BIENES DE LA NACION - Enajenación a título gratuito y a otra entidad: Requisitos de procedencia / MINISTERIO DE TRANSPORTE - Prohibición de transferir a titulo gratuito a otras entidades bienes que no requiera / ENAJENACION DE BIENES NACIONALES - Eventos de procedencia. Límites / ENTIDAD ESTATAL - Requisitos de procedencia de enajenación de bienes a otra entidad. Marco legal / BIENES INMUEBLES FISCALES Transferencia entre entidades públicas a título gratuito Con fundamento en las normas constitucionales y legales vigentes, en opinión de la Sala, el Ministerio de Transporte, como organismo del Estado, no puede transferir, a título gratuito, a otras entidades estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, salvo que medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador. Esta Sala al analizar una consulta similar sobre la viabilidad de ceder a título gratuito bienes inmuebles que no se requieran para el servicio público, hizo un estudio sobre la figura de la desafectación de bienes de entidades estatales que se consagraba en el artículo 112 del Decreto 222 de 1983 y del alcance del artículo 14 del decreto reglamentario 855 de 1994. En efecto, en el Concepto 1164 del 25 de noviembre de 1998, la Sala conceptuó que el decreto reglamentario 855 de 1994 conservó la noción de desafectación de bienes, tanto muebles como inmuebles, de las entidades estatales del Decreto 222/83, “ya que dispuso que éstas pueden dar en venta bienes de su propiedad que no se requieran para su servicio, sea a través del sistema de martillo o remate, si la ley prevé este sistema, sea por los procedimientos de selección establecidos en la citada ley”. Acto seguido, la Sala precisó, que la donación de bienes entre entidades públicas es viable, siempre y cuando, el Congreso en virtud de la facultad consagrada en el artículo 150.9 de la Constitución Política, conceda la autorización para enajenar bienes nacionales a título gratuito. La Sala reitera la posición jurídica expuesta en el concepto en comento, en la medida en que la interpretación armoniza las competencias del Congreso y del Gobierno, en esta materia. Así, le corresponde al legislador autorizar a las entidades estatales los eventos en que éstas pueden transferir el derecho de dominio de los bienes que están en el patrimonio del Estado, a título gratuito y, al Presidente de la república celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley. JNOTA DE RELATORIA: 1) Cita Concepto 1164 de 25 de noviembre de 1998. Sala de Consulta. Ponente: César Hoyos Salazar. Actor: Ministerio de Defensa Nacional. 2) Autorizada la publicación el 13 de enero de 2005. 3) El 7 de diciembre de 2005 fue ampliado el presente concepto (inserto al final)

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 11001-03-06-000-2004-01613-01 Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: Enajenación de Bienes de Propiedad de la Nación. El señor Ministro de Transporte, solicitó concepto a la Sala sobre la viabilidad jurídica de enajenar a título gratuito a otros entes estatales bienes de propiedad de la Nación. Con fundamento en los artículos 355 de la Constitución Política; 1443 a 1446 del Código Civil -que regulan la donación entre vivos; 2º, 32 y 40 de la ley 80 de 1993; 8 de la ley 708 de 2001; 32 de la ley 848 de 2003 y de los decretos 855 de 1994 - art- 14 - y 1737 de 1998, la entidad consultante concluye que sólo existe impedimento para efectuar donaciones como una modalidad de transferencia en favor de particulares. La entidad consultante fundamenta su posición en la interpretación amplia del término enajenación que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “pasar o transmitir el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella”, en los términos de Cabanellas es “la transmisión de la propiedad de una cosa a cambio de otra (como en la compraventa o en la permuta) o gratuitamente (como en la donación y el préstamo sin interés)” y Escriche es “el acto por el cual se transfiere a otro la propiedad de alguna cosa a título lucrativo, como la donación; o a título oneroso, como la venta o permuta”. Finaliza diciendo, que el artículo 32 de la ley 848 de 2003 tiene un mayor alcance normativo que el decreto 1737 de 1998, al establecer que los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación pueden enajenar o arrendar los bienes que no requieren para el normal desarrollo de sus funciones previo ofrecimiento de los mismos a los municipios y departamentos; allí, señala la entidad consultante, cabría la donación a título gratuito. Al efecto formuló la siguiente pregunta: “¿Puede el Ministerio de Transporte como organismo del Estado donarle a otras Entidades Estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones.?” LA SALA CONSIDERA Con fundamento en las normas constitucionales y legales vigentes, en opinión de la Sala, el Ministerio de Transporte, como organismo del Estado, no puede transferir, a título gratuito, a otras entidades estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, salvo que medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador. La Sala fundamenta su concepto en las siguientes consideraciones:

1. Autorización del Congreso para enajenar bienes. Según el artículo 150.9 corresponde al Congreso conceder autorizaciones al Gobierno para enajenar los bienes nacionales1; en desarrollo de tal función la Comisión Cuarta Constitucional Permanente conoce de los proyectos de ley relativos a la enajenación y disposición de bienes nacionales - ley 3ª de 1992, art. 2º, modificado por la ley 754 de 2002-. 2. Procedimiento de desafectación de bienes. El artículo 14 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, sobre la venta de bienes a cargo de las entidades estatales que no se requieran para la prestación del servicio, prevé: “Artículo. 14.- Las entidades estatales previstas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, podrán dar en venta bienes de su propiedad que no requieran para su servicio, a través del sistema de martillo en los eventos en que la ley prevea la venta por martillo o remate; en los demás casos la venta de bienes de las entidades estatales se sujetarán a los procedimientos de selección previstos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en este artículo. “Para celebrar contratos de menor cuantía cuyo objeto sea la enajenación de bienes de propiedad de las entidades estatales, éstas invitarán previamente a presentar propuestas, para lo cual publicarán un aviso durante por lo menos dos días en lugares de la entidad visibles al público. Cuando el valor de los elementos objeto de la venta de menor cuantía supere doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales, la invitación se publicará en un medio de comunicación de amplia circulación en el lugar donde se efectúe la venta. “Parágrafo . - Para efectos de determinar el procedimiento de selección que debe seguirse para la venta de bienes de propiedad de las entidades estatales, el respectivo representante legal o su delegado deberá ordenar y obtener un avalúo comercial de los mismos, que permita establecer su valor unitario o monto total para venta de lotes, según mejor convenga a los intereses de la entidad. Con base en dicho avalúo se establecerá el valor mínimo por el cual se podrán vender los bienes.” (Destaca la Sala) 3. Posición jurídica de la Sala en casos similares. Esta Sala al analizar una consulta similar sobre la viabilidad de ceder a título gratuito bienes inmuebles que no se requieran para el servicio público, hizo un estudio sobre la figura de la desafectación de bienes de entidades estatales que se consagraba en el artículo 112 del Decreto 222 de 1983 y del alcance del artículo 14 del decreto reglamentario 855 de 1994. En efecto, en el concepto No. 1164 del 25 de noviembre de 1998, la Sala conceptuó que el decreto reglamentario 855 de 1994 conservó la noción de desafectación de bienes, tanto muebles como inmuebles, de las entidades estatales del Decreto 222/83, “ya que dispuso que éstas pueden dar en venta 1

Art. 189 de la C. P. “Corresponde al Presidente de la República como (…) Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley.”

bienes de su propiedad que no se requieran para su servicio, sea a través del sistema de martillo o remate, si la ley prevé este sistema, sea por los procedimientos de selección establecidos en la citada ley”. Presupuesto a partir del cual, señaló que: “Si una entidad va a desprenderse de algún bien que no requiere para su servicio, debe solicitar un avalúo comercial del mismo y utilizar para su enajenación, el tipo contractual de la compraventa, mediante la modalidad de martillo o remate (...) “Por consiguiente no sería admisible utilizar el tipo contractual de la donación en la situación planteada, así fuera a realizarse en beneficio de otra entidad estatal, por cuanto existe norma especial, el artículo 14 del decreto 855 de 1994, que establece concretamente que en el evento de desafectación de bienes de las entidades oficiales, esto es, bienes que éstas no requieran para su servicio, se debe acudir al contrato de venta y no a otro.” (Resalta la Sala). Acto seguido, la Sala precisó, que la donación de bienes entre entidades públicas es viable, siempre y cuando, el Congreso en virtud de la facultad consagrada en el artículo 150 -9 de la Constitución Política, conceda la autorización para enajenar bienes nacionales a título gratuito. La Sala reitera la posición jurídica expuesta en el concepto en comento, en la medida en que la interpretación armoniza las competencias del Congreso y del Gobierno, en esta materia. Así, le corresponde al legislador autorizar a las entidades estatales los eventos en que éstas pueden transferir el derecho de dominio de los bienes que están en el patrimonio del Estado, a título gratuito y, al Presidente de la república celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley - artículo 189.23 C.P -. 4. Algunos eventos en los cuales el legislador ha autorizado enajenaciones de bienes del Estado. A título de ejemplo, en el artículo 36 de la ley 9ª de 1989, el legislador otorgó la autorización para enajenación de inmuebles, confiriendo como prerrogativa para que otras entidades públicas pudieran adquirir bienes de la Nación, la posibilidad de adquirirlos directamente a un precio que podía ser inferior al avalúo administrativo especial practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Señalaba el artículo: “ART. 36.-Las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin sujeción al límite establecido en el artículo 35 de la presente ley y sin que medie licitación pública en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de una enajenación a otra entidad pública. Esta excepción procederá una sola vez respecto del mismo inmueble.”

