CONSIDERACIONES JURIDICAS ACERCA DEL MATRIMONIO ANDINO

Por JOSÉ LUIS LLAQUET DE ENTRAMBASAGUAS Profesor Agregado Universidad Abat Oliba CEU [email protected] Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 24 (2010) A la memoria de dos amigos peruanistas, el diplomático Gastón Ibáñez (†2003) y el obispo católico Enrique Pélach (†2007), quienes desde cosmovisiones diversas vivieron con igual intensidad el código ético andino: ama quella, ama sua, ama llulla. En recuerdo del amigo y colega Álex Seglers (†2010), sabiendo que las ilusiones que sembró perpetuarán su presencia.

SUMARIO: I. El indigenismo. II. El Derecho Consuetudinario indígena andino. III. El matrimonio indígena en el sistema matrimonial. IV.El matrimonio indígena en América. V. Origen, naturaleza y evolución del sirvinakuy. VI. El sirvinakuy en Apurímac (Perú). VII. Legislación matrimonial en los países andinos: Bolivia, Ecuador, Perú. VIII. Conclusiones.

I. EL INDIGENISMO

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Conceptos como nativos o aborígenes; pueblos indígenas, originarios o tribales; minorías étnicas... son equívocos y las diferentes escuelas antropológicas, etnológicas o 2

sociológicas no los aceptan como equivalentes . Estos pueblos son grupos humanos que fueron colonizados y que actualmente, integrados en su entorno natural y comunitario, mantienen su conciencia de identidad personal y colectiva sin identificarse

1

Este trabajo se enmarca dentro de las actividades de investigación del Derecho fundamental de libertad religiosa y de conciencia y su descentralización legislativa en el Estado autonómico. DER 2009-10028 (subprograma JURI) concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación dentro del Programa Nacional de Proyectos de Investigación Fundamental, en el marco del IV Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011. Una parte de este trabajo se publicará, con modificaciones, en la Miscelánea en honor del prof. Navarro Valls. 2

Nativo y aborigen se relacionan con el territorio; tribal se aplica preferentemente a África y Asia, mientras que el concepto „indígena‟ es más genérico. Étnico, tribu, clan, linaje y familia hacen referencia a la extensión de la población humana según su proveniencia.

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con la cultura, sistema socio-político, idioma y creencias estatalmente dominantes, sino que se rigen por unas costumbres e instituciones propias apenas evolucionadas que aspiran a preservar y a que sean reconocidas jurídicamente. Existen más de 5.000 pueblos indígenas u originarios, con una población que supera 3

los 370 millones de personas en unos 70 países de los 5 continentes . El fenómeno indigenista -como exaltación del legado de los pueblos indígenas-, se extiende por todos 4

los Continentes en medio de nuestro mundo globalizado, intercultural y multiétnico . Los pueblos indígenas, agrupados en diversas organizaciones y asociaciones, intentan salvaguardar su legado histórico para evitar la desaparición de muchos pueblos 5

y posibilitar sus medios de supervivencia . Muchos países están viviendo una euforia indigenista con la reivindicación del reconocimiento de los derechos de pueblos étnicos que hasta ahora han tenido una marginalidad buscada por ellos mismos o impuesta por 6

la cultura y sociedad dominantes . Muchas ONGs y agencias internacionales

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están,

igualmente, empeñadas en esta tarea, la cual está teniendo apoyo institucional en 8

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algunos gobernantes actuales americanos . Las Naciones Unidas , desde ámbitos sectoriales muy variados, tiene diversos programas, oficinas, comisiones y organismos

3

El tanto por ciento de población indígena en países latinoamericanos es la siguiente: Argentina 1,1%; Belice 13,65%; Bolivia 50,51%; Brasil 0,16%; Colombia 1,74%; Costa Rica 0,76%; Chile 7,07%; Ecuador 24,85%; El Salvador 1,69%; Guyana francesa 3,94%; Guatemala 48,01%; Guyana 5,65%; Honduras 11,89%; México 9,48%; Nicaragua 7,6%; Panamá 7,79%; Paraguay 1,97%; Perú 38,4%; Surinam 3,34%; Venezuela 1,48%. 4

En Europa la incidencia de los pueblos indígenas es menor, por cuanto la mezcla interracial y la hegemonía del cristianismo han significado la práctica desaparición de pueblos aborígenes en estado puro, así como de sus costumbres y tradiciones precristianas, incluyendo la convivencial more uxorio. Casos aislados serían los samis escandinavos, algunos pueblos en Rusia y los gitanos. Cfr. J. L. Llaquet, The European Tribunal on Human Rights condemns Spain in the case of Gypsy Marriage, en Actas del Simposio The monotheistic religions and the human liberties, Constanta (Rumanía), 31 de mayo y 1 de junio de 2010, en Ovidius (en prensa). Aún así, en clave política, determinados sectores sociales reivindican una Europa de las Naciones que supere la Europa de los Estados, en la que tendrían mayor preponderancia las particularidades étnicas. 5

Un recorrido con los principales hitos históricos del problema indígena americano puede verse en un libro clásico que continúa siendo un referente jurídico. Cfr. A. Sivirichi, Derecho indígena peruano, Lima 1946, 30-65. 6

Cfr. J. Trujillo, Indianistas, indianófilos, indigenistas, Quito 1993, 740; J. Mª. Contreras Mazario, La protección internacional de las minorías religiosas: algunas consideraciones en torno a la declaración de los derechos de las personas pertenecientes a minorías y al convenio-marco sobre la protección de las minorías, Anuario de Derecho Internacional XV (1999) 159-203; J. L. López Fuentes, Los derechos de los pueblos indígenas, Málaga 2006; S. J. Anaya, Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Madrid 2005; J. L. Gutiérrez del Prado, Pueblos indígenas:normas internacionales y marcos nacionales, Deusto 2008. 7

www.cwis.org; www.iwgia.org; www.indianlaw.org; www.lanic.utexas.edu; www.minorityrights.org

www.docip.org;

www.nativewiki.org;

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Morales en Bolivia, Chávez en Venezuela, Correa en Ecuador, da Silva en Brasil, Lugo en Paraguay y Ortega en Nicaragua. 9

Departamento de información pública, ABC de las Naciones Unidas, Nueva York 2000, 394; Department of Public Information, Basic Facts about the United Nations, New York 1995, 341.

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

especializados

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tendentes, fundamentalmente, a proteger los derechos humanos de

este colectivo social. Por su relevancia programática y jurídica, los principales documentos internacionales que protegen los derechos de los pueblos indígenas son la Convención nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales, de la Organización Internacional del Trabajo (1989)

11

y la

Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas

12

. Ésta

última les reconoce el derecho individual y colectivo al disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (art. 11). Superando el monismo jurídico kelseniano, el reconocimiento de los derechos indígenas significa concebir los Estados de una forma plurinacional. Entre esos derechos, se reconoce su derecho a existir como tales pueblos indígenas diferenciados, así como su propio derecho autóctono y la jurisdicción de las autoridades indígenas en determinados asuntos internos

13

. Además,

en la práctica, el reconocimiento de dichos derechos supone el primer paso hacia el reconocimiento estatal e internacional del derecho a su autonomía (absoluta o relativa, segun el marco jurídico de los diversos países) y, quizás, de autodeterminación

14

de los

pueblos indígenas en el seno de los Estados plurinacionales, como pretenden ellos mismos. El alcance de estos derechos en los anteriores documentos es muy amplio e incluye el gobierno y la administración de los pueblos indígenas por miembros de sus

10

UN, www.un.org; PNUD, www.undp.org; UNCTAD, www.unctad.org; PNUMA, www.unep.org; www.unhcs.org; www.unhchr.ch; UNRISD, www.unrisd.org; OIT, www.ilo.org; FAO, www.fao.org; UNESCO, www.unesco.org; OMS, www.who.int; FIDA, www.ifad.org, entre otros. 11

Cfr. R. Roldán, Los Convenios de la O.I.T. y los Derechos Territoriales Indígenas, en Las Políticas de Gobierno y en la Administración de Justicia en Colombia, Bogotá 1998. 12

Puede verse la obra colectiva de N. Álvarez Molinero-J. D. Oliva Martínez-N. Zúñiga GarcíaFalces, Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Hacia un mundo intercultural y sostenible, Madrid 2009. No podemos olvidar otros textos igualmente relevantes, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales y, en América, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). 13

La Constitución boliviana, con mayor rigor, se refiere en su Constitución a las autoridades “naturales” de las comunidades indígenas y campesinas. No importa tanto la denominación que se les atribuya cuanto que sean sus propios representantes, elegidos por los mismos indígenas, quienes ejerzan esa función jurisdiccional de sentenciar y mandar ejecutar lo resuelto según su derecho consuetudinario. 14

El Convenio 169 de la OIT no se refiere al concepto de autonomía, aunque sí establece la consulta a través de instituciones representativas (art. 6.1) y el derecho de los pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades (art. 7.1). Posteriormente el Consejo de Derechos humanos de la ONU aprobó en Ginebra en 2006 la Declaración sobre los Derechos de los pueblos indígenas (30 votos a favor, 12 abstenciones y 2 en contra, Canadá y Rusia); texto que se aprobó en la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007 con 143 votos de los 192 posibles (votaron en contra, Estados Unidos, Canada, Australia y Nueva Zelanda), que amplía

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colectividades; la propiedad colectiva de sus territorios; una jurisdicción indígena con raíces consuetudinarias, particularidades penales y órganos jurisdiccionales propios y vinculantes; su acceso a los recursos naturales; la participación como codeterminación y consulta en las decisiones que les competen; la protección y promoción de las lenguas indígenas, también en la enseñanza; el acceso preferencial al sistema de salud y la aceptación de sus prácticas tradicionales; los derechos educativos y económicos para erradicar la pobreza y fomentar el desarrollo; la protección de su biodiversidad y recursos genéticos y de su patrimonio y prácticas culturales o la existencia de unos órganos estatales de política indígena, entre otros

15

. Los anteriores documentos internacionales

no protegen expresamente, entre los derechos indígenas, las especiales formas convivenciales-matrimoniales y familiares de dichos pueblos, aunque implícitamente podrían incluirse en el derecho genérico a la protección de la especificidad de su identidad. II. EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA ANDINO En paralelo al reconocimiento jurídico nacional e internacional de los derechos indígenas se ha ido desarrollando el “Derecho consuetudinario indígena”

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como rama

del Derecho que estudia la dimensión jurídica de las tradiciones e instituciones indígenas vigentes, en cuanto reguladoras de los intereses privados y públicos de la colectividad indígena entre sí y en su relación externa con la sociedad y el Estado al que pertenecen 17

. Sivirichi ha sido uno de los grandes defensores de la positivación de este Derecho.

notablemente el elenco de los derechos. 15

Cfr. M. C. Bianchini, Guía de conocimiento sobre Pueblos Indígenas, Instituto de Estudios políticos para América Latina y África. Otros textos normativos y/o algunos autores se refieren a otros derechos cuya protección no fue recogida por los anteriores documentos, como los narcóticos, el registro civil, la mayor protección de las mujeres indígenas e incluso la legalizacion de sus formas convivenciales. 16

Una buena monografía sobre el Derecho indígena es la de V. Cabedo Mallol, Constitucionalismo y Derecho indígena en América Latina, Valencia 2004, 315. Cfr. G. Iturralde G.A. Diego, Reclamo y reconocimiento del derecho indígena en América Latina: Logros, límites y perspectivas, en Revista IIDH 41 (2005); http://www.iidh.ed.cr/publicaciones-omb.htm. Otros autores que abordan el tema son M. Andrade Valencia, Derecho comunitario andino y Tribunal Andino de Justicia, Bogotá 1989; A. R. Brewer-Carías, Derecho comunitario andino, Lima 2003; G. Pico Mantilla, Derecho andino, Quito 1989. Derecho consuetudinario no significa que esté formado por costumbres o usos, sino que sería el equivalente al Derecho propio en cuanto derecho especial. 17

Algunos autores se refieren a este Derecho -infundadamente, desde mi punto de vista-, como un conjunto de normas morales, cuando realmente son normas jurídicamente vinculantes, al menos, para los propios indígenas. Otros autores quitan juridicidad a dicho Derecho y lo circunscriben al ámbito antropológico y sociológico, en oposición a los indigenistas, los cuales querrían que la enseñanza de este Derecho se impartiera en las Universidades (Sivirichi, Sagástegui Urteaga). Finalmente, este Derecho no guarda un paralelismo con el Common Law

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

Este autor defiende su existencia como parte integrante del Derecho peruano, la necesidad de que se enseñe en las Universidades y, lo que resulta más relevante, aboga porque se apruebe un Código indígena, tras los intentos fallidos que quedaron en meros proyectos de ley en el pasado (en el Perú, Proyectos de Araníbar, Abarca, Yarlequé, 18

Encinas, Quiroga y Roca) . Como

veremos

posteriormente,

las

nuevas

Constituciones

19

recientemente

promulgadasen los paíes andinos reconocen, sin crearlo ex novo, el pluralismo jurídico que incluye el Derecho consuetudinario indígena-, y la multiplicidad étnica de sus sociedades. El reconocimiento del Derecho consuetudinario indígena está vigente en Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela, Chile y México, entre otros países 20

latinoamericanos . En Perú, Ecuador y Bolivia el 40% de la población se regiría por este Derecho, que para ellos debería ser el directamente aplicable, mientras que el resto de la legislación estatal sería supletoria. Respecto a los ámbitos competenciales del referido Derecho indígena, “las Constituciones de Colombia y Perú comparten, grosso modo, los mismos criterios. La Constitución de Bolivia no hace referencia expresa al tema. La Constitución del Ecuador habla de la solución de „conflictos internos‟ sin precisar si es en razón del territorio, persona o materia”

