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Cuadernos de Derecho Judicial / 3 / 1995 / Páginas 11-97 Derecho de sucesiones. Donación

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Derecho de sucesiones. Donación

Tapia Parreño, José Jaime Magistrado LA PARTICIÓN. CONCEPTO Y CLASES Ponencia Serie: Civil

VOCES: DERECHO DE SUCESIONES. HERENCIA. SUCESIONES. PARTICION DE HERENCIA. PARTICION. CONTADOR PARTIDOR. DIVISION DE LA COSA COMUN.

ÍNDICE LA PARTICION. CONCEPTO Y CLASES. José Jaime Tapia Parreño. Magistrado I. Introducción II. Concepto III. Naturaleza de la partición IV. Derecho a pedir la partición 1. Principio general 2. Excepciones a la indivisión A) Prohibición del testador B) Convenio entre los coherederos C) Suspensión de la partición D) Oposición a la partición V. Legitimación para pedir la partición 1. El heredero 2. Fiduciario y fideicomisario 3. Herederos del heredero 4. Cónyuge supérstite 5. Legatario de parte alícuota 6. Cesionario de un heredero o de un legatario de parte alícuota 7. Legitimarios 8. Los acreedores de un heredero que repudia la herencia 9. Acreedores de la herencia VI. Capacidad para solicitar la partición

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1. Menores no emancipados 2. Menores emancipados 3. Incapacitados o menores sujetos a tutela 4. Ausentes 5. Cónyuge VII. Clases de partición VIII. Partición realizada por el testador 1. Consideraciones generales 2. Presupuestos A) Testamento B) Requisito real C) Elemento formal D) Capacidad 3. Diferencia entre testamento y partición 4. Efectos de la partición testamentaria IX. Partición hecha por comisario o contador-partidor 1. Generalidades 2. Naturaleza y caracteres del cargo 3. Nombramiento y personas designables A) Consideraciones sobre la designación B) Herederos C) Cónyuge viudo D) Legatario de parte alícuota E) Notario autorizante F) Persona jurídica 4. Facultades A) Interpretación del testamento B) Liquidación de la sociedad conyugal C) Determinación de donaciones colacionables D) Fijación de legítimas E) Adjudicaciones de bienes a un heredero con la obligación de abonar diferencias en metálico F) Adjudicaciones en pago y para pago de deudas G) Fijación de deudas, cargas y gastos hereditarios H) Entrega de legados 5. Párrafo tercero del artículo 1.057 del Código Civil 6. Plazo para realizar la partición 7. Exclusión de la partición del comisario por los herederos 8. Terminación del cargo 9. Eficacia de la partición comisarial 10. El artículo 1.049 de la L.E.C. y partición del comisario X. Partición efectuada por los herederos 1. Requisitos 2. Forma 3. Partición por herederos mayores de edad y capaces plenamente 4. Partición si entre coherederos existen menores de edad o incapacitados A) Menores emancipados

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B) Menores no emancipados sometidos a patria potestad C) Menores o incapaces sujetos a tutela XI. Partición por contador-partidor dativo 1. Presupuestos legales A) Inexistencia de testamento, comisario o vacancia del cargo B) El Juez C) Personas legitimadas D) Citación de los demás interesados E) Procedimiento de la L.E.C. para la designación de peritos F) Aprobación XII. Partición arbitral testamentaria 1. Partición arbitral testamentaria A) Presupuestos 2. Partición arbitral sin sujeción a la Ley de Arbitraje 3. Partición conforme a la Ley de Arbitraje por convenio entre los herederos XIII. Partición judicial 1. Ideas generales 2. Juicios universales 3. Partición en ejecución de sentencia de juicio declarativo ordinario 4. División por acción communi dividundo

TEXTO 1. Introducción Siguiendo las indicaciones del Director de este Curso, el objeto de estudio de esta ponencia lo consti tuye la partición de la herencia, y más concretamente analizaremos, por un lado, el concepto y una serie de cuestiones relacionadas con éste, que de alguna manera completan este tema, como son la naturaleza de esta institución, el derecho a pedir a la división, las personas legitimadas y la capacidad para pretender dicho acto, y, por otro lado, las diferentes clases de partición, esencialmente la extrajudicial, testamentaria o convencional; la arbitral y la judicial, en sus diferentes modalidades. Este trabajo pretende ser una herramienta útil para todos los Jueces y Magistrados, cuando tengan que resolver sobre algunas de las materias que se abordan, al haberse intentado sistematizar todas las cuestiones más esenciales que, en relación a los extremos tratados, han sido examinados por la doctrina, especialmente la emanada de la Dirección General de los Registros y el Notariado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Antes de entrar en la materia propia de exposición, hemos creído conveniente recoger sumariamente algunas ideas básicas, por tanto, ya conocidas sobre la comunidad hereditaria, con el único fin de ubicar o centrar la materia examinada, no comenzando bruscamente con la exposición de la misma, puesto que solamente así puede entenderse el alcance y significado de lo que vamos a reflejar. En primer término, es conveniente advertir con CAMARA ALVAREZ (1) que, aunque el hecho de que el llamado a la sucesión sea una sola persona excluye, como veremos, la idea de comunidad hereditaria y partición, ello no implica que no hayan de practicarse una serie de trámites posteriores a la muerte del causante, con el fin de que la sucesión del fallecido quede consumada, como pueden ser, de manera fundamental, la liquidación del pasivo de la herencia y el sometimiento de ésta a administración, si la acep -

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tación se hizo a beneficio de inventario; el cumplimiento de las disposiciones testamentarias del testador y la liquidación del régimen económico matrimonial, si éste es el de gananciales o cualquier otro comunitario. Sentado lo anterior, es sabido que la comunidad hereditaria surge cuando son más de uno los here deros llamados a una sucesión y es precisamente la situación jurídica que se aprecia en este supuesto y mientras no se lleve a cabo la partición (2). Más concretamente en este estado, todos los sucesores, conjuntamente, son titulares de la masa hereditaria compuesta por los bienes y derechos no destinados específicamente a un sucesor, o, dicho en otras palabras, no ostentan un derecho concreto sobre ninguno de aquéllos, sino que existe un derecho, normalmente a una cuota, en ese patrimonio dotado de unidad que constituye la herencia. Precisamente esa comunidad que se inicia con la apertura de la herencia en tales condiciones, terminará con la partición. Ese derecho que sobre la comunidad hereditaria corresponde al coheredero titular de una cuota, dice ROYO MARTINEZ (3), es llamado "derecho hereditario en abstracto", para contraponerlo al "derecho hereditario en concreto", esto es el que se tiene sobre bienes determinados, una vez producida la división y adjudicación del activo transmitido. Para acabar este apartado, que, repetimos, tan sólo pretende enmarcar nuestro objeto de estudio, hemos de afirmar que esta comunidad, además de ser forzosa, en cuanto nace con absoluta independen cia de la voluntad de los interesados, y universal, en la medida que recae sobre la unidad patrimonial cons tituida por la herencia, no sobre bienes y derechos, es también, y ésta es la nota que nos interesa, transito ria, ya que no se constituye con una vocación de perpetuidad, sino con un marcado carácter temporal, aunque extraordinariamente pueda prolongarse su duración.

II. Concepto Distintas han sido la definiciones que se han ofrecido sobre la partición, si bien todas coinciden, como ahora comprobaremos, en el hecho de que se trata de un negocio jurídico, unilateral o plurilateral, que liquida una herencia y pone fin a la comunidad de coherederos, mediante la distribución entre ellos de las titularidades contenidas en el acervo hereditario (4). Para DE BUEN (5) tiene la partición la doble finalidad de liquidar el caudal, rebajando de su importe las deudas y cargas, y hacer cesar la pro indivisión producida por la transmisión a una pluralidad de herederos. ROCA SASTRE, por su parte, define, de una manera más exhaustiva, la partición de la herencia como "aquel acto jurídico, unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa, compuesto de un conjunto de operaciones, verificadas sobre ciertas bases o supuestos de hecho y de derecho, y en el cual, después de determinarse el activo y el pasivo de la masa hereditaria, y de proceder a su avalúo y liquidación, se fija el haber de cada partícipe, se divide el caudal partible y se adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo, provocando la transformación de las porciones abstractas de los herederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes deter minados (dominio o propiedad exclusiva u ordinaria)" (6). Como señala este mismo autor, la partición verificada por el propio testador no es subsumible ente ramente en dicha definición, pero sirve para entender, en un primer momento, el proceso particional, aunque posteriormente, al referirnos a la naturaleza de este instituto, matizaremos algún aspecto, concre tamente el concerniente a su catalogación como acto jurídico. Un dato importante que aparece implícito en aquella definición, pero que puede pasar desapercibido y que es resaltado por otros autores (7), es el que, aunque la comunidad hereditaria y el estado de indivisión pueden concluir por diversas causas, como, por ejemplo, si se destruye todo el patrimonio o un coheredero adquiere las porciones del resto de los partícipes de aquélla, según veremos, el modo normal de termina -

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ción es la partición o división de la herencia, que consiste, reiteramos, en el reparto entre los coherederos de los bienes y derechos que dejó el causante. Se puede observar de lo expuesto hasta ahora, que la partición tiene como presupuesto ineludible la concurrencia de varios sucesores, cada uno de ellos en una cuota del caudal. Si solamente existe un heredero de todo el patrimonio, no se puede hablar de división, al ser el divisor la unidad, lo que tiene relevancia cuando el de cuius ha designado un contador-partidor y se le ha fijado una retribución por el desempeño de su cargo, ya que, como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 27 de abril de 1978), y recoge SANCHO REBULLI-DA (8), en este supuesto, salvo circunstancias excepcionales (imposición de cargas, encargo de gestiones en calidad de albacea, etc.), no devenga honorarios, al carecer de contenido. El Tribunal Supremo ha declarado, confirmando esta tesis (sentencias de 20 de febrero de 1890, 31 de enero de 1903 y 20 de febrero de 1930) que la escritura de partición de bienes tan sólo es necesaria para poner término a la comunidad inherente a la indivisión cuando hay más de un partícipe, constituyendo, en otro caso, el testamento por sí solo título traslativo del dominio de la herencia. En fechas más recientes este órgano judicial ha señalado que "si bien es cierto que el título genérico de dominio (testamento) debe, corrientemente, ser completado por el título específico (partición), ello no es necesario cuando está clara la institución en bienes determinados a una sola persona individual o jurídica llamada a ellos, no existiendo por tanto coherederos" (sentencia de 24 de febrero de 1966), y asimismo la sentencia de 27 de abril de 1978 establece que "jurídicamente nada procede partir cuando no existe plura lidad de personas entre las que legalmente habría de hacerse la distribución, al precisarse al respecto de la existencia de una comunidad hereditaria y no de una mera transmisión concretada legalmente en favor de una persona" y con cita de la sentencia de 31 de mayo de 1913 sienta que "cuando no hay más que un heredero único, le sirve el testamento de título justificativo de su dominio en la herencia, que se le transmi tió desde la muerte del causante". No obstante la presencia de varios coherederos (9), puede ocurrir que no exista un patrimonio relicto a dividir, por cuanto éste se ha podido repartir por el testador entre cada uno de los diversos herederos, entregando a cada uno bienes determinados hasta concluirlo. En alguna ocasión, en este mismo sentido, la comunidad hereditaria puede convertirse en una situa ción con un único titular dominical, y, por ello, no es precisa la división, en cuanto que una sola persona, que puede ser un coheredero o un extraño, ha devenido propietario de todo el caudal, al haber adquirido las cuotas hereditarias de los demás, por actos inter vivos o mortis causa. El Tribunal Supremo ha indicado sobre este extremo que "la partición de herencia es precisa para poder disponer alguno de los herederos de determinados bienes concretos pertenecientes a la masa here ditaria; pero no lo es en cambio cuando concurren todos los herederos para disponer de alguno de los bienes que integran el caudal hereditario, en cuyo caso se entienden efectivamente adjudicados a los mismos proindiviso, pudiendo disponer los coherederos actuando conjuntamente" (sentencia de 14 de abril de 1986). Asimismo es posible, como señala VALLET DE GOYTISOLO (10), que concluya la comunidad heredi taria sin partición, si los herederos la convierten en una comunidad de bienes romana o en una sociedad civil o mercantil a la que los herederos aportan sus cuotas partes en la herencia y todos conjuntamente el total del conjunto hereditario; situación que fue admitida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de abril de 1951. Por otro lado, cabe que se transforme la comunidad hereditaria en distintas comunidades indivisas sobre los bienes concretos que la integraban, por lo que podremos afirmar que se ha producido una divi sión jurídica, pero no material de aquélla (11). Con lo que acabamos de reflejar se puede fácilmente comprender, para acabar este apartado, que la partición y la liquidación no siempre van unidas. Como señala Castan (12), la liquidación de la herencia es

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siempre necesaria, en cuanto es el soporte del impuesto de derechos reales (13) mientras que la partición no lo es. Además, aquélla es precisa porque el pasivo de la herencia, no obstante lo dispuesto en los artí culos 659 y 661 del Código Civil, no es susceptible de ser transmitido automáticamente a los herederos, sino que ha de extinguirse (o en todo caso garantizarse) antes de que se otorgue un efectivo beneficio patrimonial a los sucesores hereditarios (14).

III. Naturaleza de la partición El estudio y determinación de la naturaleza jurídica de ésta no es una cuestión baladí, ya que, como suele suceder en relación a otras instituciones en el Derecho Civil, su correcta configuración permite, entre otros objetivos, hallar las normas aplicables, en el supuesto de que un determinado extremo o punto no se regule en las disposiciones específicas que la iuspositivizan. Como advierte ROYO MARTINEZ (15) en la naturaleza jurídica de la partición pueden descubrirse dos aspectos: "Si se inquiere sobre el sujeto cuya voluntad produce el efecto jurídico partitivo o distributivo, el problema de la naturaleza jurídica de la partición no admite una solución única, pues la partición será deci sión de la autoridad, acto o negocio unilateral privado o acto conjunto plurilateral, según la realicen el Juez, el propio causante o el contador-partidor por él nombrado, o los interesados mismos", añadiendo que "si bajo el rótulo, siempre vago de naturaleza jurídica de la partición, se pretende definir su efecto esencial, hallamos en pugna dos tesis principales: la de la naturaleza traslativa de derechos y la de la naturaleza declarativa de derechos." Es decir, como indican LACRUZ Y SANCHO REBULLIDA (16) el primer aspecto "se refiere a la natura leza formal o estructural del acto; el segundo, a su esencia y eficacia". Nosotros en este epígrafe no vamos a abordar más que el primero de los puntos señalados, en cuanto, además, nos permite completar la visión ofrecida en el anterior apartado en el que hemos recogido la defi nición del instituto que nos atañe. El segundo, que se suele catalogar de sustantivo, ha hecho derramar ríos de tinta por parte de los Tratadistas y por la Jurisprudencia, desde la promulgación del Código Civil, será analizado por mi compañero en la segunda de las ponencias que se expondrán esta mañana. En el sentido analizado, DE BUEN (17), matizando el carácter de acto jurídico de la partición ya expuesto, afirma que ésta tiene el de una declaración de voluntad unilateral cuando la hace el testador o un comisario encargado por éste. Tiene el de declaración de voluntad plurilateral cuando la llevan a cabo, de común acuerdo, los interesados, en cuyo caso sí podemos hablar de un verdadero contrato. Incluso, en este caso, la simple aprobación judicial, con una concorde voluntad de los coherederos, no modifica su naturaleza, aun en el supuesto de que acontezca en el curso de un juicio de testamentaría. Ahora bien, si se presenta oposición y ha de entablarse un juicio declarativo, aquélla tiene plenamente el carácter de un acto judicial, en cuanto es la sentencia judicial la que ejecutará la partición. Y es que CASTAN ya indicaba que, aunque a menudo los autores consideran la partición como un negocio jurídico, según su opinión su concepto más propio es el de "un acto jurídico de naturaleza distinta y compleja, que sólo de modo accidental y en algunas de sus formas puede dar lugar a la celebración de un verdadero contrato" (18). En conclusión, desde este punto de vista formal, no puede mantenerse una naturaleza jurídica unitaria, pues no siempre es la misma, y resumiendo con O‘CALLAGHAN, estaremos ante un acto de autoridad en la partición judicial, será un negocio jurídico unilateral la hecha por el testador o contador partidor, un negocio jurídico plurilateral la convencional, añadiendo este autor como novedad la aportación de la natu raleza de acto decisorio en base a un contrato de la partición arbitral (19).

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IV. Derecho a pedir la partición 1. Principio general El artículo 1.051 del Código Civil establece: "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohiba expresamente la división. Pero, aun cuando lo prohiba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causa por las cuales se extingue la sociedad." Como dice SANCHO REBULLIDA (20), y se puede comprobar con una simple lectura del precepto arriba citado, el Código Civil no ve con buenos ojos la comunidad hereditaria (como, por otro lado, el resto de las situaciones de indivisión romana),y la considera como un estado interino, de equilibrio inestable, cuya permanencia no se exige sino en casos determinados y durante un específico lapso temporal. De ahí que si, según señala el artículo 1.051 reflejado, el causante, directamente o a través del comisario desig nado, no ha decidido la indivisión de la herencia, los mismos coherederos pueden hacer cesar esta comu nidad. En consecuencia, el párrafo primero del artículo 1.051 establece un principio básico, como es el que todo partícipe de la herencia tiene derecho a la división, lo que no hace sino ratificar ese criterio general contrario a la indivisión establecido en el artículo 400 del Código Civil, en relación a la comunidad ordinaria de bienes, yaciendo en el fondo esa consideración de la situación de comunidad como algo que puede causar perjuicios o provocar problemas económicos y jurídicos. Esta acción de partición de herencia, que tiene su origen en la actio familiae ercincundae, es impres criptible, como se deduce del artículo 1.052 y lo dice expresamente el artículo 1.965 del Código Civil. Pero esta imprescriptibilidad de la acción divisoria no impide la prescripción de las acciones reales sobre los bienes que forman parte del patrimonio de la herencia, o la adquisición de éstos por prescripción adquisitiva, incluso por uno solo de los coherederos que ha poseído el objeto de manera exclusiva, durante el tiempo necesario para que aquel instituto surta virtualidad, en cuyo supuesto, como señala la Jurispru dencia (vid., entre otras, sentencia de 13 de octubre de 1966), no se puede pretender con esta acción la recuperación de la cosa que fue común, por cuanto la cosa usucapida ya no pertenece al caudal relicto.

