Aspectos de Precios de Transferencia respecto de la Restructuración de Negocios – Breves comentarios sobre el documento emitido por la OCDE en 2008. Autor: C.P. Raúl Ángel Sicilia Barba - Socio Coautor: C.P. Jennifer Marcela Carboney Estrada El presente artículo pretende establecer ciertos comentarios sobre el borrador del documento emitido por la Organización para la Cooperación Desarrollo Económico (“OCDE”) con fecha del 19 de septiembre de 2008 el cual presenta ciertos aspectos que se deben considerar dentro de un reestructura de negocios para cualquier compañía de algún grupo Multinacional. Es importante recalcar que dicho escrito se encuentra en calidad de borrador ya que la OCDE aún no determina las guías finales que hay que tomar en cuenta para mencionado proceso. Actualmente existen inquietudes por parte de las empresas de reorientar sus actividades de negocio derivado de la presión por parte de la competencia a nivel mundial, de la crisis económica mundial, de llevar a cabo ahorros a través de economías de escala, de la necesidad por la especialización de funciones y de la necesidad de incrementar la eficiencia y utilidad y por ende disminuir los costos en lo que incurren. En caso de querer hacer frente a estas o otras muchas inquietudes, las compañías buscan llevar a cabo una inminente reestructura de negocios, la cual tiene como objetivo generar un beneficio propio para la compañía, para el grupo, para algunas entidades del grupo o bien un beneficio común para las entidades del Grupo Multinacional. La reestructura de negocio de una compañía tiene que ser regulada y monitoreada no solo desde un punto de vista económico y contable, sino también desde un punto de vista legal, fiscal y de precios de transferencia. A continuación se expondrán algunos aspectos desde el punto de vista de precios de transferencia, que de acuerdo con la OCDE son importantes empezarlos a tomar en cuenta en caso de considerar una reestructura de negocio.

© 2010 PricewaterhouseCoopers. Todos los derechos reservados. PricewaterhouseCoopers se refiere a PricewaterhouseCoopers México, la red global de PricewaterhouseCoopers u otras firmas miembro de la red, cada una de las cuales constituye una entidad legal autónoma e independiente. *connectedthinking es una marca registrada de PricewaterhouseCoopers.

Considerar las partes. Es importante considerar primeramente la inquietud del porqué realizar una reestructura en el negocio, en donde generalmente se manejan aspectos como competencia, situación económica mundial, ahorros e incremento en utilidades. El identificar dicha inquietud nos llevará a determinar cuántas entidades del Grupo Multinacional estarán involucradas. Las entidades relacionadas en la reestructura nos indicarán el tipo de relación de negocios que sostienen. Cabe señalar que para que se lleve a cabo una reestructura de negocio se ven involucradas dos o más partes. Existen ejemplos citados en el borrador de la OCDE en donde pudieran intervenir solo dos compañías, como puede ser el caso de migrar algunos activos fijos de una compañía a otra para reducir costos, como disminuir el costo de la mano de obra, derivado de la situación geográfica en la que se encuentra. También existen ejemplos en donde pueden intervenir hasta más de dos compañías cuando se puede tratar de reestructurar una empresa que sea una manufactura bajo contrato en empresa maquiladora, en donde pudieran entrar en acción entidades como una prestadora de servicios, el maquilante, el maquilador y hasta una empresa distribuidora. Funciones, Activos y Riesgos Parte fundamental para poder llevar a cabo la reestructura de negocios de una compañía dentro de un Grupo Multinacional es la identificación precisa de las funciones desarrolladas, de los activos utilizados y de los riesgos asumidos. Este reconocimiento de funciones, activos y riesgos dará la pauta para entender cuál es el tipo de relación de negocios que se mantienen dentro del Grupo Multinacional; es decir, nos indicará, antes de realizar la reestructura, el tipo de transacciones que se están llevando a cabo, la forma en la que están operando para llevar dichas transacciones, los riesgos que están asumiendo y la rentabilidad que se está obteniendo. Cabe mencionar, que parte importante del proceso de reconocimiento se da en la relación de riesgo – control, donde de acuerdo con las Guías de Precios de Transferencia para entidades Multinacionales y Administraciones Fiscales, emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“Guías de Precios de Transferencia de la OCDE”) en su párrafo 1.27, “control” debería entenderse como la capacidad de tomar decisiones para asumir el riesgo y como manejarlo. Lo anterior, requiere que la compañía tenga personal (empleados o directores) con la autoridad y capacidad para asumir el control. El asignar o transferir el riesgo dentro de una restructuración tiene un significado económico importante, ya que la transferencia del riesgo a una entidad da como © 2010 PricewaterhouseCoopers. Todos los derechos reservados. PricewaterhouseCoopers se refiere a PricewaterhouseCoopers México, la red global de PricewaterhouseCoopers u otras firmas miembro de la red, cada una de las cuales constituye una entidad legal autónoma e independiente. *connectedthinking es una marca registrada de PricewaterhouseCoopers.

