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September, 2011

Contratistas y supervisores de obra: Responsabilidades en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y otras normas aplicables Jonnathan Bravo, Pontificia Universidad Católica del Perú Rodolfo Miranda

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Responsabilidades en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y otras normas aplicables Ficha Técnica Autores: Dr. Rodolfo Guillermo Miranda Miranda* Juan Jonnathan Bravo Venegas** Título : Contratistas y supervisores de obra: Responsabilidades en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y otras normas aplicables Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 35 - Setiembre 2011

Sumario 1. 2. 3. 4. 5.

La responsabilidad en las contrataciones públicas Responsabilidades de los contratistas La supervisión de obras Responsabilidades de los supervisores Sobre otras responsabilidades del contratista y del supervisor

1. La responsabilidad en las contrataciones públicas El contrato de obra en general, sea esta pública o privada, genera obligaciones a cargo del propietario como del constructor. Son estas obligaciones las que generan a su vez responsabilidades de todo tipo entre las partes o frente a terceos. Además, las responsabilidades no solamente se originan del contrato, sino también de la ley. En ese sentido, las responsabilidades implican la obligación de reparar de modo integral todos los perjuicios causados a la otra parte como consecuencia de algún incumplimiento. * Abogado del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray. Profesor del curso Seminario de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Contratos de Obra Pública en la Universidad Continental de Ciencias e Ingeniería; con estudios de Diplomado en Derecho de la Construcción y de Concesiones de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad del Pacífico. ** Asistente Legal del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray.

Por otro lado, autores como Humberto Podetti1 señalan que dicha responsabilidad nace no solo desde la etapa siguiente al momento mismo de la celebración del contrato, sino que, además, se puede originar desde la etapa de negociación del mismo. Así, señala lo siguiente: “Esa responsabilidad nace en muchos casos en la etapa pre contractual, como hemos visto al analizar los riesgos, aunque – obviamente – sólo adquiere el carácter de responsabilidad específica del contrato de construcción una vez firmado el contrato. (…)”.

Es decir, el análisis para la imputabilidad de responsabilidad se realizará después de la celebración del contrato. Sin embargo, es posible recurrir a la etapa de negociación (previa a la celebración) para interpretar la verdadera voluntad de las partes al momento de haberse celebrado el contrato. En otras palabras, ello significa observar la actuación de las mismas bajo el principio de buena fe contractual2. Principio, por demás, aplicable en nuestro régimen jurídico conforme al artículo 1362°3 del Código Civil. Por otro lado, la responsabilidad genera mayores consecuencias cuando estamos frente a un contrato de obra pública, ya que es el dinero de todos los ciudadanos lo que está en juego. Ello trae como consecuencia que se regule en distintos cuerpos normativos las responsabilidades aplicables a los contratistas. 1 PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Buenos Aires: Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2004, Pp.347. 2 Sánchez Medal señala que “en esta etapa precontractual debe actuarse con buena fe” porque de lo contrario “podría incurrirse en un acto ilícito que engendrará responsabilidad” (De los contratos civiles, p.29). 3 Artículo 1362º.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

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De esta manera, la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE) y su Reglamento establecen criterios interpretativos de responsabilidad. El Reglamento Nacional de Edificaciones y el Reglamento de Ositran para la Contratación de Empresas Supervisoras hacen lo mismo para contratistas y supervisores de obras, respectivamente. Finalmente, el Código Civil y el Código Penal pueden dar un marco general de las responsabilidades aplicables de manera supletoria, en el primer caso, o directa, en el segundo, frente a obligaciones incumplidas por parte del contratista o supervisor de una obra.

2. Responsabilidades de los contratistas 2.1. Sobre lo regulado en la LCE y su Reglamento Al respecto salta a la luz y se hace necesario mencionar lo regulado por el artículo 41° de la LCE que señala lo siguiente: “Artículo 41º.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original (…) “[Lo destacado es nuestro]

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Informe Especial De lo anterior se puede señalar, que el contratista es totalmente responsable de ejecutar todas aquellas prestaciones adicionales, reducciones o ampliaciones a la obra inicialmente convenida. Así, en los casos de ejecución de obras públicas es la entidad quien puede emitir la orden de ejecutar tales prestaciones y es de cargo del contratista seguir las instrucciones, sin perjuicio del pago que se le debe reconocer conforme a lo indicado en dicha Ley. Por otro lado, el artículo 44º de la misma Ley establece lo siguiente:

“Artículo 44º.- Resolución de contratos Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados (…) “[Lo destacado es nuestro]