Por su parte, la ley 10 de 1990, autorizó en su artículo 16, expresamente “a la Nación y a sus entidades descentralizadas para ceder gratuitamente, a las entidades territoriales, o a sus entes descentralizados, los bienes, elementos e instalaciones destinados a la prestación de servicios de salud, a fin de que puedan atender los niveles de atención en salud que les corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º.” En el mismo sentido, en el artículo 5 de la ley 60 de 1993, el legislador previó: “(...) la Nación cederá a título gratuito a los departamentos, distritos y municipios, los derechos y obligaciones sobre la propiedad de los bienes muebles e inmuebles existentes a la fecha de publicación de la presente ley, destinados a la prestación de los servicios que asuman las entidades territoriales.” 5.- Análisis del caso concreto. En el caso objeto de la presente consulta, conviene revisar si a la luz de la normatividad vigente existe o no norma expresa que autorice a las entidades estatales a transferir a los municipios, departamentos u otras entidades estatales, a título gratuito, los bienes a su cargo. El artículo 32 de la ley 848 de 2003, prevé: “Cuando los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación posean bienes muebles e inmuebles que en la actualidad no estén utilizando o que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, deberán desarrollar todas las actividades tendientes a enajenarlos o arrendarlos, ofreciéndolos prioritariamente a los municipios y departamentos. “ Si bien es cierto, en una consideración genérica de enajenación comprenden los contratos de venta, la donación y, otras formas transferencia del derecho de domino, también lo es, que los contratos que suscriban por los representantes de las entidades estatales a cuyo cargo encuentren bienes deben sujetarse a la Constitución y la ley.

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Como se vio, al existir en materia de desafectación de bienes - obsoletos o que no se requieren para el cumplimiento de las funciones públicas -, norma especial que desarrolla lo dispuesto en la ley 80 de 1993, ley general de autorización en materia de contratación que rige para las entidades públicas artículo 2- , entiende la Sala, que a ésta deben sujetarse las entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación. Del texto del artículo 32 de la ley 848 de 2003, no se colige o puede colegirse que exista autorización del legislador para que el ejecutivo proceda a transferir a título gratuito el derecho de domino sobre los bienes que conforman el patrimonio de la Nación. Además valga resaltar que por esta ley se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004. Así, en opinión de la Sala, primero hay que distinguir la competencia de transferencia de bienes nacionales de la destinación presupuestal, porque

mientras aquella indica la atribución reglada para hacerla, que corresponde al Congreso en forma directa o, con autorización al Gobierno (art. 150, encabezamiento y numeral 9º de la C. P.), la segunda simplemente señala la necesidad de que esa transferencia se encuentre prevista en la ley de presupuesto (art. 345, inc. 2º ibídem). En efecto, la transferencia de bienes nacionales no está sujeta a la libertad de disposición que rige para los particulares, sino que se encuentra sometida a las reglas constitucionales y legales de la administración del patrimonio público, (art. 3º Ibid), donde se desataca no sólo la prohibición de hacer donaciones o de entregar auxilios a personas naturales o jurídicas de derecho privado (art. 355 Ibid), sino también que “la gestión de los bienes de la Nación” se realice de acuerdo con los principios de “eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales” (arts. 267, inc. 1º, 3º y 268 num. 1º Ibid). Siendo así las cosas, el principio de eficacia, en el caso de la transferencia, exige que esta guarde relación con los objetivos y metas de las entidades y que ellos se logren de manera oportuna. No puede entenderse entonces que los órganos del poder público sean libres de transferir discrecionalmente los bienes de la Nación; únicamente pueden hacerlo dentro de sus atribuciones. Y si el principio de economía busca la maximización de resultados, ello no se logra sino con la conservación del bien mediante su compensación u otros resultados similares. De allí, que el legislador pueda acudir directamente a la transferencia gratuita a entidades públicas cuando por motivos especiales así lo disponga o dar autorizaciones al Gobierno para “enajenar bienes nacionales” (art. 150, num. 9º de la C.P.), caso en el cual éste como encargado de la “disposición” de dichos bienes, queda sujeto, de una parte, al criterio de economía que le impone mantener por lo menos el mismo resultado, lo que indica que debe hacerlo en forma onerosa y, de la otra, al criterio de protección de la propiedad privada particular, que aquí se extiende (art. 362 íbidem) a la propiedad pública, consistente en que “el titulo civil de la donación” o “el titulo gratuito” (art. 58 ibidem) solamente puede hacerse, conforme a la leyes civiles, cuando existe facultad expresa otorgada al administrador o encargado (arts. 2158, inc. 2 y 2165 del C.C.). Por tanto, aunque la enajenación comprende las formas onerosa y gratuita, la facultad de “enajenar” no incluye, en los campos privado y público, la facultad de transferir gratuitamente el objeto, porque esto último requiere autorización legal expresa en el campo estatal, y poder especial en el campo privado. Más aún, si el mismo legislador tiene que disponer expresamente que la transferencia es gratuita, con mayor razón tiene que hacerlo cuando le otorga autorización al Gobierno. En opinión de la Sala, la autorización para transferir el derecho de dominio a título gratuito a otros entes estatales, en tanto opera por ministerio de la ley, debe contener de manera expresa e inequívoca la voluntad del legislador. Es por lo tanto, el legislador dentro de su competencia, el que debe autorizar la transferencia a título gratuito del derecho de dominio sobre los bienes públicos

