Contratos de consumo en el Nuevo CCyC Federico M. Alvarez Larrondo [email protected]

Orígenes • • • • •

Década del 60 Post I Guerra Mundial Post II Guerra Mundial Idea de Grupo John Fitzgerald Kennedy. 1963. Ley Antimonopolio: • “Todos somos consumidores”.

El derecho del consumo en Europa • Nace de modo indirecto con el Tratado de Roma suscripto en 1957, destinado a crear el mercado común de los países europeos independientes. • Preámbulo establece como meta esencial de la comunidad el mejoramiento constante de las condiciones de vida y empleo y señala como uno de los objetivos la elevación acelerada del nivel de vida, garantizando precios razonables en los suministros al consumidor

• A partir de allí comienza a construirse la teoría del Derecho del Consumidor. • Thierry Bourgoignie

Antecedentes históricos • •

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Año 1900, aunque naturalmente fuera de contexto, en la ley de marcas 3975 que incluyó disposiciones claramente protectoras de los consumidores Los incs. 7º y 8º del art. 48, comentan los autores, reprimían con multa y arresto no redimible a "todos aquellos que con intención fraudulenta pongan o hagan poner a una mercadería o producto una enunciación o cualquiera otra designación falsa con relación sea a la naturaleza,calidad, cantidad, número, peso o medida, o al lugar o país en el cual haya sido fabricado o expedido, y a medallas, diplomas, menciones, recompensas o distinciones honoríficas discernidas en exposiciones o concursos", así como a "los que a sabiendas vendan, pongan en venta, o se presten a vender mercaderías o productos con cualquiera de las enunciaciones falsas mencionadas". Estas normas fueron derogadas por la ley 22.362, por considerar ajenas a la incumbencia de la ley marcaria las disposiciones incriminatorias de "engaños al público consumidor". Concepto de consumidor hace su aparición recién en el dec. 141/53 ("Cód. Alimentario Nacional")[ e inclusive en la Constitución de la Provincia del Chaco del año 1958 "En el anexo I, el art. 5º define al consumidor, como ´toda persona, grupo de personas, razón social o institución que se procure alimentos para consumo personal o de terceros´ de ´toda persona, firma comercial o establecimiento que elabore, fraccione, conserve, transporte, expenda, exponga o manipule alimentos, condimentos, bebidas, artículos de uso doméstico o primeras materias correspondientes a los mismos´(art.1º). En el texto vigente que lo subrogó (dec.2126/71, Anexo I, arts. 1º y 6º) se lo define como ´toda persona o grupo de personas o institución que se procure alimentos para consumo propio o de terceros` de una ´persona, firma comercial o establecimiento´comercializador.

Ley 24.240 • B.O. 15 de octubre de 1993.• Veto 2089/93. Arts. 13 – 40. Solidaridad • Decreto Reglamentario 1798/94

El Derecho del Consumo en el régimen nacional

El Derecho del Consumo en el Art. 42 C.N. “Los consumidores y usuarios de régimen nacional bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

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Desarrollando los contenidos del texto constitucional argentino, se puede esquematizar la consagración de los siguientes derechos fundamentales: I. Derechos Primarios (Relativos a deberes y funciones del Estado). A.Derecho de acceso al consumo. *Libertad de elección. *Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo. B.Derecho a la educación para el consumo. II.Derechos Sustanciales (Soluciones del Derecho de fondo). A.Derecho a la salud y seguridad. B.Derecho a la información. C.Derecho a la protección de los intereses económicos. *Calidad de los servicios públicos. III.Derechos Instrumentales (Mecanismos de implementación). A.Derecho a la organización. B.Derecho de participación *Control de los servicios públicos. C.Derecho de acceso a la Justicia. *Procedimientos eficaces. *Prevención."

Génesis constitucional • El convencional Dr. Roberto Irigoyen, en nombre de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, fue el encargado de informar a la Convención en pleno sobre los fundamentos de la cláusula constitucional

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"(...)En su larga evolución el derecho reconoció en su momento la debilidad intrínseca del trabajador en lo que hace a su relación laboral. De allí surgió un derecho tuitivo de las relaciones del trabajo, que ha sido reconocido y que hoy tiene una consagración expresa. • "De la misma manera el derecho, en su permanente evolución, reconoce la debilidad intrínseca del consumidor frente al proveedor. Podríamos decir que el derecho en su avance deja de ser garantía de la igualdad formal en las relaciones jurídicas. En definitiva, busca la igualdad sustancial, y para que ésta se opere precisa elevar al consumidor al nivel del proveedor.

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"(...)el derecho del consumidor significa un reaseguro de la libre competitividad en el mercado; le da transparencia y posibilita el ejercicio de la libertad económica. Y éste específicamente en función de una finalidad, que es la libre elección de los productos por parte del consumidor. • "(...)Si analizamos el texto que proponemos, debemos decir que, en principio, estamos consagrando los derechos del consumidor, que ya constituyen un imperativo universal a la luz de los pronunciamientos de las Naciones Unidas, del célebre John Kennedy y del derecho comunitario europeo. Pero además de consagrar los derechos del consumidor establecemos un sistema de garantías.

"(...)Esta categorización de derechos sirve como finalidad de la política, por una parte, como teleológico para los poderes del Estado, por otra, y además como específica herramienta hermenéutica para el Poder Judicial de la Nación.

Ricardo Lorenzetti El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor (...) En los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley sino la constitución Nacional la que es fuente principal del derecho consumerista. Se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados”.-

Pirámide Normativa del Derecho del Consumo

LEY 24240

NORMAS INTEGRADAS Y DECRETOS Y RESOLUCIONES

IMPACTO DEL DERECHO DEL CONSUMO

Cód. Civil

• Estado Liberal • Autonomía de la Libertad • Derecho Supletorio

Derecho del Consumo

• Estado Social • Intervención del Estado • Orden Público

DERECHO DEL CONSUMO COMO EJE DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO • ANTES DEL ADVENIMIENTO DELDERECHO DEL CONSUMO • Mercado como eje. • Protección indirecta del consumidor.• Herramienta: Libre competencia.• Normas: – – – –

Ley de Marcas.Ley de Patentes.Ley de Lealtad Comercial.Ley de Defensa de la Competencia.-

IMPACTO DEL ARTÍCULO 42 C.N.