21

. La competencia territorial se refiere al lugar donde se ejerce la

jurisdicción. La competencia material no tiene un límite constitucional y queda al arbitrio de los propios interesados indígenas: Colombia y Perú se consideran competentes en todo asunto acaecido en territorio indígena; Bolivia la extiende a cualquier pleito entre indígenas -con independencia del lugar donde suceda-, así como de no indígenas en territorio indígena y en Ecuador las autoridades indígenas conocen de todo asunto de indígenas, estén donde estén. Ninguna Constitución menciona la competencia personal, pero de las Constituciones boliviana y peruana se deduce que la jurisdicción abarca a todas las personas que estén dentro del territorio indígena. El único límite que la Constitución peruana -al igual que el art. 8, 2 del Convenio 169

anglosajón. 18

Cfr. A. Sivirichi, o.c., 137-167. Cfr. K. Jancso, Indigenismo político temprano y la Asociación pro-indígena, Szeged 2009, 239. Véanse las incisivas reflexiones acerca del reto de educar ciudadanos indígenas transnacionales en una sociedad multicultural, en M. E. García, Desafíos de la interculturalidad: educación, desarrollo e identidades indígenas en el Perú, Lima 2008, 303. 19

Colombia en 1991, Perú en 1993, Bolivia en 1994 y Ecuador en 1998, con sus sucesivas modificaciones o nuevas Constituciones que analizaremos en la última parte del trabajo. 20

Alguno de estos países ha aprobado Leyes Orgánicas sobre pueblos y comunidades indígenas; así Venezuela (2005) y el Estado mexicano de Durango. Junto al desarrollo normativo por medio de leyes Ordinarias sectoriales, nos parece una solución acertada la promulgación de Leyes Orgánicas o Generales que puedan sentar los principios informadores y derechos básicos de los indígenas. 21

Alguna de las referidas Constituciones ha sido derogada, pero las nuevas no han variado

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de la OIT-, establece al reconocimiento estatal del Derecho indígena es la no vulneración de los derechos de las personas

22

. Por el contrario, el resto de los países andinos

(Ecuador, Bolivia y Colombia), ponen el límite en la no violación de la Constitución y las leyes. Yrigoyen señala como grandes retos aún pendientes, el establecimiento de mecanismos de coordinación entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial indígena y, en segundo lugar, los criterios para el establecimiento de una Ley de Desarrollo Constitucional

23

. En este sentido, esta autora aboga por una “la ley de

desarrollo constitucional (que) debería establecer mecanismos para la descriminalización de las prácticas culturales que son parte del sistema de regulación indígena pero que pueden configurar algún tipo penal. Debe darse una abstención de la intervención punitiva estatal cuando los hechos se fundan en la cultura y práctica jurídicas indígenas (formas de unión conyugal temprana, uso de plantas medicinales, etc.); un paso en este sentido es el Código Penal Peruano de 1991 que despenaliza la comisión de hechos 24

punibles cuando estén basados en la cultura o costumbres” . Los países con presencia de pueblos indígenas no sólo deben reconocer el Derecho consuetudinario indígena, sino también saberlo armonizar con el Derecho positivo de corte francés o de influencia inglesa, en un nuevo sistema jurídico plural. La realidad del Derecho indígena muestra, una vez más, que el Derecho no debe ser la fría regulación positiva de instituciones que hacen juristas de laboratorio, sino la normativación dinámica y transversal de la vida social que llevan a cabo juristas de trinchera conjuntamente con antropólogos y sociólogos jurídicos. III. EL MATRIMONIO INDÍGENA EN EL SISTEMA MATRIMONIAL Existen tres modelos de convivencia afectiva en pareja: la mera convivencia fáctica al margen de la ley, las uniones de hecho con regulación legislativa y el matrimonio. Los dos últimos están regulados en los ordenamientos jurídicos, mientras que el primero es ajurídico.

sustancialmente las competencias. 22

Para resolver conflictos entre el derecho indígena y los derechos humanos, Yrigoyen propone crear un procedimiento que garantice la comprensión intercultural de los hechos y la interpretación intercultural de las normas aplicables, además de instalar jurados escabinados o tribunales mixtos con jueces estatales e indígenas. Cfr. R. Z. Yrigoyen Fajardo, Reconocimiento constitucional del Derecho indígena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador), Revista Pena y Estado, Buenos Aires 4 (2000) 33. 23

Mientras que se ha legislado acerca del primero, no ha habido ninguna ley que materialice el segundo. Además el Derecho consuetudinario indígena afecta al resto del cuerpo legislativo del país (leyes de desarrollo agrario, de propiedad intelectual, de política y estrategia de biodiversidad, de demarcación y garantía del hábitat y de las tierras… por citar algunos ejemplos).

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La primera opción, la cohabitación de hecho al margen de la ley, sólo será posible cuando los interesados no quieran dar cobertura legal a su convivencia y el Derecho no regule esas situaciones fácticas. Estas uniones consensuales suelen ser relaciones inestables, esporádicas o sexualmente abiertas, con poco tiempo de convivencia, convivencias en domicilios separados, convivencias prolongadas pero social y juridicamente marginales o bien modelos alternativos a la pareja tradicional. La mera convivencia fáctica no plantea problemas jurídicos, pues queda reducida a la privacidad 25

afectiva de las personas . La segunda de las opciones convivenciales es la pareja estable con reconocimiento 26

legal como unión civil . La declaración de voluntad de quienes conviven establemente o el mero cumplimiento de unos requisitos legales (normalmente, el transcurso ininterrumpido de un tiempo bajo el mismo hogar y la singularidad sexual) origina unos derechos similares a los del matrimonio, aunque los convivientes hayan querido permanecer al margen del matrimonio y de sus consecuencias, incluso de las jurídicas. La tercera opción es el sistema matrimonial

27

. Los países europeos occidentales

suelen reconocer como formas válidas de contraer matrimonio el matrimonio civil y el religioso, en sus variantes de matrimonio canónico de la iglesia católica

28

y el matrimonio

de alguna de las confesiones religiosas existentes y -en el caso español-, registradas en

24

R. Z. Yrigoyen, a.c., 34.

25

Para algunos autores (Schoen, Weinick) serían matrimonios informales, mientras que otros autores (Brines, Joyner) la conceptúan como una forma institucional distinta, con diferentes roles conductuales y fines propios que los separan de los matrimonios, con un mayor margen de libertad y autonomía para gestionar la incertidumbre de la relación y la ausencia de un contrato legal que los disuada de la ruptura (Brines, Joyner). 26

Llamada también unión libre, unión concubinaria, unión consensual, ley de sociedades de convivencia o pacto civil de solidaridad, que puede incluir otras realidadas de afectividad no sexual. La denominación “pareja de hecho” puede dar lugar a equívocos por su identificación con la mera cohabitación, por lo que más exacto sería denominarla “pareja/unión de derecho”. Cfr. J. L. Llaquet, Consideraciones en torno a la „Llei d‟unions estables de parella‟ (llei 10/1998, de 15 de juliol), en Revista española de Derecho canónico LVI/146 (1999/I) 261-273. 27

Las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos y la misma Constitución española (art. 32,1) reconocen el derecho a contraer matrimonio, pero no reconocen eficacia jurídica a otros modos convivenciales. Los modos convivenciales more uxorio -las parejas civiles de derecho-, se han ido regulando legalmente en los últimos años, en las llamadas „uniones de hecho‟, que en España son leyes autonómicas. Entre las formas matrimoniales reconocidas por los Estados, en algunos lugares se reconocen como matrimonios el indígena y el consensual. 28

Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, sobre Asuntos Jurídicos, de 3 de enero de 1979. Su art. VI. reconoce efectos civiles -desde la celebración del mismo-, al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico, aunque para su pleno reconocimiento deberá inscribirse en el Registro Civil, por la mera presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio. Cfr. J. L. Llaquet-J. Martínez Gras, Antropología, pastoral y Derecho en la preparación al matrimonio, en Ius Canonicum XLI/82 (2001) 571-606; J. L. Llaquet, The teaching of Church and State Relations in Spain, en Stellenbosch Law Review (en prensa).

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el RER, que son aquéllas con las que el Estado ha firmado Acuerdos de cooperación . El derecho matrimonial y familiar ha tenido una increíble tranformación en los últimos años con la legalización y regulación de nuevos supuestos

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, aunque apenas ha

afectado a las formas convivenciales-matrimoniales de los pueblos indígenas. Una de las reivindicaciones de los movimientos indigenistas es, precisamente, la no estigmatización de sus relaciones afectivas y el reconocimiento legal de sus costumbres convivenciales y 31

matrimoniales ancestrales . En los pueblos indígenas, los ritos ancestrales convivenciales son actos sociales, muchas veces endogámicos, que generan una nueva realidad de pareja con implicaciones jurídicas dentro de su etnia, clan o familia. Sin embargo, el Estado puede considerarlos como meros actos privados de cohabitación sin relevancia jurídica alguna como sucede en la mayoría de los países-, o bien otorgarles una eficacia civil en igualdad de condiciones a las demás formas matrimoniales. Éste último es el supuesto de algunos países que, como tertius genus matrimonial, han reconocido legalmente (en igualdad de derechos y deberes con respecto a los matrimonios civiles y religiosos), el matrimonio indígena -customery or indigenous marriage; mariage traditionnel ou coutumier-, llamado también matrimonio tradicional, étnico, aborigen o informe. Gran parte del Africa subsahariana y algunos países de Oceanía han regulado este tipo de matrimonios dándole eficacia civil

32

. Stricto sensu, llamamos matrimonio indigena a la

convivencia entre dos indígenas -normalmente de la misma étnia-, y en consecuencia, no se consideran tales los matrimonios interraciales en los que sólo uno de los miembros es indígena. Los indigenistas pretenden que sus celebraciones convivenciales étnicas -que de por sí ya están social y jurídicamente reconocidas dentro de su propio grupo indígena-, tengan un reconocimiento erga omnes, de forma que no sea necesario contraer un

29

Actualmente, los Acuerdos con los evangélicos (Ley 24/1992, de 10 de noviembre), judíos (Ley 25/1992, de igual fecha) y musulmanes (Ley 26/1992, de igual fecha). El art. 7 de estos Acuerdos reconoce efectos civiles a los matrimonios evangélicos y judíos, con plenitud de efectos desde el momento de la inscripción en el Registro Civil. El Acuerdo con los musulmanes atribuye efectos civiles al matrimonio islámico desde la celebración si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil, pero para el pleno reconocimiento de esos derechos se deberá inscribir en el Registro Civil. 30

Divorcio, matrimonios homosexuales, uniones de hecho, cambio en los roles domésticos, familias monoparentales, nuevos modelos familiares, desmembración de la unidad doméstica, alternativas procreativas, adopciones... 31

Cfr. R. Stavenhagen-D. Iturralde, Entre la Ley y la Costumbre, el Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina, México 1990; R. Irigoyen Fajardo, Constitución, jurisdicción Indígena y Derecho Consuetudinario, Barcelona 1994. 32

Próximamente publicaré una monografía sobre los matrimonios indígenas en la que abordaré in extenso alguna de las cuestiones jurídicas que en este estudio trato sucintamente. Por otra parte, he creado un grupo de investigación interdisciplinar para analizar las implicaciones

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

posterior matrimonio civil o religioso para estar legal y legítimamente casados o que no sea necesario realizar una declaración de voluntad que certifique el transcurso del tiempo de la convivencia para constituirse jurídicamente como unión de derecho. Como ya he indicado, algunos países del África subsahariana y otros países reconocen eficacia civil a los matrimonios indígenas. La doctrina discrepa al considerar las uniones afectivas indígenas como meras cohabitaciones convivenciales o como auténticos matrimonios. Evidentemente, según nuestra percepción matrimonial occidental -heredera del derecho romano, canónico, civilista y laicista-, en la que se requiere un consentimiento válido, unas solemnidades garantistas y una ausencia de impedimentos, podríamos considerarlas como meras convivencias, aunque -como veremos posteriormente-, en la época colonial hubo autores que consideraron las uniones habidas en la llamada „gentilidad‟ como auténticos matrimonios. Desde la mentalidad y cosmovisión de los mismos pueblos indígenas -sin que existan planteamientos unitarios-, siendo ellos mismos sujetos del conocimiento e interpretación de su identidad, consideran que ellos celebran relaciones sagradas, estables y públicas, reconocidas socialmente, basadas en el amor y abiertas a la descendencia, que generan derechos y deberes entre la pareja y ante terceros; rasgos, todos ellos que, según su idiosincrasia, equivaldría a nuestro concepto de matrimonio, aunque actualmente no tenga el reconocimiento legal del Estado. En algunos países -especialmente en aquellos que han tenido una evangelizacion cristiana-, los matrimonios indígenas equivalen a meras convivencias fácticas o a matrimonios -muchas veces ad tempus, a prueba o concebido como un proceso con 33

diferentes etapas -, cuyo sentido es el progresivo conocimiento entre los convivientes a medida que aumenta el mayor conocimiento entre ellos. Esta unión acaba desembocando, en ocasiones, en un posterior matrimonio religioso cuando disponen de medios económicos para casarse o cuando la pareja tiene descendencia, aunque existe la posibilidad de dar por finalizada la convivencia sin llegar necesariamente al matrimonio. Esto es lo que sucede con el servinakuy, del que hablaremos posteriormente.

transversales de los matrimonios indígenas con especial incidencia en el Derecho. 33

Blackwell y Lichter -en su teoría del tamizaje-, consideran que tanto el noviazgo como la cohabitación constituyen etapas intermedias de transición hacia el matrimonio, en la que se va produciendo un proceso de filtraje según el cual, mediante un criterio selectivo, se eligen parejas y, de éstas, las parejas con mayores afinidades son las que tienen mayores probabilidades de llegar al matrimonio. El noviazgo se caracterizaría -según ellos-, por el esparcimiento compartido, el conocimiento superficial de la otra persona y el contraste difuso de planes afectivos futuros. La cohabitación pretendería discernir la compatibilidad de caracteres, fortalecer los lazos emocionales, crear una historia conjunta que sustente la relación de pareja y prepare el matrimonio. El matrimonio sería el deseo expreso de formar una familia, con un mayor compromiso financiero y emocional hacia la relación y la descendencia.