a otra entidad pública y las prerrogativas que las entidades públicas pueden ejercer. Por lo anterior, la lectura que cabe darle al vocablo “enajenarlos” contenida en el artículo 32 de la ley 848 de 2003, debe ser de carácter restringido, esto es, no comprensiva de la donación ni de la transferencia de bienes a título gratuito, sino referida a la compra venta de muebles e inmuebles. Para llegar a esa conclusión, se toman en cuenta, además, los siguientes aspectos: Los elementos y la técnica jurídica utilizada por el legislador en el artículo 32 de la ley 848, son similares a los previstos por el constituyente de 1991, al redactar el artículo 60 de la Carta2, en el sentido de favorecer el acceso a la propiedad a ciertos personas, pero siempre a título lucrativo 3. En efecto, las normas en comento se refieren a la propiedad, a su enajenación y al ofrecimiento prioritario a determinados sectores en condiciones especiales. En el caso específico del artículo 32 de la ley 848 la expresión “ofreciéndolos prioritariamente a los municipios y departamentos”, debe entenderse en el sentido de que las entidades respectivas pueden ofrecer dichos bienes para la venta, con la prerrogativa para las entidades estatales de adquirir directamente, sin necesidad de proceso licitatorio. Por tanto, no siempre que el legislador utiliza los términos “enajenar” y “ofrecer”, los mismos tienen que ser tomados como sinónimos de transferencia a título gratuito. Si bien es cierto el artículo 355 constitucional sólo prohíbe donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, también lo es que el artículo 150.9 ibídem otorga al legislador la facultad de conceder autorizaciones para enajenar bienes nacionales, disposición está última de preferente aplicación en el caso consultado. En conclusión, la interpretación de la ley 848, debe enmarcarse dentro de los objetivos presupuestales y de política fiscal que la informan, vale decir el de “(...) lograr una utilización eficiente de esos recursos que permita materializar los objetivos y prioridades de política”4. Desde esta perspectiva un verdadero proceso de optimización que contribuya a una mejor productividad institucional y a la consecución de recursos, implica, por obvias razones dentro de las opciones hermenéuticas hablar de una enajenación onerosa.

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Al analizar los antecedentes de los debates al artículo 60, se advierte que la Asamblea Nacional Constituyente quiso referirse a la compra y venta de la propiedad “(...) le ponen tantas condiciones que probablemente no habrá quien las compre (...) El Estado resuelve por alguna razón venderla a unos particulares (...)” (Actas de Comisiones Primera y quinta del 30 de abril de 1991 y de Plenaria del 10 de junio del mismo año). Ver además sentencia 1260 de 2001. 3 “El fin que persigue esta norma es que los trabajadores estatales, las organizaciones solidarias y los trabajadores en general accedan a la propiedad de empresas, y el medio para lograrlo consiste en ofrecerles condiciones especiales para su adquisición, según lo dispongan las reglamentaciones legales”. Sentencia del 9 de diciembre de 2003 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 25000-23-26-000-2002-0120401, actores Javier Armando Rincón y Héctor Alfredo Suárez Mejía.. 4 Presentación del Proyecto de Ley de Presupuesto por parte del Presidente de la República, Gaceta 447 del Congreso, página 28.

Finalmente, el artículo 19 del Decreto 1738 de 1998, por el cual, se expidieron normas de austeridad y eficiencia del gasto público, debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 150.9 C.P., y 14 del decreto reglamentario 855/94. Hace notar la Sala que si bien es cierto, el artículo 19 del Decreto 1738 de 19985, prevé la obligación de los Secretarios Generales de realizar el inventario detallado de los vehículos de la entidad a la que pertenezcan y un estudio sobre las posibilidades de traspaso de los mismos a otras entidades, más adelante, ese mismo decreto, en el artículo 21 preveía el concepto de traspaso circunscrito a la venta.6 La Sala estima pertinente advertir que a su juicio el artículo 32 de la ley 848 de 2003 - por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2004 -, desconoce la naturaleza propia de las disposiciones presupuestales, cuyo marco constitucional y legal está definido en los artículos 346 de la Carta y 11 del decreto 111 de 1996, en tanto no se concreta a hacer una estimación de ingresos o autorización de gastos, ni puede ser considerada como una regla instrumental básica para la adecuada ejecución del presupuesto, sino que regula una materia ajena al respectivo tema, cual es la relativa a la disposición de bienes de propiedad de la Nación, con posible desconocimiento del principio de unidad de materia legislativa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2002, precisó: “De otro lado, la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo. No obstante, este alcance normativo debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia. Deben, por lo tanto, como toda disposición legal, observar el principio de unidad de materia a que se refiere el artículo 158 de la Constitución, es decir, tener una relación de conexidad temática, sistemática, causal o teleológica con el resto de las normas de la ley anual de presupuesto. Es en este sentido que se afirma que no pueden tener un contenido extrapresupuestario. Su vigencia temporal es consecuencia de la temporalidad de las normas cuya correcta ejecución pretenden asegurar, por lo cual el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, que compila las normas que contienen el Estatuto Orgánico del 5

“ART. 19.—Dentro de los dos meses siguientes a la vigencia del presente decreto, los secretarios generales de los órganos, organismos, entes y entidades enumeradas en el artículo primero, o quienes hagan sus veces, elaborarán un estudio detallado sobre el número de vehículos sobrantes, una vez cubiertas las necesidades de protección y operativas de cada entidad. El estudio contemplará, de acuerdo con el número de vehículos sobrantes, las posibilidades de traspaso a otras entidades y la venta o remate de los vehículos; el programa se deberá poner en práctica una vez sea aprobado por el respectivo representante legal”. 6 ART. 21.- (...) Los secretarios generales, o quienes hagan sus veces, deberán elaborar a la mayor brevedad un inventario de bienes muebles e inmuebles que no sean necesarios para el desarrollo de las funciones legales del respectivo órgano, ente o entidad y procederá a su venta de conformidad con las disposiciones vigentes”.