El Derecho del Consumo pasa ser eje del sistema penal económico.Supera defectos de la falsa competencia. Autoprotección. Teoría de los juegos. “El dilema del preso”. Incapacidad de control por parte del Estado. Nuevos actores en el sistema: Consumidores afectados Asociaciones de Consumidores Ministerio Público

El nuevo rol del Derecho Constitucional • Lorenzetti “La teoría de las esferas independientes hizo que la Constitución fuera prescindible para el derecho privado, y así es que muy pocas decisiones en conflictos particulares, han sido elaboradas a partir de la norma fundamental. • Asistimos al reinado de la ley codificada, la que a través de la exégesis y el silogismo, satisfacía las demandas de seguridad jurídica. • Esta situación ha cambiado en los tiempos actuales, en los que asistimos a una interrelación estrecha entre Código Privado y Constitución”.

Dcho Civil Constitucional • Ricardo de Ángel Yaguez, • “El civilista ha creído desde antaño que el Derecho Civil era autosuficiente, llegándose a afirmar que el Derecho Civil contenía al Derecho Constitucional. • Tal postura, continúa inmutable en los países sujetos al régimen del common law, al igual que en Francia, extremo que no se da en Alemania e Italia, y en tiempo más reciente España por cuanto en los mismos ha comenzado a desarrollarse una nueva corriente que ha dado en llamarse Derecho Civil Constitucional.

• Italia y Alemania • Por haber sufrido con posterioridad a la culminación de la Segunda Guerra Mundial, la imposición de una nueva Constitución que importó un profundo cambio social, y un choque frontal entre la ideología de su Carta Magna con respecto a la de sus Códigos (v.gr. el fascismo en la codificación italiana). • En tanto que en España, con la caída del Gobierno de Franco, se da lo que el autor llama una “fiebre de Constitucionalidad”, otorgándose a partir del año 79´ hasta el presente, eficacia directa a las normas constitucionales

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La idea del Derecho Civil como un derecho neutral se pierde. El punto de referencia lo constituye el Código Civil Napoleónico que no era más que la “carta jurídica del ciudadano indiferenciado”. Esta idea de ciudadano responde lógicamente a los principios de la Revolución Francesa, que manifestaba como uno de sus principales objetivos el eliminar cualquier distingo entre la realeza y las clases inferiores, permitiendo de esta manera que las relaciones privadas se regularan con una misma vara igualitaria. Pero indudablemente “el Código no cumple ya esa función”. Es que el Posmodernismo ha traído consigo una idea del individuo completamente distinta, con una exaltación constante del super yo, que al decir de Carlos Ghersi “ha barrido literalmente con los valores de la modernidad, sobre todo con los sociales, lo social, lo colectivo y al disolver aquella axiología e incorporar la etiqueta del individualismo exacerbado, ha sacralizado y coronado el super yo, en reemplazo del yo en la sociedad de este fin de siglo”

• El pluralismo de fuentes y la proliferación de subsistemas permiten hablar de asistematicidad, y por ende, de inseguridad jurídica. • Se plantea la necesidad de una nueva dogmática. • Lorenzetti propone “una dogmática sistemática, capaz de dar cuenta de todo el sistema. Las normas fundamentales de derecho privado, se sitúan en la Constitución, en los tratados, en la costumbre, en los Códigos, y se identifican por ser susceptibles de argumentación iusfundamental”

• “En esta medida, la Constitución, -y los principios en ella contenidos- funciona como medida normativa de las reglas y actos jurídicos en el momento de su génesis, desenvolvimiento, interpretación y aplicación, condicionando la integralidad del proceso normativo y transfigurando, por fuerza de su incidencia, los textos anteriores”

El Régimen Legal de Consumo post CCyC

Reformar un Código • Tarea titánica • Orgaz “La reforma de la legislación civil es un asunto demasiado serio, que requiere ser tratado con maduro juicio y con espíritu prudente y tranquilo” • Stratta “… debe tenerse particularmente en cuenta que el derecho siempre encarna la realización de valores. Sin axiología no es posible la concepción jurídica. Esta visión debe estar presente en el análisis del derecho positivo para juzgarlo, es decir, para determinar su adecuación o no a los valores considerados deseables, para orientar una elaboración creadora, o para discernir los criterios interpretativos”

“Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” • “I) Aspectos valorativos” • a.- Código con identidad cultural latinoamericana. • b.- Constitucionalización del derecho privado. • c.- Código de la igualdad. “…El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”.

• d.- Código basado en un paradigma no discriminatorio. En la tradición histórica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza”.

• e.- Código de los derechos individuales y colectivos. – El débil, eje fundamental del sistema.-

La Constitucionalización del Derecho Privado

Constitucionalización del derecho • Guido Alpa planteaba, “Pero entonces, ¿de cuáles tareas se debe ocupar, qué tareas debe asumir el derecho privado? (…) el derecho privado no puede seguir siendo considerado como un derecho egoísta destinado a tutelar sólo intereses individuales; si en la concepción del "derecho" se incluye una tarea y, en consecuencia, una obligación, una responsabilidad, precisamente se quiere decir que el interés privado debe ser armonizado no sólo con los otros intereses privados, sino también, con el interés de la colectividad. • Para hacer esto es necesario disponer de una escala de valores. • Pues bien, esta carta se encuentra en las constituciones y, hoy, en Europa, en dos cartas de derechos: la Carta Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en 1950, y la Carta Europea de los derechos fundamentales, suscrita en Niza en el 2000 y posteriormente confirmada en Estrasburgo en septiembre de 2007” (ALPA, Guido, “Las tareas actuales del derecho”)

Lorenzetti • “En el transcurso del siglo XIX, la norma constitucional dejó de ser proclama política para transformarse en una norma jurídica que regla la organización del Estado. Se perfila en los modos en que la conocemos ahora, la separación entre lo público y lo privado: el primero se ocupa de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, mientras que el segundo atiende a los conflictos entre individuos. (…)

Lorenzetti • “La teoría de las esferas independientes hizo que la Constitución fuera

prescindible para el derecho privado, y así es que muy pocas decisiones en conflictos particulares, han sido elaboradas a partir de la norma fundamental. • Asistimos al reinado de la ley codificada”. • “Esta situación ha cambiado en los tiempos actuales, en los que asistimos a una interrelación estrecha entre Código privado y Constitución”

Lorenzetti • “Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. • Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Código • ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, • conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. • A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

El Derecho del Consumo en el régimen nacional

El Derecho del Consumo en el Art. 42 C.N. “Los consumidores y usuarios de régimen nacional bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Ricardo Lorenzetti El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor (...) En los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley sino la constitución Nacional la que es fuente principal del derecho consumerista. Se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados”.-

Pirámide Normativa del Derecho del Consumo

CODIGO UNIFICADO

LEY 24240

NORMAS INTEGRADAS Y DECRETOS Y RESOLUCIONES

La construcción del sistema legal de consumo • Centro del Sistema y norma rectora. Art. 42 de la Constitución Nacional. • Regulación de las relaciones de consumo. La ley 24.240.– Artículo 3, que “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo…”.