2. Excepciones a la indivisión A) Prohibición del testador Ya hemos visto como el artículo 1.051 dispone, en su primer párrafo, que ningún coheredero está obligado a permanecer en la indivisión. Sin embargo, este mismo precepto agrega un supuesto en el que no es de aplicar aquella regla general, que es la prohibición del testador, y aun en este caso la partición puede tener lugar si concurre alguna de las causas previstas en los artículos 1.700, 1.705 y 1.707 del Código Civil. El artículo 1.700 del Código Civil, al que se remite, como hemos indicado, el párrafo segundo del artí culo 1.051 de este mismo Cuerpo legal, determina cuatro motivos de extinción de la sociedad y, con la sola excepción de la prevista en el número 2 -pérdida de la cosa o terminación del negocio-, los otros tres

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provocan alguna dificultad, si pretendemos extenderlas a la herencia, lo que obliga a una labor de adapta ción de aquel precepto a la situación de indivisión hereditaria, en palabras de DIEZ PICAZO (21). No merece mayor consideración la primera causa, que, además, en lo que se refiere al plazo de dura ción y su problemática será objeto de inmediato estudio. b0 En lo que concierne a la causa tercera, el supuesto de muerte natural de un socio como causa de disolución está atenuado por lo establecido en el artículo 1.704, que autoriza el convenio de continuación de la sociedad entre los supervivientes y los herederos del premuerto. En relación al segundo caso que contempla -la insolvencia de cualquiera de los socios- parece admisible, según RIVAS MARTINEZ (22), que tengan virtualidad las disposiciones del testador estableciendo que, no obstante tal evento, prosiga la situación de indivisión. Además, se añade "el caso previsto en el artículo 1.699", lo que significa que el embargo y remate de la cuota de un coheredero permitirá al resto de los partícipes dejar sin efecto la prohibición del testador. En fin, la última de las causas -voluntad de cualquiera de los socios- se ve sometida a las propias limi taciones fijadas por los artículos 1.705 y 1.707 Código Civil. Conforme a la opinión de algunos autores, según señala este tratadista (23), esta causa no es aplicable al artículo 1.051; otros lo aplican sólo en el supuesto de que el testador no haya fijado plazo a la prohibición de partición por él establecida, y, por último, algunos, como CASTAN (24), consideran que la equiparación entre la indivisión y la sociedad, a estos efectos, "permitirá a los coherederos interesar la partición cuando las circunstancias sobrevenidas los hagan necesario". En todo caso, según el artículo 1.705 del Código Civil, el coheredero deberá ejercitar esta facultad de buena fe y en tiempo oportuno. En fin, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.707 del Código Civil, es posible entender que por circunstancias graves y urgentes los herederos pueden solicitar y obtener del Juez la autorización correspondiente para proceder a la división, a pesar de la prohibición existente. Se ha discutido por la doctrina sobre la duración de dicha exclusión. Así ROCA SASTRE (en igual sentido GITRAMA) ha sostenido que se puede establecer esa prohibición por tiempo indefinido, sin estar, por tanto, sometida a un plazo determinado de vigencia, sin perjuicio de que concurran algunos de los supuestos por los que se extingue la sociedad, según hemos señalado (25). FERRANDIS VILELLA (26), recogiendo también la opinión de Sánchez Román, estima, por el contrario, que la prohibición ha de someterse al plazo máximo de diez años que impone el artículo 400 a los pactos de indivisión celebrados por los comuneros. Según este autor, "no parece que exista razón alguna para otorgar un mayor poder en esta materia al testador que a los herederos. Si éstos, a pesar de las ventajas que puedan apreciar en el mantenimiento del estado de indivisión, sólo pueden convenirlo durante diez años, no hay por qué admitir que el testador pueda imponer un plazo más amplio". Este criterio de los diez años es el que establece en Navarra y en Cataluña, dentro del ámbito de los respectivos Derechos civiles (27). SANCHO REBULLIDA (28) considera que esta nueva regla, no prevista en el Código de 1851, "persi gue unas finalidades concretas que no podrían acaso cumplirse si existiera la limitación temporal del artí culo 400; y si en el segundo párrafo hay una limitación temporal específica, sin alusión alguna a la de los diez años, es que dicho precepto ha de interpretarse autónomamente y sin ponerlo en relación con el rela tivo a la copropiedad, dirigido a resolver cuestiones distintas". Es unánime la doctrina al señalar que la prohibición de dividir sólo puede ser establecida por el testa dor, puesto que el precepto más arriba citado se refiere al testador y no al causante, a diferencia de alguno de los textos forales señalados. Aunque PUIG BRUTAU opina que la prohibición no puede afectar a la parte de legítima, que de esta forma quedaría gravada o limitada (29), y es cierto que, en principio, parece que esa prohibición en relación a los legitimarios pudiera considerarse nula, al atentar contra lo dispuesto en el artículo 813 del Código

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Civil, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de diciembre de 1956, aceptó como válida una cláusula que ordenaba la indivisión "mientras viva mi mujer", impuesta a sus descendientes por el testador, que había establecido la sanción de privar del tercio de mejora a quien reclamara su legítima.

B) Convenio entre los coherederos Tampoco es posible la realización de la partición cuando los partícipes en la sucesión hayan acordado unánimemente la permanencia en la situación de indivisión. Aunque no se prevé expresamente esta posibilidad en el Código Civil, su virtualidad no es de dudar, como la doctrina de manera inconcusa ha indicado (30), por varias razones: l) El principio de la autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 1.255 del Código Civil permite tal convenio, por cuanto no es contrario a las leyes, a la moral ni al orden público; 2) La aplicación analógica del artículo 400 del Código Civil, que, como es sabido, determina la validez del pacto de conservación de la cosa indivisa entre los copropietarios; 3) El artículo 1.051 del Código Civil no es obstáculo para que cada coheredero se obligue voluntariamente, y 4) En fin, como señalan LACRUZ y SANCHO REBULLIDA (31), se trata de un derecho renunciable, sin que pueda afirmarse que la renuncia vaya contra el interés o el orden público o en perjuicio de tercero, y prueba de ello sería el propio artículo 400 que admite este convenio, cuando se trata de la comunidad ordinaria. Si se aplica por analogía la regla contenida en el artículo 400 del Código Civil el acuerdo para la indivi sión de la herencia ha de tener el mismo límite temporal fijado en esta disposición, es decir, diez años, que podrá prorrogarse, según estos mismos autores, sucesivamente cada diez años, por nuevo pacto unánime entre todos los herederos. ALBALADEJO entiende que, así como es factible la prórroga del plazo, es dable que los coherederos desistan de la decisión de no partir inicialmente adoptada, siempre que asimismo concurra esa unanimidad requerida para la adopción del acuerdo.

C) Suspensión de la partición Cuando existe una incertidumbre acerca de quiénes son herederos o cuáles son las cuotas heredita rias, la ley exige no una indivisión de la herencia, pero sí su suspensión hasta que se decida sobre la situa ción de falta de certeza del supuesto determinante de su posibilidad de ser practicada. Como afirma ALBALADEJO, la suspensión es consecuencia de que "no se considera conveniente que se parta hasta que aclare si será o no heredero o un heredero más el ser que está ya, o cabe que esté, concebido" (32). Un primer caso sería el de la institución de heredero bajo condición suspensiva, al establecer el artículo 1.054 Código Civil: "Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provi sional la partición." Otras razones de la referida incertidumbre provocadora de la suspensión serían, según FERRANDIS (33), la carencia de aceptación por parte de los llamados a la herencia, esto es, en ese período en que se desconoce si aceptarán o repudiarán la herencia, "porque si hay lugar al derecho de acrecer, la repudiación

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hecha por uno de los llamados determinará una distinta participación de los coherederos en la herencia". Sin embargo, bien es verdad que en este supuesto, como indica ROCA SASTRE (34), los coherederos cuentan con el remedio del artículo 1.005 del Código Civil para despejar la situación, aparte de quedar expedita la partición judicial o las otras formas de división de herencia que no requieran el concurso de los coherederos. Otro caso en el que es de apreciar una suspensión legal, es aquél establecido en el artículo 966 del Código Civil, que prevé la suspensión de la división de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto, o bien se compruebe después de un período de tiempo que la viuda no estaba embarazada. Para ROCA SASTRE, cuando estemos ante un supuesto de nacimiento de una persona jurídica pendiente de la autorización de la autoridad correspondiente o de otro presupuesto, sería de aplicar la misma regla que la recogida anteriormente para el concebido y no nacido. Asimismo es de observar una indeterminación susceptible de impedir provisionalmente la división, en aquellos casos "en que deba decidirse ante los Tribunales la cuestión de la supervivencia de uno de los llamados respecto al causante", conforme previene el artículo 33 del Código Civil (35). Por último, para LACRUZ/SANCHO se produce esta situación, "cuando se halle pendiente juicio sobre filiación del que dependa la condición o no de heredero de uno de los posibles partícipes, o si hay instituida una fundación en el testamento, antes de que ésta se constituya; y en hipótesis semejantes" (36).

D) Oposición a la partición Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.082 del Código Civil: "Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de su créditos." Para ALBALADEJO (37) esta norma no prohíbe llevar cabo la partición si los herederos muestran su voluntad de ejecutarla en este momento, y obliga, desde que se realiza, a consentir la división verificada entre aquéllos. Esta partición que se podría tildar de anticipada, en palabras de dicho autor, posibilita que los bienes partidos no se disgreguen y pase cada uno a propiedad de su adjudicatario. En definitiva, concluye aquél, los acreedores se pueden oponer a que se lleve a efecto la partición, si es que se realizó, y más específicamente a que se haga "entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar aquéllos (los acreedores) completamente pagados o garantizados a su satisfacción", como establece el artículo 1.093 de la Ley adjetiva civil.

V. Legitimación para pedir la partición Desde una perspectiva de práctica judicial y del fin de estos cursos, consideramos que este asunto reviste una gran trascendencia, por cuanto, aunque el análisis que estamos realizando del instituto de la partición es puramente sustantivo, es decir, examinamos las normas del Código Civil referentes a esta materia, en la medida que la legitimación procesal de una persona viene determinada por la especial rela ción de ésta con una pretensión determinada (38), el estudio de este epígrafe nos permitirá conocer quién puede impetrar de los órganos judiciales la división del patrimonio hereditario, observando las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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1. El heredero Salvo en las excepciones ya recogidas, el derecho que otorga a todo coheredero el artículo 1.052 del Código Civil puede ejercitarse en cualquier tiempo frente a todos los partícipes, e, incluso, si no hay acuerdo, tanto en lo referente a la misma realización de la partición como en cuanto a la forma de llevarla a cabo, aquél podrá, en cualquier momento, ejercitar la acción ya citada familiae erciscundae, que es, como ya señalamos, imprescriptible. De acuerdo con aquella disposición, como dicen LACRUZ y RIVAS MARTINEZ (39), puede solicitar la partición cualquier coheredero, ya sea abintestato o testamentario; el fiduciario y el fideicomisario, aunque luego maticemos la facultad de estos dos últimos, y, asimismo, como indicaremos posteriormente, el insti tuido bajo condición resolutoria. Además, la podrán instar el nudo propietario o el usufructuario, en la medida que afecta a su derecho real. Son requisitos indispensables para poder interesar la partición, según CASTAN (40): por un lado, que el heredero tenga la libre administración y disposición de los bienes, lo que vendría justificado, conforme a la opinión de dicho autor, al considerarse la partición como un acto traslativo y exceder de las facultades de un mero administrador. Este presupuesto será analizado más detalladamente posteriormente, cuando estudiemos la capacidad de aquél. Por otro, como segundo elemento, ha de tratarse de un derecho defini tivo sobre la herencia. En efecto, en este sentido, dice el artículo 1.054 del Código Civil: "Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provi sional la partición." Es claro, en primer término, que esta norma se refiere a los herederos sujetos a condición suspensiva, puesto que, entre tanto el suceso está pendiente de cumplimiento, los herederos tienen solamente una expectativa. No plantea ninguna duda su exégesis si todos los herederos están sujetos a condición, por cuanto, en este caso, la ejecución de la partición queda en suspenso, y ninguno de los designados puede instar la misma. Como afirma, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965 "si todos los herederos han sido instituidos bajo condición suspensiva, la partición no podrá efectuarse hasta que ésta se cumpla". Sin embargo, cuando unos herederos son condicionales y otros puros, como expone DIEZ PICAZO (41), es difícil interpretar este precepto, ya que permite entender, por una parte, que se trata de una parti ción entre los herederos no condicionales, si bien sujeta al acontecimiento de que la condición impuesta al coheredero no puro no se cumpla, y, por otra, que estaríamos ante una partición realizada con el heredero condicional, que sería representado a estos efectos por el administrador de la herencia. Para DIEZ PICAZO, no es de admitir la primera posibilidad, ya que "carecerían de sentido las normas sobre la administración de la herencia que se imponen en la institución bajo condición suspensiva, haya un único heredero o varios coherederos... En cambio, con la segunda tesis, administraría la parte que se le ha adjudicado al coheredero condicional, y en ello consistiría el aseguramiento de su derecho. La provisiona lidad en estas circunstancias supone que dicha adjudicación queda sin efecto si la condición no se realiza, y deben de producirse nuevas adjudicaciones en favor de los coherederos, si tienen derecho a la parte del condicional, lo que puede suceder o no. Si no, estaríamos ante una nueva delación en favor de otro llamado, al cual no le puede vincular la partición de la totalidad de la herencia que con anterioridad se

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hubiese practicado". En esta misma línea, en ningún caso debe interpretarse el precepto, según CAMARA ALVAREZ (42), en el sentido de que los herederos puros pueden practicar la partición prescindiendo de los herederos condicionales. Estos deben intervenir en la partición y el conjunto de bienes que se le ha de atribuir al heredero condicional quedan bajo administración, conforme a los artículos 801 a 803, así como a las garantías que en su caso deben prestarse, concluyendo que en estos casos la división tiene carácter firme únicamente en relación a los herederos puros, ya que, respecto de los condicionales la partición es provi sional. En todo caso, en este supuesto, para evitar que el juego de la fe pública registral frustre el derecho del heredero condicional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9.2 y 23 de la Ley Hipotecaria deberá hacerse constar, en la inscripción registral de las adjudicaciones de bienes inmuebles, el carácter provi sional de la partición en los términos expuestos. Si estamos ante un heredero sometido a una condición resolutoria, LACRUZ (43) y CAMARA ALVAREZ (44) sostienen que, como quiera que éste ostenta un derecho sobre la herencia desde el inicio, al haberse producido la delación, puede pedir la partición. Ahora bien esta partición, esta división no es una ordinaria, puesto que si se produce la condición, los herederos pierden su derecho, si bien CAMARA sostiene que no debe realizarse en esta hipótesis una nueva partición, sino un aseguramiento de los bienes con el fin de salvaguardar que los bienes, acaeciendo el suceso incierto, sean transferidos a su titular definitivo. La adjudicación de los bienes que se haga a su favor, siendo herederos bajo condición resolutoria, tratándose de inmuebles, no será definitiva y deberá hacerse constar la condición en su inscripción regis tral, de conformidad con los ya citados artículos 9.2 y 23 de la Ley Hipotecaria.

2. Fiduciario y fideicomisario Ya hemos indicado que, en principio, se les reconoce legitimación. Ahora bien, algún autor ha soste nido que en el caso de que una de las cuotas hereditarias esté afecta a una sustitución fideicomisaria, en tanto en cuanto la concreción de esa cuota abstracta en bienes o derechos concretos es una actividad muy relevante para el derecho de los fideicomisarios, éstos deben concurrir con el fiduciario para que la adjudi cación surta plena virtualidad para ellos (45), defendiendo esta postura que, si están indeterminados los fideicomisarios, el fiduciario por sí sólo no podrá actuar. Por el contrario CAMARA, en la obra citada, no comparte la idea de que el fiduciario no puede pedir por sí solo la partición en ninguna clase de sustitución, afirmando que el fiduciario, en los supuestos de sustitu ción condicional, puede pedir la partición. Respecto de los fideicomisarios ha mantenido que, tratándose de una sustitución fideicomisaria pura, si están determinados y viven al morir el testador, aquéllos están facultados para formular una petición en orden a que se practique la partición, aun en el supuesto de que no lo haga el fiduciario, por cuanto que gozan de un derecho firme sobre la herencia. En cambio, si aquélla fuera condicional, niega la anterior mente admitida legitimación, ya que esta situación podría homologarse a la del heredero bajo condición suspensiva (46).

3. Herederos del heredero Estos pueden pedir la división del caudal relicto, pero han de comparecer bajo una sola representación, conforme establece el artículo 1.055 del Código Civil.