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Estas uniones indigenas -llámense matrimonios o convivencias-, plantean en muchas ocasiones problemas de orden público, además de otros muchos problemas tanto en el Derecho interno como en el Derecho internacional y en múltiples ramas jurídicas. En ocasiones las uniones se celebran con menores de edad -a veces las mujeres se casan en sus tribus poco después de la primera menstruación, con 12 ó 13 años de edad; a veces es social y familiarmente admitida una especie de introducción sexual mediante la prostitución de la menor; pueden estar admitidas las relaciones incestuosas o poligámicas e incluso, durante la convivencia no son infrecuentes los episodios de violencia de género con agresiones sexuales que son más o menos consentidas por las propias víctimas. Ejemplos, todos ellos, punibles por la ley estatal, aunque muchas veces no sean sancionados en el seno de las respectivas comunidades indígenas porque no consideran que sean acciones inmorales o antijurídicas. IV. EL MATRIMONIO INDÍGENA EN AMÉRICA En América los primeros conquistadores españoles se casaron con princesas aborígenes, dando lugar al mestizaje. Sin embargo, pronto se prohibieron estos matrimonios interraciales, quedando los indígenas, mestizos, mulatos y negros en una situación de marginalidad social que se ha prolongado en el tiempo. Salvo excepciones, el estatuto jurídico de los indígenas americanos era el de vasallos libres de la Corona española, a diferencia de otras razas o cruzas llevadas a América como esclavos por las 34

naciones colonizadoras . En la época colonial se dejó, en un primer momento, que la nobleza indígena tuviera autoridad sobre sus comunidades y que regulara la vida social desde un punto de vista agrario, matrimonial y penal, dando lugar a un Derecho indígena -constituído por las costumbres nativas que no eran contrarias ni a la religión ni a la Corona-, el cual formaba parte del Derecho indiano, regido éste por el principio de personalidad del Derecho. Igual que sucedía en la España peninsular, el Derecho indiano reconoció, como único matrimonio válido, el canónico. Sostiene Mariluz -en una sugerente interpretación-, que las costumbres indígenas contrarias a la religión o a las leyes de Indias acabaron imponiéndose a la realidad Indiana por adaptación de las leyes generales , como quedaría demostrado por la Ley 6,

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En la primera evangelizacion coexistieron, como en Europa, los matrimonios canonicos in facie Ecclesiae con los matrimonios sin solemnidades, en los que bastaba el consentimiento y la consumación matrimonial. Estos últimos, en el Concilio de Trento, fueron denostados en pro del principio formalista (Decreto Tametsi). Felipe II proveyó su aplicacion en España mediante la Real Cédula de 1564. Más tarde, bajo la presidencia de Toribio de Mogrovejo, el III Concilio Provincial de Lima (1582-1583) aplicó en tierras andinas las disposiciones conciliares. Cfr. L. Cruz Ponce, La organización familiar indígena, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

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tit. 1, lib. VI de la Recopilación (castigo a padres que vendieran a sus hijas, como se venía haciendo en la época precolombina) o por la Real Cédula de 17 de diciembre de 1551 (rechazo de la poligamia, incluso en infieles), que luego incorporaría el Cedulario de Encinas y finalmente la Recopilación. La iglesia católica y el rey flexibilizaron sus preceptos generales mediante privilegios y dispensas que otorgaron a los indios para facilitarles su conversión al catolicismo. De esta forma mantuvieron en vigor la doctrina general pero -mediante esos privilegios y dispensas generalizados que tuvieron carácter excepcional y provisional

35

-, permitieron de facto que los indios continuasen viviendo

afectivamente de forma parecida a como venían haciendo, en lo que pensaban que sería una etapa de transición hasta conseguir la cristianización de sus costumbres. El autor concluye que “la proyección del derecho indiano sobre el español se extiende así aún a 36

campos de los que parecía quedar totalmente excluido” . En el supuesto de la poligamia, los indios rechazaban la conversión para no abandonar sus esposas o incurrir en el delito de bigamia o, una vez bautizados, vivían amancebados. La Ley condenó el amancebamiento y preceptuó que los neófitos que se casaran con dos mujeres fuesen separados y amonestados, pero no les aplicó pena alguna, excepto si persistían en su deseo de cohabitar con ambas mujeres. Las leyes de Burgos de 1513 establecieron que los indios se casasen con la mujer que “mejor les estuviera”. El papa Pablo III -desarrollando su Sublimis Deus en la que reconocía derechos a los indios-, dispuso en la Bula Altitudo divini consilii (1537) que el neófito que era polígamo se uniese in facie Ecclesiae con su primera mujer, aunque si -en una ficción jurídica-, no recordaba quien había sido ésta, podía quedarse con la esposa de su elección. Más tarde, el I Concilio de Lima suavizó aún más la disposición papal estableciendo que la elección podía hacerse con cualquiera, sin quedar circunscrita a las antiguas esposas, por lo que podía elegir una nueva. “Con la aplicación de la Bula de Paulo III se va afianzando la idea, tanto en Nueva España como en el Perú, de que las uniones del tiempo de la gentilidad constituyeron verdaderos matrimonios y aunque no faltaron impugnadores que alegaban la inexistencia de solemnidades, la falta de intención de contraer una unión duradera o la frecuencia de los repudios, prima la opinión contraria que se esfuerza en señalar ciertos ritos nupciales asimilables a las ceremonias matrimoniales católicas y que, dando vuelta al argumento de los repudios, aduce que su misma existencia está probando que hubo un matrimonio

Universidad Nacional Autónoma de México III/7 (1988) 175-224. 35

Bula Altitudo divini consilii, de Paulo III (1537). Cfr. J. M. Ots y Capdegui, Historia del Derecho español en América y del Derecho indiano, Madrid 1968, 369. 36

J. Mª. Mariluz Urquijo, Proyección de las costumbres matrimoniales indígenas en la formación del Derecho indiano, en http://www.larramendi.es/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1000275.

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anterior” . Pío V irá más lejos en su Breve romani Pontificis de 1571 al disponer que el indio converso podrá conservar como esposa legítima la que se bautizase con él. Esta nueva actitud “se extendió a toda América provocando la perplejidad de teólogos y 38

misioneros” , por lo que algunos sacerdotes intentaron restringirlo considerando que el privilegio sólo procedía cuando no fuera posible reconocer la primera mujer o cuando ésta estuviese ausente o no aceptase convertirse ella misma

39

. El tercer Sínodo de

Quito (1596) endureció las penas para los mancebos. En general, la legislación eclesial adoptaba posturas más radicales que la legislación real, que fue más condescendiente con la subsistencia de las costumbres indígenas prehispanas. Por lo que se refiere a los grados prohibidos de parentesco -que era otro punto de fricción entre las costumbres matrimoniales indígenas y el Derecho real y canónico-, no eran infrecuentes los matrimonios entre parientes cercanos, porque los ayllus o familias indígenas no coincidían con los actuales conceptos de familia. Pablo III permitió -en la ya referida Bula Altitudo-, el matrimonio sin dispensa previa hasta el tercer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad e incluso se recurrió al derecho común para revalidar uniones durante la gentilidad hasta el segundo grado. Algunos teólogos de entonces permitieron que subsistieran esas uniones si eran previas al bautizo y el I Concilio de Lima resolvió que, mientras no sentenciara el Papa, la Iglesia ratificaría los matrimonios de quienes “se hallasen casados verdaderamente, según sus ritos y costumbres, con sus propias hermanas”. Finalmente, el Papa resolvió negativamente y se procuró separar a los hermanos carnales que estaban casados entre sí según sus 40

leyes indígenas y con el beneplácito, hasta ese momento, de la Iglesia . “En suma -resume Mariluz-, parece lícito concluir que si bien las costumbres matrimoniales indígenas no fueron aceptadas explícitamente por el derecho indiano, ejercieron una definida influencia indirecta induciendo a la Corona y a la Iglesia a atenuar la rigidez del ordenamiento de la „república de los españoles‟ al encarar la regulación de la „república de los indios‟. Esa alteración se tradujo en otorgar una mayor libertad sexual al menos desde la perspectiva española, ya que para los indios significó casi siempre agregar requisitos y exigencias inexistentes dentro de sus costumbres. Paradójicamente,

37

J. Mª. Mariluz Urquijo, a.c. Este autor refiere el texto del provincial jesuita del Paraguay, Diego de Boroa, quien escribió en 1627 una Apología en la que sostenía que los guaraníes contraían verdaderos matrimonios indígenas sin intención de repudio. 38

Ibid.

39

En esa época, el matrimonio canónico iba más allá de la ceremonia nupcial y estaba acompañado por una pluralidad de actos sociales y religiosos en un proceso similar al descrito (pedida de mano, esponsales, expediente, proclamas, ceremonia religiosa con velación o posterior misa votiva con velación, bendición del hogar…). 40

Ibid. Esta autor también analiza la evolución del impedimento de parentesco espiritual entre los indios.

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a veces esa mayor libertad otorgada por la Iglesia contribuyó a conservar restricciones del tiempo de la gentilidad... esa mayor libertad sexual alcanzada con dispensas, privilegios o despenalización de relaciones que eran punibles entre los cristianos de larga data fue una de las causas de que en vastos sectores populares se diera una sociedad más abierta, proclive a todas clases de mezclas de sangre y escasamente 41

respetuosa de las pautas sociales y jurídicas vigentes en los niveles superiores” . Las nuevas Repúblicas independientes del siglo XIX mantuvieron en América conjuntamente el Derecho oficial y el consuetudinario indígena y aceptaron el sistema codificador europeo, aunque los criollos no incorporaron, en ese momento, el matrimonio civil obligatorio del Código napoleónico. Grosso modo podemos decir que no es hasta bien entrado el siglo XX cuando se adopta en América, según los casos, un sistema de matrimonio civil obligatorio o bien un sistema facultativo de matrimonio civil-religioso

42

.

Recientemente algunos países -pocos numéricamente-, han modificado su legislación matrimonial para adaptar, a ejemplo de Europa, los Códigos de Familia a la nueva realidad social a la que hemos hecho referencia anteriormente. En la historia de la América hispana se ha pasado de la fase inicial del matrimonio canónico obligatorio al matrimonio civil obligatorio y, en algunos países, al sistema facultativo con reconocimiento del matrimonio religioso -no sólo canónico-, con efectos civiles, así como, recientemente, a la aún tímida regulación jurídica de las parejas de hecho y la aún más tímida del matrimonio homosexual. En América el sincretismo religioso -cristiano, afrodescendiente e indígena-, la arraigada presencia institucional y social de la iglesia católica, el laicismo estatal consolidado y la nueva realidad del pluralismo religioso fruto de la inmigración e interculturalidad globalizada, son realidades en difícil equilibrio jurídico. Ya hemos hecho referencia a que el Convenio 169/89 de la OIT no incluye, entre los derechos de los pueblos indigenas, el reconocimiento de sus formas matrimoniales o convivenciales ancestrales, aunque sí sus derechos culturales e identitarios, entre los que -en última instancia-, podrían incluirse sus ritos matrimoniales. En la última versión del Proyecto de la Declaracion americana sobre los Derechos de los Pueblos indigenas se reconoce, entre los derechos de la familia indígena, que “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. Los pueblos indígenas tienen derecho a preservar, mantener y promover sus propios sistemas de familia. Los Estados reconocerán, respetarán y protegerán las distintas formas indígenas

41

Ibid.

42

Matrimonio civil obligatorio en Argentina, Bolivia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela. Facultativo civil o religioso (no sólo canónico) en Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Haití, Nicaragua, Panama y República

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de familia, en particular la familia extensa, así como sus formas de unión matrimonial, de filiación, descendencia y de nombre familiar. En todos los casos, se reconocerá y respetará la equidad de género y generacional. 2. Para la calificación del interés superior del niño en materias relacionadas con la adopción de niños y niñas indígenas, ruptura del vínculo familiar y otras circunstancias similares, los tribunales

y otras instituciones

pertinentes tomarán en cuenta

principalmente el derecho indígena del pueblo respectivo y considerarán sus puntos de vista, derechos e intereses, incluyendo las posiciones individuales, de la familia y de la comunidad. Las instituciones indígenas y donde existan, los tribunales indígenas, tendrán [podrán tener] jurisdicción para determinar la custodia y otras cuestiones afines 43

relacionadas con los niños y niñas indígenas” (art. XVI) . Dependiendo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) se ha creado un órgano judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que supervisa la correcta aplicación e interpretación de los derechos humanos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Actualmente no hay demasiadas sentencias de dicho organismo sobre las comunidades indígenas latinoamericanas y ninguna de ellas sobre el derecho al reconocimiento de sus matrimonios como parte de su identidad cultural y étnica. No existe un modelo convivencial uniforme en los pueblos indígenas americanos

44

.

Muchos de ellos suelen concebir su matrimonio étnico como un compromiso libre, espiritual y sagrado, con la nota de la perpetuidad y que genera los deberes de cohabitación, fidelidad, asistencia y alimentos. Puede o no ir precedido de un noviazgo, en el que el cortejo sexual ya suele estar presente. El acto nupcial puede ir precedido de una preparación que llevan a cabo los mayores (familiares y vecinos) -que instruyen y aconsejan sobre la nueva vida en pareja-, y del intercambio de regalos entre ellos o a sus progenitores. En una celebración festiva los contrayentes se comprometen a generar nuevas vidas para sostener la colectividad, viviendo en armonía entre ellos y con la comunidad. En estos actos, celebrados por la máxima autoridad espiritual del pueblo, se Dominicana. 43

Entre corchetes, la actualización al concluir la Decimosegunda Reunión de Negociaciones. Son muchas las vicisitudes de este Proyecto en el que la OEA está empeñada desde hace años. Originariamente basó su estudio en un Proyecto de Declaración presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, que se revisó entre 1999 y 2003 y luego -en una etapa final de negociaciones que se prolonga desde entonces-, en el Texto Consolidado. La XII Reunión del Grupo de trabajo de negociaciones para la búsqueda de consensos se reunió en Washington del 30 de noviembre al 2 de diciembre de 2009, precedida por la reunión de noviembre de ese año de los Representantes de los Pueblos indígenas. 44

Tratándose de términos equívocos, cuando nos referimos a la convivencia y al matrimonio en los pueblos indígenas, necesitaríamos definir dichos conceptos, lo cual es tarea prácticamente imposible por la ideologización conceptual desde la antropología, la etnología, la religión y el derecho, y porque dichos conceptos también difieren según el entorno cultural de cada pueblo.