• Código Civil integrante del sistema de consumo. – artículo 1094, “Interpretación y prelación normativa. (…) En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

Fundamentos Anteproyecto • “El código se relaciona con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandado un esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre todo teniendo en cuenta que esas leyes contienen reglas, frases y vocablos disímiles. • “Como consecuencia de la constitucionalización del derecho privado hay un importante contenido de normas de orden público en áreas relevantes.

Fundamentos del Anteproyecto • “El anteproyecto respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario. Ha sido imprescindible una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos en los puntos que la doctrina ha señalado como defectuosos o insuficientes.

El diálogo de las fuentes • Erik Jayme. Curso General de Haya de 1995 • En la etapa del “pluralismo posmoderno” de un Derecho con fuente legislativas múltiples, resurge la necesidad de coordinación entre las leyes de un mismo ordenamiento, como exigencia para un sistema jurídico eficiente y justo

Cambio de mentalidad • Lo que aprendimos: Conflicto de la “ley en el tiempo”. • Así, por ejemplo, una ley anterior como la ley de Defensa del consumidor de 1993 y una ley posterior, como el nuevo Código Civil 2014, estarían en “conflicto”, de ahí, la necesaria solución del problema a través de la prevalencia de una ley sobre la otra y la consiguiente exclusión de ésta del sistema, ya sea por abrogación, derogación o revocación.

Lima Marques • En esta visión “perfecta” o “moderna”, tendríamos la tesis (ley antigua), la antítesis (ley nueva) y la consiguiente síntesis (la revocación) que viene a traer claridad y certeza al sistema jurídico

Criterios tradicionales • Los criterios para resolver los conflictos de la ley en el tiempo sería así apenas tres: anterioridad, especialidad y jerarquía, priorizándose, según Bobbio, la jerarquía

Nueva visión • Visión constructiva, donde prima la armonización o coordinación entre las leyes integrantes del ordenamiento jurídico. • Es la denominada “coherencia derivada o restaurada” que procura una eficiencia no solo jerárquica, sino más funcional del sistema plural y complejo de nuestro derecho contemporáneo, al evitar la “antinomia”, la “incompatibilidad” o la “no coherencia”.

Solución sistémica • Como enseña Erik Jayme, en tiempos donde la pluralidad, la complejidad, la distinción positiva de los derechos humanos y del derecho a la diferencia (derecho a ser diferente y ser tratado diferentemente), no es posible continuar con los viejos moldes para la resolución de conflictos normativos. • La solución sistemática posmoderna debe ser más fluida, más flexible.

Diálogo de fuentes • Una coordinación flexible y útil de las normas en conflicto en el sistema, a fin de restablecer su coherencia, • Esto es, un cambio de paradigma: de la retirada simple (revocación) de una de las normas en conflicto del sistema jurídico (o de la idea del “monólogo” donde sólo una norma puede “comunicar” la solución justa), a la convivencia de esas leyes, donde ambas sumen a un resultado justo, haciendo del diálogo de las normas, una herramienta para alcanzar el objetivo de una finalidad “comunicada” pero en conjunto. • “Diálogo” porque hay influencias recíprocas, “diálogo” porque hay aplicación conjunta de las dos normas al mismo tiempo y al mismo caso, sea complementariamente, sea subsidiariamente.

Tres tipos de diálogos posibles • a.- la aplicación simultánea de las dos leyes, donde una ley puede servir de base conceptual para la otra (diálogo sistemático de coherencia), especialmente si una ley es general y la otra especial; si una ley es la ley central del sistema jurídico, y la otra un micro sistema específico, no completo materialmente. Así por ejemplo, el concepto de nulidad y sus efectos, surge del Código Civil; • b.- la aplicación coordinada de las dos leyes, donde una ley puede complementar la aplicación de la otra, al depender de su campo de aplicación en el caso concreto. Así por ejemplo, las cláusulas generales de una ley pueden encontrar uso subsidiario o complementario en el caso regulado por otra ley. Aquí el juez va a “elegir” entre las normas, siguiendo principios de derecho, tales como el expresamente desarrollado por nuestro Codificadores “favor debilis”; • c.- el diálogo de las influencias recíprocas sistemáticas, como en el caso de la redefinición del campo de aplicación de la norma y del concepto de debilidad, al incorporarse contratos de consumo y contratos de adhesión como categorías dísimiles.

Se da en la actualidad • “El tema ahora abordado no es otro que el de la relación, vinculación o influencia mutua o recíproca, entre el macro y el microsistema. • ¿Puede el sistema del Código permanecer inmutable frente a los avances del microsistema como si se tratara de un Derecho de otro país, o de un tema absolutamente ajeno, distinto al tradicional? • Las reformas del microsistema, ¿sirven a la hora de interpretar el macrosistema? • Anticipamos dos aspectos: a) El estudio de esta cuestión, que también se ha planteado en otros países, luego de un tiempo de “indiferencia” o de “mirar hacia otro lado” –por considerarlo un tema menor o una “moda pasajera”- ha provocado, desde hace muy poco, el denominado “diálogo de las fuentes”, feliz expresión con la cual se alude a un cierto “intercambio normativo”, a la hora de desentrañar el sentido y alcance de los institutos comprometidos; • b) un ejemplo elocuente de ese “diálogo” lo ofrece el BGB, Código Civil alemán, con la incorporación, a partir de una reforma, de algunas soluciones típicas y relevantes del Derecho del Consumidor”

El diálogo de fuentes en el Proyecto • Norte teleológico.• ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. • Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. • En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

• ARTÍCULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR

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Derecho del Consumo como • Herramienta de protección del débil

• Herramienta de regulación del mercado

Maximalistas.• Ven en el Derecho del Consumo la nueva reglamentación del mercado de consumo, y no normas dirigidas simplemente a la protección del consumidor no profesional. • Parten de la base de que en el mercado, todos pueden revestir el doble carácter de empresarios y de consumidores. • Para esta posición, destinatario final sería el destinatario fáctico del producto, aquél que lo retira del mercado y lo utiliza, o consume, como por ejemplo, la fábrica de toallas que compra algodón para transformar, o el abogado que compra una máquina para su Estudio. 52