Por lo establecido en dicha norma, se concluye que el contratista también será responsable por la decisión de la entidad de resolver el contrato cuando dicha resolución sea consecuencia de causas imputables a él. Es decir, la entidad tendrá que probar –por un lado– que el contratista causó un daño y que por ello se resuelve el contrato de obra y –por otro lado– que dicho daño se dio por causas atribuibles al Contratista. Solo en tal caso, el Contratista tendrá que resarcir los daños y perjuicios ocasionados. También se destaca la posición que adopta la LCE, al establecer que en aquellos casos en los que por un caso fortuito o de fuerza mayor se imposibilite la continuación del contrato, la responsabilidad no recaerá en ninguna de las partes. Esto es, las partes podrán resolver el contrato y ninguna de ellas estará en la obligación de resarcir daños y perjuicios a favor de la contraparte. Ello va acorde con lo regulado en el Código Civil (de aplicación supletoria a los contratos de obra pública) en los artículos 1315° y 1317°, en donde los casos fortuitos o de fuerza mayor son considerados como causas de incumplimiento no imputables para ninguna de las partes. Sin embargo, debemos de tomar en cuenta los riesgos que dicha regulación puede acarrear, más aún cuando en los contratos de obra pública está en juego el dinero de los contribuyentes. Cabe preguntarnos: ¿Una obra podría quedarse a la mitad del camino debido a un desastre natural, como un

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terremoto de 8.5 grados en la escala de Richter? La respuesta inmediata podría ser afirmativa, aduciendo la gran escala del sismo. Sin embargo, pienso que la respuesta se queda suspendida hasta no constatar efectivamente el estado en el que se encuentra el sitio de la obra. De esta manera, es perfectamente posible que un terremoto de dicha magnitud pueda haber afectado una ciudad pero no la continuidad de la obra. Con ello, el contratista no podría resolver el contrato amparándose en el artículo 44° de la LCE. Y es que dicho artículo –a diferencia de lo regulado en el artículo 1315° del Código Civil– no establece la inimputabilidad del “caso fortuito o fuerza mayor” por el simple hecho de haberse producido efectivamente. Por el contrario, para que dicho suceso sea causa no imputable no basta con que haya ocurrido, sino que ese hecho debe generar que el objeto del contrato sea imposible de cumplir por parte de alguna de las partes. Es decir, el sismo de 8.5 grados debe haber generado que el contratista vea imposible la realización del objeto del contrato conforme a los planos y/o especificaciones técnicas. De hecho, para que pueda operar legalmente el artículo en cuestión, la imposibilidad de continuar con el contrato debe ser definitiva. En otras palabras, no debe existir posibilidad alguna de ser cumplida ni ahora, ni después ni nunca conforme –nuevamente– al objeto y a los alcances reales del contrato, de tal forma que si el caso fortuito o de fuerza mayor genera que la ejecución del contrato no pueda continuar por las tres siguientes semanas y sí a partir de la cuarta, no se podrá resolver el contrato alegando dicho artículo. La norma es clara al señalar que la imposibilidad en la continuación del contrato debe ser definitiva y no parcial (por un periodo de tiempo, por ejemplo). Con ello, el espectro para ampararse en dicho artículo se ve o se debería ver reducido, de tal forma que la responsabilidad por el incumplimiento de alguna de las prestaciones a cargo de alguna de las partes generada por un caso fortuito o de fuerza mayor es muy excepcional. Por su parte, el Reglamento de la LCE establece reglas que los contratistas están obligados a cumplir. Entre ellas, y en relación con la responsabilidad a la que está sujeto, se señala el siguiente artículo:

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“Artículo 146º.- Subcontratación El contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases, siempre que: 1. La entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado. 2. Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original. 3. El subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado. 4. En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales. Aun cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo indicado precedentemente, es el único responsable de la ejecución total del contrato frente a la Entidad. Las obligaciones y responsabilidades derivadas de la subcontratación son ajenas a la Entidad (…)” [Lo destacado es nuestro]

En tal sentido, a pesar que el contratista pueda tener la autorización para subcontratar parte de las prestaciones a su cargo, es responsabilidad del mismo ejecutar la totalidad de la obra a su cargo frente al contratante conforme se haya estipulado en los planos o especificaciones técnicas. Será el único responsable por la culminación de dichas obras de acuerdo a lo acordado sin perjuicio de que pueda luego reclamarle al subcontratista por algún defecto en la misma. Por otro lado, el mismo Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 192º.- Obligaciones del contratista de obra en caso de atraso en la finalización de la obra En caso de atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista, con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance de obra vigente, y considerando que dicho atraso producirá una extensión de los servicios de inspección o supervisión, lo que genera un mayor costo, el contratista de la ejecución de obra asumirá el pago del monto equivalente al de los servicios indicados, lo que se hará efectivo deduciendo dicho monto de la liquidación del contrato de ejecución de obra. Durante la ejecución de la obra dicho costo será asumido por la Entidad” [Lo destacado es nuestro]

De lo anterior se deduce que de nuevo, es el contratista quien será responsable frente a la entidad por el pago del mayor costo de los servicios de supervisión cuando estos sean consecuencias de atrasos en la ejecución de la obra por causas atribuibles al contratista.

Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado Es decir, finalmente, la entidad no asumirá ningún costo adicional en caso ocurra lo anterior, ya que si bien éesta debe pagar al supervisor, luego podrá deducir del monto de la liquidación del contrato el dinero desembolsado por los servicios de supervisión. 2.2. Reglamento Nacional de Edificaciones (D.S. Nº 011-2006-VIVIENDA) Sobre el particular, debemos señalar que el Reglamento Nacional de Edificaciones es de aplicación obligatoria para quienes desarrollen procesos de habilitación urbana y edificación en el ámbito nacional, cuyo resultado es de carácter permanente, público o privado. En consecuencia, lo regulado por este Reglamento se aplica a las actividades que realiza el contratista, por lo que consideramos pertinente analizar las responsabilidades civiles, administrativas y penales que regula este Reglamento. Al respecto, el presente Reglamento señala que las responsabilidades de los actores participantes en cada una de las etapas de un proyecto, entre ellos el contratista como constructor de obras, pueden ser de carácter administrativo, civil y/o penal, las que pueden ser aplicadas en forma concurrente si fuera el caso. La responsabilidad administrativa de los actores participantes en un proyecto u obra puede darse cuando estos, por acción u omisión, generan un perjuicio a cualquiera de los actores, administrados o partes contratantes, por el incumplimiento de deberes generales o responsabilidades normadas en dicho Reglamento, y en la legislación administrativa vigente. La responsabilidad civil de los actores participantes en un proyecto u obra puede darse cuando estos, por acción u omisión, generan un perjuicio a cualquiera de los actores, administrados o partes contratantes, por el incumplimiento de lo pactado en el contrato, de lo normado en dicho Reglamento, y de la legislación civil vigente. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por los que se deba responder. Es decir, la responsabilidad civil del contratista no solo está vinculada a las acciones u omisiones hechas por él mismo y que causan daño al comiten-

te o a terceros, sino también será responsable por las acciones u omisiones de aquellos que están bajo su cargo cumpliendo el servicio respectivo como ya se indicó anteriormente. La responsabilidad penal de los actores participantes en un proyecto u obra puede darse cuando éstos, por acción u omisión, generan un daño a cualquiera de los actores, administrados o partes contratantes, mediante un hecho o conducta tipificado como delito y normado en la legislación penal vigente. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad que se establece en esta norma se extiende a las personas naturales o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en las definiciones de requisitos de calidad, actúen personalmente como Profesional Responsable de Obra o Constructor. Finalmente, los artículos 25º, 26º y 27º de dicho Reglamento establecen las responsabilidades que son de aplicación para el presente informe respecto a la responsabilidad del contratista. “Artículo 25º.- Es responsabilidad del Constructor: a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto y a las normas vigentes. b) Disponer de la organización e infraestructura que garantice el logro de las metas de la obra. c) Designar al profesional responsable de la construcción que asumirá la representación técnica del constructor en la obra. d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales suficientes para culminar los trabajos dentro del plazo del Contrato, del presupuesto aprobado y con el nivel de calidad requerido. e) Formalizar las subcontrataciones de partes e instalaciones de la obra dentro de los límites pactados en el Contrato. f) Entregar al cliente la información documentada sobre los trabajos ejecutados”. “Artículo 26º.- El Constructor es responsable por las fallas, errores o defectos de la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o insumos defectuosos; sin perjuicio de las acciones legales que pueda interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes o subcontratistas”. “Artículo 27º.- Las personas jurídicas que presen el servicio de construcción son solidariamente responsables con los profesionales designados por ellos para representarlos”.

Reglamento de Licencias de Construcción, Control y Conformidad de la Obra (ya derogado) regulaba todo lo referente a las licencias de construcción previo al inicio de la ejecución. Dicho decreto fue derogado por el Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC, Reglamento de la Ley Nº 27157 en donde se define en el artículo 2.3 lo siguiente: “2.3 (…) Licencia de Obra: Es la licencia de construcción señalada en el inciso b) del art. 28º de la Ley, respecto de la cual trata el Título I de la Sección Segunda de este Reglamento.”[Lo destacado es nuestro]

El artículo 28º de la Ley en mención establece lo siguiente: “Artículo 28º.- De las opciones Todos los propietarios de edificaciones que construyan a partir de la vigencia de esta Ley deben optar por: a) Comunicar a la Municipalidad Distrital, o a la Provincial tratándose del ámbito del Cercado, en Formulario Único Oficial la fecha del inicio de la construcción de la obra, y declarar que esta se efectuará de conformidad con los planos que se adjuntan y que se cumple con las normas de zonificación y otras vigentes, para lo cual se acompaña el plano de zonificación respectivo. (…) b) Solicitar a la Municipalidad Distrital, o a la Provincial tratándose del ámbito del Cercado, la licencia de construcción en el Formulario Único Oficial, de conformidad con la presente Ley y con los dispositivos legales vigentes.” [Lo destacado es nuestro]

Por lo anterior, queda claro que lo que antes se denominaba licencia de construcción, luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27157 y su Reglamento, se le conoce a también con el nombre de licencia de obra. El artículo 50º del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157 señala lo siguiente:

2.3. Ley de Regularización de Edificaciones (Ley Nº 27157) y su TUO de su Reglamento El Decreto Supremo Nº 25-94-MTC,

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“Artículo 50º.- La Licencia de Obra es la autorización otorgada por la municipalidad, en el ámbito de su jurisdicción, para iniciar cualquier tipo de obra de edificación señalado en este Título, que deberán obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que: a) Constituyan predios urbanos. b) Cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea. c) Constituyan predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de Predios”.