resultado, que dicha entidad tiene que ser capaz de manejar el riesgo e incluso ver disminuir su utilidad, ya que no todos los riesgos que un compañía transfiere a un compañía relacionada van correlacionados con el incremento en las utilidades. Una vez identificada la situación actual de la compañía es preciso considerar lo que el Grupo Multinacional quiere en la reestructura del negocio. Por lo anterior, y con base en lo que el Grupo Multinacional desea, se tiene que visualizar qué funciones quiere que desarrolle la nueva compañía, qué tipo de activos quiere que utilice, y qué tipo de riesgos quiere que asuma la compañía que será reestructurada. De esta manera, se tiene que categorizar a las compañías que sufrirán la reestructura para vislumbrar el tipo de rentabilidad que estaría obteniendo. Un claro ejemplo de este cambio que puede sufrir una compañía es la migración que realiza una empresa de manufactura a una empresa maquiladora. Los cambios en funciones se ven modificados por el simple hecho de que derivado del cambio, el proceso de manufactura se ve alterado con aspectos como: seguir y cumplir con las especificaciones que se proporcionan; asimismo, se altera el riesgo de mercado, derivado de que ahora venderá o enviará la totalidad de su producción a su parte relacionada o bien, por el hecho de que anteriormente los activos eran de su propiedad y después de la reestructura dichos activos podrían recibirse en consignación.

Aspectos de rentabilidad Dentro de los objetivos primordiales en una organización o en un grupo Multinacional, se encuentra el maximizar las utilidades enfrentando lo mejor posible las diferentes presiones que se puedan presentar en el transcurso de la vida del negocio. Los aspectos de rentabilidad al reestructurar el negocio pueden verse modificados a la alza o a la baja, a continuación se presenta un claro ejemplo de cómo al reestructurar un negocio se modifican las rentabilidades. Considerando a un distribuidor que asume todos los riesgos propios de la actividad que desempeña y que tiene un contrato a largo plazo con su parte relacionada para realizar dicha actividad, en donde con base en dicho contrato a largo plazo, el distribuidor tiene la opción de aceptar o rechazar el convertirse en un distribuidor de bajo riesgo que opera bajo instrucciones de su parte relacionada, cuyo margen sería del 2% (dos por ciento) al año, considerando que el exceso de ganancias o pérdidas se transferirían a su parte relacionada. Los resultados variarán dependiendo de los resultados históricos del distribuidor, de la volatilidad de dichos resultados y la estimación de las ganancias o pérdidas futuras en relación a riesgo entre el distribuidor y su parte relacionada. © 2010 PricewaterhouseCoopers. Todos los derechos reservados. PricewaterhouseCoopers se refiere a PricewaterhouseCoopers México, la red global de PricewaterhouseCoopers u otras firmas miembro de la red, cada una de las cuales constituye una entidad legal autónoma e independiente. *connectedthinking es una marca registrada de PricewaterhouseCoopers.