• Brasil.• Código de Defensa del Consumidor Brasileño. 1990.• En Brasil debe determinarse en primer lugar quien es consumidor en una relación contractual. Esto, porque el CDC utiliza una técnica multiplicadora de su campo de aplicación, el cual consiste en dividir a los individuos entre consumidores y personas equiparadas al consumidor. En el campo extracontractual, el CDC considera sus normas aplicables a “todas las víctimas del evento dañoso”, causado por un producto o servicio (art. 17). Las víctimas no son o no necesitan ser consumidores strictu sensu, más se les aplica la ley por equiparación. El parágrafo único del art. 2 del CDC establece este principio de equiparación: “Art. 2 ... Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relaçôes de consumo”. Esta es la figura del bystander o tercero de la relación contractual. Así, las normas podrán resultar aplicables a personas que en principio no podrían ser calificadas como consumidores strictu sensu. • Concepto de consumidor strictu sensu. CDC Art. 2 “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. FMAL Necochea

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• Lima Márquez. • El destinatario final es el consumidor final, el que retira el bien del mercado al adquirir o simplemente utilizarlo (destinatario final fáctico), aquél que coloca un punto final a la cadena de producción (destinatario final económico) y no aquél que utiliza el bien para continuar la producción, pues él no es consumidor final, el está transformando el bien, utilizando el bien para ofrecerlo a su vez a su cliente a su consumidor. • Por lo tanto, en principio, en Brasil están sometidos a las reglas del CDC, los contratos firmados entre el productor y el consumidor no profesional; y entre el productor y el consumidor, que puede ser profesional, siempre que en el contrato en cuestión, no persiga lucro, puesto que no se vincula con su actividad profesional, sea el consumidor persona física o jurídica. 54

• STJ Postura Maximalista. En materia bancaria, financiera y de securitización, el STJ considera existente una vulnerabilidad general técnica y fáctica de todos, empresas y personas físicas, que contratan con los grupos bancarios, financieros y securitizadores. • “La expresión “destinatario final”, establecida en la parte final del art. 2 del CDC, alcanza al productor agrícola que compra abono para la preparación del plantío, en la medida que el bien adquirido fue utilizado por el profesional, cerrándose la cadena productiva, no siendo objeto de transformación o beneficio. 2. Estando el contrato sometido al Código de Defensa del Consumidor, la prescripción es de 5 años ... (STJ, Resp. 208793/MT, 3a. Tuma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j 18.11.1999). • Caso de falla del servicio bancario, con abertura de cuenta fantasma con el documento de la “víctima-consumidor” e inscripto en la base de datos de morosos Serasa, por el que se solicita daño moral, el STJ resolvió que se estaba ante una relación de consumo, aplicándose el art. 17 del CDC (STJ, AI 275876/RJ, j. 20.03.2000, Rl Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

FMAL Necochea

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• El STJ ha entendido que los agricultores, organizados en cooperativas, presentan una vulnerabilidad intrínseca con relación a maquinaria agrícola de última generación, al definir que “es de consumo la relación entre el vendedor de máquina agrícola y la compradora que la destina a su actividad en el campo” (Resp. 142.042 RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.11.1997, Revista de Direito do Consumidor, 30, p. 124 e ss.). • “Los bancos, como prestadores de servicios especialmente contemplados en el art. 3 &2, están sometidos a las disposiciones del CDC. La circunstancia de que el usuario disponga del bien recibido, a través de una operación bancaria, transfiriendo a los terceros, en pago de otros bienes o servicios, no lo descaracteriza como consumidor final de los servicios prestados por la institución” (STJ Resp 190860/MG, 3ª, Tuma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 09.11.2000). • STJ “Teka vs. Aiglon”. Los casos de adquisición de bienes y servicios para su uso directo en la producción de otros bienes y servicios, esten estos destinados al consumidor final, como al comercio internacional, no están alcanzados por el CDC.

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Ley 24240 ARTICULO 1º — Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) ARTICULO 2º — PROVEEDOR. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. (…) (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) ARTICULO 3º — Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.

Cambios del Nuevo CyC

TÍTULO III Contratos de consumo CAPÍTULO 1 Relación de consumo

• ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. • Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. • Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Qué es la relación de consumo? • “En el derecho del consumidor no debe operarse con el sentido de bilateralidad propio de los contratos de cambio, sino el de multilateralidad por la multiplicidad de los intereses en juego (...)

• “(...)La relación se genera a través de una “unidad compleja de interés”, donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra”. • “Se concibe así a la ´relación de consumo´, que engarza a una serie de contratos de colaboración, como una verdadera relación contractual. Parecería que todo está dispuesto para ampliar el concepto de vínculo contractual”

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Dentro “de las varias relaciones jurídicas obligacionales, la más importante es la relación jurídica contractual. La dogmática del derecho obligacional del consumidor tiende igualmente a elaborar la categoría de relación contractual de consumo en sentido amplio. En este plano, se presentan varias relaciones jurídicas contractuales ligadas entre sí por la función predispuesta al consumo al que sirven una o más de esas relaciones. Es sustentable asimismo, la detección de una relación contractual compleja. En esa construcción, cada una de las varias relaciones contractuales interligadas, individualmente considerada le corresponde la eficacia (conjunto de efectos) de una distinta categoría contractual, dotada pues, de específicos efectos típicos. En la medida en que el conjunto de esos efectos pueda ser orientado en el sentido de una relación contractual dirigida nuclearmente para la función del consumo, esta última hasta cierto punto puede ampliarse y atraer, para el propio régimen jurídico, situado en el ámbito de protección contractual del consumidor, a otras relaciones contractuales integrantes del conjunto, a las cuales les corresponde, en principio, una diferente regulación de derecho

• La Constitución Nacional no hace más que reducir la vieja estructura comercial a sus orígenes, al contrato inter partes, al contrato negociado, al vínculo originario y directo, donde había un productor y un adquirente sin la injerencia de intermediario alguno, conceptualizándose a éstos como “...auxiliares del deudor en el cumplimiento de las obligaciones de éste, la que se encuentra vinculada a la producción y al consumo de masas...”

Relación Constitucional de Consumo • Triple impacto. • Impacto “vertical”, “horizontal o temporal”, y “espacial”.• Art. 42 C.N. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Primer impacto

• Impacto horizontal.• La relación de consumo como tal, ensancha el ámbito de preocupación del Derecho llevándolo a reglar situaciones omitidas por el sistema contractual liberal de nuestro Código Civil. • Y de esta manera, el primer impacto de la relación de consumo es el de establecer que la protección del consumidor no se limita al contrato como punto cúlmine, sino que por el contrario el mismo pasa a ser sólo un jalón más en el derrotero del contacto establecido por las partes. • El contrato deja de ser analizado desde un enfoque pasivo, para pasar a ser una figura dinámica en permanente movimiento y que prolonga el contacto entre las partes por mucho tiempo • Esto es lo que hace el NCCyC. Responsabilidad por ruptura intempestiva de tratativas. Arts. 990/3 Tratativas contractuales.994/6 Contratos preliminares.- 1090 Frustración del fin del contrato.Contratos larga duración, etc.