Por lo tanto, si el contratista tiene que ejecutar obras que se enmarcan dentro de lo establecido en dicha norma, la

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que la facultad de revocación de dicho acto esté expresamente establecido en norma con rango legal y se cumpla los requisitos allí señalados, conforme al artículo 203º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4. De lo contrario no será válida la revocatoria de la licencia de funcionamiento, sin perjuicio de las otras sanciones que correspondan por el incumplimiento de la obligación a cargo del propietario y del contratista si corresponde.

artículo 28º y 29º que a la letra dicen lo siguiente: “Artículo 28º.- Las obras de edificación y habilitación urbana requieren la designación de un Profesional Responsable de Obra, cuya ejecución realizará directamente. Es responsable de dirigir la obra asegurándose que la ejecución de la misma, se realice de conformidad con el proyecto aprobado y la licencia respectiva, y cumpla con lo normado en el presente Reglamento”. [Lo destacado es nuestro] “Artículo 29º.- El Profesional Responsable de Obra debe tener Título Profesional de Arquitecto o de Ingeniero Civil colegiado y contar con un certificado de habilitación profesional vigente”.

Respecto a la relación de la licencia de funcionamiento y la no obtención de la licencia de construcción o licencia de obra, el artículo 13º de la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento señala lo siguiente: “Artículo 13º.- Las municipalidades deberán realizar las labores de fiscalización de las actividades económicas con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los titulares de las licencias de funcionamiento conforme a ley, pudiendo imponer las sanciones a que hubiera lugar en el caso de incumplimiento. Las municipalidades no pueden exigir tasas u otros cobros por el ejercicio de su actividad fiscalizadora. Asimismo, las actividades de fiscalización como parte del procedimiento de inspección multidisciplinaria, deberán ser únicas y realizarse en el mismo momento, con el objeto de hacer más eficiente la verificación del cumplimiento de las medidas de seguridad”. [Lo destacado es nuestro]

En tal sentido, es perfectamente posible que en caso las municipalidades realicen las fiscalizaciones respectivas y no encuentren la licencia de construcción (licencia de obra), puedan imponer sanciones que lleguen hasta la revocación de la licencia de funcionamiento, más aún si dicha sanción está contemplada en el reglamento o norma interna de la Municipalidad. Esto sobre la base de la función que tienen los fiscalizadores para verificar el cumplimiento de las obligaciones de los titulares de las licencias de funcionamiento. Por lo tanto, si el propietario no muestra la licencia de construcción, queda expuesto a la inhabilitación de las actividades económicas que realice. Hay que destacar que en caso de revocatoria de la licencia de funcionamiento, dicha revocación deberá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente y siempre

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3. La supervisión de obras La supervisión es un conjunto de procedimientos para el acompañamiento, asesoría y retroalimentación dirigido a las personas supervisadas con el fin de obtener los resultados en función de los objetivos, metas y estrategias planteados. Es una modalidad en la que mediante el establecimiento de una relación de carácter educativo que vincula directamente a supervisores y supervisados, se busca inducir cambios en las personas que participan en los procesos de trabajo, en las relaciones de poder y aún en la cultura de las organizaciones de las cuales estas personas son parte. El supervisor de obras Es un profesional con capacidades de manejo técnico, legal y social que vela por la correcta ejecución de proyectos de agua potable y saneamiento. El supervisor debe considerarse un facilitador del aprendizaje, no un experto infalible, que va a apoyar en la solución de los problemas. Funciones La supervisión, en el marco de los proyectos de agua y saneamiento, toma las siguientes connotaciones: -

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Velar por la ejecución integral del proyecto, vigilando la articulación de los componentes de infraestructura con los componentes sociales. Vigilancia y control de los procesos y metas de construcción, conforme expediente técnico. Proceso eminentemente pedagógico, de enseñanza-aprendizaje, mediante el cual se verifica avances, limitaciones y aporta soluciones. Proceso de vigilancia de aspectos constructivos y sociales. Es ejercido por profesionales y técnicos capacitados quienes ejercen un rol facilitador en todo el proceso.

4 Artículo 203.3.- La revocación prevista en este numeral solo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.

Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado El monitoreo Proceso de vigilancia continua y sistemática de la ejecución de un proyecto para verificar el desarrollo de actividades y metas definidas para cada uno de los componentes de proyectos de agua y saneamiento. El propósito es identificar oportunamente problemas de ejecución de las actividades, metas, tiempos, efectos y calidad de los productos para ejercer los correctivos del caso. Objetivo e importancia de la supervisión: Los objetivos de la supervisión de obras se resumen en: -

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Verificar el cumplimiento de actividades y metas en relación con las establecidas en los planes y programas. Verificar los efectos de los componentes educativos, organizacionales, de capacitación, salud, etc., traducidos particularmente en cambios o progresos en la conducta sanitaria y en el comportamiento organizacional. Motivar al personal, controlar la calidad técnica, capacitar en forma continua y realizar la retroalimentación inmediata a los agentes de cambio supervisados.