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les entregan regalos, como objetos naturales (plantas, semillas, animales) o artesanales con símbolos de virilidad, fecundidad y sexualidad, en una fiesta en la que se suele invitar al vecindario y que incluye la danza sagrada y festiva y el consumo de alcohol. La comunidad suele colaborar en la construcción e intendencia del nuevo hogar especialmente en el techado de la casa-, tras el que se organiza una fiesta de presentación social. En gran parte de los países del Tercer Mundo coexisten, desde hace siglos, los matrimonios y las uniones consensuales como algo natural y socialmente admitido, a diferencia de los países desarrollados -Europa y EEUU-, en los que la cohabitación no matrimonial con visibilidad social es un fenómeno socialmente aceptado sólo en las últimas décadas, mediante su regulación en forma de uniones de hecho, aunque en el medioevo estuvo aceptada social y jurídicamente la barraganía y otras formas concubinarias. La convivencia consensual y el matrimonio han sido dos realidades paralelas que han coexistido, en América, desde los albores de la conquista y la evangelizacion hasta la actualidad. En un estudio colectivo que los profesores Castro, Martín y Puga llevan a cabo entre mujeres latinoamericanas, afirman que en 14 de los 19 países analizados las mujeres menores de 25 años que convivían superaban a las casadas de la misma edad; dato éste extrapolable incluso ampliándolo a las mujeres en edad reproductiva (Colombia, 45

República Dominicana -el 64%-, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá...) . Por su parte, López Ruiz, Esteve y Cabré consideran que el porcentaje de uniones consensuales en los países del cono sur americano no llega al 10% del total de uniones; mientras que Colombia, Costa Rica, Ecuador y México tendrían entre el 13 y el 23% y en Centroamérica (especialmente Panamá) y en el Caribe (con la excepción de Costa Rica) superarían el 50% del total de uniones. El incremento porcentual de estas uniones ha sido, en los últimos años, espectacular en Panamá y Colombia, con niveles de 46

crecimiento superiores al 50% . Rodríguez explica el hecho del fuerte arraigo en América de la convivencia a razones histórico-culturales (las barreras culturales entre los nativos y los hispanos, las peculiaridades en los procesos de mestizaje y sus restricciones religiosas), al contraste entre la pobreza de los indígenas y los gastos económicos anejos a los matrimonios (trámites, festejos) y, por último, a la lentitud institucional en la organización

45

T. Castro-T. Martín-D. Puga, Matrimonio vs. Unión consensual en Latinoamérica: contrastes desde una perspectiva de género, en III Congreso de la Asociación Latinoamericana de Población, ALAP, Córdoba (Argentina), septiembre 2008. 46

Cfr. L. López-Ruiz, A. Esteve y A. Cabré, Uniones consensuales y matrimonios en América Latina: ¿dos patrones de homogamia educativa?, Papeles de población 15/60 (2009) 9-41.

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administrativa que no disponía de una maquinaria adecuada en personal y archivos . López Ruiz, Esteve y Cabré radiografían el panorama afectivo-sexual actual de Latinoamérica llegando a las siguientes conclusiones: “1. Tradicionalmente ha existido una alta proporción de uniones consensuales, con grandes diferencias por países. Por un lado se encuentran los del cono sur y México, con los niveles más bajos de uniones consensuales. Por otro lado se encuentran los países centroamericanos y del Caribe, con los niveles más altos... los datos más recientes indican que este tipo de uniones se están expandiendo en los países que anteriormente mostraban los niveles más bajos, al mismo tiempo que se ha mantenido o aumentado levemente en los países que ya de por sí tenían altos niveles. 2. Los grupos más pobres poseen una mayor propensión hacia las uniones consensuales. Sin embargo, también existe evidencia de que este tipo de unión se está difundiendo en todos los estratos sociales, sobre todo en los grupos más escolarizados. 3. Conforme aumenta la edad se reduce la propensión a la cohabitación, lo cual podría significar cambios en las preferencias vinculadas al ciclo de vida o una clara tendencia a legalizar las uniones con el paso del tiempo. 4. Aún no se han encontrado diferencias significativas entre los 48

patrones reproductivos de ambos tipos de unión...” . V. ORIGEN, NATURALEZA Y EVOLUCIÓN DEL SIRVINAKUY 49

Como todas las culturas, la andina precolombina , siguiendo una dinámica espaciotemporal muy diversa a la hispana, tenía una cosmovisión que, en su caso, aspiraba a comprender el sentido del buen vivir (sumak o allin kawsay) en armonía con la madre Tierra (pachamama), a la que realizaban ofrendas (pagos). Sus tradiciones pervivieron

47

Cfr. J. Rodríguez Vignoli, Unión y cohabitación en América Latina: ¿modernidad, exclusión, diversidad?, en Serie Población y Desarrollo, Santiago de Chile 2005, 15. 48

L. López-Ruiz, A. Esteve y A. Cabré, a.c., 67; ID., Distancia social y uniones conyugales en América Latina, en Revista Latinoamericana de Población I (2008); J. Rodríguez Vignoli, a.c.; T. Castro Martín, T. Martín García y D. Puga González, Matrimonio vs. Unión consensual en Latinoamérica: constrastes desde una perspectiva de género, en III Congreso de la Asociación Latinoamericana de Población, Córdoba (Argentina) 2008. 49

Centramos nuestro trabajo en Ecuador, Perú y Bolivia, aunque los Andes llegan hasta otros países (Colombia, Venezuela, Chile y Argentina). En 1996 se fundó el Pacto Andino, del que se retiraron Venezuela y Chile y pasó a denominarse Comunidad Andina (CAN) -integrada por Ecuador, Perú, Bolivia y Colombia-, que cuenta con un Parlamento Andino y un Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argentina no ha formado parte de esta organización. Muchas organizaciones de pueblos originarios andinos se agrupan en la Coordinadora Andina de Organizaciones indígenas (CAOI). El sirvinakuy o sus equivalentes perviven entre los indígenas de esos países, como p. ej., en Tumbaya, Jujuy (Argentina), donde los novios, antes de iniciar su convivencia, sellan su amor ante la imagen indígena del Justo Juez jurando vivir juntos; transcurrido un tiempo, resolverán la relación o la formalizarán mediante un matrimonio civil o

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

en la época colonial de los españoles y en las repúblicas criollas independientes

50

. El

orgullo indigenista del que he hablado anteriormente también ha aparecido en unos pueblos andinos que durante siglos han estado sojuzgados y que en la actualidad 51

pretenden un reconocimiento social y jurídico . Insistimos en la dificultad de acercarse a las costumbres jurídicas indígenas con una mentalidad exclusivamente occidental, por cuanto la realidad y cosmogonía andina difieren radicalmente de los parámetros europeos. Los países andinos tienen una gran vitalidad espiritual que se manifiesta de forma contradictoria en las formas y los fondos de su religiosidad popular, con sus procesiones, mascaradas, carnavales, desfiles, imágenes y danzas folklóricas que tienen reminiscencias preincaicas, incaicas, hispanas, africanas y criollas, en una mezcla 52

sincrética que viven sin problemas identitarios . Sivirichi describe las peculiaridades jurídicas matrimoniales de los andinos: “según el Código Civil, rigen para el indígena todas las formalidades requeridas para la validez del contrato matrimonial en igualdad de condiciones con todas las demás personas. Sin embargo, entre los indígenas, el matrimonio a prueba y el connubio matrimonial son las formas peculiares que tiene el matrimonio, que por consiguiente se harán fuera de la ley. El indio no tiene el concepto del honor sexual, ni practica el divorcio; para él, el matrimonio tiene un sentido agrario y económico, es la solidaridad en el esfuerzo común, en la lucha por la subsistencia, luego sólo existe el repudio de la mujer que no contribuye a ese esfuerzo. Todas las disposiciones generales sobre paternidad rigen para los indígenas, sin embargo, para éstos, los hijos naturales legítimos o ilegítimos tienen iguales derechos y prerrogativas; por esta razón pocas veces se presentan juicios de alimentos. La adopción tiene un sentido económico, por consiguiente no media la

canónico. 50

El trabajo comunal (minka); el principio de reciprocidad en el intercambio de bienes y servicios (ayni); la distribución equitativa de derechos y deberes (paktachina); el traslado de responsabilidades al concluir el mandato (cargo pasay, varachinpachik); el conocimiento tradicional; el saludo respectuoso y sagrado (napay); la sabiduría de los mayores (yachakuna); la dualidad cósmica (yanantin); saber cuidar el entorno (wakaychina) de forma armónica (chaninchay) con la Pachamama, con la comunidad, con lo sagrado; la generosidad (randi); el consenso tras las disputas (tinkuy), el empleo de la coca y el trago (no entre los evangélicos) como signos identitarios… todas estas características han pervivido en el sincretismo religioso y cultural. No es de extrañar que la chakana o cruz andina sea el símbolo más representativo de los Andes. 51

En los 5 países andinos principales hay 220 pueblos indígenas culturalmente diferenciados. En el 2005 se celebró la I Asamblea de nacionalidades y pueblos indígenas andinos y desde entonces se sucedieron encuentros que culminaron con la fundación de la CAOI en julio de 2006. 52

En este sentido no es de extrañar que hayan fracasado todos los intentos contemporáneos de dotar de leyes de libertad religiosa a los países andinos transplantando las categorías legales españolas, por cuanto en esos países apenas existe una presencia judía o musulmana y, en cambio, tiene un gran peso específico tanto la religiosidad popular católica como las confesiones cristianas y los ritos y costumbres ancestrales indígenas y las africanas. Esta religiosidad popular, siguiendo los ciclos de la naturaleza, contiene elementos profanos, católicos y rituales aborígenes tanto indígenas como africanos. En el Perú existe actualmente un Proyecto de Ley de libertad

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institución de heredero. La patria potestad la ejercen el padre o la madre, en forma general y para toda clase de hijos de ambos cónyuges. El indio no conoce las obligaciones referentes al Consejo de familia. Como el indio trabaja desde su minoría de edad, no requiere de la emancipacioin ni para el propio matrimonio. La tutela y la curatela se rigen por la costumbre. Y como corolario lógico, el Registro Civil no tiene 53

aplicación práctica entre los indios” . Más adelante este autor, tras afirmar la existencia del Derecho Consuetudinario indígena, desarrolla las principales costumbres andinas que han sobrevivido “y que tienen carácter de normas jurídicas: Régimen matrimonial.- El matrimonio a prueba indígena existe en todo el país (Perú). El matrimonio legal o extra legal es un contrato para la perpetuación de la especie y para la mutua asistencia; dura tanto como la cooperación y el afecto. El connubio sexual o convivencia extra-matrimonial es un hecho generalizado. Los gastos para el matrimonio religioso y las dificultades que ofrece la actual organización del Registro Civil impiden la inscripción del matrimonio. La familia.Es una empresa de trabajo donde la mancomunidad de esfuerzos caracteriza la lucha por la existencia. No se conoce el divorcio; la falta de comprensión y de cooperación y la esterilidad o la impotencia dan margen al repudio. No hay diferencias entre los hijos, sean éstos legítimos o ilegítimos: todos son factores de trabajo. Los grados de parentesco no siguen el orden del C.C. El apellido, muchas veces, es el genérico del 54

grupo. Es muy raro el caso de la existencia de hijos adulterinos” . El sirvinakuy es una unión de mutuos servicios

55

, fruto, en ocasiones, de la

confluencia de voluntades y consentimientos de las partes contrayentes, pero en ocasiones fruto de los acuerdos del varón con los padres de la que querría que fuese su esposa. Se ha discutido mucho acerca de si el origen del sirvinakuy es preincaico (Dunbar Temple), incaico (Kluger

56

) o colonial (Vargas)

57

. Lo cierto es que los

campesinos andinos lo vienen practicando, en un número indeterminado de comunidades, al menos, según referencias escritas, desde la llegada de los españoles

religiosa que tiene visos de ser aprobado a corto plazo. 53

A. Sivirichi, o.c., 119.

54

Ibid., 137.

55

La palabra, etimológicamente, procede de la contracción española “servi” (-cio) y la quechua “nakuy”, que significa mancomunidad. Sería una especie de convenio afectivo con connotaciones comerciales. 56

Cfr. V. Kluger, Existió un derecho de familia indiano?, en Actas de Derecho indiano del XII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, vol. 2, San Juan de Puerto Rico 2003, 185-226. 57

Sivirichi explica la evolución jurídica de América y del Perú, con el Derecho preinca e incaico en A. Sivirichi, o.c., 66-72; J. Vargas, Matrimonio, familia y propiedad en el Imperio incaico, Lima 1988, 54.