Precontractual

Contractual

Poscontractual

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Segundo impacto

Impacto espacial.CSJN. 06/03/2007, “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, LA LEY 2007-B, 261 - LA LEY 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini Antecedentes. Estadio Lanús. Remisero. En su desarrollo el Tribunal sostiene que si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello en palabras de la Corte, “revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados”, por lo que considera que queda establecida la conexión causal, por lo que resulta necesario indagar si hay algún factor de atribución aplicable. Para el Tribunal entonces, la cuestión decisiva era la determinación del campo de aplicación de la norma que consagra el deber de seguridad, debido a la circunstancia de que la víctima no era espectador ni estaba dentro del estadio sino en las inmediaciones.

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En tal sentido, señala que la ley 23.184 ha dispuesto que su régimen penal se aplique a los hechos que se cometan "con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública o inmediatamente o después de él" (art. 1), mientras que al establecer la responsabilidad civil, alude a daños sufridos por los espectadores, en los estadios y durante su desarrollo (art. 51). Entiende el Tribunal que los daños ocurridos en el caso presentado por Mosca han sido, indudablemente, "con ocasión" del evento toda vez que si este último no se hubiera celebrado, aquéllos no habrían tenido lugar. Sostiene la Corte que es necesario observar que la ley 23.184 ha considerado razonable limitar la cantidad de afectados que podrían reclamar, ciñendo el grupo legitimado a los espectadores que sufran daños "en los estadios".

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En consecuencia, el punto en debate es qué se entiende por “estadio”. Y en tal sentido, entiende que el término "estadio" no puede ser interpretado de manera que se excluya a quienes están en las inmediaciones. Para definir la extensión de tal concepto cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que presenta Mosca. La Corte afirma que la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales.

• No cabe interpretar que la protección de la seguridad — prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional— tenga un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares. • La seguridad —que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno— es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización.

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Tercer impacto Impacto “Vertical”. Deroga distinción en materia de consumo, entre ámbito contractual y extracontractual. Cadena de comercialización. Todos tienen iguales obligaciones y responsabilidades ante el consumidor.

Trigo Represas, Félix A. • Aunque también coincidimos y nos parece muy acertado, lo que se ha dicho en el sentido de que: "en el marco del Derecho del Consumo, desde el año 1994 y con la incorporación del art. 42 de la Constitución Nacional, la distinción entre ámbito contractual y extracontractual ha desaparecido, aplicándose un régimen único de carácter constitucional que brinda igual protección a todos los consumidores en el marco de la relación de consumo". • (“Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado”, LA LEY 02/05/2011, 3 - LA LEY 2011-C, 1)

La Corte y la Relación de consumo

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Contrato de peaje.Antecedentes.Ley 23.696 de Emergencia Económica de todos los servicios públicos Capitulo VIII Concesiones. Ley 17.520 modif. por 23.696 que prevé el instituto de la concesión para la explotación, administración, reparación, conservación y mantenimiento de obras ya existentes, algo inédito en nuestra legislación.

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Naturaleza jurídica. Contrato administrativo vs. contrato de consumo. Efectos prácticos. Accidentes en ruta por la presencia de animales. Fallos encontrados. CSJN “Colavita, Salvador y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros“. 7/03/2000.Ruta 2. Km 144. Colisión con dos caballos. 3 Covisur. Responsable el dueño del semoviente (art. 1124 del Cód. Civil) .Expresa que según contrato de concesión, está obligada a facilitar la circulación en condiciones de absoluta normalidad suprimiendo las causas que originan molestias, inconvenientes o peligrosidad (art. 6, título II, p. 23, pliego de condiciones particulares de la licitación).

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• Sin embargo -agrega-, al tiempo que se impone esta obligación genérica, se determina que esa responsabilidad no se extiende a los daños que tengan su causa en la falta de adopción de medidas correspondientes por parte del concedente y siempre que hubiere mediado, con razonable anticipación, requerimiento justificado por escrito del ente concesionario (art. 14, título III, p. 37). • Dice que comunicó a la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires que se venía observando en la zona del camino un incremento de la presencia de animales sueltos, por lo que solicitó a su órgano de control que notificara tal circunstancia a las autoridades competentes para adoptar las medidas preventivas necesarias. • Afirma que esta obligado a mantener la seguridad y transitabilidad por la ruta, pero si ello depende de la adopción por parte del concedente de medidas de seguridad adecuadas, no es responsable de los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de la falta de adopción de esas medidas.

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El propio reglamento de explotación -continúa- establece que "será responsable el concedente por los daños y perjuicios ocasionados al concesionario o a los usuarios cuando proviniesen de circunstancias ajenas a ellos" (art. 23), en tanto determina la responsabilidad por la existencia de animales sueltos de los propietarios de los fundos aledaños, quienes deben adoptar todas las medidas tendientes a impedirlo y son responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que puedan causar (art. 24). Pide se cite a la Provincia. Esta se presenta y plantea falta de legitimación. Corte reitera fundamentos "Bertinat, Pablo J. y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia de la misma fecha, y afirma que "el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado -cuyo incumplimiento se le endilgaba- "no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa. Y agregó: "la omisión que se alega como sustento de la responsabilidad de la provincia no puede hacerla responsable de los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora”. Que sentado lo expuesto respecto de la responsabilidad que pretende endilgarse al Estado provincial, forzoso es concluir que tampoco cabe atribuírsela a la demandada, quien no puede asumir frente al usuario -por la delegación de funciones propia de la concesión- derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente”.

• “En efecto, si bien Concesionaria Vial del Sur S.A. se encontraba obligada en términos genéricos "a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino" (Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación. Título II. art. 6.1 y art. 25, Reglamento de Explotación), dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III, pliego citado), enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario.

• CSJN “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros”, 7/11/2006. • Conductor choca con dos equinos y fallece, sufriendo heridas su esposa e hijos. • Demandan a la Provincia de Buenos Aires por ser la dueña de los animales causantes del accidente e invocan para ello el art. 1124 del Código Civil. • Ello es así, a su juicio, por tratarse de equinos orejanos o de marca desconocida (conf. art. 10 de la ley 22.939) o bienes vacantes o mostrencos (conf. art. 2342, inc. 3, del Código Civil). • La responsabilidad que atribuyen a la provincia la basan, asimismo, en la inobservancia de un deber de seguridad específico y oneroso. • En cuanto a Camino del Atlántico S.A. CV, su emplazamiento obedece a su condición de concesionaria de la ruta y por infracción al deber de seguridad a favor del usuario (art. 504 del Código Civil), contemplado en el contrato celebrado por ésta y el Estado provincial.