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"Si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán hacerlo bajo una sola representación." GARCIA GOYENA (47) señala que el derecho que ostentaba el causante para interesar la partición se transfiere a sus herederos personales, y como la comunidad es algo negativo para el Código Civil, por ello, es suficiente con que uno solo de los herederos pida la partición. Así como para cualquier asunto relativo a la comunidad hereditaria todos los herederos deberán actuar como una sola persona, para solicitar la partición bastará que cualquiera de ellos la pida, sin necesidad de un acuerdo previo de los herederos del coheredero fallecido. En cuanto a la segunda parte del precepto, que alude a la necesidad de una sola representación, tiene para los clásicos (SCAEVOLA, MANRESA, GARCIA GOYENA) un alcance tan sólo procesal. De donde concluye CAMARA ALVAREZ (48) que, si la partición se realiza extrajudicialmente, es indispensable la intervención de todos los herederos del heredero premuerto. 4. Cónyuge supérstite Aunque el Código Civil no describe la existencia de otros posibles legitimados para el ejercicio de esta pretensión, doctrina y Jurisprudencia son unánimes al reconocer la existencia de otras personas legitima das, que son las que examinaremos en este y sucesivos apartados. El cónyuge supérstite puede instar la partición, puesto que con independencia de que se le reconozca o no el carácter de heredero, la Ley de Enjuiciamiento Civil le concede derecho para promover el juicio de testamentaría, en su artículo 1.038, número 2, lo que está justificado, según RIVAS MARTNEZ (49) por el interés que ostenta en que le sean satisfechos sus derechos, cualquiera que sea, reiteramos, la condición jurídica que en la herencia se le atribuya. Además, si esa norma está vigente, a pesar de que es anterior al Código Civil, como lo ha reconocido la Jurisprudencia (50), se ha de entender que no es aplicable solamente a la partición practicada en ese procedimiento, sino también en vía extrajudicial. 5. Legatario de parte alícuota De igual manera que al cónyuge sobreviviente, la Ley Adjetiva Civil, en el número 3 del precepto antes citado, concede a éste la posibilidad de poner en funcionamiento el mecanismo procesal previsto para el juicio de testamentaría. Según el Tribunal Supremo (51), los legatarios que no sean de parte alícuota no pueden interesar este juicio, ni tampoco han de ser citados para la formación del inventario y demás operaciones tendentes a la liquidación y adjudicación del haber hereditario, si bien este máximo órgano judicial les otorga la posibilidad de que ejerciten las pretensiones que estimen oportunas, en aras a la satisfacción de los perjuicios que les haya causado la partición. 6. Cesionario de un heredero o de un legatario de parte alícuota En estos casos, es de subrayar, en primer término, que lo que se cede es una cuota indivisa del caudal relicto, y no, como pudiera pensarse, una cuota romana de cada uno de los bienes y derechos que lo inte -

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gran. La doctrina mayoritaria (52) sostiene que su legitimación deriva de diferentes normas entre ellas el artículo 403 del Código Civil, concerniente a la división de la cosa común, ya que, en definitiva, será el perjudicado o beneficiado por la partición. Por el contrario, para SANCHO REBULLIDA (53), siguiendo la doctrina mayoritaria no puede solicitar la partición el coheredero o legatario que ha enajenado su cuota, "pues se ha desprendido de su titularidad sobre el activo relicto, y no puede adoptar entonces una decisión, como la de continuar o no el consorcio, que aprovecha o daña fundamentalmente a su adquirente y los restantes herederos". El Tribunal Supremo, ya desde la sentencia de 24 de febrero de 1909, había establecido que el cesionario representa los derechos del heredero y está facultado para solicitar la partición, sin ningún obstáculo. Aunque la sentencia de 1 de julio de 1915 afirmó justamente lo contrario, después de la senten cia de 27 de noviembre de 1961 se puede sostener que el criterio de aquel órgano es el mantenido por la mayoría de los autores. En esta resolución se señaló que el no reflejar el artículo 1.052 del Código Civil ni el artículo 1.038 de la LEC a los cesionarios como personas que están legitimados para pedir la partición, no significa que se les prive de este derecho, sino que el legislador ha considerado innecesaria su mención, por cuanto estarían comprendidos en la idea o concepto de heredero, en cuya totalidad de derechos y acciones, sin ningún tipo de salvedad (y por tanto también la de pedir la partición), se han subrogado, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 403 y 1.067 del Código Civil, en cuanto que este último concretamente prevé el retracto de coherederos, en el que se determina que el retrayente se subrogue en los derechos del comprador, que son precisamente los que pertenecían al heredero que vendió a un extraño. 7. Legitimarios Ninguna duda se suscita si el legitimario es asimismo heredero o legatario de parte alícuota, pues ya hemos comprobado su legitimación. Aunque no lo sea, como dice VALLET (54), el legitimario que recibe su legítima como legado de cosa cierta, de género o de cantidad, o aunque la hubieran recibido como donatarios, está facultado para inte resar la división, debido a su interés, por un lado, en la correcta realización de las operaciones de valora ción, computación e imputación, para saber si el legado es o no suficiente, y, por otro, en su caso, en la reducción de donaciones, legados y mejoras, o en el ejercicio de la acción de suplemento de legítima, de acuerdo con la reserva que el artículo 806 del Código Civil les hace de una pars bonorum de la herencia. 8. Los acreedores de un heredero que repudia la herencia Su legitimación se deduce nítidamente de la regla contenida en el artículo 1.001 del Código que esta blece: "Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél. La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste para cubrir el importe de sus crédi tos. El exceso, si lo hubiere, no pertencerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas que corresponda según las reglas establecidas en este Código." Con la limitación expuesta en la norma, en el supuesto descrito, los acreedores del heredero se subrogan en sus derechos, y por eso, como dice CAMARA (55), pueden pedir la partición a los solos efec -

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tos de que sus créditos sean satisfechos. En cualquier otro caso, los mencionados acreedores pueden concurrir en la partición, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.083, para evitar que se lleve a cabo en fraude de sus derechos, con la extensión y alcance que fijó la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1911, cuyo examen no corresponde aquí (56), pero no tienen legitimación para pedir la parti ción. SANCHO REBULLIDA (57), sobre estos acreedores excluidos, en principio, de la facultad de solicitar la partición, afirma que sólo podrán instar la misma mediante el ejercicio de la acción pauliana prevista en el art. 1.111 del Código Civil o la acción de rescisión por lesión (58). 9. Acreedores de la herencia Nosotros nos limitamos a examinar la intervención de éstos en la partición desde el punto de vista de la legitimación, que es el que venimos abordando. Por un lado, el artículo 1.082 del Código Civil permite a los acreedores reconocidos como tales que puedan oponerse a que se lleve efecto la partición, mientras no se les pague o afiance el importe de sus créditos, por lo que no parecería que pudieran solicitarla. Sin embargo, los artículos 973, número 3, y 1.038, número 4, de la Ley de Ritos Civil facultan a aquél para que pueda promover los juicios de testa mentaría y abintestato, por lo que, conforme al motivo antes expuesto respecto del legatario de parte alícuota, habría de reconocerle al acreedor hereditario una legitimación general, cualquiera que sea el tipo de partición. ROYO MARTINEZ (59) no reconoce dicha facultad, por entender que los citados preceptos han quedado sin efecto en virtud del derecho que el artículo 1.082 del Código Civil les atribuye: no a pedir la partición, sino a impedirla. CASTAN (60) señala, sin embargo, que el Tribunal Supremo ha reconocido la vigencia del artículo 1.038, número 4, LEC, después de la promulgación del Código Civil, en sentencias de 17 de octubre de 1893 y 14 de mayo de 1895, por lo que, al no estar modificado o derogado este precepto por el Código Civil, ha de surtir plena virtualidad en lo que concierne a la posibilidad de postular mediante cualquier fórmula la adjudicación de los bienes. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1.040 de la LEC, tampoco podrán promover el juicio voluntario o necesario de testamentaría: "1. Cuando tengan asegurado su crédito con hipoteca voluntaria o con otra garantía suficiente. 2. Cuando, en otro caso, los herederos les diesen fianza bastante para responder de su créditos independientemente de los bienes del finado." 709 La razón de ser de este precepto, o, lo que es lo mismo, de esta exclusión es, por una parte, que en ningún caso se verán perjudicados por la partición, y, por otra, que tienen asegurados sus derechos mediante un procedimiento más rápido y simple.

VI. Capacidad para solicitar la partición Como complemento de la exposición del anterior apartado, resulta conveniente, también desde una perspectiva de la labor judicial, analizar los supuestos de incapacidad para pedir la partición de la herencia, cualquiera que fuera su clase, y los modos de suplirla, partiendo de la regla general que pasamos a indicar inmediatamente.

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En primer lugar es preciso aclarar, como dice PUIG BRUTAU (6l), que distinta de la legitimación (cua lidad por la que es parte legítima en la partición) es la capacidad que ha de permitir que una persona legi timada el ejercicio del derecho por sí misma. La pauta legal para hallar una solución a este tema nos viene dada por el artículo 1.052 del Código Civil que establece: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cual quier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos." Como se puede comprobar al examinar este precepto, no es suficiente la capacidad necesaria para la libre administración de los bienes, en cuanto excedería las facultades de un simple administrador. Es por el contrario requisito ineludible la capacidad plena que implica la posibilidad de disposición de los bienes. Sin embargo, si se analizan los artículos 1.052 y 1.058 del Código Civil, podría encontrarse otra anti nomia de las muchas que aparecen en todo el articulado de este texto legal, ya que frente a lo expuesto en relación al primero de los preceptos, la segunda norma exige la libre administración de los bienes y ser mayor de edad. Posteriormente, al estudiar la partición realizada por los herederos, recogeremos las distintas tesis que han ofrecido los autores para superar este escollo. Es conveniente puntualizar, en la línea de lo indicado al inicio de este apartado, que en el supuesto de que no exista esa plena capacidad, el heredero sigue siendo parte legítima para solicitar la partición en cualquiera de las formas que analizaremos. Lo único que ocurrirá es que aquél no la podrá interesar por sí mismo y necesitará la concurrencia de su representante legal que supla esa carencia o defecto de capaci dad, que ejercitará dicha facultad en nombre e interés del heredero, como indica PUIG BRUTAU en la obra citada. Expuesta la regla general, vamos a analizar a continuación los distintos casos en que se hace precisa la suplencia de capacidad. 1. Menores no emancipados En este supuesto deben ser representados por sus padres, o por el padre o la madre que tenga la patria potestad, en los casos previstos en el artículo 156 del Código Civil (62). Si están sometidos a tutela, será el tutor el que deberá solicitar la partición de la herencia. Como indica RIVAS MARTINEZ (63) en la hipótesis de que exista entre los titulares de la patria potes tad y el hijo menor no emancipado colisión de intereses, deberá nombrarse defensor judicial, de acuerdo con lo preceptuado en el párrafo 1 del artículo 163 del Código Civil. Igual regla sería de aplicar respecto del tutor y el pupilo, si concurre ese enfrentamiento de intereses, según lo dispuesto en el artículo 299, 1, del Código Civil. Siguiendo la exposición de SANCHO REBULLIDA (64), que recoge una numerosa jurisprudencia que ha observado la incompatibilidad inhabilitadora de los progenitores, según el Tribunal Supremo existe conflicto cuando el padre es heredero y el hijo acreedor de la herencia (sentencia de 12 de octubre de 1895); si el hijo heredero del padre, liquida la herencia en la madre tiene derecho a sus gananciales (sen tencia de 25 de mayo de 1906); si se trata de división de herencia en la que la madre y el hijo son cohere deros (sentencias de 21 de enero de 1927 y 25 de enero de 1928); o si el padre es heredero y el hijo legi timario (sentencia de 5 de noviembre de 1956). En este supuesto, "la institución del defensor judicial ampara un interés de carácter público", por lo cual "los actos en que la madre o el padre intervengan en representación de los hijos, teniendo derechos contrapuestos, no es que sean anulables sólo a instancia de parte, sino que son nulos de pleno derecho". Es precisa, asimismo, la presencia de defensor judicial cuando

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la madre es heredera usufructuaria (sentencia de 17 de enero de 1957). En fin, según el citado Organo judicial (sentencia de 5 de noviembre de 1958), la partición a la que concurre por sí solo un menor se entiende inexistente por falta de consentimiento. Posteriormente, al referirnos a la partición hecha por los herederos, observaremos otros supuestos en los que la Jurisprudencia ha observado intereses contrapuestos. 2. Menores emancipados La opinión casi unánime de la doctrina [Vid. por todos PUIG BRU-TAU (65)] es que en ningún caso es preciso que el menor emancipado -e igualmente al que la autoridad judicial ha concedido el beneficio de la mayoría de edad- complete su capacidad con la concurrencia de sus padres o curador, ya que no se incluye este acto entre aquéllos que no puede verificar por sí mismo el menor en el artículo 323 del Código Civil que, en cuanto norma que limita la capacidad de obrar, debe ser interpretada restrictivamente, siguiendo el principio de presunción de capacidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Reforzando esta tesis, se ha de tener en cuenta que, conforme a los párrafos 2 y 3 de dicha norma, el menor emanci pado y el menor que hubiera obtenido judicialmente el beneficio de la mayor de edad pueden impetrar la vía judicial por sí solos, como ha sostenido VALLET (66) y por ende podrían entablar el juicio de testamen taría. Sin embargo, CAMARA (67) sostiene que la regla general del artículo 323.2 resulta excepcionada por el artículo 1.051, "puesto que este precepto sigue exigiendo, para pedir la partición, la libre disposición de los bienes por parte del que pide la partición, requisito que no cumplen ni el menor emancipado ni el habili tado de edad". Incidentalmente, podemos concluir como criterio definitivo, que la sentencia de 16 de mayo de 1984 el Tribunal Supremo ha considerado capaz al menor emancipado a estos efectos. 3. Incapacitados o menores sujetos a tutela De conformidad con lo estipulado por los artículos 267 y 271, 4, del Código Civil, siendo el tutor el representante del menor o incapacitado, deberá interesar aquél la división y adjudicación de los bienes, después de la liquidación correspondiente. Si el incapaz está sometido a la llamada patria potestad prorrogada (art. 171 del Código Civil), serán los padres o el padre o la madre, en la forma expuesta, los que habrán de suplir la incapacidad. par4. Ausentes RIVAS MARTINEZ (68), siguiendo a ROCA SASTRE, señala que de los artículos 1.041, 1.043 y 2.046 de la LEC cabe deducir que debe intervenir en su nombre el representante que se le haya nombrado, requiriéndose autorización judicial, excepto si aquél es el cónyuge, el hijo o un ascendiente del ausente, y siempre que se acredite que el ausente que ha sido llamado a la herencia estaba con vida al deferirse ésta, por cuanto, en otro caso, tendrán plena virtualidad los artículos 191 y 192 del Código Civil. 5. Cónyuge Resulta absolutamente innecesaria la previsión legal contenida en el artículo 1.053 del Código Civil que permite a cualquiera de los esposos solicitar la partición de la herencia, ya que, suprimida la necesidad de licencia marital para que la mujer casada pudiera llevar a cabo determinados actos, por la ley de 2 de mayo

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de 1975, no existe ninguna limitación legal por razón del matrimonio, lo que, por otro lado, sería contrario al artículo 14 de la Constitución.

VII. Clases de partición En primer lugar podríamos hablar de una partición total, si se refiere a todos los bienes y derechos de la comunidad hereditaria, y de una parcial si únicamente afecta a algunos de estos bienes y derechos, quedando los restantes para otra partición que será o no de la misma clase que la primeramente practica da, habiendo reconocido la jurisprudencia esta última, compatible con otra posterior distinta (69). Vamos a pasar analizar someramente las distintas clases de partición, que serán objeto de posterior estudio en próximos apartados de la ponencia, con el fin de ofrecer una visión general introductoria sobre este tema. Siguiendo la clasificación más habitual ofrecida por la doctrina (70), que atiende a la forma y personas que la realizan, la división más elemental es aquélla que distingue entre partición judicial y extrajudicial. A su vez esta última se subdivide, por un lado, en testamentaría o negocial, al ser realizada en virtud de un negocio jurídico, que puede ser llevada a cabo por el causante (art. 1.056 del Código Civil), o después de su muerte por la persona, comisario, designado por él (art. 1.057, párrafo primero), en cuyo supuesto será un negocio unilateral, y, por otro, en convencional, que es la realizada por los herederos o sus represen tantes o mandatarios, siendo en este supuesto un negocio plurilateral. CASTAN se hace eco de la partición mixta a la que aluden algunos autores, que sería aquella que se verifica en forma privada con aprobación judicial, bien por intervenir incapacitados sometidos a tutela (núm. 4 del art. 271 del Código Civil), o bien cuando los herederos voluntariamente interesan la aprobación por parte de la autoridad judicial. Y, por último nos encontraríamos con la partición arbitral, que se realizaría en virtud de un arbitraje, que puede ser ordenado por el testador o bien por los propios herederos, que, reiteramos, será examinada más tarde. La partición judicial, por su parte, tiene carácter subsidiario, ya que sólo acaece cuando el testador no ha llevado a cabo la partición ni ha designado contador-partidor para que la ejecute, o éste no cumple su cometido y los herederos tampoco se ponen de acuerdo para practicarla mediante un acuerdo o a través del contador-partidor dativo, sin que logren articular un contrato arbitral que solucione esta falta de convención de los partícipes (71), según se puede deducir de una interpretación de los artículos 1056, 1057, 1058 y 1059 del Código Civil. El testador no puede, sin embargo, prohibir la intervención judicial si no nombra al mismo tiempo contador-partidor que practique extrajudicialmente las operaciones particionales, conforme previene el artículo 1.045 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1902 (72). Los mecanismos que la Ley de Enjuiciamiento Civil fija para llevar a cabo la partición judicial son dife rentes y así se suelen distinguir distintas formas de partición judicial, según el procedimiento en el que se realice: l.ª En juicio de testamentaría, que puede ser voluntario o necesario. 2.ª En juicio de abintestato. 3.ª En ejecución de sentencia dictada en juicio declarativo ordinario, al que se acude si no hay confor midad en el juicio de testamentaría o abintestato (art. 1.088 de la LEC), y también se puede promover directamente.