Presupuesto, expresamente indica que tales normas generales “regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan.” Con base en lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 4ª de la Carta, la administración debe establecer la procedencia de inaplicar el artículo 32 de la ley 848 de 2003. LA SALA RESPONDE

El Ministerio de Transporte, como organismo del Estado, no puede transferir, a título gratuito, a otras entidades estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, salvo que medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte . Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO Presidente de la Sala

GUSTAVO APONTE SANTOS HERNANDEZ

GLORIA DUQUE

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Bogotá D. C., diciembre siete (7) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 1613 A Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: Transferencia entre entidades públicas a título gratuito de bienes inmuebles fiscales.

El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo solicita aclaración del concepto radicado bajo el No.1613, rendido el 15 de diciembre de 2004 a solicitud del Ministro de Transporte, en donde se precisó a ese Ministerio que como organismo del Estado, no puede transferir, a título gratuito, a otras entidades estatales aquellos bienes que no fuesen necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, salvo que medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador. La pregunta que se formula a la Sala es la siguiente: ¿Se considera que la condición para la transferencia de dichos bienes, establecida en el concepto, de que „medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador, ya está cumplida, conforme a lo dispuesto por las disposiciones contenidas en los artículos 8º de la ley 708 de 2001 y 3º de su decreto reglamentario No. 724 de 2002, a los cuales se ha hecho referencia?

I.

La Sala considera

En la Consulta 1613 de diciembre 15 de 2004 la Sala reiteró su posición, expuesta en otras oportunidades, conforme a la cual la donación de bienes entre entidades públicas es viable, siempre y cuando, el Congreso de la República, en virtud de la facultad consagrada en el artículo 150-9 de la Constitución Política, conceda autorización para enajenar bienes nacionales a titulo gratuito. Sobre el punto se advirtió que según el marco constitucional, corresponde al legislador autorizar a las entidades estatales los eventos en que éstas pueden transferir a título gratuito el derecho de dominio de los bienes que están en el patrimonio del Estado y se citaron algunos casos concretos, por vía de ejemplo. Cabe precisar que la pregunta concreta que formuló el Ministerio de Transporte en esa oportunidad, giraba en torno al alcance del artículo 32 de la ley 848 de 2003 - ley de presupuesto de rentas y recursos de capital para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2004 -, en el cual se señalaba: “Artículo 32.- Cuando los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación posean bienes muebles e inmuebles que en la actualidad no estén utilizando o que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, deberán desarrollar todas las actividades tendientes a enajenarlos o arrendarlos, ofreciéndolos prioritariamente a los municipios y departamentos”. En efecto, el señor Ministro de Transporte solicitó considerar si el término enajenación utilizado por el legislador en el artículo transcrito, podía comprender la donación o entrega a título gratuito de bienes muebles e inmuebles a otros entes estatales. En consecuencia, la respuesta de la Sala se circunscribió a estudiar el alcance y la aplicación del artículo 32 de la ley 848 de 2004.

Es así como, en la parte considerativa del concepto 1613, señaló la Sala que “(...) la lectura que cabe darle al vocablo “enajenarlos” contenida en el artículo 32 de la ley 848 de 2003, debe ser de carácter restringido, esto es, no comprensiva de la donación ni de la transferencia de bienes a título gratuito, sino referida a la compraventa de muebles e inmuebles”, y más adelante, se advirtió que éste artículo violaba el principio de unidad de materia de la ley anual del presupuesto.7 Hechas las aclaraciones anteriores, procede la Sala al estudio del alcance del artículo 8º de la ley 708 de 2001, por la cual se establecen normas relacionadas con el Subsidio Familiar para Vivienda de Interés Social y se dictan otras disposiciones: “Artículo 8o. Los bienes inmuebles fiscales de propiedad de las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, así como de los órganos autónomos e independientes, que no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, y además que no los requieran para el desarrollo de sus funciones, y no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa que deberán tener las entidades, deben ser transferidos a título gratuito a otras entidades públicas conforme a sus necesidades, de acuerdo con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, con excepción de aquellos ocupados ilegalmente antes del 28 de julio de 1988 con vivienda de interés social, los cuales deberán ser cedidos a sus ocupantes, en virtud de lo establecido en el artículo 58 de la Ley 9a. de 1989. Parágrafo 1o. A las transferencias de inmuebles referidas en el presente artículo, les será aplicable el procedimiento de enajenación previsto en el artículo 1o. de la presente ley. Parágrafo 2o. Exceptúanse del deber consagrado en el presente artículo a las sociedades de economía mixta y aquellos bienes de las entidades en liquidación que amparen los pasivos pensiónales. Parágrafo 3o. Los bienes inmuebles fiscales que hagan parte de los planes de enajenación onerosa a los que se refiere el presente artículo, podrán ser transferidos, previo avalúo, a título de aportes, de capital a sociedades comerciales o de economía mixta. Así mismo, las entidades territoriales, como pago de las deudas de orden territorial que recaigan sobre los inmuebles, podrán recibir aportes de capital en sociedades comerciales o de economía mixta”. Con relación a esta norma se lee en la ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 061 de 2001 Cámara y 095 de 2001 Senado, en donde se incluyó el artículo, lo siguiente8:

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Corte Constitucional. Sentencia C-177 de 2002. Gaceta 476 de 2001 páginas 3 y siguientes

“Toda vez que existen otros bienes inmuebles fiscales que, no teniendo vocación para vivienda de interés social, no son requeridos para el desarrollo del objeto de determinadas entidades, se establece que éstas deberán cederlo a otras que sí lo requieran. La excepción a esta regla está constituida por los bienes fiscales ocupados ilegalmente con anterioridad al 28 de julio de 1988 con vivienda de interés social que, en virtud de lo establecido en el artículo 58 de la ley 9ª de 1989, deben ser cedidos a título gratuito a sus ocupantes.9” El día 9 de enero de 2002 el Ministro e Desarrollo Económico precisó ante la Cámara: “(...) el artículo 9º del proyecto de ley establece que hay una serie de lotes que no sirven, o que no tienen vocación de interés social, pero que pueden servir para equipamiento urbano, parques, colegios, hospitales, todo este tipo de instituciones, entonces la idea es poderle entregar a título gratuito a los municipios o a las entidades territoriales, también esos lotes para que ellos puedan desarrollar esos proyectos, ahí están en el artículo 9º”. 10 No obstante, en discusión llevada a cabo ese mismo día se dijo en relación con este artículo lo siguiente por parte del Representante Joaquín José Vives: “El hilo conductor del proyecto es centralizar los bienes inmuebles fiscales de entidades nacionales que tienen vocación de vivienda de interés social en el Inurbe, para desarrollar programas. Este artículo habla de todo lo contrario, cuando dice que los bienes inmuebles fiscales que no tienen vocación para construir vivienda de interés social deben ser cedidos a título gratuito. Este artículo rompe con la unidad de materia, porque el supuesto básico de este artículo es justamente sobre los predios que no sirven para vivienda, y abre un tema sustancialmente diferente que es el reordenamiento de la propiedad de los inmuebles de las entidades públicas nacionales. Este es un tema sustancialmente diferente, y entre otras tantas cosas entregamos al Gobierno toda la reglamentación y afectamos, sin juicio previo, la prenda general de garantía de los acreedores de esas entidades nacionales. Me parece ligero, por lo menos, aprobar este artículo en esta ley y propongo su eliminación. Intervención del señor Ministro de Desarrollo Económico, doctor Eduardo Pizano de Narváez: Me parece muy razonable lo planteado por el

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En ponencia para segunda debate en la Cámara – octubre 30 de 2001, Gaceta 553, página 13 – se dijo: “(...) Toda vez que el artículo tiene por objeto facilitar la transferencia de bienes inmuebles entre entidades, cuando la propietaria no los requiera y otra entidad sí, carecería de sentido establecer un plazo, igual que el previsto en el artículo 1º. Por esta razón se propone eliminar la palabra „término‟. // en adición, se agregó un parágrafo que obra en el texto del artículo 9º del articulado con el pliego de modificaciones, como parágrafo 2º, con un contenido idéntico al del parágrafo 2º del artículo 1º. Tal modificación no constituye una reforma de fondo al texto aprobado por las comisiones terceras conjuntas.” Página 31 10 Gaceta 7 de 2002 , pag. 37.

Representante. Creo que tiene toda la razón y nos equivocamos, y cuando uno se equivoca tiene que reconocerlo, de manera que pido que se retire el artículo. Dirección de la sesión por la Presidencia: En consideración la proposición que pide retirar el artículo 9º - 8º de la ley 708 -, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿Aprueba la Cámara el retiro del artículo 9º,? La Secretaria informa: Ha sido aprobado el retiro del artículo 9º, señor Presidente.” 11 Sin embargo, según consta en Gaceta No. 27 del 4 de febrero de 2002 - pag. 27 -, la Comisión Accidental de Conciliación designada por el Senado y la Cámara, procedió a rendir informe de conciliación, acompañado de la propuesta de articulado definitivo conciliado, para ser debatido por las plenarias correspondientes, siendo aprobada efectivamente por la plenaria el acta respectiva. Allí se aprobó el texto definitivo del artículo 8º tal cual quedó contemplado en la ley 708 12, para lo cual se señaló: “El artículo 9º de la ponencia para segundo debate fue objeto de proposición aprobada en Senado, mediante la cual se agregó un parágrafo. Por efectos de la eliminación de artículos pasa a ser el número 8. En adición y para garantizar la debida concordancia con las disposiciones del artículo 1º, se excluyen del deber de transferir previsto en este artículo, los bienes de entidades en liquidación que amparen pasivos pensionales 13”. 11