• Concesionaria afirma que el conductor del vehículo fue el único y exclusivo causante del accidente atribuible al exceso de velocidad y a la falta de dominio del rodado, ya que la señalización existente en el lugar, indica una velocidad permitida de 40 km por hora. • En otro orden de ideas, sostiene que es irrazonable que la concesionaria por peaje se aboque al control de los alambrados de los vecinos, a que arríe los animales sueltos, que los deposite en algún establecimiento o que evite su entrada al camino otorgado en concesión. • Sostiene además que el poder de policía en la materia que es propio de las autoridades provinciales es indelegable. Pide que se cite como tercero a quien resulte propietario de los equinos. • La Corte rechaza la acción contra la Provincia, porque no existe propiedad de los animales. • Y a su vez afirma que sobre el deber de seguridad “Cabe observar, en este sentido, que la identificación del deber infringido o la obligación determinada incumplida, pesaba sobre los reclamantes a fin de posibilitar el pertinente juicio de antijuridicidad material, máxime teniendo en cuenta que la situación de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio”.

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Corte afirma “Que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente. “Efectuada esta precisión, y sin perjuicio de interpretar que la protección de la relación de consumo tiene sustento en el art. 33 de la Norma Fundamental, lo cierto es que en el caso no es posible la aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridad a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art. 3° del Código Civil). “Que en el derecho vigente a la época del evento dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes. “4°) Que existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). 7 Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

5°) Que el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario no puede ser cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación frente a casos concretos.

“Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. También en este caso puede constatarse fácilmente que es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. En el sub lite, este deber específico señalado en último término tiene especial apoyo en el art. II-6, b, del Reglamento de Explotación correspondiente a la concesionaria demandada, en cuanto dispone que "...La Concesionaria, en caso de ausencia de la autoridad policial podrá suspender parcial o totalmente la circulación en la zona del camino o en alguno de sus tramos, para todos o algún tipo de vehículos cuando las condiciones meteorológicas o exigencias técnicas derivadas del servicio de mantenimiento y conservación, razones de urgente reparación o seguridad cuando (...) caso fortuito o fuerza mayor así lo determinen..." (fs. 522). Finalmente, la carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro. • Autoinformación. Prevención. Seguro.

• La responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios, entre los cuales, como se ha visto, no son ajenos (bajo ciertas circunstancias) los atinentes a la previsión y evitación de la presencia de animales en ruta

• Antecedente CSJN “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.” 21/03/2006.

Ledesma María Leonor c/Metrovías SA •

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Acción contra Metrovías S.A., por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido la actora a raíz de un accidente ocurrido al descender de un vagón del subterráneo línea "D", en la Estación Facultad de Medicina, cuando, arrastrada por la excesiva cantidad de personas que viajaban, introdujo su pie izquierdo en el espacio comprendido entre el vagón y el andén. CNCiv. Sala E rechaza Advirtieron, que pese a la marea de personas que hay a esa hora, introducir el pie en el mencionado espacio, no es un hecho ordinario y frecuente, lo que se ve reforzado por la acreditación de su imposibilidad fortuita, con lo que entendieron que sólo puede obedecer a una incorrecta maniobra de la víctima. Agravio de la víctima. Contradicción. Si bien considera la Cámara cierto que en diversos horarios la gente debe viajar en el subte en muy malas condiciones, luego concluye, sin dar mayores razones, que la introducción del pie de la actora en el “galibo” sólo podría haber obedecido a una maniobra incorrecta de la víctima.

• 5ª) Que la sentencia impugnada sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del prestador del servicio quien debe llevar al pasajero sano y salvo a destino (art. 184 Código de Comercio), y luego lo exime invocando culpa de la pasajera por introducir el pie en el hueco que había entre el vagón y el andén. • Este razonamiento revela un defecto grave de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.

• 6º) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. • En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. • La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. • La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.

7º) Que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial. Un comerciante exigiría a un colega una serie de pruebas y de información para celebrar un contrato de transporte de mercaderías valiosas, y si no lo hace, no podrá invocar su propia torpeza. En cambio, el usuario de un servicio de subterráneos, que sale del vagón rodeado de gente, sin poder ver siquiera el piso, apretujado y empujado hacia la salida, no puede desempeñar el mismo estándar de diligencia. Sería contrario a las costumbres y hasta absurdo que antes de subir exigiera información sobre las medidas de seguridad que tiene el vagón, o en los momentos previos al descenso interrogara al guarda, que tampoco suele estar presente, sobre los riesgos que existen en ese acto. El ciudadano común que accede a un vagón de subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifican y los hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad creada y representada por el derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio. Por estas razones, cabe concluir que en la sentencia atacada se aplicó un criterio de interpretación de la diligencia contrario a la protección constitucional de la seguridad de los consumidores y usuarios.

Ámbito de aplicación objetivo y subjetivo actual • •

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Ley 24.240 reformada por la ley 26.361.Artículo 1: Objeto. Consumidor. Equiparación: La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor y del usuario, entendiéndose por tal a toda persona física y jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerio privado y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.Artículo 3: Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia: Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.-

Supresión de la onerosidad  Adecuación al texto Constitucional. Ghersi:“la Ley 24.240 sólo hace extensiva su aplicación a contratos onerosos y con las limitaciones de los tres incisos, aún cuando la reglamentación había extendido a las muestras gratis o regalos de fábricas y por comercialización de bienes y servicios, etc. Pero la reforma de la Constitución Nacional de 1994 ha superado el concepto de contrato, pues fue sustituida por la de relación de consumo, que obviamente normológica y realmente realiza una extensión a situaciones extracontractuales impensadas al sancionarse la ley”  Legitimación deviene del hecho jurídico de consumir. Relación de consumo. Artículo 3 “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.