Importancia de la supervisión La importancia de la supervisión radica en que al interior de las organizaciones y equipos, se promueve el desarrollo de las capacidades y potencialidades individuales y de grupo orientándolas hacia la acción autónoma creativa y emprendedora, en la perspectiva de la calidad para el desempeño. La supervisión debe ser vista como una de las herramientas de mayor importancia en la elevación de la competitividad, porque promueve acciones de mejoramiento de la efectividad, eficiencia y la calidad de las acciones del equipo que implementa un programa. La supervisión posibilita el empoderamiento del equipo de trabajo, se convierte en un espacio de capacitación y organización de consensos. Es una estrategia de mejoramiento de la calidad de un programa o proyecto Técnicas de supervisión Las técnicas de supervisión dependen del sistema de información y del personal. Estas pueden ser: Observación directa: permite observar la calidad del proceso, orientando la retroalimentación y la capacitación. Diálogo con el personal: permite identificar lo que el personal sabe y piensa de su trabajo

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Diálogo con los usuarios: permite conocer la calidad sentida del programa, el grado de utilización del mismo, la accesibilidad, la satisfacción del usuario, etc.

visita, esto genera un clima de apertura y confianza.

Revisión de información: es una técnica que permite ver si los registros fueron elaborados y llenados correctamente. Es el único momento en que podemos verificar la validez de la información.

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Control de logística: permite evaluar si se dispone de los recursos necesarios para ejecutar las actividades. Ejemplo: material educativo (rotafolios). Capacitación continua: si se detectaron problemas en el momento de la ejecución de las actividades, se puede aprovechar la oportunidad para brindar una capacitación orientada a la solución de problemas concretos. Planificación del proceso de supervisión El proceso de supervisión reconoce tres fases relacionadas entre sí: acopio de información, análisis e interpretación de datos y toma de decisiones (oportunas y pertinentes) conjuntamente con los equipos de trabajo. ¿Cómo programar la supervisión? Pueden diferenciarse según etapas a cumplir, cada una de las cuales persigue diferentes objetivos. Antes de la supervisión a) Formular el objetivo de la visita de supervisión. b) Plantear las actividades a ser supervisadas y determinar su procedimiento. c) Realizar un cronograma y comunicar la fecha y el objetivo de la supervisión al equipo. d) Preparar los materiales y la logística. e) Determinar el tiempo de supervisión. Preparar los instrumentos de acopia de información: debe tener los indicadores de observación de una o varias actividades. -

Debe contener los indicadores más importantes, entre ellos los de producción o rendimiento, estándares de calidad, debiendo escogerse niveles de referencia para alertar sobre las desviaciones. - Debe ser de fácil aplicación. - Tener una parte de observaciones para realizar o indicar comentarios. Después de la Observación: debe abordarse lo siguiente: Durante la supervisión La visita de supervisión tiene tres tiempos: Previo a la observación: incluye las presentaciones, indicación del motivo de la

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La Observación: durante la visita se debe observar: La manera como se está realizando la actividad. - La aplicación de la norma durante la actividad. - El cumplimiento de metas y objetivos planificados. - La aplicación de instrumentos. - La optimización de los recursos disponibles. - Dialogar con los usuarios para determinar el grado de satisfacción. - La interrelación horizontal y la comunicación asertiva entre el supervisado y los miembros de la comunidad. Revisar el sistema de información para detectar la validez de la información. -

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Informar sobre los problemas encontrados, priorizarlos y analizarlos conjuntamente con el equipo de trabajo. Toma de decisiones. Elaborar en forma conjunta (supervisor y supervisado) las alternativas dando solución y establecer prioridades. Establecer compromisos de mejoramiento de la calidad de las actividades.

Después de la supervisión El supervisor, o el equipo supervisor deberá: -

Informar a la entidad a quien representa y al agente supervisado sobre los resultados. Realizar el seguimiento a los compromisos. Realizar una autoevaluación sobre la metodología de la supervisión.

Plan de supervisión El Plan de supervisión debe ser elaborado por el OS inmediatamente iniciada la implementación del proyecto; el mismo que debe contener los siguiente: 1. Un calendario de supervisión que se deberá compartir con los supervisados: permite al supervisor organizar las reuniones futuras y plantear los detalles de las mismas. 2. Definir las actividades a supervisar; así como los resultados e indicadores. 3. Preparar instrumentos para evaluar el desempeño, avance de actividades, metas y objetivos. 4. Una vez culminada la acción de supervisión, realizar el informe correspondiente y elevarlo al órgano correspondiente.

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A efectos de la presentación de algunos lineamientos e instrumentos validados de diversas experiencias en proyectos de agua y saneamiento rural, es necesario identificar los componentes, sujetos de supervisión de un proyecto integral de agua y saneamiento: -

Componente de infraestructura. Componente de gestión social y administrativa. - Componente de operación y mantenimiento. - Componente de educación sanitaria. Los sujetos sociales materia de supervisión también son variados. -

El operador técnico. La organización que gestiona el servicio antes, durante y después de la obra. Los capacitadores locales.