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4.ª En juicio para adjudicar bienes a que estén llamadas varias personas sin designación de nombres.

VIII. Partición realizada por el testador 1. Consideraciones generales Dice el artículo 1.056, párrafo 1: "Cuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos." Una de las maneras de llevar a cabo la partición es la realizada por el testador. Es diáfano que si puede disponer de sus bienes como quiera, siempre que respete las limitaciones impuestas por la legítima, también puede indicar qué bienes han de recibir los herederos en orden a la satisfacción de su cuota del caudal relicto. Como dice ALBALADEJO, en este sentido, "la partición hecha por el causante supone, pues, que él mismo, además de fijar (explícita o implícitamente) la porción de herencia que quiere para cada uno de los herederos, determina los bienes con que se satisfará la que corresponda a cada cual (73). La duda sobre si nos encontramos o no ante una partición testamentaria se presenta principalmente cuando el testador distribuye los bienes entre sus herederos sin practicar las operaciones particionales (inventario, avalúo, liquidación y formación de los lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes). La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 responde que, no obstante esa ausencia, se trata de una partición testamentaria (74). A diferencia de las demás especies, y como se puede entender fácilmente, esta partición no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita, por cuanto los bienes que son objeto de distribución por el testa dor (no por el causante, según veremos) no se integran nunca en una comunidad, en la medida de que cada partícipe obtiene del fallecido los bienes o derechos que se le han adjudicado. Siguiendo a VALLET (75), podemos afirmar que son distintos los modos de que el testador puede valerse para evitar esa comunidad hereditaria: 1) Todo su patrimonio a transmitir puede atribuirlo en instituciones ex re certa. 2) Puede distribuir en legados de bienes determinados su haber hereditario hasta agotarlo. 3) Puede distribuir en legados de bienes determinados parte de su caudal y la otra parte en institucio nes de cosa cierta. 4) Está facultado, en fin, para practicar él mismo la partición de su herencia, en la forma que iremos describiendo a lo largo de este apartado. Para acabar estas consideraciones generales, hemos de advertir que no analizaremos el segundo párrafo del art. 1.056 del Código Civil, ya que la facultad de mantener indivisa una explotación a cambio de pagar las legítimas en metálico, se enmarca en una problemática distinta a la partición de la herencia por el testador, cual es los supuestos de pago en metálico de la porción hereditaria de los legitimarios, que viene ampliamente desarrollada en los artículos 841 a 847 del Código Civil, y que puede ser materia de toda una

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ponencia. 2. Presupuestos

A) Testamento En primer lugar, el artículo 1.056.1 se refiere al testador. Aunque con alguna disidencia dentro de los autores patrios (76), casi toda la doctrina (77), con base, precisamente, en este precepto y otros concor dantes (arts. 1.057, 1.058, 1.079.1 y 1.075) señala como requisito necesario para que pueda practicarse la partición la existencia de un testamento, que puede ser anterior, simultáneo o incluso posterior a la parti ción. Nuestro Tribunal Supremo ha ratificado este criterio, principalmente a partir de la importante sentencia de 6 de marzo de 1945, que, con cita de las sentencias de 13 de junio de 1903 y 6 de marzo de 1917, mantuvo que "la partición regida por el artículo 1.056 ha de tener su apoyo en un testamento del que sea complemento, de tal modo que habrá de entenderse que el acto de distribución no solemne (partición) recibe una fuerza y convalidación formal del acto de disposición solemne (testamento)". Posteriormente la sentencia de 6 de mayo de 1956 sienta que la partición verificada por el difunto "debería estar respaldada en un testamento anterior o posterior", en la sentencia de 28 de junio de 1961 se ratifica la postura de la necesidad "de un testamento previo o ulterior", agregando que "no obsta a la validez de la partición el haberse hecho en documento privado cuando en testamento posterior se refiere a ella el padre", y, en fin, en la sentencia de 28 de mayo de 1965 se declara que "una partición inter vivos no puede coartar la liber tad del dueño de los bienes para testar en cualquier tiempo, variando o modificando sustancialmente las condiciones de dicha partición". B) Requisito real En cuanto al objeto, el artículo 1.056 concede al testador la facultad de partir sus bienes. Como dice la Resolución de 13 de octubre de 1916 de la D.G.R.N., "es necesario que los bienes distribuidos sean propios del causante, pues de otro modo las facultades concedidas al mismo, para dividir, liquidar y adju dicar el caudal propio se harían extensivas a derechos ajenos con el pretexto de hallarse íntimamente ligados con los suyos". En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1988 es rotunda al declarar "que la partición que, como una más de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el testa dor, conforme al artículo 1.056 del mismo Código Civil, presupone necesariamente como requisito condi cionante de la validez y eficacia de la misma, que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto, cuando habla de la partición de sus bienes, sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia, como ya tiene declarado esta Sala". No importa que los bienes partidos no fuesen del testador al realizar la partición, como nos dice ALBALADEJO (78), con tal de que lo sean cuando muera, al ser el acto jurídico de partir un acto mortis causa. No obstante la rotundidad con que hemos señalado que el testador exclusivamente puede adjudicar sus bienes, esta última expresión ha planteado problemas en la doctrina y la jurisprudencia, en relación a la validez o ineficacia de la partición cuando en ésta se incluyen bienes no propios del testador o gananciales. Prescindiremos de la polémica de los autores y nos centraremos en las resoluciones judiciales, que han

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sido varias sobre tema, y que serán más valiosas para nuestro trabajo. Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1959 y 17 de mayo de 1974, citadas por LACRUZ (79) establecen que, no siendo suyos, el causante no puede distribuir los bienes de la comunidad conyugal o ganancial. De igual manera la sentencia de 20 de mayo de 1975, haciendo suyos los argumen tos de la antes citada Resolución de 13 de octubre de 1916 sienta que "la facultad que al testador le confiere el artículo 1.056 de hacer por actos entre vivos, o por última voluntad, la partición se refiere a los bienes del testador, pero no a la división y adjudicación de bienes ajenos, y aunque dicho artículo 1.056 exprese que se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos, esa disposi ción se contrae al acto particional en su propio sentido". De igual forma o en igual sentido la sentencia de 5 de junio de 1985. Siguiendo con el análisis de esta Jurisprudencia, la sentencia de 20 de mayo de 1965 rechaza la posi bilidad de que los cónyuges puedan partir de manera conjunta o combinada. Asimismo la sentencia antes citada de 1959 y la de 3 de marzo de 1980 no aceptan la validez de una partición realizada por un solo cónyuge incluyendo en ella, junto con sus bienes, los del otro esposo, si bien fundamenta su rechazo en la falta de consentimiento de este último, ya fallecido, ni de sus herederos. Sin embargo, a partir de la sentencia de 28 de mayo de 1965 se admite la validez de la partición de bienes gananciales practicada por la viuda y sus hijos, incluyendo en la misma tanto los pertenecientes al testador como los de la viuda, y, definitivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 declara plenamente válida y eficaz una partición realizada por ambos padres en sus respectivos testamen tos distribuyendo los bienes, todos de carácter ganancial, en la línea de lo defendido por LACRUZ. Por tanto, se estima admisible la partición hecha conjunta o combinadamente por los dos cónyuges en cuanto a los bienes comunes, con tal que responda a sendos testamentos y se refleje en ellos simultá neamente. Claro está que el valor de esta partición es relativo, porque cualquiera de los cónyuges puede revocar unilateralmente su testamento. C) Elemento formal El artículo 1.056 autoriza que el testador lleve a cabo la partición no sólo con las solemnidades nece sarias para testar, sino también mediante una declaración de voluntad emitida a través de un acto inter vivos, sin perder, por ello, su carácter de acto mortis causa, en cuanto produce sus efectos después de la muerte del testador, como ya dijimos. Así lo ha declarado la Jurisprudencia (sentencia 6 de marzo de 1945) (80), que ha admitido que pueda llevarse a cabo incluso en documento privado (sentencias de 6 de marzo de 1917 y 28 de junio de 1961). Como pone de relieve DIEZ PICAZO (81), la partición, al participar de la naturaleza de acto jurídico con eficacia para después de la muerte, es esencialmente revocable. Esta revocación puede llevarse a cabo, según expone ALBALADEJO (82), o desistiendo de la partición, realizando una nueva partición, otorgando un nuevo acto de disposición, una nueva institución de herederos o testamento, que revocaría la anterior partición como el acto de disposición en que se fundamentaba. Al hilo de esta idea básica de la revocabilidad, enlazándola con la posibilidad ya expuesta de que se pueda realizar por acto inter vivos, cabe la posibilidad de que este último se haya realizado con el consen timiento de los herederos. Ahora bien este acto o contrato no puede privarle de la facultad de cambiar su voluntad testando nuevamente, pues la jurisprudencia rehusa la figura de la donación-partage, propia del derecho francés, que implica una transmisión irrevocable, definitiva de los bienes objeto de división. No cabe, concluye DIEZ PICAZO (83), que "por vía de partición anticipada, los herederos tengan la titularidad de los bienes irrevocablemente", como expresamente prohibió la sentencia de 29 de octubre de 1960, que declaró nulas, al ser contrarias al artículo 1.271 del Código Civil cualquier situación "infranqueable (sic) de

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los bienes de la herencia incompatible con la revocabilidad de los actos particionales, o en la que se cele bran contratos, o se crean situaciones independientes de la revocabilidad consustancial de las disposicio nes testamentarias". D) Capacidad LACRUZ (84) explica que dado el carácter mortis causa y de última voluntad de la partición por el causante, la capacidad precisa para practicar la partición no es la general para contratar, sino que ha de ostentar la suficiente para poder testar. Asimismo, conviene recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1974, que la partición prevista en el artículo 1.056 es un acto personalísimo y como tal no puede realizarse a través de un representante, aunque ya observaremos que no es un acto personal. 3. Diferencia entre testamento y partición Lo primero que conviene aclarar es que el testador debe hacer la partición entre sus herederos testamentarios o legatarios de parte alícuota, de modo que si la partición es absolutamente distinta de las disposiciones testamentarias, instituyendo a herederos distintos de los previstos en las operaciones parti cionales, la partición, si está realizada en testamento, constituirá un nuevo testamento revocatorio del ante rior. Si se ha realizado fuera de este acto jurídico puede ser impugnada la distribución de bienes como inexistente, de acuerdo con lo dispuesto en el propio artículo 1.056 y la jurisprudencia a la que hemos aludido sobre la necesidad de que un testamento anterior o posterior de cobertura al reparto efectuado por el finado. Una de las dificultades que puede revestir la partición practicada por el testador y que ha sido abor dada por todos los autores reside en la divergencia entre la disposición testamentaria y la partición, es decir, qué sucede cuando esta última es distinta o contraria a lo dispuesto por el difunto en la disposición testamentaria o bien atribuye lotes que no se ajustan a las cuotas asignadas en el testamento. Distintas han sido las posturas doctrinales que han mantenido los autores y recogeremos las tesis más importantes, deteniéndonos también en lo que más interesa que es la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. ALBALADEJO (85) mantiene que si guardó la forma mortis causa: Prevalece, respetando siempre la legítima, la partición a menos que no aparezca con claridad, "a menos que existan datos para permitir presumir racionalmente, que el causante ante la discrepancia habría ajustado la partición a la institución y no al revés (argumento artículo 1.075 del Código Civil)". Aunque aparezca de manera nítida esa voluntad de concordar ambos actos, "prevalece también tal cual la partición si el desajuste es en menos de una cuarta parte del valor de los bienes y no resulta que el causante no quiso ni siquiera ese desajuste menor al cuarto". Si no respetó aquella forma -continúa este autor- "ha de ajustarse totalmente a la institución la partición para que deba ser acatada". VALLET DE GOYTISOLO (86), que ha examinado la cuestión desde la perspectiva de la rescisión por lesión o el saneamiento por evicción, ha mantenido que el artículo 1.056 concede al testador una facultad amplísima para hacer la partición, sin otro límite que la necesidad de respetar las legítimas. Por el contrario, otros autores más antiguos, frente a la tesis favorecedora de la prevalencia de la voluntad del testador, aunque exista discrepancia entre estos actos, como SANCHEZ ROMAN (87), "será nula, rescindible o modificable la partición formada por el propio testador cuando sea hecha por acto inter vivos y no se ajuste exactamente a la ley que debió regirla que es el testamento del mismo, pues no habiéndose observado las solemnidades de Derecho en la partición que hizo el testador, sino las de los actos inter vivos, no obstante ser notorio el cambio de voluntad, carece de eficacia legal la manifestación de

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la misma realizada en el segundo acto de partición para revocar la consignada en el primero de institución o disposición testamentaria, otorgada con arreglo a Derecho", por cuanto atender de manera estricta a la letra del artículo 1.056, "equivaldría a echar por tierra todas las formas de testamentificación y a autorizar que se testara en este caso sin las debidas solemnidades". En igual sentido se han pronunciado VALVERDE Y CLEMENTE DE DIEGO (88). Para la Jurisprudencia, que, ciertamente, impone en cierta manera el criterio a seguir por los Juzgados y Tribunales, partiendo de que el artículo 1.056 dice claramente que en esta partición "se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos", lo que corrobora el artículo 1.075 de este cuerpo legal (89), prevalece y se ha de mantener la partición cuando existe disparidad entre ésta y la disposición testamentaria, siempre con el respeto a la legítima. Reiterando esta idea, el Tribunal Supremo ha declarado de manera constante que el testador goza de una gran libertad para llevar a cabo la partición, sin más límite que el no perjudicar los derechos de los legitimarios. Son exponente de esa doctrina las sentencia de 28 de diciembre de 1896, 17 de mayo de 1910, 11 de marzo de 1922, 8 de mayo de 1926, 3 de diciembre de 1931, 7 de enero de 1942 y muy particularmente la ya citada de 6 de marzo de 1945 y más recientemente la sentencia de 21 de julio de 1986. Concretamente esta última sienta, en lo que aquí interesa que: " el artículo 1.056 del Código Civil admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que se atribuye fuerza vinculante ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1.075 en relación con el 1.056, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique las legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador". Por último, para acabar este apartado cabe añadir, reforzando esta postura del Tribunal Supremo, que el criterio de la D.G.R.N. (Resoluciones de 16 de noviembre de 1922 y 15 de julio de 1943) ha sido el mismo, esto es, el que se atiene a un principio fundamental del Derecho sucesorio común y foral, que es el respeto de la voluntad del testador, cualquiera que sea la manifestación legalmente válida de expresarla. 4. Efectos de la partición testamentaria Ya expusimos cómo esta partición impide que al morir el testador surja la comunidad hereditaria, es decir, surte plena virtualidad el artículo 1.068, según el cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados. Por ello, la doctrina jurispru dencial (90) que ha indicado que una vez practicada la partición, no es posible plantear un juicio de testa mentaría es aplicable a la testamentaria. Como indica la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994, que ratifica la doctrina que hemos venido recogiendo, esa adquisición iure hereditario por parte de los herederos se produce aunque no se diera la homogeneidad en los lotes a que alude el artículo 1.061 del Código Civil, ya que "en este caso los herederos han de conformarse y admitir los bienes que les fueron designados, aunque los mismos no presenten condiciones igualitarias plenas, al tener que acatar y pasar por la partición que les venía impuesta", con la única salvedad ya mencionada de los derechos legitimarios. También hemos indicado anteriormente que en vida del testador, bien se haya realizado en testamento o en un acto inter vivos, no produce ningún efecto. Como dice RIVAS MARTINEZ (91), una partición con efectos en vida, esto es, con transmisión inmediata de bienes, en el fondo no sería más que una donación inter vivos. Cabe afirmar la validez de la partición incluso en el caso de que se hayan omitido en la partición algu -

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nos efectos u objetos, es decir, sea ésta parcial, al menos cuando ese defecto sea mínimo en considera ción al conjunto del caudal hereditario, conforme declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1988. Un problema interesante que se ha planteado en la doctrina y jurisprudencia, en relación a la eficacia de esta partición, es el referente a la posibilidad o no de que los herederos del testador, de común acuerdo, pueden prescindir de la partición que practicó el causante. La doctrina (92) se muestra unánime en la tesis de que puedan sustituir la partición del difunto por otra distinta que acuerden los partícipes, incluso si el testador ha dispuesto lo contrario. Para llegar a tal conclusión uno de los argumentos más importantes es el de la propia opinión del Tribunal Supremo, que de manera reiterada, ha sentado que los herederos mayores de edad que tengan capacidad civil plena, es decir, la libre administración y disposición de sus bienes, en terminología legal, pueden, por acuerdo unánime, partir la herencia del modo que crean oportuno, prescindiendo o sobrepa sando las disposiciones del testamento, creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla (93).