“Gaceta 09 del 9 de enero de 2002, página 33. Página 31 13 En Gaceta 196 del 29 de mayo de 2002, consta que el representante Oscar Dario Pérez señaló: “(...) el artículo 9º es un artículo muy delicado, porque nosotros estamos hablando aquí de los inmuebles que son de entidades públicas de carácter nacional no financiero, excluyendo las sociedades de economía mixta, pero que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público. // Como ahí decimos que hay unos condicionamientos, que esos lotes no deben estar primero, que no tengan vocación de vivienda de interés social; segundo no los requiera la entidad para el desarrollo de sus actividades y tercero, que no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa; esos lotes se deben trasladar a otras entidades públicas, conforme a sus necesidades; cuáles son esas otras, ojo con eso aquí nosotros no lo precisamos a otras entidades públicas, eso hay que aclararlo y precisarlo y no estoy de acuerdo con que las entidades estén trasladando lotes a entidades territoriales, departamentos o municipios, sino hay un propósito claro para ello, eso de entregarle lotes para que esos lotes se conviertan después en cualquier actividad muy ajena a la que la tenía la entidad inicialmente si se quiere me parece peligroso.// Y lo segundo, lotes comerciales los dan para que los municipios los vendan y lo segundo (sic) aquí al final de ese artículo estamos diciendo algo muy importante, es que mantenemos la autorización de la ley 9ª de 1989, para que los lotes que hayan sido ocupados antes del 28 de julio de 1988 sean cedidos a los que lo tienen ocupados ilegalmente.// Esto tiene que haber una gran pedagogía Ministro, porque o si no vamos a tener una invitación a invadir los lotes y a hacer declaración extrajuicio que fueron disque ocupados antes del año 1988 y ojalá eso se acabara algún día, esta bien que los titulemos, ya se han titulado creo que cuarenta mil lotes y faltan unos diez, doce mil por titular; pero ojo pues eso se convierte en una invitación a la invasión de los lotes y no se como lo debamos (...) Ministro de Desarrollo Este artículo, es el cambio el POT para que no tenga vocación de interés social la vivienda y lo recibe el municipio y se acaba quedando para otra cosa ahí. // Entonces me preocupa, es una única preocupación que tengo yo frente a ese artículo, pero me parece también positivo por otro lado, porque es permitir, mire a vía de ejemplo, en Bogotá tenemos del ICT en liquidación un lote en Timiza, en la mitad entre ciudad Kennedy y Bosa; nadie hace nada, nadie mantienen ese lote porque no es una zona pública, es un muladar que tiene el ICT abandonado, entonces lo que decimos ¿se puede construir vivienda? , no, no se puede construir vivienda porque tiene vocación de parque público, entreguémoselo al Distrito y que arregle l parque y lo haga. // Lo mismo nos está pasando en una cantidad de ciudades que se quedaron inclusive pedazos de lotes, en el momento en que 12

Reglamentación del artículo 8º de la ley 708 de 2001. Lo reglamentó el artículo 3º del decreto 724 de 2002 según el cual: “Artículo 3°. Reordenamiento de la propiedad inmueble fiscal estatal. En desarrollo del artículo 8° de la Ley 708 de 2001, las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público, así como los órganos autónomos e independientes, identificarán los inmuebles de su propiedad que no requieran para el desarrollo de sus funciones; que no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social y que no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa, con la finalidad de ser transferidos a título gratuito a otras entidades públicas que los requieran para el cumplimiento de sus funciones de acuerdo con sus necesidades. Las entidades propietarias de los inmuebles de que trata el inciso precedente, deberán enviar la anterior información al Ministerio de Desarrollo Económico tratándose de inmuebles urbanos y, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tratándose de inmuebles rurales, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, con el fin de que estos divulguen dicha información, a través de un medio informativo del gobierno nacional. Las entidades públicas interesadas en adquirir los inmuebles fiscales o la porción de ellos, podrán requerir su entrega a las entidades propietarias previa identificación, cabida y linderos del inmueble. Para tal efecto, las entidades públicas propietarias procederán a la respectiva transferencia a título gratuito dentro de un término máximo de tres (3) meses siguientes al requerimiento formulado por la entidad interesada, atendiendo al orden de recibo de la solicitud. Los trámites administrativos y de registro de inmuebles que demande su transferencia gratuita, se efectuarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 708 de 2001. La entidad receptora del inmueble responderá por el debido uso de los bienes transferidos.” La autorización del artículo 8º de la ley 708 y su reglamento, no constituye una facultad abierta e incondicionada de las entidades públicas, sino que está sujeta a los requisitos previstos en la primera de las normas, lo que implica que se construyeron las viviendas del ICT, se quedaron en manos del ICT una cantidad de esquinas que perfectamente se pueden volver parques deportivos, polideportivos, todo este tipo de cosas para que puedan gozar los municipios; entonces yo creo que este es un poco el propósito, yo estoy de acuerdo que si quieren buscar una palabra más restrictiva que la que entidades públicas, no tengo ningún inconveniente, me preocupa lo único es que se dejan abierto es que sea exclusivamente los municipios se nos, digamos perdamos la posibilidad que voten algún municipio y haya que hacer algún hospital, haya que eventualmente entregarles un acueducto; yo creo que no tenemos alternativa, yo les diría señores congresistas que recojamos la inquietud que plantea el representante Petro de agregarle y además, que no lo requieran para el desarrollo de sus funciones, ni se encuentre en enajenación forzosa y aprobemos el artículo como lo proponen los ponentes, tanto en el artículo, como en el parágrafo.