Eje del sistema: ser destinatario final  Llave que abre el mundo especial del consumo.  La Real Academia Española define el término destinatario como “persona a quien va dirigido o destinado algo” y final como “que remata, cierra o perfecciona algo”.  Farina con la anterior redacción: “Es, pues, consumidor, a los fines de esta ley, no sólo quien adquiere los bienes o servicios para su uso personal, familiar o doméstico o para su grupo social, sino también quien realiza esa adquisición para hacer un uso de los bienes o servicios que no implique el regreso de ellos al mercado  Destinatario final “fáctico”. Destinatario final “económico”. Derogación pasaje art. 2 “No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I • 01/12/2011 • Tartaglini, María Julieta y otra c. Andecam S.A. y otro s/daños y perjuicios • • LLBA 2012 (febrero) , 111 • RCyS 2012-IX , 184 con nota de Roxana Alamo • AR/JUR/76326/2011

• El reclamo que con fundamento en la Ley de Defensa del Consumidor efectuó una sociedad compradora de un rodado por los desperfectos técnicos que presentó el vehículo, resulta procedente, pues, se probó que la unidad se adquirió para integrarlo en un proceso productivo como es el transporte de mercaderías, también lo utilizó con otras finalidades como satisfacer necesidades de tipo familiar y personal de su socio gerente, razón por la cual se encuentra acaparada por la citada normativa

Clases de consumidores  “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”.  Triple clasificación. Consumidores “intra” relación de consumo  Consumidores “extra” relación de consumidores  Consumidores equiparados por exposición

Consumidores extra relación de consumo  Sujeto no es parte de una relación de consumo, es decir, del “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor”.  No adquiere un bien o servicio de manos de un proveedor, puesto que en tal caso, conformaría una relación de consumo.  Proveedor. Art 2 Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.  Producción  Distribución  Comercialización  Única manera de adquirir o usar el bien o servicio sin tener contacto con un proveedor, es recibiéndolo de manos de otro consumidor.  Sumado supresión del texto actual del art. 2° que excluye expresamente las operaciones celebradas entre consumidores respecto de cosas usadas.  Conclusión: Queda alcanzado por la ley todo vínculo entre consumidores, siempre que el adquirente sea destinatario final, y que el bien haya tenido origen en una relación de consumo.  Lorenzetti vieja ley. Víctima de accidente de tránsito y contrato de seguro del dañador.-

Consumidor expuesto  Se considera asimismo consumidor o usuario a quien (…) de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.’  JFK “Todos somos consumidores”. CDC Brasilero. Suerte de condensación de varias normas contempladas en el mismo. Capítulo denominado “Responsabilidad por el hecho del producto o servicio”, artículo 17 “Para los fines de esta Sección, se equiparan a los consumidores todas las víctimas del evento”. “Bystander”.  Por su parte también parecería seguirse los lineamientos de la normativa brasileña en el Capítulo “Prácticas Comerciales”, el cual contempla a la oferta (30 a 35), a la publicidad (36 a 38), a las prácticas abusivas (39 a 41), a la cobranza de deudas (42), y a los Banco de Datos y Registros de Consumidores (43 a 45). Así, el artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor establece “Para los fines de este Capítulo y del siguiente, se equiparan a los consumidores, todas las personas determinables o no, expuestos a las prácticas en él previstas”.  Amplitud.-

Victima de accidente de tránsito • Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • Bustamante, Omar Rubén y otro c. Ortega, Santiago Nicolás y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte) • 12/08/2011 • • Cita online: AR/JUR/50952/2011 • Voces • Sumarios • 1 - La víctima de un accidente de tránsito es un tercero expuesto de la relación de consumo establecida entre la entidad aseguradora y el asegurado, y por ello se encuentra protegido por los derechos que el estatuto del consumidor le acuerda. De este modo, la cláusula de limitación de la cobertura contenida en la póliza que fija en una suma exageradamente exigua el importe de la indemnización, desnaturaliza las obligaciones de la aseguradora y, por ende, debe tenérsela por no convenida.

Ley 24240

Ley 26.361

 Articulo 2.- Es la persona física o jurídica  ARTICULO 2º — Proveedores de cosas o de naturaleza pública o privada, que servicios. Quedan obligados al cumplimiento desarrolla de manera profesional, aun de esta ley todas las personas físicas o ocasionalmente, actividades de jurídicas, de naturaleza pública o privada producción, montaje, creación, que, en forma profesional, aun construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y ocasionalmente, produzcan, importen, comercialización de bienes y servicios, distribuyan o comercialicen cosas o presten destinados a consumidores o usuarios. servicios a consumidores o usuarios. Se Todo proveedor está obligado al excluyen del ámbito de esta ley los contratos cumplimiento de la presente ley. realizados entre consumidores cuyo objeto  No están comprendidos en esta ley los sean cosas usadas. servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título  No tendrán el carácter de consumidores o universitario y matrícula otorgada por usuarios, quienes adquieran, almacenen, colegios profesionales reconocidos utilicen o consuman bienes o servicios para oficialmente o autoridad facultada para integrarlos en procesos de producción, ello, pero sí la publicidad que se haga de transformación, comercialización o su ofrecimiento. Ante la presentación de prestación a terceros. No están denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas comprendidos en esta ley los servicios de por los usuarios y consumidores, la profesionales liberales que requieran para autoridad de aplicación de esta ley su ejercicio título universitario y matrícula informará al denunciante sobre el ente que otorgada por colegios profesionales controle la respectiva matrícula a los reconocidos oficialmente o autoridad efectos de su tramitación.’ facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.

Sujetos excluidos

Ley 24.240   ARTICULO 3º —  Interpretación. Las disposiciones de esta ley  se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de  Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.

Ley 26.361 ‘Artículo 3°.- Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.’

In dubio pro consumidor

Cambios del Nuevo CyC

TÍTULO III Contratos de consumo CAPÍTULO 1 Relación de consumo

• ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. • Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. • Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Contrato de consumo • ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Clasificación •

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a.- Los “intra-relación de consumo”.- En una anterior clasificación que efectuáramos a poco de dictarse la ley 26.361, explicábamos que con la nueva redacción otorgada al artículo 1 actualmente en vigencia, existía una primera categoría de consumidores, cuales eran los “intra-relación de consumo”, esto es, los que adquirían por cualquier título, fuera de manera gratuita u onerosa, un bien de manos de la cadena de comercialización. Estos eran y siguen siendo consumidores tutelados por la ley 24.240 y ahora por el Proyectado Código Civil.b.- Los “extra-relación de consumo”.- En esta segunda categoría, se encontraban los que “sin ser parte de una relación de consumo”, como consecuencia o en ocasión de ella, adquirían o utilizaban bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. c.- El expuesto a la relación de consumo.- Esta categoría es suprimida del texto expreso de la ley 24.240, y restringida en el Código Civil. “SECCIÓN 1ª Prácticas abusivas ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092”. SECCIÓN 2ª Información y publicidad dirigida a los consumidores.

Inconstitucionalidad •

Fundamento Comisión Reformadora para la supresión

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“Estas definiciones receptan las existentes en la legislación especial, depurando su

redacción y terminología conforme a observaciones efectuadas por la doctrina. En especial cabe mencionar la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la ley especial dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general. Como se advierte, la fuente, si bien amplía la noción de consumidor, la limita a quien se halla expuesto a prácticas abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redacción de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en la frase “expuestas a una relación de consumo”, han considerado consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador. La definición que surge del texto constituye una propuesta de modificación de la ley especial. De todos modos, y tomando como fuente el artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, la hemos reproducido al regular las “Prácticas abusivas” toda vez que, en ese caso, su inclusión aparece como razonable”.