Rentabilidad de un distribuidor antes de la reestructura del negocio (margen operativo / ventas) Actividad con un alto riesgo Información histórica ( 5 años) Caso # 1: Año 1: (-2%) Año 2: 4% Año 3: 2%. Año 4: 0% Año 5: 6%

Caso # 2: Año 1: 5% Año 2: 10% Año 3: 5%. Año 4: 5% Año 5: 10% Caso # 3: Año 1: 5% Año 2: 7% Año 3: 10%. Año 4: 8% Año 5: 6%

Rentabilidad esperada del distribuidor Actividad con un alto riesgo (margen operativo / ventas) Proyección de los próximos 3 años

Rentabilidad del distribuidor después de la reestructura del negocio Actividad con bajo riesgo (utilidad de operación / ventas)

(-2% a 6%) Con incertidumbre significativa dentro del rango.

Utilidad estable y probable de 2% por año.

(5% a 10%) Con incertidumbre significativa dentro del rango

Utilidad estable y probable de 2% por año.

(0% a 4%) Con incertidumbre significativa dentro del rango. (ejem: derivado de la presión de los nuevos competidores).

Utilidad estable y muy probable de 2% por año.

En el caso #1, el distribuidor presenta ganancias y pérdidas inconsistentemente contra una ganancia acotada aunque estable. Lo que un tercero estaría planeando realizar dependiera del nivel de tolerancia al riesgo y de lo desee obtener una vez llevada a cabo la reestructura. En el caso #2, sería cuestionable si un tercero estaría de acuerdo con la rentabilidad a obtener derivado de transferir el riesgo y las pérdidas o ganancias si podría optar por no hacerlo. Y el caso #3, nos muestra que no es suficiente basarse solo en las cifras históricas. © 2010 PricewaterhouseCoopers. Todos los derechos reservados. PricewaterhouseCoopers se refiere a PricewaterhouseCoopers México, la red global de PricewaterhouseCoopers u otras firmas miembro de la red, cada una de las cuales constituye una entidad legal autónoma e independiente. *connectedthinking es una marca registrada de PricewaterhouseCoopers.

Aspectos esenciales en una reestructura y los cambios que se originaron en ella deben de conocerse, para establecer el valor de mercado y contar con la evidencia necesaria para soportar las decisiones tomadas dentro del proceso de reestructuración, información que adicionalmente servirá desde la perspectiva de precios de transferencia para analizar los efectos que se dieron como resultado del proceso en el grupo y/o empresas involucradas, así como mismo será evidencia documental utilizada para cumplir con los requerimientos de las Autoridades Fiscales. Cabe mencionar, que el hecho de que una compañía se vea modificada en su actividad diaria de negocio, modificará la forma de documentarla. Primeramente, y cabe señalar que no necesariamente tendrá que ocurrir, el método empleado para documentar los precios de transferencia de una compañía pudiera cambiar al llevar a cabo un proceso de reestructuración. El borrador de la OCDE expone ejemplos en donde una compañía distribuidora compleja se convierte en un distribuidor de bajo riesgo, en ocasiones, bajo el primer esquema pudiera documentarse con un Método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación (Transactional Net Margin Method “TNMM”), pero realizarse la reestructura, ahora la transacción sujeta a análisis pudiera documentarse bajo un Método de Precio de Reventa (Resale Price Method “RPM”). Asimismo, y relacionado con el punto anterior, el indicador de rentabilidad puede cambiar. Siguiendo con el anterior ejemplo y al cambiar de método, ya no se utilizará un indicador hasta nivel operativo sino ahora sería el utilizar un indicador de rentabilidad hasta nivel bruto. Otro de los cambios que podría presentarte derivado de una reestructuración a un grupo Multinacional o algunas entidades de éste, es un cambio en la parte analizada dentro del análisis de precios de transferencia, ya que si intercambian funciones entre entidades y se llegan a dar transacciones de bienes tangibles, y la entidad que ha sido reestructurada quedando como la menos compleja sería ésta la que se analizaría. Como ejemplo una empresa que fuera distribuidora de alto riesgo y que al reestructurar su negocio cambiara a una de bajo riesgo, lo adecuado sería analizar a la entidad que lleve a cabo las actividades menos complejas. Adicionalmente, todo cambio dentro de las actividades de una o varias compañías de un grupo Multinacional, nos llevaría ante la posibilidad de que las compañías comparables no relacionadas utilizadas en el análisis de precios de transferencia pueden ser sujetos de cambio. En el supuesto que una empresa que operaba como manufacturera de alto riesgo se reestructure como parte de las nuevas necesidades del Grupo en una compañía manufacturera bajo contrato, se tendría que evaluar las comparables empleadas, ya que antes de la reestructura realizaban diferentes funciones a las que desarrollaría con la nueva estructura de negocios, esto conlleva a utilizar nuevas compañías comparables.