no podrán transferirse gratuitamente inmuebles que conforme a los planes de ordenamiento territorial y demás normas de urbanismo, tengan vocación para vivienda de interés social, ni tampoco los que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, por lo que resultaría contrario a la ley que luego de la transferencia gratuita se procediera a la adquisición de otros bienes inmuebles con destino a la prestación de las funciones de la entidad enajenante. De igual forma, la transferencia gratuita de bienes inmuebles necesariamente está condicionada a satisfacer necesidades del servicio de la entidad beneficiaria de la transferencia, lo cual descarta de plano la posibilidad de que la misma tenga como causa la enajenación por parte de la entidad receptora, lo cual implica reglamentar con suficiente claridad la destinación de tales bienes, toda vez que la locución “conforme a sus necesidades” contenida en el artículo 8º en cita, es demasiado amplia, por lo que, en defensa del patrimonio público, debe ser precisada por el Gobierno, pues existen criterios para privilegiar la transferencia, como ocurriría en los casos en que los inmuebles sean requeridos por ejemplo, para prestar los servicios de educación, salud o seguridad ciudadana. En estas condiciones se tiene que efectivamente el Congreso de la República, mediante el artículo 8º de la ley 708 de 2001, autoriza expresamente a las entidades públicas para transferir a título gratuito a otras entidades públicas bienes inmuebles fiscales de su propiedad, siempre y cuando (i) no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, (ii) no se requieran para el desarrollo de sus funciones, y (iii) no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa de las entidades. De esta manera, en lo que toca con bienes fiscales inmuebles de las entidades públicas la condición para la transferencia - reiterada por esta Sala en el concepto 1613 -, en el sentido de mediar autorización expresa e inequívoca por parte del legislador, debe entenderse cumplida en este evento. En esta oportunidad la Sala advierte el posible quebrantamiento del principio de unidad de materia - art. 158 de la C.- P. - por el artículo 8º de la ley 708 de 2001, en cuanto el objeto de la ley es regular lo relativo al subsidio familiar para vivienda de interés social y, por tanto, resulta exótico reglamentar asuntos que no pertenecen a la materia propia de aquella, como es la cesión a título gratuito entre entidades públicas de bienes fiscales inmuebles, como se evidenció en el seno de la propia Cámara de Representantes, en sesión del 9 de enero de 2002. A esta misma conclusión llegó la Sala con referencia al artículo 32 de la ley 848 de 2003, en la Consulta cuya aclaración se solicita: (a) “La Sala estima pertinente advertir que a su juicio el artículo 32 de la ley 848 de 2003 - por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2004 -, desconoce la naturaleza propia de las disposiciones presupuestales, cuyo marco constitucional y legal está definido en los artículos 346 de la Carta y 11 del decreto 111 de 1996, en tanto no se concreta a hacer una estimación de ingresos o autorización de gastos, ni puede ser considerada como una regla instrumental básica para la adecuada ejecución del presupuesto, sino que regula una materia ajena al respectivo tema, cual es la relativa a la

disposición de bienes de propiedad de la Nación, con posible desconocimiento del principio de unidad de materia legislativa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2002, precisó: „De otro lado, la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo. No obstante, este alcance normativo debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia. Deben, por lo tanto, como toda disposición legal, observar el principio de unidad de materia a que se refiere el artículo 158 de la Constitución, es decir, tener una relación de conexidad temática, sistemática, causal o teleológica con el resto de las normas de la ley anual de presupuesto. Es en este sentido que se afirma que no pueden tener un contenido extrapresupuestario. Su vigencia temporal es consecuencia de la temporalidad de las normas cuya correcta ejecución pretenden asegurar, por lo cual el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, que compila las normas que contienen el Estatuto Orgánico del Presupuesto, expresamente indica que tales normas generales “regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan.‟ Con base en lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta, la administración debe establecer la procedencia de inaplicar el artículo 32 de la ley 848 de 2003.” Finalmente4 valga advertir que el quebrantamiento del principio de unidad de materia constituye vicio de fondo y no meramente formal, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 14 LA SALA RESPONDE El artículo 8º de la ley 708 de 2001 faculta a las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público, así como a los órganos autónomos e independientes, para transferir a título gratuito a otras entidades públicas bienes inmuebles fiscales que no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, no se requieran para el desarrollo de sus funciones, y no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa, de acuerdo con el decreto reglamentario 724 de 2002, artículo 3º, sin perjuicio de la advertencia efectuada en la parte motiva. Trascríbase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República GUSTAVO APONTE SANTOS ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P. Presidente de la Sala

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Ver, entre otras, las sentencias C- 531/95 y C- 006/01 de la Corte Constitucional.

LUIS FERNANDO ALVAREZ J. ARCE

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaria de la Sala