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

hasta la actualidad, aunque lo más verosímil es pensar en un origen preincaico que entronca con ritos de pasaje similares que se llevan a cabo en otras culturas antiguas. En las Ordenanzas del Perú se constata que “ay costumbre entre los indios, no casarse sin previo averse conocido, tratado o conversado algún tiempo y haber hecho vida maridable entre sí como si verdaderamente lo fuese y les parece que si el marido no conoce primero a su mujer... después de casados no pueden tener pas (paz), contento y 58

amistad entre sí” . Los incas y otras culturas andinas no tenían un concepto equivalente a nuestro matrimonio cristiano

59

y su concepto de familia-parentesco (ayllu) era mucho

más extenso que el que nosotros tenemos e incorporaba a miembros de varias generaciones en línea ascendente y colateral, de ahí la dificultad para conocer la naturaleza jurídica del sirvinakuy, pero no así de su existencia, de la que han dejado constancia bastantes cronistas hispanos, en especial los PP. Bernabé Cobo y José Acosta. Éste último escribe que “el párroco debe saber que los infieles tienen también sus matrimonios cuyos usos, ritos y aún abusos y errores conviene conocer para no dirimir, como sucede no raras veces, matrimonios que son verdaderos... había, pues, 60

verdaderos matrimonios entre nuestros indios” . Durante la epoca colonial

61

los indígenas andinos -llamados habitualmente

“campesinos” para distinguirlos de los pueblos indígenas de la selva amazónica-, seguían celebrando sus ritos consuetudinarios de unión convivencial y/o matrimonial, llamada desde entonces sirvinakuy

62

. En su afán porque arraigara el matrimonio

canónico, los Sínodos de 1582 y 1585 castigaron a los indios que seguían juntándose entre ellos antes de casarse. Aún así, dicha praxis continuó haciéndose, como dejan constancia las Constituciones sinodales del Arzobispado de los Reyes en el Perú de

58

Cit. en M. D. Martinic, Algunas reflexiones en torno a la constitución, organización y efectos jurídicos de la familia andina, en Derecho de familia. Revista interdisciplinar de doctrina y jurisprudencia 19 (2001). 59

Los incas no valoraban la virginidad -excepto entre las vírgenes consagradas al Dios Sol-, sino que, al contrario, apreciaban la experiencia sexual previa a la convivencia. Entre los incas, poco después de alcanzar la pubertad y, junto a otros ritos (warachikuy), empezaba la convivencia marital. Una vez oficializada la convivencia por el sirvinakuy, estaban obligados a mantenerse en fidelidad sexual. Sin embargo, en el Incario la monogamia correspondía al pueblo, mientras que el Inca era polígamo y su nobleza participaba, aunque parcialmente, de dicha poligamia. Cuando los varones alcanzaban determinada edad sin haberse casado, el Inca, en una ceremonia anual, proveía la candidada eligiendo él mismo para sus súbditos. 60

J. Acosta, De procuranda indorum salute, Libro VI, cap. 20.

61

Cfr. E. Tandeter, Parentesco, genealogías e impedimentos matrimoniales en los Andes coloniales, en Anuario de Historia de la Iglesia X (2001) 465-468. 62

Este „servicio mutuo‟ o si(e)rvinakuy adopta, según las zonas, diferentes nombres: amañamiento o tatanacu en Bolivia; nancuy, warnichakuy o rimayucuy en Cusco, ujtasiña en Puno, rimajujuy en Ayacucho; phaway y tinkusqa en Apurímac, champaticraqchay en Huancavelica, sirvicia y pañaca en Huanuco, mushiapanaki, tinkunakuspa, watanakuy, teatsinakuy, mansibay y sirvinakuy en Ancash... También patacanao, munakuy, warmichakuy... Cfr. L.E. Mercado, El

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1617. Efectivamente, las Leyes de Indias y las Constituciones Sinodales peruanas condenaron esta praxis matrimonial andina, “porque el demonio ha introducido en los indios que cuando traten de casarse con alguna india se amanceben primero con ella, viviendo en ofensa de Nuestro Señor, lo cual es justo que se remedie: mandamos que los curas muy de ordinario en sus sermones exhorten y amonesten, por su abuso y grave pecado, lo que hacen; y que averiguen quienes son los culpables de ellos y tal 63

averiguación se remita al vicario para que los castigue” . Como veremos a continuación, el art. 160 del Código de Familia boliviano no ha legalizado el sirvinakuy como matrimonio per se, pero sí las peculiaridades de esta unión indígena en su consideración explícita como pareja de hecho. La legitimidad jurídica del sirvinakuy no sólo fue ignorada durante la Colonia española, sino también durante las Repúblicas independientes que la sucedieron, hasta el siglo XX en que, primero doctrinalmente y luego con diversos intentos legislativos, se ha recabado la atención en este instituto por parte de antropólogos, historiadores y juristas, en estudios relacionados casi siempre con el concubinato

64

. Cornejo Chávez -

quien es un referente clásico en esta cuestión-, sugiere que “la evolución histórica contemporánea puede estar significando un crecimiento cuantitativo del servinakuy y un 65

debilitamiento cuantitivo de su pureza original” . El sirvinakuy es una unión temporal

66

, cultual y cultural, que origina derechos y

deberes, tanto recíprocos como ante la comunidad, y que puede concluir bien con la separación (ttacaucu)

67

o bien con el matrimonio, habitualmente canónico. El sirvinakuy

exige la vida en común, la fidelidad, la monogamia, la asistencia recíproca y la apertura a la descendencia. Sus fines serían “valorar la compatibilidad sexual de la pareja; permite

servinakuy o concubinato en las comunidades campesinas de la sierra, Lima 1980, 43. 63

Cit. en M. D. Martinic, a.c.

64

Fruto de su reciente tesis doctoral, Cfr. J. Gallo Cabrera, El concubinato en el ordenamiento jurídico peruano: alcance y posibilidades, Lima 2009. 65

H. Cornejo Chávez, Relación sobre el instituto del servinakuy, Lima s.a., 69.

66

El tiempo puede oscilar entre el par de meses (Huanuco) hasta largos años de espera -que es lo más habitual-, hasta que consiguen una progresiva independencia del ayllu familiar, un reconocimiento social participando de los trabajos comunales y los cargos directivos, la construcción definitiva de la casa donde vivirán y los recursos económicos que les permitan afrontar los gastos anejos a la fiesta propia de la boda. 67

Entre las causas del repudio estarían, según Sivirichi, la impotencia del varón, la esterilidad de la mujer, la ociosidad e inutilidad para las labores domésticas de la mujer, la degeneración alcohólica o sexual, la peligrosidad o perversidad ingénita y la infidelidad de cualquiera de los presuntos cónyuges. Cfr. A. Sirivichi, o.c., 217. Peña Jumpa, en su estudio de la comunidad de Calahuyo, afirma que las “devoluciones” de la pareja al hogar paterno, cuando ella ha sido ociosa o él ha sido abusivo, se dejan constancia en los Libros de la Comunidad. Cfr. A. Peña, Justicia comunal en los Andes peruanos, Lima 1998, 165.

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

a los padres del varón vigilar cuidadosamente la introducción de una joven a una casta desconocida; crea una nueva relación de parentesco; facilita la transición de la adolescencia a la madurez y, por último, permite reunir el dinero necesario para la 68

celebración de la boda” . Ya he hecho referencia a las disputas doctrinales acerca de la naturaleza de esta institución. Para algunos sería un auténtico matrimonio sin más -ésta era, sin duda, su naturaleza en la época anterior a la invasión española, en caso que, efectivamente, tuviese un origen precolombino, como parece lo más probable-; para otros, sería un matrimonio a prueba (Barrionuevo, Sivirichi, Lean Estenós, Bandelier, Rouma), consumado mediante un anticipo de la cópula (Von Tschudi), al que se superpondría el posterior matrimonio canónico en un único proceso matrimonial; para otros, en tercer lugar

69

, el único matrimonio sería un proceso con varias etapas o grados, todas ellas

necesarias (esponsales, sirvinakuy, rito civil o religioso) (Van Gennep, Albo, Carter, Bolton, Peña), aunque más bien pienso -en una opinión no sustentada por los autores de referencia en esta materia-, que ese proceso matrimonial lo podríamos reconducir a lo que hoy se conoce como matrimonio o unión consensual; otros autores lo ven como un matrimonio por compra mediante regalos a la familia (yanac waxt‟aña) (Basadre, Castro, Ortega Morrejón), similar, pensamos, al lobolo africano; por último, para otros el sirvinakuy estaría constituido por unos meros actos étnico-culturales vacíos de contenido 70

jurídico y no sería propiamente un matrimonio (Núñez de Prado ). Los defensores de la primera opción, desde el indigenismo, reclamarían su reconocimiento legal en base al Derecho consuetudinario indígena; los defensores de la segunda y tercera opinión querrían mantener el status quo actual (adaptación del sirvinakuy a las parejas de hecho), aunque los más transgresores desearían que el Estado tuviese en cuenta sus especificidades matrimoniales (ej., reconocimiento de alguna fórmula consensual propia y delegación de funciones en las autoridades andinas

68

M. D. Martinic, a.c., 145.

69

Ésta parece ser la fórmula más adecuada a pesar que, curiosamente, ningún cronista de la conquista hable en sus escritos de un proceso matrimonial en el sirvinakuy. 70

En este sentido, como voz discrepante, vale la pena considerar los argumentos utilizados por el autor en su estudio de la comunidad Q‟ero. “Los indígenas que no han llenado el rito católico, al ser preguntados, invariablemente responderán que no están casados y dirán que solamente conviven (“tiyallaykun”)… mucho me temo que gran parte de los casos de sociedades indígenas en que se considera la existencia del “sirvinakuy” como matrimonio de prueba no sea sino un error debido a la observación algo superficial o quizá al hecho harto frecuente de que los observadores toman como referencia única los patronos de su propia cultura, tratando de identificarlos por su forma antes que por su función. De ahí que se toma en cuenta solamente la práctica ceremonial con desmedro de la institución funcional auténtica. De nuestra parte estamos en condiciones de afirmar que por lo menos en Q‟ero no existe el sirvinakuy de que hablan los sociólogos como institución”. J. A. Flores-J.V. Núñez de Prado, Q‟ero, el último Inka (Homenaje a O. Núñez de Prado), 125s.

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o en los padrinos como garantes de la realización del matrimonio indígena); por último, quienes consideran que el sirvinakuy adolece de defectos jurídicamente insalvables le negarían cualquier relevancia legal, obligando a casarse a los campesinos andinos por cualquiera de las formas legalmente previstas, en matrimonio civil o religioso. Carter, en un excelente artículo, describe -igual que otros antropólogos-, las distintas ceremonias del sirvinakuy entre los aymaras y, considerándolo como un matrimonio a prueba, plantea si se trataría de una única ceremonia con distintos momentos o bien si cada ceremonia sería independiente entre sí. “Podría decirse -afirma-, que los Aymaras concebirían los diversos rituales relacionados al enamoramiento y al matrimonio como derivados de una sola rama. Cada ritual llevaría en sí mismo derechos y responsabilidades... sin embargo, el contrato matrimonial no se conquista por completo, ni se acepta a la pareja como adulta hasta que toda la serie de ceremonias se ha completado”

71

. Bolton llega a las mismas conclusiones respecto al sirvinakuy entre los

quechuas, afirmando, en consecuencia, que sería más apropiado hablar de los estadios consecutivos del desarrollo marital, iniciado por los esponsales (entrega de la mujer al varón), al que le seguiría el sirvinakuy (servicio mutuo entre ellos y entre la pareja y sus respectivos padres) y, por último, el rito civil o religioso (vida inpedendiente en la nueva casa

72

73

y asignación de tierras) . Por tanto, más que un matrimonio a prueba se trataría

de un proceso matrimonial con diferentes fases. Mercado explica, a su vez, las dos fases existentes en el sirvinakuy: una, preconcubinaria y otra concubinaria propiamente dicha. La primera se caracteriza porque no hay vida en común y puede o no haber relaciones sexuales esporádicas. Esta fase, a su vez, comprende dos etapas: el aqllanakuy (palabra que significa „seleccionarse mutuamente‟) en la que se busca la pareja sin excluir un trato licencioso con las posibles candidatas; de entre estas amantes informales escogerá la pareja para formar una unión

71

W.E. Carter, Matrimonio a prueba en los Andes, en E. Mayer-R. Bolton (eds.), Parentesco y matrimonio en los Andes, 420s. Cfr. PUCP, Instituto de investigaciones jurídicas, Investigaciones sobre el servinakuy en el Departamento de Puno, Lima 1987, 248. 72

La ceremonia del techado, compartida con vecinos, familiares y amigos tiene una inusitada importancia y no está exenta de rituales mágicos, libaciones y ofrendas a los cimientos y a las cuatro iskinas (en ocasiones, incluso, con sacrificios y rociado de sangre y enterramientos de los cadáveres entre los cimientos como ofrenda a los dioses y protección del hogar). Cfr. D. Y. Arnold, Hacia un orden andino de las cosas…, La Paz 1992, 31-108. 73

Cfr. R. Bolton, El proceso matrimonial Qolla, en Parentesco y matrimonio en los Andes, Lima 1973, 148. Muy interesante es el estudio realizado por Valderrama y Escalante acerca del matrimonio en las comunidades quechuas, en el que confirma las conclusiones de Bolton, describe los pasos del ritual matrimonial del Warmi urquy y transcribe las grabaciones de los discursos que contienen recomendaciones a los novios, todas ellas de un elevado contenido ético y moral. Cfr. R. Valderrama-C. Escalante, Matrimonio en las Comunidades Quechuas Andinas (iskaychakuy, warmichakuy, warmi urkuy, warmi tapukuy. Volverse pareja, hacerse de mujer, pedir la mano, preguntar a la mujer), en D. Y. Arnold (comp.), Gente de carne y hueso, las tramas de parentesco en los Andes, La Paz 1998, 298ss.