IX. Partición hecha por comisario o contador-partidor 1. Generalidades El artículo 1.057 del Código, que fue modificado por la Ley de 13 de mayo de 1981, establece en su párrafo primero: "El testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquien persona que no sea uno de los coherederos." El párrafo segundo de este mismo precepto a esta persona que nombra el testador, para que haga las adjudicaciones concretas que cubran o satisfagan las cuotas por él instituidas le denomina contadorpartidor, y, por el contrario el párrafo tercero lo llama comisario. En la práctica forense de los Juzgados y Tribunales, como es sabido, ha predominado esa primera denominación, aunque a lo largo de la ponencia utilizaremos indistintamente ambos nombres. Según aquel primer párrafo, podemos definir al contador-partidor con ESCORIAZA (94) como aquella persona designada por el testador para llevar a efecto las operaciones particionales de su herencia en razón a su pericia y confianza depositada en ella. La nota fundamental que se puede extraer de esta defi nición y del texto legal es que un cargo designado por el testador, a diferencia de los otros contadores-par tidores que examinaremos más adelante. 2. Naturaleza y caracteres del cargo Como señala CASTAN (95), aunque la figura del contador-partidor está recogida en el artículo 1.057 del Código Civil, la ausencia de normas que reglamenten esta institución ha tenido que ser suplida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo "que viene equiparando, por virtud de la semejanza que guarda, el cargo de contador o comisario al de albacea". En efecto aquél Organo judicial ha estimado que existe una analogía entre ambas figuras y, por ello, ha sostenido de manera inconcusa que son aplicables las disposiciones que regulan el Albaceazgo al conta dor-partidor, en la medida que resulten compatibles con la naturaleza de ella (96).

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A pesar de esta equiparación, que principalmente concierne a la extensión de la aplicación de deter minadas normas del albacea al contador, como hemos expuesto, cabe distinguir o diferenciar a ambos. Mientras que la función típica o fundamental del comisario es la de partir la herencia, conforme explica DIEZ PICAZO (97), el albacea tiene las facultades que le ha designado el testador o, en su defecto, las del artículo 902 del Código Civil, que son más amplias que las del contador-partidor, primando una función de salvaguardia del cumplimiento del testamento, no de ejecución de la adjudicación de los bienes, lo que no es obstáculo para que en la práctica una sola persona acumule los dos cargos, es decir, que el testador encomiende al albacea no sólo la función de ejecutar la disposición de última voluntad, sino también la de hacer la partición. Desde otra perspectiva, pero profundizando en la naturaleza de este cargo, el máximo Tribunal ha señalado que la partición efectuada por ese "mandatario" del testador no puede ser catalogada de contractual, por cuanto no precisa el consentimiento de los herederos, tildándola, por ello, de acto unilateral (98). PUIG BRUTAU (99) señala que este cargo se caracteriza por ser personalísimo, voluntario, temporal y gratuito, elementos en los que coinciden los autores, aunque, en relación al último, se acerca más a la realidad la opinión de ESCORIAZA (100), que considera que el cargo es retribuido. Es personalísimo el cargo, porque el comisario ha de realizarlo por sí mismo, sin que sea válida una delegación a otra persona que el testador no ha nombrado. Esta opinión fue sustentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1922, anulando las particiones realizadas por el Contador nombrado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.070 de la LEC, prescindiendo del instituido por el testador (101). Ello no obstante, no existe obstáculo para que el comisario pueda valerse de otras personas, espe cialmente expertos, en aras a verificar tareas técnicas. La Dirección General de los Registros y el Notariado ha indicado, en este sentido, que no está obligado a realizar personalmente el cuaderno particional (Reso lución de 2 de julio de 1929), pudiendo recaer el cargo en notario (Resolución de 2 de julio y 18 de octubre de 1929). La Resolución de 17 de marzo de 1930 resume claramente hasta dónde puede llegar la delega ción, al señalar que el comisario está facultado para designar peritos, en aras a la fijación del inventario, valoración y división u otros análogos para realizar la partición, con la condición de manifieste solemne mente, de manera independiente y autónoma, su voluntad de dar por redactada la partición y declare que lo hace como delegado del testador. El cargo es voluntario, en cuanto puede ser aceptado o rechazado libremente por el comisario, siendo de aplicación los artículos 898 y 899 relativos al albacea (102). Dadas las características y la índole de la institución, indica ESCORIAZA (103), es inherente a esta institución la nota de temporalidad, ya que el contador-partidor no puede estar llevando a cabo su labor durante un tiempo indeterminado o sin limitación. Por el contrario, ha de practicar la partición en un plazo concreto, rigiéndose por las normas del albaceazgo en esta materia (Resolución de 11 de octubre de 1982). Aunque el cargo, en términos abstractos, es gratuito, y así lo ha señalado la Jurisprudencia, en alguna ocasión (sentencia de 24 de febrero de 1905), con fundamento en el propio artículo 908, se puede defen der el carácter retributivo del cargo. El Tribunal Supremo ha mantenido que para que un contador-partidor pueda cobrar honorarios por los trabajos de partición que verifique, es necesario que la designación venga motivada por la confianza que tenga el testador en la persona nombrada y, además, por la pericia, basada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno u otro supuesto la ocupación habitual (104). Siguiendo con la exposición del Tribunal Supremo sobre la retribución del comisario, la sentencia de 29 de mayo de 1965 señaló que los herederos no están obligados a abonar al comisario los gastos de la

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partición, cuando se haya extralimitado en sus funciones, con manifiesta temeridad y notoria mala fe y se declara nula la adjudicación realizada por aquél, por cuanto, en este supuesto aquella partición no ha beneficiado a los partícipes, que es el presupuesto requerido por el artículo 1.064 del Código Civil para devengar el cobro de los gastos particionales. Las sentencias de 31 de marzo y 31 de mayo de 1955 sientan que en el caso de que el testador haya fijado al comisario una cantidad en pago por los trabajos derivados de la partición se ha de estar a dicha suma, respetando la voluntad del difunto, con independencia de que aquél considere que su labor se ha valorado incorrectamente, por cuanto, según el Tribunal Supremo, el carácter voluntario del cargo, le permitía renunciar al cargo o excusarse del mismo. La sentencia de 4 de julio de 1985 mantiene, por otro lado, que el derecho de los albaceas partidores al cobro de los gastos originados, no obstante la oposición de los herederos a sus actos. Para acabar con este examen de la Jurisprudencia sobre los honorarios del comisario, aunque parece que, en principio, en los supuestos de nombramiento mancomunado de contadores-partidarios, cada uno estaría facultado para pedir los suyos, la sentencia de 22 de febrero de 1901 afirma, sin distinguir la clase de designación, que uno de los comisarios puede reclamarlos por sí solo con independencia de los otros, y en el supuesto de contadores solidarios, ambos pueden exigirlos, debiendo entregar su parte el que los haya cobrado al que no los ha obtenido, según la sentencia de 2 de junio de 1956. Por último, se ha de señalar que los honorarios del contador-partidor han de ser satisfechos por los partícipes de la herencia, entre los que habrían de incluirse los legatarios de parte alícuota, estando excluidos los legatarios de cosa determinada (sentencia de 2 de enero de 1978). 3. Nombramiento y personas designables A) Consideraciones sobre la designación Según el artículo 1.057 ya citado, el nombramiento puede ser hecho por actos inter vivos o mortis causa. Es suficiente, por ello, para DIEZ PICAZO (105), cualquier forma indubitada de designación, sin que sea preciso el instrumento público. Ello no obstante, si se realizara en acto mortis causa, debe guardar la forma testamentaria, y como, en todo caso, siempre ha tener virtualidad el nombramiento, una vez fallecido el causante, éste es revocable. Un interesante tema a señalar en relación al nombramiento, se refiere al carácter mancomunado o solidario del cargo, en los supuestos en que sean varios los señalados por el testador para llevar a cabo la partición. En principio, como dice la sentencia de 23 de noviembre de 1974, "el organismo particional, al igual que el albaceazgo, podrá ser universal o colectivo, y en este último supuesto los designados podrán venir llamados para actuar sucesivamente -uno en defecto de otro- o para actuar simultáneamente, pudiendo a su vez éstos estar designados con carácter mancomunado simple o con carácter llamado solidario -artículo 894 del Código Civil, aplicable por analogía a los contadores, según la doctrina jurisprudencial-. En la duda, por aplicación del artículo 897, el nombramiento plural debe entenderse mancomunado". La sentencia de 24 de noviembre de 1992 ratifica este criterio de que el testador puede nombrar contadores-partidores en forma sucesiva. En este caso, entiende ESCORIAZA (106), a nuestro juicio con razón, que el plazo para el desempeño del cargo no puede ser común para todos ellos, sino que dicho plazo para los designados en posterior lugar habrá de contarse a partir de aquellos sean requeridos para ello y acepten. Es necesario aclarar, no obstante, que el supuesto de los contadores solidarios reviste ciertas caracte rísticas propias en relación a los casos de solidaridad propia, ya que, como ha señalado la doctrina juris -

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prudencial en diversas ocasiones (107), es necesario que los comisarios actúen con unidad de criterio, ya sean éstos mancomunados o solidarios. Lo que ocurre es que en el caso de que la designación sea solida ria es válido, en principio, lo que haya realizado cualquiera de ellos siempre que los demás no se opongan o no hayan advertido previamente su intención de tomar parte en la partición. Por el contrario, cuando se trata de un nombramiento mancomunado han de actuar conjuntamente y solucionar los problemas o dife rencias acudiendo al criterio de la mayoría. Igualmente la designación solidaria presenta la ventaja de que en el caso de que se produzca una vacante en uno de los comisarios, por renuncia, fallecimiento, etc., podrán continuar el otro u otros contadores-partidores, lo que no acaecerá en la hipótesis de nombramiento mancomunado (108). B) Herederos El Código la única prohibición que contiene para el nombramiento de contador-partidor es la del here dero (109), que viene motivada, como explica CASTAN (110), por el interés personal que tienen en la herencia, que podría llevarles a no actuar con la debida imparcialidad. La expresión herederos ha de entenderse en un sentido amplio, es decir, ha de abarcar la exclusión a todos los que figuren llamados en el testamento por título de herencia, sustitución o fideicomiso universal sean forzosos o voluntarios, en pleno dominio, nuda propiedad o usufructo (111). Precisamente por no existir ese interés directo en la distribución de los bienes, según el Tribunal Supremo (sentencia de 18 de mayo de 1962), cesa la incompatibilidad para el desempeño de este cargo cuando el heredero renuncia pura y simplemente a la herencia, o en forma equivalente a la renuncia pura y simple. C) Cónyuge viudo Prescindiendo en este caso de las posturas doctrinales, que nos llevarían al examen de la considera ción del cónyuge viudo como heredero o no, creemos que es más conveniente reflejar la doctrina del Tribunal Supremo y de la D.G.R.N. En este sentido, el más alto Organo judicial de la nación ha estimado (112) que el cónyuge viudo es heredero (al menos, quizás, a estos efectos), por mor de los dispuesto en el artículo 807 del Código Civil, mientras no renuncie a su cuota usufructuaria; decisión corroborada por la Dirección de los Registros en su Resolución de 12 de noviembre de 1895. Al igual que hemos indicado anteriormente, si el esposo supérstite renuncia a su cuota legal usufructuaria (y eventualmente a su porción de herencia, si se le atribuyó el tercio de libre disposición, por ejemplo) podrá realizar la distribución del caudal relicto, ya que habrá desaparecido la causa que imposibilitaba su designación (113). D) Legatario de parte alícuota PUIG BRUTAU (114) señala que, al producirse la misma razón justificativa que en relación al heredero, por cuanto existe un nítido interés de aquél en las operaciones particionales, debe ser aplicada la misma solución que prevé el legislador. Ahora bien, la Resolución de 30 de junio de 1956 consideró que en el artículo 1.057 no cabe incluir al legatario de parte alícuota, ya que, tratándose de una norma prohibitiva, deber ser interpretado dicho precepto restrictivamente. E) Notario autorizante Si bien se planteó antes de la aprobación del Reglamento Notarial alguna duda sobre su posibilidad

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para ser comisario, los términos del artículo 139 de este Cuerpo legal no dejan duda sobre este extremo, al concederles la facultad de autorizar testamentos en que se les nombre albaceas o comisarios. Además, el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de mayo de 1954, ha estimado que no es dable extender la prohibición del artículo 754 del Código Civil a los supuestos de designación del notario autori zante para uno de esos dos cargos. F) Persona jurídica LACRUZ, se inclina por la tesis negativa, aunque recoge la postura de algún autor favorable a la admi sión del nombramiento de un ente jurídico (15), con la cual nos alineamos, ya que el artículo 1.057 no determina ninguna prohibición al respecto, ni distingue, como señala ESCORIAZA (116) personas físicas o jurídicas, recayendo, en este supuesto, los derechos y obligaciones de la partición en los representantes legales de aquélla. 4. Facultades De acuerdo con el ya citado artículo 1.057 del Código Civil, cabe afirmar, en primer lugar, que corres ponde al contador-partidor realizar la partición o, como dice ROCA SASTRE (117), la función del Comisario, es sencillamente la de contar y partir. Dicho precepto exige que el Comisario se concrete a efectuar la partición, o sea, a hacer cesar el estado de indivisión hereditaria, puntualizando CASTAN (118), que las facultades de los contadores- partidores han de circunscribirse a los actos de verdadera partición, a lo que se puede añadir que en esa labor habrá de ajustarse, en principio, a lo dispuesto por el testador. Por esta razón, el Tribunal Supremo ha sentado que el contador sólo puede dividir los bienes de la herencia y, en ningún caso, alterar los derechos que se deriven de las disposiciones testamentarias (sen tencia de 8 de marzo de 1954), sin que tampoco se le otorgue la representación de la herencia (sentencia de 28 de abril de 1897). Pero, practicada la partición por el comisario, tiene la misma fuerza que la que pudo haber ejecutado éste (sentencia de 8 de marzo de 1989), y si no interviene en la partición la división del caudal es nula (sentencia de 15 de julio de 1988). A pesar de esta aparente simplicidad, doctrina y jurisprudencia han examinado exhaustivamente el alcance o contenido de las funciones de este cargo, ya que, como comprobaremos, y dado que la partición es una operación compleja, existen dudas sobre si es posible que lleve a cabo determinados actos. Por ello analizaremos a continuación aquellas atribuciones más comunes. A) Interpretación del testamento Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1933 y 8 de marzo de 1954 mantuvieron el criterio de que el contador-partidor designado tiene amplias facultades para interpretar y cumplir la voluntad del testador, e, incluso, que dicha facultad comprende la posibilidad de hacer las declaraciones unilaterales necesarias, con sujeción a la disposiciones testamentarias, pero sin que pueda declarar nulo e ineficaz el testamento del causante o algunas de sus cláusulas en que ordene la distribución de la herencia, ni a prescindir de los derechos sucesorios concedidos por el padre al hijo ilegítimo, por cuanto tales pronun ciamientos corresponden a los Tribunales de Justicia. La Resolución de la D.G.R.N. de 1 de diciembre de 1984, resumiendo la jurisprudencia antecedente del Tribunal Supremo, en igual sentido, sostiene que "el contador-partidor tiene facultades para interpretar la voluntad real del decuius manifestada en el testamento, y en el caso de que aquélla no aparezca clara -

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mente indicada o permita varias interpretaciones, resolver en favor de la que estime más procedente, siempre que se ajuste a la Ley, respete las legítimas y se acomode a las reglas de la partición". Y es que, como dice PUIG BRUTAU (119), su función no puede ser paralizada por las dudas que puedan generarse respecto de la voluntad del causante, ya que incluso la que ha sido manifestada con plena normalidad puede ser objeto de varias perspectivas hermenéuticas. Dentro de la facultad de interpretación, entendiendo este concepto en sentido amplio, la Jurisprudencia autoriza que el comisario pueda subsanar los defectos u omisiones de la declaración de voluntad emitida por el testador, hasta el punto incluso de corregir las transgresiones legales cometidas por el testador, porque tienen obligación de respetar la ley en el cumplimiento de su cargo (120). B) Liquidación de la sociedad conyugal Para LACRUZ (121), desde un punto de vista estrictamente legal, aduciendo la opinión de VALVERDE Y CASTAN, la liquidación de los gananciales deben hacerla el cónyuge viudo y los herederos del premuerto actuando por unanimidad, pudiendo, a lo más, dar intervención al comisario en representación del causan te, por cuanto la función de aquél consiste en partir la herencia y no la sociedad conyugal. Con independencia de criterios doctrinales, como siempre respetables, la Dirección General de los Registros y la Jurisprudencia han estimado que el contador-partidor puede liquidar la comunidad de bienes con la sola intervención del cónyuge viudo, sin la necesidad de la concurrencia de los herederos (122). C) Determinación de donaciones colacionables La Resolución de 9 de marzo de 1927 consideró que dada la estrecha relación que existe entre cola ción de bienes y la partición, si se exigiera un pacto o contrato para perfeccionar todas las operaciones particionales en que no haya declaración de no ser colacionables ciertos bienes, ello supondría la inutiliza ción del artículo 1.057. Con fundamento en esta Resolución, principalmente porque viene a señalar que es un "acto particio nal", la doctrina mantiene que el comisario puede apreciar si procede o no la colación de determinados bienes. D) Fijación de legítimas Si, como ya expusimos al analizar la partición realizada por el testador, éste no puede llevar a cabo nada que menoscabe los derechos legitimarios, tampoco el comisario, aunque se considere tiene el mismo valor que la practicada por aquél, puede perjudicar tales derechos. Ahora bien, como afirma PUIG BRUTAU (123), dado que fijar las legítimas es acto de partición, y por ello está dentro de las facultades del contador-partidor, la actuación del comisario goza de una presunción de que las legítimas no se han visto afectadas, y el legitimario, si estima que sí se han vulnerado sus derechos, deberá impugnar las operaciones de división, que es lo que indicó la Resolución de 16 de noviembre de 1922. E) Adjudicaciones de bienes a un heredero con la obligación de abonar diferencias en metálico Hemos de partir del principio de que el contador debe cumplir lo preceptuado en el artículo 1.061 (y también el artículo 1.062) (l24). Por tanto, en la partición de la herencia ha de guardar la igualdad, si es posible, "haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, cali -