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Cabe señalar que en muchas ocasiones, cuando se lleva a cabo una reestructura en un grupo Multinacional, la entidad o entidades involucradas en dicha reestructura no tienen otra opción sino aceptar las condiciones establecidas, incluso sin percibir alguna indemnización por la afectación o afectaciones que pudiera tener en su operación. Existen compañías afiliadas con contratos de largo plazo que contemplan alguna cláusula de Terminación Anticipada del Contrato, en cuyo caso los cambios originados pudieran resarcirse de alguna manera. Efectos Colaterales Si bien es cierto que una reestructura no es exclusivamente de precios de transferencia, el hecho de llevar a cabo un nuevo modelo de negocios está ligado con otras áreas que también se verían en la necesidad de modificarse. Desde el punto de vista fiscal, la forma de llevar a cabo y presentar la declaración de impuestos pudiera variar. Supongamos el mismo ejemplo donde una empresa de manufactura se convierte en una empresa maquiladora, el cambio le presenta a empresa maquiladora, la opción de tributar en el Régimen de la Industria maquiladora y optar por la posibilidad de aplicar estímulos en materia de Impuesto Sobre la Renta1 e Impuesto Empresarial a Tasa Única2. Asimismo un cambio en el modelo de negocios modifica la forma de llevar a cabo su manejo del área de comercio exterior. Con el mismo ejemplo del párrafo anterior, el manejo de los pedimentos de importación y exportación es diferente entre una empresa de manufactura y una empresa que proporciona servicios de maquila. Aspectos legales se hacen presentes cuando se tienen que estipular los nuevos derechos y obligaciones en las que toman parte. Otro ejemplo, una empresa que ahora es maquila no tendría sentido que pagara por el uso de intangibles de manufactura o de mercado que solía pagar cuando era una empresa de manufactura compleja. O establecer nuevos acuerdos, como un contrato de maquila, por el simple hecho de ser una empresa maquiladora. Autoridad fiscal Con base el borrador del escrito de la OCDE, es importante considerar que las autoridades fiscales no tienen que determinar como un Grupo Multinacional diseña su estructura de negocio o establece donde llevar a cabo sus operaciones. Los Grupos Multinacionales no pueden ser forzados a tener o 1 2

Decreto del 30 de Octubre del 2003. Decreto del 5 de Noviembre del 2007.