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definitiva. Entonces comienza el munanakuy, etapa en la cual se desarrolla la vida propiamente amorosa, en la que ambos van a visitar regularmente al watoc o adivino para conocer cual será su destino común o kausay pacha. Si les es propicio y mantienen su voluntad, inician la segunda fase del sirvinakuy con el suwakuy o rapto consentido entre ambos. Esta fase tiene, a su vez, tres etapas: el rimayukuy (las conversaciones entre los familiares de ambos para acordar los términos, especialmente económicos, de la unión), el kintuy o masticación ceremonial de la coca (chacchar coca), que consolida la unión entre las familias y con la que los padres se comprometen a hacer las asignaciones correspondientes a la herencia de los nuevos contrayentes y el tiakuy o tinkunakuspa, que supone la pública convivencia de ambos bajo el mismo techo, que 74

suele ser la casa paterna del varón . Otros autores (Bolton, Marzal, Macassi) simplifican el matrimonio andino en tres fases: los esponsales o noviazgo, el sirvinakuy y, por último, la ceremonia civil o religiosa (casarakuy). A su vez, cada fase tendría un nexo de unión con la siguiente: el noviazgo da paso al sirvinakuy mediante el rito del huarmi-palabrakuy (visita del novio con sus padres a la casa de la novia para exponerles sus intenciones, lograr el acuerdo y acabar llevándose a la hija para iniciar la convivencia) y el sirvinakuy da paso al casarakuy al prepararse los actos festivos subsiguientes a la ceremonia religiosa o civil. Rojas Flores

75

establece, en los matrimonios de la comunidad de Ingahuasi, las

siguientes fases: el riqsinakuy (enamoramiento), el kichkachi o yayjupakuy (la presentación del novio ante los padres de la novia mientras toman el trago o quqau y, una vez fijada la fecha de la boda o warmi hurquy para unos días después, y tras las recomendaciones de rigor, se disciplina a los novios con un látigo invocando a las tres personas de la Trinidad y, mientras el novio queda, hasta ese día, retenido en “prenda” en la casa de sus futuros suegros) y, por último, el matrimonio andino o warmi hurkuy (que vendría a ser la pedida de mano, en el que el novio, previamente liberado, regresa a casa de la novia con sus familiares, llevando abundante comida. A los novios se les colocan rosarios en el cuello y son nuevamente azotados invocando de nuevo la Trinidad

74

L. E. Mercado Cárdenas, El servinakuy o concubinato en las comunidades campesinas de la sierra, Lima 1980, 25s. Carter describe las fases en un sentido cronológico, en W. E. Carter, El matrimonio a prueba en los Andes, en Parentesco y matrimonio en los Andes, Lima 1980, 152-166. Otros autores que lo describen son Marzal y Macassi. Es interesante la conclusión a la que llega Bolton, mostrando que el matrimonio es un proceso complejo de decisiones -también, por tanto, tras la boda civil o religiosa-, de forma que considera que si se prolonga en el tiempo es porque se han ido permanentemente tomando decisiones de fortalecer el lazo tanto la propia pareja como “los padres y otros parientes (y padrinos), quienes tienen interés que la unidad doméstica -basada en la unión matrimonial-, se mantenga estable e independiente”. R. Bolton, El proceso matrimonial Qolla, en Parentesco y matrimonio en los Andes, 361. 75

J. Rozas Flores, La religiosidad de los campesinos de la comunidad de Ingahuasi del Perú, en www.monografías-com/trabajos5/inga/inga.shtm; www.indigenas.bioetica.org/nota1.htm#Toc74121014.

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y los padres entregan simbólicamente los novios a los padrinos para que velen por ellos y, posteriormente, la familia del novio hace entrega de los regalos a los padres de la novia. Finalmente y después de las últimas bendiciones paternas, la familia del novio se lleva a la novia a casa del primero, tirando de una cinta blanca que se ha puesto en el 76

pecho, mientras entonan el canto urpita wawata (paloma tierna) . El sirvinakuy sería el tiempo que media entre el acto de casarse (warmi hurkuy) y el matrimonio civil o religioso. Estas fases y etapas, aunque son diferentes según las diversas comunidades andinas, tienen en común la voluntariedad de las partes que deciden casarse en un proceso de progresivo conocimiento mutuo, mientras se van integrando y van colaborando con las respectivas familias y son socialmente reconocidas como tales mediante el trabajo y otras actividades comunitarias y se preparan para los momentos fuertes de la vida familiar (hogar independiente, descendencia, economía propia, decisiones conjuntas). Estas características podrían encajar en lo que se conoce como “matrimonio o unión consensual” que es el celebrado sin los formalismos legales pero sí con intención marital, y que es legalmente reconocido en 16 Estados de EEUU, en Escocia, en algunos países de Extremo Oriente, en Taiwan, China, Japón y Corea del Sur, entre otros países. Los países andinos no reconocen validez ni otorgan eficacia civil a los referidos matrimonios indígenas (con las salvedades de Bolivia) y, a efectos prácticos, los consideran parejas de hecho si reúnen los requisitos legales para ser tenidos como tales. Esta forma convivencial adolecería -según el concepto matrimonial heredado del cristianismo que tiene nuestra mentalidad occidental-, de algunos defectos estructurales -que superan el marco de este estudio y requieren un serio debate interdisciplinar-, en cuanto a la libertad de los contrayentes, a algunos impedimentos, al grado de conocimiento de los fines y propiedades del matrimonio, al grado de consentimiento, a la 77

seguridad en las formalidades .

76

El novio viene a ser el “ganador” que se lleva su trofeo (la paloma, símbolo de la novia). La referida melodía prehispana, urpita wawata, traducida, dice: “me he encontrado una palomita revoloteando sobre el altar mayor: la primera vez que fui era un huevo, cuando volví ya era un pichón, ahora la hice volar de su nido, que linda paloma, que preciosa paloma”. La letra de esta melodía admite variaciones según los lugares, como veremos. 77

El sirvinakuy está regulado consuetudinariamente por sus normas internas. Existen impedimentos (prohibiciones de contraer para personas con defectos físicos o mentales que no podrían llevar a cabo la convivencia afectiva ni su participación en los trabajos comunales). Existen obligaciones patrimoniales de entregar la „herencia‟ o bienes aportados al matrimonio por las respectivas familias. El sirvinakuy puede interrumpirse libremente, disolviendo el equivalente a la sociedad de gananciales e indemnizando con peculio o con una especie de pensión de alimentos a la otra parte. El incumplimiento de la promesa de matrimonio religioso podría dar lugar a un resarcimiento por daños y perjuicios demandados civilmente. Aunque la reclamación pueda hacerse ante la jurisdicción civil, suele ser el propio padrino el que finiquite patrimonialmente la

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Llaquet de Entrambasaguas – Consideraciones jurídicas acerca del matrimonio andino

El futuro del instituto del sirvinakuy es incierto. Cornejo plantea, junto a unas conclusiones de gran calado, varias alternativas posibles: “1. una, que admita (el Estado) varias formas de acceder al estado matrimonial (la civil, una o más correspondientes a diversas confesiones religiosas y la del servinakuy). En lo que se refiere a ésta última... la disposición del nuevo Código Civil (peruano), que permite tramitar y celebrar el casamiento ante un comité especial en las comunidades campesinas y nativas, bajo la presidencia del comunero de mayor jerarquía, podría ser considerado como un primer paso concreto; y 2. Otra, que introduzca el pluralismo, no sólo en la forma de celebración del casamiento, sino en cuanto al contenido mismo de la relación conyugal (relaciones personales y patrimoniales entre marido y mujer... etc...) y aún en su eventual decaimiento o disolución, es decir, que acoja varias clases de matrimonio... a título de conclusión tentativa y más como una hipótesis que como una tesis, acaso se podría decir que: 1. El servinakuy es un matrimonio que se celebra según las reglas del Derecho consuetudinario andino y al margen del Derecho oficial del Estado; 2. En las etapas fundamentales del proceso matrimonial (esponsales, celebración, contenido y terminación) parecen existir varias semejanzas esenciales entre el servinakuy y el matrimonio civil; y 3. si nuevas y más complejas investigaciones confirmasen el aserto que se acaba de mencionar, la ley civil podría incorporar, como una de las formas de celebración del matrimonio, la correspondiente al servinakuy, probablemente con la intervención en ella de un funcionario del registro del estado civil”

78

o, lo que nos parece

más adecuado, otorgando autoridad a los propios comuneros como representantes de las comunidades campesinas. Por sus implicaciones eclesiológicas y sacramentarias cabe considerar, desde un punto de vista canónico, si estas uniones indígenas, cuando tienen lugar en pueblos que están alejados -o no-, de parroquias y, por tanto, de la presencia de sacerdotes, pueden considerarse „matrimonios naturales‟ y, en caso afirmativo, si nos encontraríamos ante la forma extraordinaria de contraer matrimonio en ausencia de sacerdote prevista en el c. 1116, 1, 2º del vigente Codex, en caso que se cumplieran los requisitos subjetivos exigidos en dicho canon (el animus de contraer los bautizados un “verdadero” matrimonio -se entiende canónico-)

79

. Recordemos las palabras, ya recogidas, de

relación según sus criterios de equidad. Sin embargo, en la práctica, no se recurre a estos mecanismos cuando se disuelve la relación afectiva basada en el sirvinakuy. 78

Cfr. H. Cornejo Chávez, o.c., 62. Son interesantes las “alternativas de tratamiento jurídicolegal del servinakuy en el futuro”, que dicho autor hace como conclusión a su trabajo en las páginas 60 a 69. En este sentido el autor intenta mostrar las similitudes entre el sirvinakuy y el resto de las formas matrimoniales. 79

Cfr. J. L. Llaquet, Implicaciones canónicas de las leyes de uniones de hecho, en A. Iglesia (ed.), El Dret comú i Catalunya. Actes del IX Simposi Internacional: la família i el seu patrimonio, Barcelona 2000, 185-193.

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Mariluz acerca de la concepción de estas uniones convivenciales en la época colonial como auténticos matrimonios. No es éste el lugar adecuado para adentrarnos en cuestiones canónicas que ampliarían excesivamente el contenido del trabajo. VI. EL SIRVINAKUY EN APURÍMAC (PERÚ) Muchos

antropólogos

han

realizado

trabajos

de

campo

analizando

los

comportamientos afectivos y matrimoniales en concretas comunidades campesinas de 80

los Andes . Aunque el sirvinakuy no tiene excesivas formalidades jurídicas, sí tiene unos ritos de alto valor simbólico, llevados a cabo en un ambiente festivo, comunitario y etílico, en el que, en algunos lugares, un asistente o un chamán simula la presencia y acción de un ministro de culto católico para oficiar una ceremonia que, conjuntamente, representa la boda y tanto el bautizo como la muerte de la descendencia. Estos ritos no son la desacralización de los sacramentos cristianos, sino la representación de los mismos en lugares aislados que carecen de sacerdote, aunque la pervivencia de los mismos en lugares con presencia de sacerdote no excluyen interpretaciones más secularizadas y otras que mantienen vivo el espíritu preincaico que ha subsistido hasta el presente, en ocasiones en estado puro y en otras entremezclándose con el catolicismo de forma sincrética. En cualquier caso, el resultado es el proceso matrimonial andino, que se inicia con los ritos indígenas del sirvinakuy y suele concluirse con el rito del matrimonio tanto civil como religioso (canónico o evangélico); proceso éste que no pretende, en la primera fase del sirvinakuy el mero acceso sexual, sino un progresivo conocimiento del otro cónyuge y una mayor implicación en la relación afectiva bajo la supervisión de los padres, a los que se está sirviendo colaborando en las tareas domésticas. El sirvinakuy

81

se inicia con la pedida (rimaykukuy), cuando los padres del novio

elijen la candidata para su hijo -o éste mismo lo sugiere a sus padres, según los casos-, y van a proponer la relación a los padres de ella, conversando con los futuros suegros -

80

Por citar sólo algunos ejemplos, han tratado el sirvinakuy o el concubinato, entre otros, Núñez del Prado, Zamalloa, Barrionuevo, el P. Marzal, Price, Mercado Cárdenas, Ralph Bolton, Macassi, Helguero Montoya, Mayer, Flores, Carter, Ricardo Valderrama, Escalante, Loayza O‟bando, Macedo, Llosa, Peña Jumpa, Arnold, Cordero, Rojas… Además de los libros mencionados en este trabajo, sobre el sirvinakuy pueden verse -entre otros más localistas que los que no doy referencia, A. Barrionuevo, Sirvinakuy: un ensayo sobre el matrimonio a prueba, Lima 1973; X. Albó, Movimientos y poder indígena en Bolivia, Ecuador y Perú, La Paz 2008; D. Y. Arnold, Parentesco y género en los Andes, 2 vols., La Paz 1997; ID., Hacia un orden andino de las cosas: tres pistas de los Andes meridionales, La Paz 1992. 81

Esta descripción se corresponde con el sirvinakuy de la región peruana de Andahuaylas (Apurímac), y según referencias de lugarenos al autor de este artículo. Resulta curiosa la simulación de la muerte de los hijos, comprensible por ser una zona con una mortalidad infantil muy alta y con una expectativa de vida muy baja. Los rituales difieren en algunos lugares de los Andes.