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dad o especie". Para LACRUZ (125), como quiera que existe dicha vinculación por parte del comisario, si las adjudica ciones no son necesarias, tendrían que precisar el consentimiento de todos los herederos, por cuanto se trataría de un acto de enajenación, apoyándose a tal fin en la Resolución de 10 de enero de 1903. En igual sentido se pronuncia ROCA SASTRE (126) que afirma que si el contador-partidor "no cumple aquel artículo 1.061, verifica un acto de disposición o enajenación, que para subsistir requerirá el consentimiento de todos los herederos; pero entonces más bien la partición debería considerarse realizada por éstos. Por consi guiente, el Comisario no puede adjudicar todos los bienes de la herencia a un heredero con obligación de abonar en dinero la porción de los demás". Sin embargo, quienes entienden que la partición por comisario es equivalente a la del causante, que es el criterio del Tribunal Supremo, como luego veremos, son de la opinión contraria, que es la tesis de la Resolución de 23 de julio de 1925, que admite, con fundamento en el artículo 1.056, la adjudicación por el comisario de un caserío vasco, único bien de la herencia, a uno de los herederos. Igual postura mantienen las resoluciones de 6 de abril de 1962 y 2 de diciembre de 1964, aunque se puede apreciar que se basan en el artículo 1.062 para declarar la validez de dicha partición. F) Adjudicaciones en pago y para pago de deudas Conforme a lo que venimos exponiendo no existe ninguna duda el que el contador-partidor podrá adjudicar bienes en pago del derecho de cada heredero. Sin embargo, lo que tratamos de dilucidar en este epígrafe, en primer lugar, es si las adjudicaciones hechas a los herederos con objeto de pagar deudas del causante son actos particionales, que pueden ser realizados, por tanto, por el comisario o si exceden de dicho ámbito La respuesta que ha ofrecido la Dirección General es afirmativa, puesto que en su Resolución de 29 de abril de 1913, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1906, declaró que "las adjudicaciones de bienes inmuebles para pago de deudas debe ser estimada como un acto de partición de herencia". Ahora bien esta tesis de la Dirección General se refiere a la propia adjudicación para pago de deudas. Por el contrario, cuando se adjudican bienes a una persona a cambio de que asuma la responsabilidad de determinadas deudas, en este supuesto la adjudicación supone una enajenación a título oneroso, y no es dable estimar que estamos ante un acto de mera partición y el comisario se extralimitaría, si así actuara (127), como declara la Resolución de 10 de enero de 1919. En definitiva, podemos concluir que la doctrina, con fundamento en las Resoluciones de aquel alto Centro, ha negado que el contador- partidor pueda realizar las adjudicaciones para pago de deudas here ditarias hechas a extraños y las adjudicaciones en pago de deudas a favor de acreedores que no son herederos. Por último, "es evidente que no existe acto alguno de partición cuando se adjudican bienes de la herencia en pago o para pago de deudas propias de los herederos. El pago de las deudas del causante o de la herencia puede estimarse un acto perteneciente a la partición y previo a la división y adjudicación de bienes; pero el pago de deudas a los herederos está por completo fuera de la partición o es posterior a todas las operaciones particionales" (128). G) Fijación de deudas, cargas y gastos hereditarios Siguiendo nuevamente la exposición de PUIG BRUTAU, que basa sus tesis principalmente en los postulados de ROCA SASTRE, hemos de afirmar el carácter particional de tales actos. A pesar de tal

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aseveración, hemos de reiterar que no es posible que vaya más allá de los mismos y, por ello, que adjudi que bienes de la herencia en pago de deudas. La Resolución de 22 de setiembre de 1932 declaró, apoyando dicha postura, que en la facultad de hacer la partición, encomendada a un comisario, se incluye la fijación de los gastos por servicios fúnebres, médicos y farmacéuticos. H) Entrega de legados El testador puede autorizar al contador para tal entrega, al igual que puede hacerlo con el albacea (art. 885 del Código Civil). Incluso sin tal otorgamiento, puede el comisario, según LACRUZ (129), en la escritura de partición o en cuaderno protocolizado, asignar los legados a los legatarios, actos que permiten a éstos la inscripción de los bienes inmuebles a su nombre en el Registro de la Propiedad. ain La Resolución de 27 de febrero de 1992 parece admitir que las facultades de entrega se entienden implícitamente otorgadas al comisario cuando la cláusula testamentaria le declara "investido de las más altas facultades". 5. Párrafo tercero del artículo 1.057 del Código Civil Conforme a lo establecido en este artículo: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno de menor edad o sujeto a tutela, pero el Comisario deberá en este caso inventariar los bienes de la heren cia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios." Para la sentencia de 16 de mayo de 1984 la ratio de esta norma "no es otra que la de proteger más eficazmente los intereses de los menores de edad o sujetos a tutela con cierta abstracción de la capacidad de obrar de los mismos, quienes habrán, por lo tanto, de ser citados para la diligencia de inventario", ya en la persona de sus representantes legales, a personalmente, si son emancipados. En el caso de que exista incompatibilidad de intereses con el padre y la madre, será preciso el nombramiento de un defensor judicial, declarándose la nulidad absoluta de la partición, si no se procediera así. Como ya dijimos en otro lugar de este trabajo, si la incompatibilidad es con uno solo de los progenito res, será el otro el que represente al menor, conforme previene el artículo 163 del Código Civil (130). Las sentencias de 15 de octubre de 1973 y 23 de diciembre de 1976 señalan que la citación a las personas designadas en aquel precepto es un requisito ineludible, una formalidad esencial, que no se puede sanar, una vez consumadas las demás operaciones particionales, porque sólo pudo realizarse legalmente en una época determinada: al tiempo de la confección de inventario, si bien esta falta de cita ción queda subsanada, cuando los interesados muestran su conformidad con las operaciones particionales, haciéndolo por los herederos menores de edad su defensor, según la Resolución de 5 de octubre de 1900. A pesar de que antes nos hemos pronunciado por la nulidad absoluta, la sentencia de 1976 antes citada se inclina por una nulidad relativa o anulabilidad, para cuyo ejercicio están legitimados por aquellos en cuyo favor o beneficio se ha establecido la garantía, esto es, por los coherederos, acreedores y legata rios. Este es el criterio definitivo de la Jurisprudencia, ya que la sentencia de 17 de diciembre de 1988 declara que la falta de citación no vicia de nulidad radical o absoluta las operaciones particionales realiza das, pero sí de nulidad relativa o anulabilidad, la cual solamente puede ser interesada por las personas anteriormente señaladas. Además, se ha de añadir que basta que sean citados, sin que sea preciso que comparezcan.

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6) Plazo para realizar la partición A diferencia de lo que ocurre con el albaceazgo (131), esta materia se halla huérfana de regulación legal, y esa laguna ha tenido que ser llenada de nuevo por la jurisprudencia recurriendo a las normas de aquella institución. Concretamente, el Tribunal Supremo ha declarado que le son aplicables al Comisario las previsiones relativas al plazo señaladas en los artículos 904, 905 y 906 para el albacea, dada la similitud y afinidad de ambos cargos (132). La sentencia ya citada de 23 de noviembre de 1974 remarca que "el momento inicial del plazo para que el contador pueda realizar la partición, no es el de aceptación del cargo, como parece indicar el artículo 904 del Código Civil, pues si así se entendiera, se vendría a dejar a merced de aquél la prolongación exce siva de un plazo que la ley quiere que sea corto y perfectamente definido en su inicio; ni lo es tampoco el hecho del conocimiento, por dicho contador, de su designación, porque ésta, por sí sola, no le faculta para actuar, sino que su legal actuación sólo puede comenzarla después de que ocurra el fallecimiento del testador y se compruebe que tal designación no ha sido revocada por otra designación". Se ha de afirmar, sin embargo, que la sentencia de 17 de diciembre de 1988, contradiciendo esta doctrina en cierta manera, sienta que el plazo para llevar a cabo la partición ha de computarse desde que el contador-partidor tiene conocimiento de su nombramiento y lo acepta. ESCORIAZA sostiene que los artículos 905 y 906 sólo son aplicables en el supuesto de que el testador no haya determinado una prohibición absoluta de prórroga, ya que la voluntad de aquél constituye la ley sucesoria (133). La Resolución de 30 de enero de 1911 apoya la postura reflejada sobre la posibilidad que tienen los herederos de ampliar el plazo legal por el tiempo que estimen necesario, y la sentencia de 4 de febrero de 1902 entiende que cabe una autorización tácita por parte de aquéllos deducida de sus actos propios. En cuanto a los efectos, LACRUZ (134) afirma, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1970, que la partición verificada por el comisario excediéndose del plazo señalado, bien por el testador bien por los herederos, con arreglo a las normas descritas, es nula radicalmente. Decretada la nulidad, los herederos podrán realizar la división y adjudicación de los bienes según convengan, aplicándose el artículo 1.058 del Código Civil. Y obviamente para el caso de que no lleguen a un acuerdo, conforme el precepto siguiente, estarán legitimados para promover el juicio voluntario de testamentaría por el procedimiento establecido en los artículos 1.054 y siguientes de la Ley de Enjuicia miento Civil. 7. Exclusión de la partición del comisario por los herederos Como dice la sentencia de 20 de octubre de 1992, "aunque no se trata de una cuestión doctrinalmente pacífica, pues algún autor opina en sentido contrario (135), el más amplio sector de la doctrina (136), que comparte el Tribunal Supremo la (137), sostiene el criterio de que, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente en su testamento, los herederos mayores de edad, que se hallen en la libre administración y disposición de sus bienes, cuando medie entre ellos un acuerdo unánime -nemine discrepante-, pueden prescindir de la intervención del contador-partidor y efectuar, por sí solos, la partición de la herencia del modo que tengan por conveniente", justificándose esta postura en la doctrina que autoriza a los herederos mayores de edad y con capacidad civil plena, por acuerdo unánime, obviar las disposiciones testamentarias del propio fallecido, así como en la permisión contenida en las distintas legislaciones forales. No existe discrepancia en la doctrina (138) sobre la posibilidad de que los herederos, una vez hecha la

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partición por el comisario, puedan alterar dicho acto, repartiéndose los bienes de distinta manera que la fijada por el mandatario, por cuanto, en este caso, ya no hacen una partición, que ya estaba consumada, sino un contrato mediante el cual modifican sus resultados. 8. Terminación del cargo Normalmente la función del contador-partidor concluye cuando éste lleva a cabo las operaciones parti cionales. Teniendo en cuenta que con ella termina su cometido, no procede la rectificación unilateral de la misma ni tampoco su complemento, salvo que estuviese autorizado por los herederos (139). Dentro de las causas que ESCORIAZA (140) tilda de anormales o extraordinarias, aplicando por analogía el artículo 910 del Código Civil sobre las causas de terminación del albaceazgo, se pueden encuadrar las siguientes, a parte de la expiración del plazo y sus prórrogas, que ha sido objeto de estudio pormenorizado: 1ª. El fallecimiento del Comisario sin haber cumplido su misión y no haber designado el testador susti tuto alguno para ese evento. 2ª. Por sobrevenirle, una vez iniciada su función, alguna causa de incapacidad física que no le permita ejercer su cometido. 3ª. Por renuncia al cargo, siempre que el causante no haya nombrado una persona que le sustituya. Si albacea y contador-partidor son un mismo individuo, es de recordar, en relación a esta última causa, que la sentencia de 26 de octubre de 1923 sentó que uno y otro cargo pueden ser aceptados o repudiados independientemente por la persona a quien ambos hayan sido conferidos. 9. Eficacia de la partición comisarial Señala VALLET (141) que la partición efectuada por contador- partidor testamentario tiene igual fuerza que la realizada por el testador, siempre que se haya ajustado a la voluntad de éste, sin otras limitaciones que el respeto a las derivadas de la sucesión forzosa. En este sentido se pronuncia la sentencia de 25 de abril de 1963 que ha indicado que "la partición realizada por comisario expresamente nombrado por el testador equivale a la hecha por éste por ser su representante en cierto modo, y, por consiguiente -y salvo notorias extralimitaciones de las cláusulas testamentarias-, debe ser respetada por los tribunales mientras las legítimas resten incólumes, de confor midad con el artículo 1.056 del Código Civil". Este criterio fue confirmado en la sentencia de 17 de junio de 1963, y la de 18 de febrero de 1987 que agregan que ésta no precisa del consentimiento de los interesa dos, al no tener carácter contractual. La consecuencia básica de la existencia de contador-partidor, con su cargo vigente y pendiente por su parte de llevar a cabo la adjudicación de los bienes, es, según la Jurisprudencia (142), la imposibilidad de que se ponga en marcha el mecanismo del juicio de testamentaría, salvaguardándose, obviamente, el derecho de los herederos para ejercitar en el juicio declarativo correspondiente las acciones derivadas de una extralimitación en el ejercicio de las facultades (143) o del perjuicio de alguna legítima, pero siempre intentando salvar la partición verificada por aquél, ya que uno de los principios rectores en esta materia es el de conservación de la partición.

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10. El artículo 1.049 de la LEC (144) y partición del comisario Como hemos visto, el Código Civil, en contradicción con lo dispuesto en la Ley Adjetiva Civil, sólo exige, en el supuesto de estar interesados menores o sujetos a tutela que se cumpla el requisito de formar inven tario de los bienes de la herencia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios. La duda que se plantea la doctrina (145) es si ambos preceptos acumulan sus requisitos, de manera que habrían de satis facerse las previsiones de las dos normas, o si, por el contrario, la posterior ha derogado a la anterior. El Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 1957) ha aclarado esta dicotomía señalando que el artículo 1.049 de la LEC se halla modificado por el artículo 1.057 del Código Civil, por cuanto la partición hecha por el comisario ha de equipararse a la realizada por el propio testador (146).

X. Partición efectuada por los herederos Esta partición aparece regulada en los artículos 1.058, 1.059 y 1.060 del Código Civil que señalan: Artículo 1.058. "Cuando el testador no hubiere hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre disposición de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente." Art. 1.059. "Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que le ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuicia miento Civil." Art. 1.060. "Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial." De estos preceptos cabe deducir, sin necesidad de un profundo análisis interpretativo, que esta parti ción puede llevarse a cabo no sólo cuando los herederos sean mayores de edad y sean plenamente capaces civilmente, sino también cuando concurran menores, en los términos que luego expondremos. Según LACRUZ (147) la partición hecha por los coherederos es un contrato plurilateral, al que cada uno concurre con interés opuesto al de los otros, en el que, por tanto, se requiere capacidad y consenti miento por las partes, conforme a las reglas generales. DIEZ PICAZO (148), corroborando esa idea del carácter contractual de esta partición, añade un punto que es interesante remarcar, cual es que esta partición la realizan, en realidad, los partícipes de la comu nidad hereditaria, concepto más amplio que el de coherederos. El Código Civil ha impuesto, por otro lado, el principio de unanimidad para efectuar esta partición, de manera que han de concurrir todos los partícipes en el caudal relicto, actuando de común acuerdo para que surta validez la misma, e incluso, si alguno hubiese fallecido, deben concurrir todos los que sean sus herederos bajo una sola representación, conforme al artículo 1.055 del Código Civil (149). No vamos a introducirnos en la polémica doctrinal sobre este requisito, dado que es clara su exigibili dad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.058 y 1.059 del Código Civil, reseñados anteriormente (150) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Código, como pone de relieve PUIG BRUTAU (151), únicamente admite una excepción que es el caso de que uno de los coherederos haya sido preterido en la partición de buena fe, conforme señala el artículo 1.080 del Código Civil (152). 1. Requisitos

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En primer lugar, es preciso que el testador no haya realizado la partición, ni encomendado su ejecución a comisario, excluyendo la posibilidad de que la realizan los herederos, conforme hemos indicado en un epígrafe anterior. En segundo término, como indica VALLET DE GOYTISO-LO (153), es necesario que el causante no haya ordenado que se mantenga indivisión ni que así lo hayan pactado los herederos, en tanto no haya transcurrido el plazo señalado o convenido, con el alcance que ya señalamos. Como previene el artículo 1.082 del Código Civil, los acreedores no se han de oponer a que se practi que, entre tanto no se les paguen o afiancen sus créditos. Por último, será imprescindible que intervengan personalmente o representados debidamente todos los que se hallen directamente interesados en la partición. El desarrollo de este presupuesto nos lleva al examen de las personas que ostentan ese interés, que vamos a exponer siguiendo el trabajo de VALLET (154). Todos los herederos lo están, salvo que estén instituidos bajo condición suspensiva, mientras penda su cumplimiento, estando obligados los puros a respetar esa pendencia. Si un coheredero ha sido declarado ausente habrán de respetarse las previsiones de los artículos 191 y 192 del Código Civil. Si el heredero está gravado con un usufructo dispuesto por el testador, la solución dependerá del hecho de que la parti ción concierna o no al titular de este derecho real, estando obligado a dar su consentimiento en los supuestos en que le afecte dicho contrato. El cónyuge viudo, que ostenta un derecho a su cuota legal usufructuaria, deberá tomar parte en la partición, según la Resolución de 12 de junio de 1930. En cuanto a los legitimarios, su derecho a una pars bonorum, y, por ende, su condición de cotitulares de un porción del caudal relicto, hace imprescindible su participación en la adjudicación de los bienes. Conforme a la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, los herederos instituidos y los preteridos, sin formular la anulación de la institución, pueden unánimemente distribuirse la herencia de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, o incluso como convengan (155). Igualmente los legatarios de parte alícuota, los herederos sujetos a fideicomisario y los cesionarios de una cuota hereditaria podrán intervenir en las operaciones particionales, de la misma manera que se les reconoció legitimación para instar aquéllas. En fin, los acreedores particulares del heredero no deben concurrir en la partición, pero pueden intervenir en ella, como establece el artículo 1.083 del Código Civil y declaro la sentencia de 13 de octubre de 1911, para evitar que se haga en fraude o perjuicio de su dere cho, lo que es de predicar de los acreedores de la herencia, que pueden oponerse a la partición mientras sus créditos no queden pagados o garantizados, según el artículo 1.082 del Código Civil. 2. Forma En lo concerniente a ésta, entiende LACRUZ (156) que en principio es plenamente libre. Se rige, pues, por el principio espiritualista. Señala este autor que la doctrina alude a las particiones verbales y que la jurisprudencia reconoce validez a éstas y a las practicadas en documento privado. En efecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1962, 4 de diciembre de 1965 y 21 de mayo de 1966 sostienen que precisamente el carácter contractual de esta partición y el principio espiritua lista que rige en las relaciones obligacionales permite la admisión de cualquier forma en la realización de la división y adjudicación de los bienes integrantes del patrimonio relicto. En cualquier caso, el contrato, con independencia de su forma (157), ha de ser algo perfecto y defini tivo (sentencia de 30 de junio de 1962). 3. Partición por herederos mayores de edad y capaces plenamente