4. Responsabilidades de los supervisores 4.1. Sobre lo regulado en la LCE y su Reglamento Es importante delimitar las funciones que ostenta el supervisor como parte de una obra. Así, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 193º señala lo siguiente: “El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función controlar la ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista (…) Está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas; y para disponer cualquier medida generada por una emergencia. No obstante lo señalado en el párrafo precedente, su actuación debe ajustarse al contrato, no teniendo autoridad para modificarlo. (…)” [Lo destacado es nuestro]

Por tanto, el supervisor de la obra cumple una función de control y supervisión técnica en cuanto le haya sido encomendado mediante las obligaciones pactadas en el contrato de supervisión. No es posible que el supervisor de la obra pueda modificar o alterar las cláusulas del contrato toda vez que encuentra como límite a las disposiciones contempladas en el mismo. Además, la norma es clara y expresa al señalar que el supervisor no tiene autoridad suficiente para modificar el contrato.

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4.2. Reglamento de Ositran para la contratación de empresas supervisoras (D.S. Nº 035-2001-PCM) Sobre el particular, el presente Reglamento y su Ley regulan el procedimiento de elección de las empresas supervisoras que van a prestar servicios a favor de Ositran. Respecto a la responsabilidad del supervisor. El presente Reglamento señala en su artículo 22° lo siguiente: ‘‘Cuando se presenten denuncias sustentadas contra las empresas supervisoras, o en caso que OSITRAN detecte incumplimiento de las obligaciones señaladas en la Ley o en el presente Reglamento, OSITRAN correrá traslado de la misma a los involucrados para presentar sus descargos. Con o sin el descargo, OSITRAN resolverá. En caso de ser necesario OSITRAN podrá disponer la ejecución de una verificación en el lugar de los hechos. En este caso se emitirá resolución en el término de diez (10) días hábiles de recibido el resultado de la mencionada verificación. Emitida la resolución que determine el incumplimiento por parte de la empresa supervisora, OSITRAN procederá a la aplicación de las penalidades que se hayan establecido en el respectivo contrato de locación de servicios.’’.

Por lo tanto, de la lectura del presente artículo queda claro que no existiría responsabilidad administrativa ante algún incumplimiento del supervisor, sino más bien responsabilidad civil porque se genera como consecuencia de los acuerdos suscritos entre las partes en el contrato. 4.3. Reglamento Nacional de Edificaciones (D.S. Nº 011-2006-VIVIENDA) Sobre el particular, debemos señalar que el Reglamento Nacional de Edificaciones es de aplicación obligatoria para quienes desarrollen procesos de habilitación urbana y edificación en el ámbito nacional, cuyo resultado es de carácter permanente, público o privado. Al respecto, el presente Reglamento señala que las responsabilidades de los actores participantes en cada una de las etapas de un proyecto, pueden ser de carácter administrativo, civil y/o penal, las que pueden ser aplicadas en forma concurrente si fuera el caso. La responsabilidad administrativa de los actores participantes en un proyecto u obra puede darse cuando estos, por acción u omisión, generan un perjuicio a cualquiera de los actores, administrados o partes contratantes, por el incumplimiento de deberes generales o responsabilidades normadas en el presente Reglamento,

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y en la legislación administrativa vigente. La responsabilidad civil de los actores participantes en un proyecto u obra puede darse cuando estos, por acción u omisión, generan un perjuicio a cualquiera de los actores, administrados o partes contratantes, por el incumplimiento de lo pactado en el contrato, de lo normado en el presente Reglamento, y de la legislación civil vigente. La responsabilidad penal de los actores participantes en un proyecto u obra puede darse cuando estos, por acción u omisión, generan un daño a cualquiera de los actores, administrados o partes contratantes, mediante un hecho o conducta tipificado como delito y normado en la legislación penal vigente. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, el constructor y el profesional responsable de obra, responderán frente al cliente, en el caso que haya controversia o desacuerdo por daños materiales ocasionados en el producto de la edificación dentro de los cinco años. Este plazo será contado desde la fecha de recepción o finalización de obra por la Municipalidad respectiva, y comprende los defectos o daños materiales que a continuación se indican: a. Por destrucción total o parcial, o cuando presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, por los daños materiales causados en el producto de la construcción por vicios o defectos que afecten la cimentación, las estructuras, o todo aquel elemento o subconjunto que afecte directamente a las estructuras, comprometa la resistencia mecánica, la estabilidad, y el tiempo de la vida útil de la obra. b. Por los daños materiales causados en la obra por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones, ocasionados por el incumplimiento de los requisitos de calidad de los materiales. c. Por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos no estructurales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra y que forman parte del producto de la construcción. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios,

Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado como por actos u omisiones de personas por los que se deba responder. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad que se establece en esta norma se extenderá a las personas naturales o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en las definiciones de requisitos de calidad, actúen personalmente como profesional responsable de obra o constructor. Por otro lado, al igual que lo desarrollado en el Código Civil, el presente reglamento establece que el constructor y el profesional responsable de obra, se liberan de responsabilidades del contrato si prueban que la obra se ejecutó de acuerdo a las normas técnicas de este Reglamento y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra, cuando los mismos le son proporcionados por el propietario. Por lo tanto, al igual que la responsabilidad civil, podemos concluir que el supervisor será responsable administrativamente por los defectos o errores de los estudios y diseños definitivos de la obra. Finalmente, es responsabilidad del supervisor la fiscalización, control y cumplimiento de lo siguiente: a. Los riesgos que entrañan las labores. b. Las medidas preventivas. c. Los métodos correctos de trabajo. d. Sustancias peligrosas (detalles color, olor, fórmula, etc.). e. Límites de exposición permitidos. f. Sobre los peligros para la salud. g. Medidas de control y prevención.

5. Sobre otras responsabilidades del contratista y del supervisor 5.1. La responsabilidad civil que nace del contrato de obra Sobre el particular, serán los contratos suscritos entre las partes los cuales regulen la responsabilidad ante cualquier incumplimiento total o parcial de las obligaciones asumidas, debiendo ser para el presente caso el contrato de obra y todos los documentos que formen parte del mismo los que regulen las consecuencias que generaría cualquier incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes.

En ese sentido, el contratista podría tener frente al comitente responsabilidad por lo inejecutado conforme al contrato de obra. Es decir, existe solamente responsabilidad contractual frente al comitente debido a que entre ambos existe una relación jurídica originada como consecuencia de la celebración del contrato. Por lo tanto, si existe algún tipo de responsabilidad extracontractual, esta será como consecuencia de relaciones con terceros ajenos al contrato de obra, como se explicará más adelante. 5.2. De la responsabilidad civil en la ejecución de los diseños de obras Ya establecida la naturaleza de la actividad que realiza el contratista, podemos afirmar que este tiene ante el comitente la obligación de ejecutar los diseños de la obra conforme lo estipulado en el contrato de obra y todos los documentos que formen parte del mismo. Esto implica ejecutar dichos diseños de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas; pero, además significa que el contratista debería realizar todas aquellas actividades que lo conduzcan al buen desempeño conforme al marco legal vigente. La responsabilidad que se derive como consecuencia del incumplimiento a las prestaciones establecidas contractualmente suele estar determinada en el propio contrato de obra. De esta manera, la resolución del contrato, el pago de penalidades, intereses, entre otras figuras legales, se establecen en el contrato como formas a través de las cuales el comitente asegura la buena ejecución de los diseños de obra en caso el contratista tenga responsabilidad por lo inejecutado. En ese sentido, el contratista tiene la responsabilidad de realizar los trabajos encomendados utilizando el arte y técnica especializada que se requiere para el desempeño de esta función. Es así que nuestro Código Civil recoge la figura de la responsabilidad profesional o técnica, la cual se encuentra regulada en el artículo 1762º del Código Civil desarrollando lo siguiente: “Art. 1762º.- Si la prestación de los servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.” [Lo destacado es nuestro]

Por lo tanto, queda establecido que el contratista de la obra podría ser responsable por los daños y perjuicios

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ocasionados cuando su contraparte (el comitente o la entidad) demuestre que actuó con dolo o culpa inexcusable. Cabe indicar, que el dolo y la culpa inexcusable se encuentran regulados en el artículo 1318º5 y 1319º6 del Código Civil y establecen que se entenderá por dolo cuando a sabiendas se inejecuta la obligación; mientras que la culpa inexcusable tiene que ver con una negligencia grave; es decir, casos de desatención de deberes elementales y principios básicos de la actividad profesional o técnica que se realice. En consecuencia, de lo anteriormente desarrollado se desprende que el contratista de la obra podría ser responsable cuando actúe sabiendo que dicha actuación conllevará a no cumplir con las prestaciones pactadas en el contrato. Además, también podría ser responsable cuando no tome en cuenta los deberes primarios que toda actividad profesional o técnica debe seguir. Por lo tanto, si no se cumple ninguno de estos supuestos comprobados, el artículo 1329º del Código Civil establece que se presumirá la culpa leve: ‘‘Art. 1329º.- Se presume que la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. ’’ [Lo destacado es nuestro].

Sobre el particular, el artículo 1320º del mismo Código define a la culpa leve como la omisión de aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Es decir, actúa con culpa leve quien realiza una acción u omisión que obedezca a la torpeza o falta de atención. 5.3. Responsabilidad civil aplicable a los contratos de supervisión El Código Civil, en relación con la responsabilidad de los supervisores, establece lo siguiente: “Artículo 1777º.- El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios. 5 Artículo 1318º.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación. 6 Artículo 1319º.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.

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Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector deber ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. Se puede apreciar - conforme lo señaláramos anteriormente – que será el Contratista quien asuma la responsabilidad civil ante cualquier incumplimiento del contrato de obra.”

