículo 5 de la Ley 155 de 1959 prohíbe a los administradores de cualquier sociedad intervenir en la administración de otra u otras sociedades cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. II. CONSIDERACIONES FACTICAS. 1. Uno de los miembros de la Junta Directiva de Gama (para efectos de esta consulta el “Administrador”) es accionista mayoritario de uno de los socios de Gama (para efectos de esta consulta “Beta’9. El Administrador es además miembro de la Junta Directiva de Beta. 2. Gama y Beta tienen un objeto social similar. Ambas sociedades son propietarias de plantas de generación eléctrica, calificadas como “plantas de generación menores” de acuerdo con la regulación. Conforme a la regulación la producción de las plantas de generación menores se reduce a otros generadores de energía o a comercializadores de energía. Beta tiene su planta de generación aguas abajo de la planta de gama. 3. El Administrador es representante legal de otra sociedad (para efectos de esta consulta ‘AIfa’). Alfa es accionista de Gama e históricamente ha tenido diferentes relaciones contractuales con Gama. 4. El Administrador tiene en su condición de miembro de la Junta Directiva de Gama, acceso a información confidencial y privilegiada de Gama dentro de la que se cuenta estrategias de mercado, información sobre usuarios o clientes, información sobre tarifas, ofertas, estados financieros, informes de gestión, potenciales clientes, estrategias de negociación y otra información altamente sensible que tiene la potencialidad de afectar el desarrollo y estrategias tanto de Gama como de Beta.

5. El Administrador ha solicitado en su calidad de miembro de la Junta Directiva de Gama, en forma individual, información altamente sensible para los intereses comerciales de Gama. Ha motivado su solicitud en que tiene que tomar decisiones informadas, sin considerar ni su condición de socio de Beta ni su condición de representante legal de Alfa. El requerimiento de información referido no ha sido ratificado por la Junta Directiva de Gama como cuerpo colegiado. 6. El Administrador no ha comunicado la existencia de un conflicto de interés ni en relación con Beta ni en relación con Alfa . Tampoco ha cumplido con el procedimiento establecido en el Código de Buen Gobierno de Gama anteriormente referido.”

Conforme a las consideraciones fácticas y normativas presentadas pregunta: 1. ¿Puede tomar la Junta Directiva y/o la asamblea de accionistas de Gama alguna medida tendiente a excluir al Administrador que se encuentra recibiendo información privilegiada dada su condición de Administrador de Beta y Alfa? Al respecto, debe tener en cuenta que el inciso primero del numeral 1 del artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que los miembros de las juntas directivas y los gerentes de los establecimientos bancarios no podrán pertenecer a juntas directivas de otros establecimientos de crédito. El artículo 5 de la Ley 155 de 1959 extendió la incompatibilidad en comento “(...) a los presidentes, gerentes directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la prestación de los mismos servicios siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20’000.000.oo) o más.” En ese orden, los administradores en mención no pueden pertenecer a juntas directivas ni actuar como gerentes de otras empresas, cuyo objeto sea la prestación de los mismos servicios siempre que tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos o más. No obstante, conforme a lo señalado por el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, “(l)a comisión de regulación respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la medida en la que ello haga mas eficiente las operaciones y no reduzca la competencia.” En ese orden, si el administrador del ejemplo planteado, se encuadra en la inhabilidad, pero cuenta con la citada autorización no se encontrará infringiendo la ley. En caso contrario, si el administrador no se separa de su cargo, los demás administradores atendiendo su obligación de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales 1 , 1

Numeral 2 artículo 23 de la ley 222 de 1995.

deberán poner en conocimiento del órgano social competente dicha situación a efecto de que el mismo proceda a remover al administrador de sus funciones. En todo caso el administrador que haya infringido la ley será responsable por los perjuicios que cause a la sociedad a los socios o a terceros en los términos del artículo 200 del Código de Comercio. Ahora bien, es preciso aclarar que para los efectos del presente escrito por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, esta sujeta a reserva, que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero. Dicha aclaración es necesaria pues el concepto de información privilegiada descrito difiere de la definición dada a la información privilegiada por el literal a) del artículo 1.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995 de acuerdo con la cual “(s)e considera información privilegiada aquella que está sujeta reserva así como la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para ello. Así mismo, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 45 de 1990 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 190 de 1995, se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.” Aclarado lo anterior, en punto de su consulta, debe tener en cuenta que las personas nombradas como miembros de junta directiva se ven sometidas al régimen establecido para los administradores de acuerdo con lo señalado en los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Dichas normas señalan que los administradores están llamados a actuar dentro de unos principios generales de conducta establecidos en la Ley. Justamente, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en su inciso 1° establece que “los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Adicionalmente, es un deber específico de los administradores sociales, de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. En ese orden, recibir información privilegiada no constituye una infracción, razón por la cual, este solo hecho no resulta suficiente para tomar medida alguna a efecto de excluir al administrador que recibe dicha información. Máxime cuando la Constitución Política, en sus artículos 29 y 89, consagra las denominadas presunciones de inocencia y de buena fe en virtud de estos postulados de orden constitucional, las actuaciones de los particulares no pueden calificarse como contrarias a la ley, a menos que se demuestre lo contrario en las instancias judiciales.

Por consiguiente, respecto de las personas nombradas como administradores deberá presumirse que procederán con lealtad en las relaciones jurídicas sin que sea posible asumir a priori que su conducta será contraria al ordenamiento legal. Ahora bien, si se verifica el incumplimiento de los deberes de guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y/o se verifica el uso indebido de la información privilegiada se pueden generar algunas de las siguientes consecuencias: a. Que se configuren los delitos de violación de reserva industrial, utilización indebida de información privilegiada, artículos 308 y 258 del Código Penal. b. Da lugar a que se presuma la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que cause a los asociados, a los socios o a terceros, de acuerdo con lo señalado por el inciso 3° del artículo 24 de la Ley 222 de 1995. c. Es un acto de competencia desleal, conforme con lo señalado por la Ley 256 de 1996. 2. ¿Se puede restringir la información al administrador que se encuentra en situación de conflicto? Como se indicó en precedencia, debe presumirse que los administradores proceden con lealtad en las relaciones jurídicas sin que sea posible asumir a priori que su conducta será contraria al ordenamiento legal. En ese orden la información que el administrador ha solicitado debe suministrársele confiando en que el mismo cumplirá con su deber de “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses” y que en caso de que pretenda participar en una de estas actividades él agotará el procedimiento establecido por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para el efecto 2 .

(…).»

2

De acuerdo con el numeral 7 del artículo 23. de la ley 222 de 1995 los administradores deben “(...) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”