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Ya hemos señalado que la Jurisprudencia reitera, de manera inconcusa, que los herederos mayores de edad y capaces civilmente, actuando de consuno, pueden partir la herencia de la forma que estimen conveniente, incluso prescindiendo de lo ordenado por el testador. Como remarcan DIEZ PICAZO o RIVAS MARTINEZ (158), en otro orden de cosas relacionadas con este apartado, parece existir una antinomia entre los artículos 1.052 y 1.058, ya que mientras el primero de los preceptos fija como presupuesto para poder pedir la partición la libre administración y disposición de los bienes, la segunda norma sólo requiere la libre administración de los bienes y ser mayor de edad, pero no la capacidad para disponer. Distintas han sido las interpretaciones o soluciones que la doctrina ha pretendido ofrecer para salvar este obstáculo (159), pero creemos que la tesis que más se puede acercar a la realidad es aquella que señala que para adoptar acuerdos que se opongan o separen de la voluntad del testador o de las normas legales o que supongan la realización de actos dispositivos, no propiamente particionales, será preciso la plena capacidad, la cual no se hará imprescindible si se ajusta a los parámetros referidos (160). 4. Partición si entre coherederos existen menores de edad o incapacitados Esta partición negocial, como hemos señalado, requiere capacidad de obrar, que, en caso de faltar, deberá ser suplida por los distintos representantes, o eventualmente completada, tratándose de personas con capacidad civil, pero no total. Asimismo es preciso recordar que en aquellos supuestos en que se veri fique por los partícipes actos que vayan más allá de lo particional, en los términos antes expuestos, será necesaria la capacidad que requiera el acto jurídico que efectivamente se realiza. Vamos a pasar a analizar los distintos casos en que es dable apreciar una ausencia de capacidad y las formas de ser suplida o completada. A) Menores emancipados VALLET DE GOYTISOLO afirma que MANRESA Y SANCHEZ ROMAN se inclinaron por considerar que necesitaban la asistencia del padre, madre o tutor. En cambio, CASTAN TOBEÑAS, ROCA SASTRE, LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA, con la mayoría de los autores han considerado que no es necesaria (161); tesis que también es la mantenida por la D.G.R.N., que declaró la innecesidad de asisten cia en supuestos en que la emancipación se había concedido por concesión o habilitación de edad (162). Ello no obstante, creemos acertada la opinión de PUIG BRUTAU, en la línea de lo expuesto anterior mente, en el sentido de que si dentro de la partición en que toma parte se lleva a cabo algún acto o negocio que exceda de lo estrictamente particional, necesitará el complemento de capacidad, debiéndose limitar, por tanto, su intervención a llevar a cabo una partición con sujeción a las disposiciones testamentarias y a las reglas previstas en los artículos 1.061 y 1.062 del Código Civil. En otro caso, el padre o la madre o el curador, conforme al artículo 323 del Código Civil, habrán de completar esa falta de capacidad del menor emancipado. B) Menores no emancipados sometidos a patria potestad En este caso, en principio, han de ser representados por sus progenitores o por el padre o la madre que ejerzan la patria potestad, según dispone el artículo 156 del Código Civil. Si existen un interés contrapuesto entre el hijo y su padre o madre, tiene que representarle, aquél que no ostente dicho interés, de acuerdo con el artículo 163, 2, del Código Civil. Si entre el menor no emanci -

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pado y ambos ascendientes existe contraposición de intereses, se ha de designar un defensor judicial, como previene el artículo 163, 1, del Código Civil. En la Resolución de 10 de enero de 1994 en un caso en que la viuda, tras aceptar la herencia como representante de un hijo menor, liquida la sociedad conyugal adjudicándose aquélla la mitad indivisa de la única finca ganancial y la otra el hijo menor, a quien se le hace entrega asimismo de todos los bienes priva tivos del difunto, considera la D.G.R.N. que dicha operación simplemente ha transformado una sociedad germánica en una romana, sin que exista lesión para el menor, no produciéndose contraposición de inte reses, y, en consecuencia, que no era precisa la intervención de defensor judicial. En ningún caso, en este supuesto, como indica RIVAS MARTINEZ (163), será necesaria autorización ni aprobación judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el actual artículo 1.060 del Código Civil antes citado y la doctrina de la D.G.R.N. (Resolución de 4 de abril de 1986), aunque este punto concreto lo examinaremos más detalladamente a continuación. C) Menores o incapaces sujetos a tutela Con arreglo al párrafo cuarto del artículo 271 y el primero del artículo 272, el tutor necesitará autoriza ción judicial para aceptar herencias sin beneficio de inventario y para realizar la partición, que, una vez realizada, deberá ser aprobada judicialmente. Existe una contradicción entre el artículo 1.060 y el artículo 272, 4, ya que el primero no exige aproba ción judicial, cuando los incapacitados estén legalmente representados en dicho negocio jurídico, que la D.G.R.N. ha solventado de la forma siguiente (164). En primer término, ya hemos indicado que la partición en que intervenga representado el menor no tiene como requisito de eficacia la aprobación judicial, y, por tanto, al ostentar el defensor judicial el carácter de representante legal para la conclusión de un acto concreto, no es preciso dicho presupuesto. La antinomia entre ambos preceptos hay que referirla exclusivamente al caso en que la herencia se encuentra interesado un tutelado, de manera que si el incapacitado está representado por un tutor será imprescindible la autorización judicial. En el supuesto de nombramiento de defensor judicial para el incapaz por existir colisión de intereses entre éste y el tutor, constituye un acto imperativo, no dispensable, la aprobación judicial, según la Fiscalía General del Estado. Sin embargo la D.G.R.N. estima que no es necesaria la aprobación judicial de la partición cuando el incapacitado mayor de edad, sometido a tutela, es representado en ella por un defensor judicial nombrado especialmente para el acto concreto de la partición, al considerar aquel Centro que frente al artículo 1.060 del Código Civil, el artículo 271, 4, debe reputarse como excepcional, "y, por tanto, sujeta a interpretación estricta, no siendo aplicable a aquellas otras instituciones de protección y defensa de menores o incapaci tados dotadas de entidad propia y con perfiles jurídicos diferenciados (vid. artículos 215, 216, 220, 301 y 302 del Código Civil, así como el tratamiento en capítulos independientes de la tutela, de la curatela y el defensor judicial) por el solo dato de que los mismos sean desempeñados por personas ajenas a la relación paterno-filial, máxime cuando no se trata de defensor nombrado con carácter general, como el tutor, sino de un nombramiento específico para un acto concreto que el juez ha de valorar al efectuarlo, al objeto de fijar las atribuciones del designado (art. 302 del Código Civil)".

XI. Partición por contador-partidor dativo La reforma de 13 de mayo de 1981, precisamente con el fin de evitar el principio de unanimidad que

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tantos problemas puede acarrear, introdujo la figura de este comisario que es nombrado por los herederos y legatarios. En este sentido, señala ALBALADEJO (165) que "con este nuevo procedimiento no hay necesidad de promover alguno de los engorrosos juicios universales para llegar a una partición consentida por todos, ni de plantear un largo y costoso juicio declarativo ordinario para, si alguno se opone a tal partición, conseguir un reparto de los bienes hereditarios que vincule a los conformes y a los disconformes". A tal fin, el artículo 1.057, párrafo segundo, establece: "No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el juez, a petición de herederos y letarios que representen, al menos el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios." Profundizando un poco en las características de esta peculiar partición, antes de entrar en los presu puestos normativos, RIVAS MARTINEZ (166) sostiene que no es una modalidad de partición por comisario, porque su fuerza vinculante procede no tanto de la voluntad del decuius manifestada en el testamento, sino del consentimiento de los herederos o de un acto de autoridad judicial, lo que la convertiría ora en una partición negocial, ora en una partición judicial, pero en todo caso especial, en cuanto que, en este segundo supuesto, la decisión del juzgador, dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no produce el efecto de cosa juzgada, tratándose de una decisión arbitral (167). 1. Presupuestos legales A) Inexistencia de testamento, comisario o vacancia del cargo El primer requisito para que pueda procederse al nombramiento de contador partidor dativo es que no haya disposición testamentaria, contador-partidor o que habiéndose producido el nombramiento de este representante del testador, devenga ineficaz por cualquier causa de las ya reseñadas anteriormente. Ahora bien, como señala CAMARA ALVAREZ (168), tampoco podrá pedirse la designación de aquél, en los supuestos en el testador haya verificado la partición, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.056 del Código Civil; cuando exista una prohibición expresa del testador para realizar la partición, o hayan conve nido los partícipes la indivisión, con el alcance que describimos, si bien en estos dos casos, según aquel autor, podría, quizá, solicitarse el nombramiento cuando cesen los efectos de la partición, o del pacto, y, en fin, si es incierta la presencia de herederos (por ejemplo en la hipótesis prevista en el artículo 966). B) El juez La única cuestión que se plantea la doctrina (169) y que puede ser interesante desde nuestra perspec tiva es la relativa a la competencia judicial, decantándose por la establecida para el juicio de testamentaría, es decir, conocerá de la petición el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del fallecido, y si lo ha tenido en el extranjero habrá de formularse al fuero del último domicilio en España o al del lugar donde el causante tuviere la mayor parte de sus bienes. C) Personas legitimadas

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Así como sobre la legitimación de los herederos no existe ninguna vacilación por parte de la doctrina, respecto de los legatarios se ha producido una diversidad de criterios, ya que mientras algunos sostienen que los legatarios que no sean de parte alícuota no han de computarse para el cálculo del 50 por 100 a que se refiere la Ley, ni estarían facultados para pedir la partición (170), otros han considerado que a la petición pueden participar los herederos ex re certa y los legatarios de cosa cierta, por el interés que éstos ostentan en tener un administrador de la herencia sin que sea preciso la formulación de los juicios de testamentaría o abintestato (171). VALLET (172), en una posición que podríamos tildar de ecléctica, considera de que ha de diferenciarse según se cuestione o no la inoficiosidad de legados e instituciones ex re certa, estimando que en el segundo supuesto estas disposiciones no se computan, ni sus destinatarios, si no son partícipes del haber partible, pueden solicitar la designación de esta persona. En fin, el criterio más amplio lo defiende CAMARA ALVA-REZ (173), para quién está legitimado para pedir el nombramiento, "los herederos, los legatarios de parte alícuota, los cesionarios de unos y otros, así como los legatarios de cosa determinada y los instituidos ex re certa que tengan la consideración de legi timarios concretamente estos últimos por su interés en saber si la atribución que se les ha hecho es sufi ciente, lo que sólo puede saberse mediante la liquidación de la herencia. Sólo ellos han de concurrir al cómputo del 50 por 100". D) Citación de los demás interesados Tampoco en este extremo es unánime la doctrina en el momento de identificar a esos interesados, que el Código no determina, aunque sí es concorde al señalar a los coherederos y legatarios no peticionarios. Mientras DIEZ PICAZO (174) considera que entre éstos se ha de incluir a los acreedores del causante y a los de los coherederos, dadas las facultades que le otorga el artículo 103, VALLET (175) se remite a su exposición sobre el planteamiento o no de la cuestión de la inoficiosidad de legados o instituciones de cosa cierta. E) Procedimiento de la L.E.C. para la designación de peritos El artículo 1.057 del Código Civil se remite a la Ley de Ritos Civil para el nombramiento de este comi sario, concretamente a los artículos 610 y siguientes de este Cuerpo Legal, y de manera específica a las normas contenidas en los artículos 614 y 616 en lo que se refiere al modo de actuar judicialmente (176). Aunque, como señala RIVAS MARTINEZ (177), en principio, según ese texto normativo podría ser designado uno de los coherederos, parece razonable entender que al contador-partidor dativo le será de aplicación la prohibición contenida en el párrafo primero, y, que, por ello, no es dable tal nombramiento. No pueden ser nombrados para este cargo los que no tengan capacidad o aptitud bastante para ser comisarios testamentarios (178). CAMARA ALVAREZ y VALLET DE GOYTISOLO (179) señalan, en lo referente a las facultades y atri buciones, que son las mismas que las del comisario nombrado por el testador, ya que no se establece en el párrafo segundo del artículo 1.057 ninguna distinción en relación a aquél, e incluso el artículo 841, párrafo segundo, le autoriza para que pueda conceder a ciertos hijos o descendientes la posibilidad de quedarse con todos los bienes hereditarios mediante el abono a los demás de su cuota o parte en dinero (180). Dentro de este aspecto del tema, RIVAS MARTINEZ (181) estima que el contador-partidor dativo puede liquidar la sociedad de gananciales con la sola concurrencia del cónyuge viudo, sin intervención de los coherederos, al igual que la jurisprudencia lo admite con respecto al comisario ordinario.

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Por último, el plazo para llevar a cabo su misión será la establecida por el juzgador, y, en su caso, el que viene fijado en los artículos 904 a 906, ya estudiados, para los albaceas, aplicando por analogía dichos preceptos, como ya lo hacía la doctrina y jurisprudencia con relación al comisario testamentario (182). F) Aprobación La partición del contador-partidor dativo necesita de la aprobación judicial para su plena eficacia, salvo que todos los herederos y legatarios la confirmen expresamente. En este segundo caso, habrá de entenderse que dicha aprobación deberá efectuarse por aquellas personas legitimadas para instar el nombramiento, en lo que no existía unanimidad por la doctrina, como ya expusimos. Obviamente, también deberán consentir ese acto, aquéllas que, aunque no solicitaron la designación, estaban en condiciones para hacerlo. Si existen menores o incapaces, habrá de cumplirse lo dispuesto en el ya analizado párrafo tercero del artículo 1.057 del Código Civil, pues el haber mantenido su redacción anterior a su reforma lo atestigua (183) y la aprobación será realizada eventualmente por sus representantes legales. RIVAS MARTINEZ (184) cree que esta confirmación unánime sana todos los posibles defectos que pudieron producirse en el instante del nombramiento o durante el desenvolvimiento de su cometido, ya que la división así practica goza de naturaleza contractual. Asimismo señala que dicha aprobación implica una renuncia a la impugnación de la partición con fundamento en las causas conocidas en el momento de veri ficar dicho acto, sin que pueda suponer una abdicación de la posibilidad de instar la nulidad o anulabilidad por vicios desconocidos en el momento de prestarse ese consentimiento al acto del partidor dativo. En cualquier caso, como expone CAMARA ALVAREZ (185), impide la formulación de los juicios universales. Si no existe aprobación absoluta por los interesados, procederá la aprobación judicial. Como dice LACRUZ (186) este precepto no fija los puntos que puede analizar el juez, quien, por tanto, podrá no autorizar la partición practicada por el contador-partidor dativo, no sólo si no ha aplicado una norma o ha incurrido en defectos formales, sino también por lesión de un partícipe o inexacta valoración de un bien, es decir, se le reconoce a aquél un amplio campo de examen. Una vez otorgada la aprobación por la autoridad judicial, la partición es, en principio, válida y eficaz, siendo óbice para solicitar la incoación de un juicio de testamentaría o abintestato. Ello no obstante, dicha confirmación judicial no produce los efectos de cosa juzgada y, por tanto, se ha de reconocer la posibilidad de que sea impugnada no sólo por las causas de nulidad, rescisión, sino, además, por las causas de inca pacidad, inhabilidad o ejecución fuera de plazo por el contador (187).