De lo anteriormente desarrollado, se podría concluir que el supervisor solo será responsable cuando actúe con dolo o culpa inexcusable; por lo que mientras estos dos supuestos no estén probados, se presumirá que actuó con culpa leve y; por lo tanto, no habría responsabilidad alguna ya que el artículo 1314º7 del Código Civil1 exime de responsabilidad a quien actúe con la diligencia ordinaria requerida; es decir, a quien actúe con culpa leve. Además, el supervisor será responsable civilmente por los defectos o errores de los estudios y diseños definitivos de la obra. 5.4. Sobre la responsabilidad de indemnizar Al respecto, debemos señalar que la indemnización de daños y perjuicios comprende el daño emergente 8 (costos) y el lucro cesante9 (ingreso dejado de percibir) siempre que sean consecuencia inmediata y directa de una inejecución o de un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Es decir, que sean causa directa derivada de la no ejecución de las prestaciones tal y como fueron establecidas en el contrato. Por otro lado, el supervisor de la obra también podría ser responsable por los daños causados por aquellos que tengan bajo sus órdenes siempre y cuando ese daño se haya realizado en el cumplimiento del servicio respectivo o en el ejercicio del cargo. Tanto la supervisora como aquel que causó el daño son responsables solidarios. Es decir, el perjudicado podría pedir la indemnización contra cualquiera de los dos o contra los dos a la vez pues así lo establece el artículo 1981º4 del Código Civil. 7 Artículo 1314º.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 8 Se define al daño emergente como aquel derivado directa o indirectamente de la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 9 Se define al lucro cesante como toda suma que se hubiese ganado de haberse ejecutado la obligación o de haber cumplido total, a tiempo y tal lo acordado.

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5.5. Sobre la responsabilidad civil extracontractual La responsabilidad extracontractual se deriva de acciones u omisiones que causan un daño a una persona. En el presente caso, no podría hablarse de responsabilidad extracontractual frente al comitente porque precisamente la relación que existe entre éste y el Contratista es uno derivado como consecuencia de la celebración de un contrato. (Contrato de Ejecución de Obra). En este sentido, el artículo 1970º del Código Civil señala lo siguiente: “Artículo 1970º.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.”

De lo anterior se desprende la idea según la cual aquel que causa un daño a otro mediante una actividad o bien riesgoso o peligroso debe repararlo. Es decir, el Contratista tiene la obligación de reparar cualquier daño que se derive como consecuencia; por ejemplo, de la ejecución de las obras que tiene a su cargo debido a la naturaleza misma de las prestaciones que ejecuta. El daño debe estar efectivamente probado y debe ser consecuencia de la acción u omisión del contratista. En consecuencia, el contratista podría tener responsabilidad extracontractual frente a un tercero cuando le haya originado un daño efectivamente probado por quien lo alega independientemente que dicho daño haya sido causado con dolo o culpa (ambos conceptos definidos anteriormente). No obstante, el contratista no será responsable cuando el daño sea consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor10, de una situación originada por o determinante de un tercero, o de la imprudencia de quien padece el daño. Por otro lado, el contratista de la obra también podría ser responsable por los daños causados por el personal que tenga bajo sus órdenes siempre y cuando ese daño se haya realizado en el cumplimiento del cargo asignado. Tanto el contratista como aquel que causó el daño son responsables solidarios. Es decir, el perjudicado podría pedir la indemnización contra cualquiera de los dos o contra los dos a 10 Artículo 1315º.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

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la vez, pues así lo establece el artículo 1981º del Código Civil. 5.6. Sobre la responsabilidad penal Al respecto, debemos señalar que nuestro Código Penal tipifica de manera específica sólo un supuesto en el que el contratista podría incurrir en un delito siempre que haya de por medio la ejecución de una obra pública. Este está regulado en el artículo 388º de dicho Código que a la letra señala lo siguiente: “Artículo 388º.-Peculado por uso El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.” [Lo destacado es nuestro]

El contratista será responsable penalmente cuando: de acuerdo a lo establecido en dicho artículo, use o permita que otros usen vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento que pertenezcan al Estado o a cualquier dependencia pública para fines ajenos al encomendado inicialmente respecto a la ejecución de obras públicas. Dicha responsabilidad es aplicable; además, a los trabajadores del contratista. Por otro lado, podría darse el caso de que los representantes de la empresa constructora (contratista) incurran en delitos tales como homicidio culposo, lesiones culposas o exposición de las personas a abandono peligroso, ya que por la naturaleza de las obras a ejecutar, especialmente en construcción, las personas que se hallen en el sitio de obra exponen permanentemente su salud o vida. Eventualmente, son los representantes quienes pueden ser procesados por tales delitos, más aún cuando se trata de ejecución de obras públicas en donde la presión social es mayor. Asimismo, y respecto a los supervisores de obra, debemos señalar que nuestro Código Penal no tipifica algún delito o falta relacionados directamente con la actividad del supervisor; sin embargo, podría darse el caso negado que durante el desarrollo de sus actividades con entidades públicas el supervisor incurra en actividades ilícitas de corrupción a funcionarios.