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en ausencia de la hija, que permanece encerrada-, las condiciones de la unión hasta llegar a un acuerdo, mientras toman chicha o gaseosas, en caso de ser protestantes. Unas semanas después, vuelven los padres junto con su hijo a casa de sus futuros suegros, llevando consigo coca y chicha (traguchiy), que el novio sirve mientras los padres alaban las cualidades de los pretendientes. Si llegan al acuerdo, en una especie de proclamas se comunica (huillana) la relación a los familiares y la madrina presenta el pretendiente a su „novia‟ y aquél le anuda un pañuelo en el cuello en señal de pureza, bebiendo (chicha de qora, aguardiente) y comiendo (gallina, cuy) durante un día, hasta que al día siguiente los padrinos llevan la novia a casa de los padres del novio, empezando entonces la vida en común entre ellos (sirvinakuy) en la casa de los padres del esposo, los cuales los introducen en la vida de pareja, mientras éstos se integran en los trabajos comunales. En el día del “rapto” de la novia, los casaderos acuden con palos adornados (killys ayni), acompañando a los novios y padrinos. Tras los ritos ceremoniales, empiezan los festejos ofreciendo los solteros panes adornados (urpi ayni) al esposo, quien corresponde ofreciéndoles aguardiente. Luego viene el ritual del baile de huaynos (agasajo), mientras se come y se ofrece comida a los invitados, que se la llevan en ollas a sus casas (chani). A media noche la madrina se lleva a la novia y la acuesta desnuda, marchándose ella y, entrando el novio (novia puñuchiy), les encierran bajo llave hasta el 82

día siguiente, mientras las amigas de la novia les cantan desde fuera el Quarahui . Al día siguiente los padrinos ofrecen alimentos a los invitados y éstos dejan dinero en una bandeja para los nuevos esposos (urpi kuchuy). En los nuevos bailes los danzantes desean parabienes a los esposos, anotándose los deseos. Los convivientes designan los padrinos de bautizo de los futuros hijos y les entregan unos ramos de flores (ramo hualtay), a los que ponen unas máscaras que representan a los hijos y los devuelven a los novios, los cuales los hacen bailar mientras los asistentes derraman chicha sobre los „niños‟, que simulan orinar (huahua ispakuchkan) y se los van pasando en brazos de los padrinos y los demás asistentes. Luego varios asistentes se disfrazan de sacerdotes y sacristanes, los cuales simulan una misa en la que casan a los novios y bautizan a los hijos, tras lo cual se simula la muerte del hijo y se procede a su sepultura en un ataúd improvisado al efecto, mientras siguen ingeriendo chicha y comida y bailando. En la madrugada del tercer día de boda el padrino despierta a la novia para que prepare una sopa (novia chupe), pero como han mojado con agua los leños del fogón, debe buscar nuevas ramas, que la tarde siguiente venderá simuladamente y las ganancias obtenidas pronosticarán la prosperidad futura (ramada). El cuarto día concluye la fiesta (uma

82

Puñuykuy kukulí, puñuykuy torcasa, casado puraqa, imaynapas kakuychis (duerme paloma,

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qampi). Tiempo después del sirvinakuy fijan un día para la boda, que se llevará a cabo cuando tengan dinero para los festejos o cuando un sacerdote o un pastor visite la población (casarakuy punchau), casándose civil o religiosamente (huasiman chayay). Unos personajes importantes tanto en el sirvinakuy como en la ceremonia religiosa son los llamados „padrinos de arras‟

83

que eligen los padres conjuntamente con los

novios. Tienen un rol similar al padrino canónico

84

como protagonistas en los rituales

matrimoniales y como sostenedores económicos de la pareja, pero además actúan como consejeros matrimoniales para que los esposos superen sus crisis matrimoniales sin llegar a la ruptura del vínculo. Los cónyuges se someten gustosamente a estos mediadores, los cuales, con su palabra, el asesoramiento e incluso mediante puniciones corporales si fuera el caso, intentarán que los esposos se reconcilien ante las dificultades de la vida común. El sirvinakuy es una ceremonia sincrética con ciertos formalismos que difieren en los diversos lugares de los Andes. En dichos actos los contrayentes y los padrinos reciben las bendiciones de los padres, los cuales hacen sobre ellos la señal de la cruz por tres veces, a la vez que liban chicha a la madre Tierra (la Pachamama) y oran a los espíritus (kunturmamani y achachila) a la vez que a Dios. Los padrinos arengan a los convivientes recordándoles que el matrimonio está hecho para sufrir y los novios honran a los padrinos (uñstaña), con quienes tendrán desde ese momento unos lazos de unión iguales o superiores a los familiares. Los convivientes cohabitan juntos en casa de los padres del varón, mientras van construyendo su nuevo hogar. Siendo el andino un pueblo con un gran sentido comunitario, en el que es obligatorio el trabajo comunal solidario, el techado de las casas (utacht api) lo llevan a cabo conjuntamente con los vecinos, familiares y amigos de la pareja. Una vez han concluido el techado -sobre el que ponen una rama de palma del Domingo de Ramos, junto a otros objetos protectores del hogar-, y tras las libaciones rituales a la Pachamama y a los espíritus, comparten una comida festiva para celebrar

duerme torcaz, entre casados, vivan como puedan). 83

La nomenclatura varía según la zona andina. Cfr. J. Albo, Esposos, suegros y padrinos entre los aymaras, 2 ed., La Paz 1976, 73; Isbell estudia el papel desempeñado por los compadres de ramo, en B. J. Isbell, Parentesco andino y reciprocidad, en G. Albert-E. Mayer (comp.), Reciprocidad e intercambio en los Andes peruanos, 142ss. Explica la ceremonia del “bautizo” del ramo, sin presencia de sacerdotes: “bautizan los ramos de flores que representan a los niños que nacerán, poniendo nombres y asignándoles los padrinos a los niños. El compadre de matrimonio y de bautizo es el mismo y con los ramos de flores fajados un miembro de cada ayllu explica los derechos y deberes de los recién nacidos”. Ibid., 143. En los Andes el sistema de cargos es muy relevante: el mayordomo o carguyoc es el encargado de sufragar, entre otros, los festejos locales, especialmente en las fiestas patronales, organizando bandas de música y comidas que acompañan las procesiones. 84

Además del padrino canónico solía haber en la iglesia católica padrinos de arras, de velación, de ramo, de lazo o de anillos, según los lugares.

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que los convivientes empiezan su andadura en un hogar independiente . El rol de la mujer es doméstico y se ocupa de todas las tareas de la casa y de la procreación y educación de los hijos, que suelen ser muy numerosos. Cabe la ruptura del sirvinakuy, aunque es algo inusual. En general los casados según el sirvinakuy suelen esperar varios años para casarse por la iglesia católica o, en su caso, civilmente, una vez que han conseguido una estabilidad económica con la que hacer frente a los nuevos gastos que originará la fiesta del matrimonio canónico. En ausencia de sacerdote por tratarse de comunidades geográficamente aisladas, pueden desplazarse ellos mismos a una parroquia o esperar la visita de algún sacerdote para poder contraer matrimonio canónico. En la ceremonia religiosa suelen incorporarse costumbres culturales indígenas que no difieren en exceso de las practicadas en las antiguas ceremonias canónicas europeas: el padrino de arras lleva en una bandeja 13 monedas antiguas que se intercambiarán los esposos, cadenas de plata que el sacerdote pondrá sobre ellos y los dos anillos que se impondrán los esposos. Aunque cabe el divorcio, la boda católica da mayor firmeza a una perpetuidad que ya estaba latente en la fase previa del sirvinakuy. VII. LEGISLACIÓN MATRIMONIAL EN LOS PAÍSES ANDINOS En Bolivia, Ecuador y Perú está vigente el pluralismo jurídico y, consecuentemente, el 86

Derecho consuetudinario indígena está operativo . Bolivia Los indígenas bolivianos viven en 35 pueblos indígenas con una población aproximada de unos 8 millones de habitantes, lo cual representa el 70 % del total nacional. Muchos de ellos viven en las llamadas tierras comunales de origen (TCO). El 9 de febrero de 2009 entraba en vigor la nueva Constitución boliviana

87

, en cuyo

Preámbulo se afirma que “dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario

85

Bolton da cuenta de una variante minoritaria que se da entre los indios Qolla del altiplano peruano, el tawanku, que en quechua significa “entre 4” y, como su nombre indica, sería el intercambio de parejas, normalmente planificado por los varones y vivido de forma estable entre las dos parejas con cooperación económica entre ellos. Aunque es tolerado por el resto del ayllu no esta socialmente bien visto. Cfr. R. Bolton, Tawanku: vínculos intermaritales, en G. Albert-E. Mayer (comps), o.c., 154-170. 86

Para un estudio in extenso remito a V. Cabedo, o.c., 143-186. Fuera del marco de este trabajo, resulta especialmente relevante y digno de un estudio en profundidad los arts. 217 y ss. del Código Civil paragüayo de 1987. 87

La Ley 2631, de 20 de febrero de 2004, sentó las bases de la reforma constitucional. Con anterioridad la Constitución política del país estaba formada la Ley de 2 de febrero de 1967, reformada por Ley 1585 de 12 de agosto de 1994 y adecuada y concordada por Ley 1615 de 6 de febrero de 1995. La reforma constitucional de 1995 del Gobierno de Sánchez de Lozada ya

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Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos”. En la nueva Constitución se reconocen determinados derechos indígenas (la cuota parlamentaria, los derechos de autonomía y autogobierno indígenas, se crea tanto un Tribunal Constitucional plurinacional como un sistema judicial indígena campesino -los Tribunales consuetudinarios indígenas-, diferente de la jurisdicción ordinaria), pero no se reconocen los matrimonios indígenas. Las uniones indígenas no tienen reconocimiento 88

fuera de sus étnias . Entre los derechos de las familias, la nueva Constitución reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y las uniones libres o de hecho entre una mujer y un hombre sin impedimento legal que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad (art. 63). En Bolivia sólo se reconoce el matrimonio civil, aunque el matrimonio religioso produce efectos civiles cuando en el lugar no hubiese una oficina del Registro Civil (art. 89

43) . Por otra parte, los arts. 160 de los sucesivos Códigos de Familia de 1972 y de 1988 no han reconocido el sirvinakuy como matrimonio per se, pero sí las peculiaridades de este matrimonio en su consideración como pareja de hecho. El art. 160 del Código de 1988, que regula las formas prematrimoniales indígenas y otras uniones de hecho dentro de las uniones de hecho libres, establece que “quedan comprendidas en las anteriores determinaciones las formas prematrimoniales indígenas como el „tantanacu‟ o „sirvinacu‟, las uniones de hecho de los aborígenes y otras mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales. Se tendrán en cuenta los usos y hábitos locales o regionales siempre que no sean contrarios a la organización esencial de la familia establecida por el presente Código o que no afecten de otra manera al orden público y a las buenas 90

costumbres” . Este interesante artículo reconoce, además de la indígena, otras uniones

reconocía a Bolivia como un país multiétnico y pluricultural. 88

Diversas organizaciones indigenistas están elaborando un Proyecto de Ley de la Madre Tierra que recoja sus derechos. 89

“El matrimonio religioso es independiente del civil y puede celebrárselo libremente de acuerdo a la creencia de los contrayentes; pero sólo tendrá validez legal y producirá efectos jurídicos el matrimonio civil” (art. 42). “No obstante, el matrimonio religioso será válido y surtirá efectos jurídicos cuando se realice en lugares apartados de los centros poblados donde no existan o no se hallen provistas las oficialías del registro civil, siempre que concurran los requisitos previstos por el Capítulo II del presente título y se inscriba en el registro civil más próximo, debiendo el celebrante enviar para ese fin al oficial del registro civil el acta de celebración y demás constancias bajo su exclusiva responsabilidad y sujeto a las sanciones que se establecerán en su caso, sin perjuicio de que puedan hacerlo los contrayentes o sus sucesores” (art. 43). 90

El art. 158 “entiende haber unión conyugal libre o de hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida común en forma estable y singular con la concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos 44 y 46 al 50.- (art. 194 Constitución

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de hecho tradicionales, y a todas ellas les aplica las normas matrimoniales, siempre que exista compatibilidad con su naturaleza. Bolivia ratificó en 1991, por Ley 1257, de 11 de julio de 1991, el Convenio 169 de la OIT. Ecuador Ecuador tiene 27 pueblos indígenas integrados por una población, en el 2004, de 4,5 millones de personas, agrupados muchos de ellos en circunscripciones territoriales indígenas (CTIs). El 20 de octubre de 2008 entró en vigor la nueva Constitución ecuatoriana que derogaba la anterior de 1998. En el Preámbulo se reconocen las raíces milenarias, apelan a la sabiduría de todas las culturas que les enriquecen como sociedad y se consideran herederos de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo. “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada” (art. 1). El art. 67 de la nueva Constitución “reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. Por otra parte, “la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio” (art. 68). El art. 171 reconoce la función jurisdiccional indígena que ostentan las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. En Ecuador es obligatorio el matrimonio civil y, salvo peligro de muerte, debe preceder, en su caso, al canónico. No existe un Código de Familia -sí existe un Proyecto del mismo-, y la principal regulación está en el Código Civil (1970) y en el Código de la Política del Estado: Ley Nº 1615 de 6 de febrero de 1995). Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las particularidades de cada caso”. El art. 159 considera que “las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares que se dan a continuación”. Según el art. 161, son deberes recíprocos de los convivientes la fidelidad, la asistencia y la cooperación; siendo la infidelidad causa que justifica la ruptura de la unión, a no ser que haya habido cohabitación después de conocida aquélla.

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Niñez y Adolescencia (2003), que está en trámite de modificación. En Ecuador el Congreso promulgó en el 2007 la Ley Orgánica de las instituciones públicas de los pueblos indígenas del Ecuador que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, con los principales derechos de los indígenas. No contiene referencia alguna al reconocimiento legal de los matrimonios indígenas. Perú En el Perú existen 72 etnias (7 en la zona andina y 65 en la amazónica), que representan aproximadamente el 35% de la población total nacional, de los que siete millones y medio son campesinos de los Andes (96.2 % de los indígenas) y trescientos 91

mil son nativos de la selva (3.8 % de los indígenas) . Vidaurre intentó codificar el derecho de familia

92

, aunque quedó en mero Proyecto.

Más adelante se promulgó el Código Civil de 1852 que mantuvo el matrimonio canónico como sacramento indisoluble. En 1897 se modificó dicho Código con la Ley de matrimonio civil para los no católicos. En 1936

93

se introdujo el matrimonio civil,

obligatorio y disoluble, por lo que “el matrimonio puramente religioso pasaba a ser un concubinato para la ley civil; y, por la misma razón, el servinakuy -al cual no hacía ninguna referencia explícita ninguna disposición legal-, pasó a ser en la costumbre una suerte de paso previo al matrimonio religioso y éste una etapa previa al matrimonio civil, único reconocido por el Estado... desde entonces deben estar dándose, al menos, las siguientes situaciones: la de las parejas indígenas que siguen practicando el servinakuy sin añadido alguno; la de aquéllas que agregan al servinakuy la ceremonia católica; la de aquellas otras, presumiblemente menos en número, que agregan al servinakuy el matrimonio civil; y finalmente las que agregan al matrimonio tradicional tanto la ceremonia civil, única valedera para el Estado, como la católica, única valedera para la Iglesia”

94

. En 1965 se creó una Comisión Especial que debía revisar el Código y se

91

Mapa Etnolingüístico Oficial del Perú. Ministerio de Agricultura. Instituto Indigenista Peruano (1994). La denominación legal de los pueblos indígenas peruanos es la de „comunidades campesinas‟ en la sierra y la costa, y „comunidades nativas‟ en la Amazonía. En abril de 2008 un Grupo de trabajo sobre pueblos indígenas formado por varios organismos no gubernamentales presentó ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU un Informe sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú. A su vez, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU, en agosto de 2009, recomendó al Perú aprobar una Ley para los pueblos indígenas y afroperuanos que no constituyan comunidades campesinas o nativas. 92

Cfr. H. Cornejo Chávez, Derecho Familiar Peruano, 10 ed., Lima 1999, 35-42.