XII. Partición arbitral Dice VALLET (188) que son varios los procedimientos arbitrales que se pueden utilizar, que tienen como fin, por otro lado, obviar las dificultades que genera la unanimidad requerida a los herederos y la dilación que produce el juicio de testamentaría. Por su origen, pueden ser testamentarios o convencionales, y éstos a su vez se pueden subdividir en aquéllos que se realizan al amparo del artículo 402 del Código Civil; de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje de 5 diciembre de 1988, o bien por la vía del artí culo 1.057 del Código Civil, ya analizado, aunque se puede afirmar que la figura del contador-partidor dativo tiene sustantividad propia. 1. Partición arbitral testamentaria

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La Ley de Arbitraje antes citada prevé esta modalidad en su artículo 7 que establece: "Excepcionalmente, será válido el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador que lo establezca para solucionar las diferencias que puedan surgir entre los herederos no forzosos y/o legatarios. para cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia." Estimamos que, en virtud de ese precepto, el testador puede impedir el acceso a la jurisdicción, siem pre que se refiera la institución a cuestiones en las que pueda disponer, que son todas las hereditarias, a excepción de las legítimas. VALLET, con cita de TOMAS OGAYAR (189) recoge las diferencias existentes entre la figura del comisario testamentario y el árbitro designado por el testador, señalando: 1.o El comisario puede instituirse por acto inter vivos, mientras que el árbitro ha de ser nombrado en un testamento; 2.o Cualquier persona, excepto los herederos, puede ser comisario, lo que no ocurre con el árbitro que ha de reunir las condicio nes legales de idoneidad fijadas por la ley; 3.o Las atribuciones del contador son las de hacer la partición, en los términos que expusimos, correspondiendo al árbitro resolver las cuestiones que se originen en rela ción a la distribución de la herencia. En ese sentido, dice O’CALLAGHAN (190) que "este árbitro, más que hacer la partición, se limita a la específica misión de resolver las diferencias o problemas que surjan al practicarse la misma; 4.o Puede designarse contador cualesquiera que sean los herederos del testador, tanto forzosos como voluntarios, y el arbitraje testamentario sólo procede cuando hay herederos volunta rios, y 5.o La partición hecha por el comisario puede ser impugnada en juicio declarativo, y el laudo que distribuye los bienes sólo puede combatirse por el recurso de casación o el de nulidad, según la clase de arbitraje instituido (en la actualidad sólo cabe el recurso de anulación del laudo, conforme al artículo 45 y excepcionalmente el recurso de revisión, artículo 37). A) Presupuestos En primer lugar, como explica RIVAS MARTINEZ (191), el carácter excepcional que la Ley otorga a este tipo de arbitraje viene determinado por el hecho de que no se instituye mediante "convenio arbitral", suscrito por ambas partes, en el que manifieste su voluntad inequívoca de someterse a arbitraje, sino que la sola voluntad del testador lo establece, sin que sea necesario, repetimos, la previa formalización del convenio arbitral, a que aluden los artículos 5 y 6 del Cuerpo Legal arriba citado. Es preciso, como ya hemos señalado, en segundo término, que se instituya por disposición testamen taria. Aunque el artículo 7 de esta Ley, a diferencia del artículo 5 de la Ley de Arbitrajes de 1953, no lo afirma expresamente, la mención del testador es suficiente para entender que es indispensable este acto jurídico (192). En relación a este punto podemos afirmar que, de acuerdo con el artículo 901, el testador puede determinar que el albacea lleve a cabo funciones arbitrales, y, en consecuencia, podrá una misma persona, según indicamos también, asumir los cargos de árbitro, contador y albacea. Las diferencias se han de referir a la distribución de la herencia. VALLET, recogiendo la tesis de O’GAYAR (193), considera que "la controversia ha de ser futura, ya que ha de recaer sobre las diferencias que puedan surgir", lo que a juicio de este último, "no es ni debe ser obstáculo para que el testador pueda y deba precisarla, fijando las bases a la que los árbitros deban ajustarse para partir la herencia". Asimismo indica, en relación a este requisito, que al ser imposible establecer previamente todas las disputas que pueden nacer entre los herederos voluntarios en orden a la adjudicación de los bienes, "una vez planteadas, como los árbitros han de observar las prescripciones de la ley, los interesados deberán concretar las cuestiones en escritura pública (en la actualidad convenio arbitral), por la importancia que tiene su fijación, y notificar a los árbitros su designación y el conflicto planteado, para que con pleno cono -

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cimiento, puedan aceptar el cargo y emitir el laudo en el plazo señalado por el testador, que sólo empieza a correr desde la notificación (194)." 2. Partición arbitral sin sujeción a la Ley de arbitraje Dice DIEZ PICAZO (195) que la partición, al amparo de lo dispuesto en el artículo 402 del Código Civil (196), puede llevarse a cabo por un tercero al que los coherederos le encargan esta función. Sin embargo, como correctamente afirma este autor: "En realidad, este tercero no es un árbitro en el sentido propio de la palabra, pues no incide su decisión en alguna controversia existente entre los herederos." En este sentido, apoyando esta postura, se puede aducir el artículo 1 de la vigente Ley de Arbitraje, que considera que es dable entender que existe esta institución, cuando se somete a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir. En este caso, el componedor deberá ajustarse a las previsiones contenidas en los artículos 1.061 y 1.062 del Código Civil, y el laudo arbitral o Resolución que se adopte deberá ser obedecida o asumida por los partícipes que la han asumido con carácter previo, en el momento de verificar la designación, conser vándose la posibilidad de impugnación si la partición practicada adolezca de vicios que fundamenten una acción de este tipo. 3. Partición conforme a la Ley de Arbitraje por convenio entre los herederos De acuerdo con el artículo 1 de la Ley citada de 1988, es posible que los partícipes o herederos puedan someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en esta materia, es decir, en la partición de la herencia, en cuanto aquéllos puedan disponer sobre ella. Entiendo que incluso podrá ser encomendada al árbitro la propia partición en el convenio, ya que el Tribunal Supremo admite la posibilidad de que los herederos mediante compromiso encarguen la realización de la partición a los árbitros por ellos designados (l97). En este caso, para ser válido este arbitraje deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley, como señala DIEZ PICAZO (198). Por tanto, conforme a los artículos 5 y 6 de este Cuerpo Legal, el convenio arbitral, formalizado necesariamente por escrito, deberá expresar la voluntad inequívoca y unánime de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas, referentes a la división del caudal relicto, así como la obligación de cumplir tal decisión.

XIII. Partición judicial 1. Ideas generales Antes de proceder al estudio de este epígrafe, es conveniente indicar que nuestro examen se circunscribirá esencialmente a los aspectos sustantivos de aquélla, teniendo en cuenta el contenido y alcance de este curso. Ciertamente el análisis de los aspectos procesales de esta materia es interesante, pero estimamos que nos desviamos del objeto de este encuentro. Ello no obstante, abordaremos los aspectos más fundamentales de las leyes adjetivas, deteniéndonos especialmente en una reciente senten cia del Tribunal Supremo que ha despejado algunas dudas de los procesos universales, que la práctica judicial ponía de manifiesto. Comenzando con la exposición, observamos, en primer término, que el artículo 1.059 del Código Civil establece:

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"Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil." A pesar de lo que parece señalar este precepto, de acuerdo con lo que hemos venido expresando en otros apartados, para recurrir a este último tipo de partición, será preciso, además de esa falta de acuerdo de los herederos, que el testador no haya practicado la partición, ni haya designado comisario o éste haya incumplido el cargo, ni haya designado árbitro, ni lo hayan hecho tampoco aquéllos. En este sentido, como pone de relieve toda la doctrina (199) la vía judicial tiene carácter supletorio o subsidiario respecto de la llevada a cabo por los herederos y mientras haya un contador-partidor testa mentario, convencional o judicial, no podrá impetrarse la acción de los órganos jurisdiccionales, ni, obvia mente, cuando la división haya sido verificada por el propio testador, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.045 de la Ley Adjetiva Civil, precepto que permite al testador prohibir toda intervención judicial en su testamentaría, si ha nombrado contador-partidor. Como ya hemos señalado en otras ocasiones, el término heredero ha de interpretarse de manera que deben comprenderse no sólo éstos, sino todos los sujetos legitimados para pedir la partición, a los que ya aludimos en un epígrafe anterior, al que nos remitimos. Sí es conveniente precisar, no obstante, con ALBALADEJO (200), en relación al presupuesto de la mayoría de edad de los herederos, que también los representantes de los herederos menores o incapaces deberán concurrir en ese entendimiento sobre el "modo" de hacer la partición, al que se refiere el artículo 1.059 del Código Civil, y no reviste ninguna duda que la partición judicial no procede por el solo hecho de haber algún heredero menor de edad o incapaz. 2. Juicios universales VALLET, recogiendo la opinión de PRIETO CASTRO (201), señala que el fin fundamental de estos juicios es "la determinación o constitución del derecho concreto de cada heredero partícipe en el acervo hereditario determinado, asignando y entregándole su cuota", tildándose, por tanto, de divisorios y constitu tivos. En concreto, se realizará la partición a través de los trámites establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil en el juicio de testamentaría (arts. 1.036 a 1.100) o ab intestato (arts. 995 a 1.035), según los casos. No profundizaremos, como ya anunciamos, en las leyes procesales, pero por su importancia clarifica dora no podemos pasar por alto en un curso como éste la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1994 (202), que nos ofrece los puntos esenciales de esta partición. Esta nos presenta, en primer lugar, cual es la naturaleza de estos procedimientos, al menos de los dos más importantes, el juicio de abintestato y el de testamentaría, afirmando que "son efectivamente califica dos por la inmensa mayoría de la doctrina como procedimientos de jurisdicción voluntaria, puesto que en principio no necesariamente ha de entenderse que exista empeñada cuestión o contienda entre partes conocidas y determinadas". Por tanto -continúa la sentencia- "la iniciativa corresponde a los instantes, que en cualquier momento pueden apartarse del procedimiento, darlo por finalizado, pedir su archivo por cual quier causa, incluso por haber llegado a solución extrajudicial". Ya hemos indicado y es, por otro lado, conocido, que la división y adjudicación de los bienes a cada heredero es el fundamento de los juicios universales de testamentaría o abintestato. Para llegar a tal fin es necesaria, con carácter previo la formación de inventario a que se refiere la L.E.C. (203). Verificado el inventario, se procede a la realización de las operaciones particionales propiamente dichas, para las cuales es principio básico la sujeción del testador a las reglas establecidas por el testador

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(204). Precisamente por ese carácter de jurisdicción voluntaria, la Ley adjetiva da un amplio margen de maniobra a los interesados, como demuestra el artículo 1.047, que les permite separarse de los cauces del proceso y adoptar los acuerdos que crean convenientes. "En cualquier momento también pueden surgir posiciones contrapuestas, posturas dialécticas o de fondo diversas, y, por ello, la Ley reconoce la existencia de posibles grupos de intereses, para cada uno de los cuales permite la designación de un contador (art. 1.070) o peritos (art. 1.071), cuando no se ponen de acuerdo en que sea uno solo es designado. Los criterios diversos de los distintos grupos exigen la desig nación de un contador dirimente que resolverá los puntos en que hubiera discrepancias (art. 1.082) y que pueden versar sobre el monto de bienes que forman el caudal partible Que esto es así se desprende del propio tenor del artículo 1.077 de la Ley, según el cual las operaciones divisorias deberán presentarse por los contadores extendidas en papel común y suscritas por ellos. Caben, pues, tantos proyectos de partición como contadores, y cada uno de ellos suscribe su respectiva partición (205). Según la sentencia antes citada, para el Tribunal Supremo, "las divergencias pueden suscitarse y resolverse sin necesidad de plantear cuestiones procesales incidentales relativas a la inclusión o exclusión de bienes, puesto que, según el artículo 1.077, las particiones contendran: 1.) Relación de bienes que en concepto de cada uno formen el caudal partible, y 2.) El avalúo de todos los comprendidos en esa relación". Por esta razón señala que puede existir discusión en relación a los bienes a incluir en la partición, que resolverá el contador dirimente, o bien dicha cuestión puede ser definida en un juicio declarativo, si los dueños de los bienes formulan una demanda en tal sentido, sin esperar a la decisión de ese dirimente, que, conforme a los artículos 1.088 y siguientes del Código Civil, podrá ser impugnada en cualquier caso. A pesar de que la doctrina resulta interesante, la más innovadora y clarificadora para el trabajo de los Juzgados es la que analizamos a continuación. En efecto, en primer término, en la Resolución analizada se afirma que son rechazables los llamados incidentes de inclusión y exclusión de bienes que ha aceptado la práctica judicial, hasta el punto de que el propio Tribunal Supremo ha consentido este tipo de pretensiones, cuando ha resuelto recursos de casa ción, sin plantearse el problema de la legalidad de estas demandas, su cauce procesal y las consecuencias de su tramitación en los juicios de testamentaría. Ello no obstante, revisando su postura, sienta que "la Ley -de Enjuiciamiento Civil- no autoriza retrasos derivados de los incidentes de inclusión o exclusión de bienes en los inventarios", señalando acto seguido que "cuando en un inventario se incluyan bienes que pertenezcan a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho reivindicar o pedir (la) mera declaración del dominio", indicando posteriormente, de manera tajante, que "será el juicio declarativo el que colateralmente y sin paralizar la testamentaría servirá para decidir la cues tión, dando lugar en su día a la partición complementaria de bienes (art. 1.079) o a la rectificación corres pondiente a la exclusión de bienes". A pesar de que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no deben favorecerse los incidentes paralizadores; que el cauce adecuado para excluir (o incluir) bienes del juicio de testamentaría es el juicio declarativo correspondiente y que la decisión produce cosa juzgada entre las partes, si, de manera inco rrecta, se ha seguido un procedimiento incidental la sentencia dictada en este proceso también tiene la fuerza de cosa juzgada respecto a esa exclusión o inclusión de bienes. Y es que para el Tribunal Supremo "que el juicio de testamentaría tenga la naturaleza de jurisdicción voluntaria no impide que en él queden resueltas definitivamente las cuestiones hereditarias o que se confirmen tras la impugnación de las particiones en juicio declarativo", como acaeció en el caso examinado por la sentencia reseñada.

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Expuesta esta relevante y clarificadora doctrina, que, por otro lado, es de aplicación, estimamos, a las liquidaciones de la sociedad de gananciales practicadas en ejecución de procesos matrimoniales, por mor de la remisión que el artículo 1.410 del Código Civil efectúa a las normas para la partición y liquidación de la herencia, señalaremos someramente las fases de estos juicios, una vez ya expuesta la designación de contador-partidor dirimente. Después de la práctica del avalúo, liquidación y división por parte de los contadores y presentadas por éstos las operaciones (206), procede la aceptación de las operaciones particionales, que puede ser expresa (207), o bien tácita, si transcurre el término de ocho días referido, sin que ninguno de los intere sados hiciera oposición a la partición del comisario dirimente (208). En los supuesto de aceptación por los interesados prevista en los artículos 1.081, 1.083 y 1.087, la partición ha de ser aprobada por la autoridad judicial. Ahora bien, la aprobación judicial no modifica la naturaleza del acto particional, verdaderamente contractual o casi contractual (209), constituyendo tan sólo un medio de acabar el procedimiento cuando los partícipes no se oponen a las operaciones divisorias o las aceptan, por lo que no tiene la naturaleza de cosa juzgada, salvo en relación a lo expuesto anteriormente sobre esos incidentes anómalos referentes a la exclusión o inclusión de bienes en el haber hereditario, en los que la sentencia que pone fin al expediente incidental sí goza de esa fuerza. Por ello, aunque no haya habido oposición, este dato por sí sólo no muestra que exista conformidad con la partición ni priva al interesado del derecho de impugnarla en el juicio declarativo correspondiente (210). 3. Partición en ejecución de sentencia de juicio declarativo ordinario La partición puede llevarse a cabo asimismo en ejecución de sentencia de un juicio declarativo ordina rio correspondiente, que los coherederos sostengan entre sí por cuestiones relativas a la herencia, y en la que uno de aquéllos en el suplico de la demanda interesa que se practique la división y adjudicación de los bienes en dicha fase procesal. Normalmente se promoverá en el supuesto contemplado en el artículo 1.088 de la Ley de Enjuicia miento Civil, es decir, si no existe conformidad con las operaciones particionales practicadas por el conta dor-partidor dirimente por parte de los interesados, se ha de dar al asunto la tramitación del juicio ordinario que sea procedente en razón de la cuantía litigiosa, si bien en este caso el debate quedará circunscrito a los puntos en los que no se haya producido ese acuerdo. Aunque algún autor ha considerado, con unos argumentos ciertamente sugerentes, que la ley impone como previo al declarativo ordinario el proceso de testamentaría o abintestato (211), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que pueda intentarse directamente en juicio ordinario, sin necesidad de haber sido promovido previamente el de testamentaría o abintestato en el que no haya exis tido conformidad de los interesados (212). Ratificando este criterio la sentencia de 14 de julio de 1994 sienta que "el juicio declarativo tiene efica cia procesal suficiente para obtener cuantas declaraciones de derecho se pretenden de la jurisdicción voluntaria", añadiendo que "este juicio resulta pertinente para decidir las cuestiones separadas de la divi sión de la herencia, determinación del patrimonio a dividir, fijación de las cuotas correspondientes a cada heredero, e incluso realizar las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia", y concluye que "no cabe alegar la inadecuación de procedimiento, si esas cuestiones se deciden directamente en el juicio ordinario sin acudir previamente al juicio de testamentería". Ahora bien, como dice ALBALADEJO (213), una vez incoado el juicio ordinario, puede ser paralizado si cualquiera de los partícipes interesa la iniciación de un juicio universal y la Resolución recaída en este procedimiento tiene fuerza de cosa juzgada.

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4. División por acción "communi dividundo" Por último, para acabar este epígrafe de nuestro trabajo, referente a la partición judicial, y con él la ponencia, es preciso recoger la situación descrita por VALLET (214), para quién en los supuestos en no exista pasivo hereditario o éste se haya liquidado por los albaceas o los propios herederos, cualquiera de éstos podrá ejercitar la acción divisoria de comunidad de todos o algunos bienes hereditarios, sin necesidad de interesar judicialmente la petición de herencia. Se funda para confirmar su tesis en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1980, para la cual la división judicial "es un procedimiento particional" que tiene lugar como consecuencia del ejercicio de la acción communi dividundo del artículo 400 del Código Civil, lo cual significa que es el juez quien direc tamente realiza la división, teniendo en cuenta los artículos 401 y 404 del Código Civil, así como lo estable cido para la partición de herencia".

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