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mantener determinado nivel de operaciones en determinado país, ya que las compañías son libres de actuar bajo su mejor interés comercial y económico, sin embargo, las Autoridades Fiscales, tienen el derecho de fincar algunas disposiciones fiscales como consecuencia de dicha modificación a la estructura del grupo. En relación a este punto, las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE, en sus párrafos 1.36 al 1.41 hacen mención a las situaciones que pudieran servir de guía en la restructuración de negocios, tales como las mencionadas en los siguientes párrafos: 1.36 […] En casos excepcionales, la administración fiscal no debe hacer caso omiso de las transacciones reales o sustituirlas por otras. La reestructuración de una transacción de negocios legítima sería una acción completamente arbitraria que se intensificaría por la doble tributación creada, cuando la otra administración fiscal no comparta el mismo punto de vista de como la transacción debe ser estructurada. 1.37 Sin embargo, existen dos circunstancias específicas en que, excepcionalmente, puede ser apropiado y legítimo para una administración fiscal el hacer caso omiso de la estructura adoptada por el contribuyente al efectuar una operación controlada. La primera circunstancia se origina cuando la esencia económica de la transacción difiere de su forma. En este caso la administración fiscal puede hacer caso omiso de la forma como las partes estructuraron la transacción y reestructurarla de acuerdo con su esencia. […] La segunda circunstancia ocurre cuando, aunque la forma y la esencia de la transacción son congruentes, los acuerdos en relación con la transacción, examinada en su totalidad, difieren de aquellos que hubieran adoptado empresas independientes actuando de una manera racionalmente comercial y la estructura actual prácticamente impide a la administración fiscal determinar el precio de transferencia apropiado. […]. 1.38 En los puntos anteriormente mencionados, la naturaleza de la transacción puede derivar de la relación entre las partes, en vez de estar determinada por condiciones comerciales normales y, pudo haber sido estructurada de esa manera por el contribuyente para evadir o reducir impuestos. En dado caso, la totalidad de los términos hubiera sido el resultado de una condición que no hubiera ocurrido si la relación entre las partes hubiera sido a valor de mercado. […] En decir, las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE, consideran que derivado de que las funciones, activos y riesgos se transfieran, puede considerarse comercialmente razonable desde la perspectiva del artículo 9 del Modelo de Acuerdo Fiscal de la OCDE, que un Grupo Multinacional se reestructure con el objeto de obtener reducción de impuestos.

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Conclusiones El objetivo principal del documento de la OCDE, es iniciar el análisis para lograr una guía en las operaciones que los Grupos Multinacionales están llevando a cabo dadas las diferentes situaciones a las que se enfrenta día a día las organizaciones, quienes se ven obligadas a actuar de manera que traiga consigo un beneficio en cuanto a su rentabilidad esperada. Muchas de estas acciones en las que se ven inmersas las compañías las llevan a establecer una seria de modificaciones en su estructura de negocio, tales como: migraciones de inventarios, migraciones de activos intangibles, de funciones, algunos riesgos y activos, entre otros, son situaciones que las empresas están llevando a cabo para poder maximizar aún más su condición económica y fiscal. El borrador de la OCDE, menciona la necesidad de tomar en consideración diferentes aspectos que se ven involucrados en el proceso y hace clara mención de evidenciar los aspectos económicos que se ven inmersos antes, durante y posterior al proceso de reestructuración, aunque varios de ellos necesitan ser más explícitos, re-definir términos, etc. para ser de dicho documento una guía de todo negocio que busque iniciar un proceso de reestructuración. El objetivo principal debe de centrarse en disminuir las controversias entre los contribuyentes y las Autoridades Fiscales, ya que en la mayoría de las ocasiones las Autoridades Fiscales argumentan las razones económicas de negocios que llevaron al contribuyente a realizar una reestructura no están adecuadamente fundamentadas y no lo ven como un rediseño de las funciones, activos y riesgos del Grupo Multinacional, originando esto que el contribuyente tiene que iniciar procesos largos y onerosos para conciliar las diferencias que pudieran surgir con las Autoridades, muchas de ellas originadas por revisiones en materia de Precios de Transferencia.

"El contenido de este documento es meramente informativo y de ninguna manera debe considerarse como una asesoría profesional, ni ser fuente para la toma de decisiones. En todo caso, deberán consultarse las disposiciones fiscales y legales, así como a un profesionista calificado."

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