93

Los codificadores de 1936 consideraron que el sirvinakuy “es un compromiso ante el pretendiente y el padre de la novia, quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero”. Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, Fasc. 2°, 122. Pedro Oliveira fue ponente en la Comisión Reformadora del CC de 1852. 94

32

H. Cornejo Chávez, Relación..., 31s. Cfr. J. L. Llaquet, Precedentes negociadores a la Bula

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encargó a Cornejo Chávez la preparación del Anteproyecto del Libro de Familia, que fue modificado y, finalmente, promulgado con los demás Libros en el nuevo Código Civil de 1984, cuyo art. 326, parr. 4° se refiere a las uniones de hecho. Por otra parte, la legislación ordinaria durante la República fue promulgando diversas leyes

y

95

disposiciones que constituyen el Derecho positivo indígena . La Constitución de 1920 dio los primeros pasos, aún implícitos, para el reconocimiento del sirvinakuy, al comprometerse el Estado en su art. 58 a dictar leyes especiales para desarrollar la raza indígena y su cultura. Desde entonces se han venido promulgando diversas leyes ordinarias sectoriales vinculadas al concubinato. Entre ellas, las leyes n° 8439 y la 13517 de 1961. El decreto-ley n° 17716 de 1969 reconoció diversos derechos civiles, sucesorios y laborales a los concubinos. En 1970 se aprobó el Estatuto de Comunidades Campesinas (DS 37-70 A), a la que siguieron la Ley 20653 de 1974 (Ley de Comunidades nativas de la selva) -que sufrió un retroceso competencial con la Ley 22175 de 1978-, y la Ley 24656 General de las Comunidades Campesinas, entre otras más sectoriales. El Decreto Ley 20598 de 30 de abril de 1974 o Ley de empresas de propiedad social recogía los principios de reciprocidad propios de la economía andina. La Ley 28150 crea en el 2004 una Comisión encargada de revisar toda la legislación de las comunidades campesinas y nativas y entregar un anteproyecto de ley. Ya mencionamos anteriormente los Proyectos de Ley, todos ellos fracasados, por crear un Código indigenista. En los debates de las Asambleas Constituyentes de las Constituciones de 1979 y 1993 se debatió el posible reconocimiento legal del sirvinakuy, siendo rehazadas las propuestas en este sentido, aunque en ambos casos se propuso profundizar en su estudio para adoptar las medidas pertinentes en su caso. La Constitución de 1979 podría referirse al servinakuy implícitamente en el art. 9 -que regula la unión estable y encuadraría el sirvinakuy entre las formas de concubinato stricto sensu-, y en el art.161, 2°, que protege las tradiciones de las comunidades campesinas y nativas. A su vez, la Constitución de 1993 dedicó los arts. 297 a 212 al tratamiento de las comunidades de 96

indígenas . En Derecho peruano el matrimonio válido es el civil celebrado en la municipalidad (art. 259 Código Civil de 1984), aunque entre las personas facultadas para celebrarlo por

Praeclara Inter Beneficia (1875) de Pío IX, en Actas del Simposio Los Concordatos: pasado y futuro, Granada 2004, 343-356. 95

La relación de las mismas puede verse en A. Sivirichi, o.c.,120s.

96

Además, el art. 4 protege la familia y promueve el matrimonio, reconociendo que son institutos naturales y fundamentales de la sociedad; por su parte, el art. 5 regula la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

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delegación del alcalde se encuentran el párroco o el Ordinario (art. 260). En las comunidades campesinas y nativas, el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse ante un comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad (art. 262). El art. 326 se refiere a los efectos de las uniones de hecho, que son las voluntariamente realizadas y mantenidas por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fines y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que originan una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, 97

siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos . Cornejo abogó en su momento, sin éxito, por el reconocimiento civil del matrimonio canónico. Este autor expone la aporía que supone que la nueva Constitución de 1997 “en lugar de hacer referencia específica al matrimonio canónico… prefirió la fórmula general de remitir a la ley la regulación de las formas de matrimonio, y por mucho que ésta no haya sido la intención del legislador constituyente, ha quedado plantada la posibilidad de admitir por la ley el servinakuy como una de esas formas. Abonaría esa posibilidad… la razón sociológica de que el servinakuy -llámese así o con otros nombres, es una suerte de unión matrimonial de Derecho consuetudinario que se practica desde hace siglos en extensos sectores de la población campesina del Perú”

98

. En este

sentido, Sivirichi, hace casi un siglo, ya abogaba, atendiendo a la costumbre generalizada entre los campesinos andinos, que el sirvinakuy fuese regulado por ley

99

,

es decir, que se legalizase esta forma matrimonial andina. En el Informe presentado el 20 de enero de 1997 por el Sr. Arias-Schreiber, responsable de la Subcomisión encagada del Libro de Familia, al Sr. Jorge Múyiz Ziches, presidente de la Comisión reformadora del Código Civil de 1984, deja constancia de las modificaciones propuestas por el Sr. Lohmann respecto al capítulo referido a la celebración del matrimonio, el cual “considera que ya es tiempo que l as comunidades indígenas y campesinas se formalicen y no deben tener el tratamiento especial establecido por el artículo 262”. Concluye el relator en el sentido que “si bien es verdad que compartimos la idea de que tales comunidades deben formalizarse, pensamos que este proceso de educación cívica es lento y por tanto creemos que en funciones de la realidad el precepto debe mantenerse por el momento”

100

. Esta nueva recomendación

para que se estudie la dimensión jurídica del sirvinakuy tampoco se ha llevado a término.

97

En Perú, salvo excepciones de algunas municipalidades, no existen Registros de parejas de hecho. 98

H. Cornejo Chávez, Derecho…, 81.

99

Cfr. A. Sivirichi, o.c., 217.

100

34

http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1998/r_codigos/civil/FAMILIA/libro3.htm

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En otro orden de cosas, en algunos barrios de Lima

101

, desde 1999 se viene

celebrando una curiosa celebración anual, convocada mediante Ordenanza municipal o Decreto de Alcaldía y publicada en el Diario Oficial El Peruano, consistente en la realización de un matrimonio comunitario conjuntamente civil y religioso -se sobreentiende canónico-, que tanto se aleja de los cánones de la sana aconfesionalidad del Estado y de los principios de la libertad religiosa, aunque resulta comprensible desde la idiosincrasia del propio pueblo peruano, de sus líneas de fuerza y de sus contradicciones internas

102

.

El artículo 149 de la Constitución reconoce una Jurisdicción Especial Indígena

103

. El

19 de mayo 2010 el Congreso ha aprobado la Ley del Derecho a la consulta a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

101

Municipalidades de Victoria, Santa Anita, la Molina o San Miguel.

102

A modo de ejemplo, “EL ALCALDE DISTRITAL DE SAN MIGUEL:POR CUANTO: El Concejo Municipal en Sesión Ordinaria, de fecha 18 de agosto de 2005; CONSIDERANDO: Que es Política de la Municipalidad Distrital de San Miguel promover el matrimonio como Institución Social y Jurídica entre aquellas parejas que se encuentran en condición de contraer matrimonio civil, a efectos de contribuir a la consolidación de la familia como célula básica de la sociedad; Que, asimismo, cabe precisar que el matrimonio civil constituye un requisito previo e indispensable para la celebración del Matrimonio Religioso; Que la Municipalidad de San Miguel ha propuesto la realización de un matrimonio Civil y Religioso Comunitario para consolidar a la familia y al matrimonio como los pilares fundamentales del desarrollo de la sociedad y el Estado; Que, en tal sentido, resulta pertinente que esta administración brinde a los vecinos de San Miguel las facilidades necesarias para formalizar su estado civil, y de esta manera acceder al matrimonio religioso, disponiendo la celebración del „Matrimonio Civil-Religioso Comunitario del año 2005‟ teniendo en cuenta los procedimientos, formalidades y prerrogativas concedidas a los Alcaldes, de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 248° y siguientes del Código Civil; Estando a lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por el inciso 8) del Artículo 9° y el Artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, el Concejo Distrital San Miguel, ha aprobado lo siguiente:ORDENANZA QUE DISPONE LA CELEBRACIÓN DEL „MATRIMONIO CIVILRELIGIOSO COMUNITARIO DEL AÑO 2005‟ EN EL DISTRITO DE SAN MIGUEL. ARTICULO PRIMERO: Disponer la Celebración del „Matrimonio Civil-Religioso Comunitario del Año 2005‟, a realizarse el día 08 de diciembre de 2005, en el Distrito de San Miguel; con la exoneración a las parejas que participen del pago de los derechos que genere la tramitación de la solicitud de matrimonio civil, y con el pago único de S/.100.00 (CIEN Y 00/100 NUEVOS SOLES), costo que incluirá el Expediente Matrimonial y los exámenes médicos correspondientes.ARTICULO SEGUNDO: Encargar a la Secretaria de Imagen Institucional, a la Gerencia de Participación Vecinal y Promoción Social y a la Sub-Gerencia de Registro Civil de la Municipalidad Distrital de San Miguel, la difusión de la celebración del „Matrimonio Civil Religioso Comunitario del año 2005‟, así como la orientación de los interesados respecto de los requisitos exigidos y verificación de los documentos”. 103

Cfr. J. F. Bazán Cerdán, La jurisdicción especial indígena en la Constitución política del Perú (1993), en Instituto nacional de Antropología y Pensamiento latinoamericano, Seminario internacional “Los pueblos indígenas en el siglo XXI: interculturalidad, derecho, justicia y desarrollo”, Buenos Aires 1999.

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VIII. CONCLUSIONES Existe un renacer indigenista en todos los países, que aspira al reconocimiento jurídico de los derechos y deberes de los pueblos indígenas. Diversos Documentos de las Naciones Unidas han reconocido alguno de estos derechos, tendentes a constituir Estados plurinacionales y sociedades interculturales. En el derecho interno de esos países, el pluralismo jurídico resultante exige el estudio y vigencia no sólo del Derecho estatal, sino también del Derecho consuetudinario indígena que rige para dichas comunidades. No sería extraño que en el futuro los Estados reconocieran nuevos derechos de los pueblos indígenas, entre los que podría encontrarse el derecho a contraer matrimonio según sus ritos ancestrales. Sin embargo, el hipotético reconocimiento de los matrimonios indígenas -en sus diferentes posibilidades legales-, plantearía serios problemas de orden público -poligamia, incesto, impedimentos, consentimiento-, y de derecho internacional -ley personal de los contrayentes-, y civil -especialmente en el derecho de familia y de sucesiones-, además de otros de índole penal o laboral, por ejemplo. Las formas de convivencia y/o matrimonio indígenas tienen validez jurídica en el seno de las propias etnias, donde son consideradas uniones matrimoniales desde su específica percepción matrimonial, que difiere de la occidental canónico-civilista. Algunos países, sobre todo africanos, han otorgado validez jurídica a dichas cohabitaciones considerándolas un tertius genus matrimonial. En los Estados que no otorgan efectos civiles a dichas uniones indígenas, los convivientes indígenas, si quieren gozar de los derechos propios de los esposos, deben contraer un matrimonio legítimo (habitualmente, en un sistema matrimonial facultativo, prefieren el religioso y no el civil) o bien deberán dejar que con el transcurso del tiempo devengan ope legis pareja de hecho protegida por ley. América es un Continente en el que el catolicismo ha tenido una fuerte presencia social e institucional, aunque adolece de una reciente tradición laicista. Socialmente el sincretismo religioso indígena, católico y afroamericano es muy importante, a los que en tiempos recientes debe añadirse la presencia de nuevos movimientos religiosos fundamentalmente cristianos- y un pluralismo religioso evidente. Con algunas salvedades insignificantes, no ha habido una recepción formal de los matrimonios indígenas en los países de América Latina. En las sierras andinas el matrimonio tradicional indígena se llama sirvinakuy o con otros nombres equivalentes. Su estructura y ritos son comunes, aunque existen muchas particularidades locales debido al aislamiento geográfico por la orografía agreste y a la

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falta de fijación escrita de las tradiciones orales. El cristianismo concibe el noviazgo como una etapa ajurídica de conocimiento mutuo que habilita para contraer matrimonio; el derecho canónico destaca el acto matrimonial estandarizado de la boda (in facto esse), que genera el estado matrimonial (in fieri). Por su parte, el matrimonio en los Andes se concibe como un proceso dinámico con diversos momentos y fases, todos ellos necesarios: los esponsales, la convivencia en el sirvinakuy y la boda civil o religiosa son etapas igualmente jurídicas. Algunos conciben el sirvinakuy como un matrimonio a prueba, aunque más bien sería una fase del proceso matrimonial andino. El sirvinakuy o tiempo de servicio en el que la nueva pareja vive en la casa paterna, genera derechos y deberes mutuos y es tendencialmente perpetuo, aunque puede ser ad tempus si acaba con la separación de los convivientes, volviendo entonces la novia a la casa paterna. La pareja concibe el sirvinakuy como una convivencia matrimonial que devendrá, con el tiempo, en un matrimonio canónico, cuando la pareja tenga el dinero suficiente para organizar los festejos matrimoniales. Esta praxis no difiere excesivamente del planteamiento de muchos jóvenes de las sociedades occidentales que, sin excluir a priori algún tipo de matrimonio futuro, empiezan su relación conviviendo para constatar la afinidad de caracteres y el acoplamiento sexual y, manteniéndose la estabilidad afectiva en el tiempo, deciden posteriormente casarse civil o religiosamente para formalizar jurídicamente su relación y para tener hijos o legalizar los ya habidos durante la convivencia.

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