Inconstitucionalidad • La Comisión Redactora, al invocar el régimen brasileño, omite recordar el artículo 17 del Código de Defensa del Consumidor que expresamente establece • “Art. 17. Para los efectos de esta Sección, se equiparan a los consumidores, todas las víctimas del evento”. Dicha Sección, la II del Capítulo IV (“De la Calidad de Productos y Servicios, de la Prevención y de la Reparación de los Daños”), se intitula como “De la responsabilidad por el hecho del producto y del servicio”.

Inconstitucionalidad •

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Vidal Serrano Nunes Jr y Yolanda Alves Pinto Serrano comentan “Siguiendo con la explicitada tendencia del artículo 2º, tuvo por bien el legislador beneficiar con la protección de la ley a otras personas que no son las directamente envueltas en la relación de consumo. Proporciona el Código un tratamiento equiparado a todas las víctimas de accidentes de consumo (los denominados bystanders); o sea, personas que, siguiendo la sistemática común del Derecho Civil, serían consideradas terceros. Ausentes, por lo tanto, de la relación legalmente prevista y fácticamente configurada. Como se ve, se retiró el foco del sujeto individualmente considerado, pasándose a tener en cuenta a todos aquéllos sujetos – aunque solamente en cuanto a algunos efectos- que intervienen en la cadena de consumo”. SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal – ALVES PINTO SERRANO, Yolanda, “Código de Defesa do Consumidor Interpretado”, San Pablo, Ed. Saraiva, 2003, pág. 71.

Inconstitucionalidad •

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Vieira Sanseverino, “con el rigor de la regla restrictiva del art. 2º parte final del CDC, el bystander quedaría fuera de la protección conferida por el legislador, pues no es destinatario final del bien o servicio que le causó el daño. Más, esas víctimas son abarcadas por fuerza de la regla de extensión del artículo 17 del CDC, teniendo, inclusive, legitimidad para accionar directamente contra el proveedor responsable por los daños sufridos. Se supera, en definitiva, la regla de la privity of contract (principio de relatividad de los contratos) … Esa regla del artículo 17 del CDC soluciona la cuestión propuesta por Ugo Carnevali desde la perspectiva del derecho italiano. El fabricante de un automóvil con frenos defectuosos puede ser responsabilizado por los daños sufridos por el conductor como por un peatón. Pero ¿tendrá también responsabilidad por el ataque nervioso sufrido por un espectador del accidente? La respuesta, en el derecho brasilero, es positiva, desde que se estableció una efectiva relación de causalidad entre el hecho de consumo y el daño psíquico sufrido por la víctima”. Y continúa “Una cuestión relevante que ha sido enfrentada por la doctrina se refiere a la extensión de la responsabilidad del proveedor en relación a la víctima profesional, que no cuadra en el concepto de consumidor. Las personas jurídicas, así como los intermediaros de la cadena de consumo, también pueden ser víctimas de accidentes de consumo. Normalmente esas personas no serían consideradas consumidoras para invocar el CDC, salvo cuando fueran destinatarias finales del producto o servicio (art. 2º del CDC). Más, en base a la regla del artículo 17 del CDC, la persona jurídica y el intermediario, aun cuando no sean destinatarios finales, quedan equiparados al consumidor, cuando sean víctimas de un accidente de consumo”. VIEIRA SANSEVERINO, Paulo de Tarso, “Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor”, Ed. Saraiva, San Pablo, 2002, pág. 208 y sgte.

Inconstitucionalidad • Accidente aéreo.- Transporte de papelería a favor de un banco.• Código aeronáutico vs. Código Consumo • Máximo Tribunal del Brasil, • "Queda caracterizada la relación de consumo si la aeronave que cayó sobre la casa de las víctimas realizaba servicio de transporte de encomiendas para un destinatario final, aún persona jurídica, toda vez que el art. 2 del CDC no hace tal distinción, definiendo como consumidor, para los fines protectivos de la ley (...) a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza producto o servicio como destinatario final". STJ Resp 540.235, 3ª T., 07.02.2006.

Inconstitucionalidad • Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Políticos • Capítulo III “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, artículo 26 Principio de desarrollo progresivo, conocido como principio de “progresividad” o de “no regresividad”. • “Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

Inconstitucionalidad

• Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Maastricht, 22-26 de enero de 1997). Las mismas en su artículo 14, titulado “Violaciones mediante actos de comisión”, establecen: • “14. Las acciones directas de los Estados o de otras entidades no reguladas adecuadamente por el Estado pueden resultar en violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. A continuación se mencionan algunos ejemplos de dichas violaciones: • (a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento; • (…) (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables; • (e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (…)”. • Fallo “Mosca” CSJN

Inconstitucionalidad • •

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Convención Americana de Derechos Humanos que establecen: “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

• ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. • La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. • (Incorporado por el Art. 4º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998) FMAL UCA

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Sección 7ª del Título V (“Otras fuentes de las obligaciones”), del Libro Tercero “Derechos Personales”, regula la “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades”. •

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Art. 1757 “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. “La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”. “Toda persona responde (…)”, Art. 1758 “Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. “En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.

• Art. 1721 “Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. • En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.

• A partir del 1 de agosto de 2015, de no obtener la declaración de inconstitucionalidad de la reforma operada sobre el artículo 1 de la ley 24.240, por la ley complementaria al nuevo Código Civil y Comercial, • el damnificado expuesto, el bystander, habrá regresado en el tiempo, y enfrentará los mismos viejos problemas que le deparaba el 1113 del viejo Código Civil hasta el año 2008.

Un nuevo proveedor: la empresa • “ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

La empresa red.• Se sostiene que el empleador ya no se emparenta al empresario y que se ha dado lugar a una pluralidad subjetiva diversificada: la "empresa red", término que se utiliza para designar a esa pluralidad de sujetos que, vinculados o relacionados a través de diversos recursos (societarios unos, contractuales otros) integran un mismo proyecto económico. • Ver Recio, A. "Empresa red y relaciona laborales" en Dubois, A., Millán, J. L

LCT • Art. 5º “Empresa-Empresario. A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. • “A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa"”. • Art. 26 define el concepto de Empresario y dice “Empleador. Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”.

Fideicomiso de construcción? • Dat 16/2006 AFIP • “(…) En el entendimiento de que no se aplica al fideicomiso la figura de consorcio organizado en condominio, sino que se lo considera una entidad con aptitud subjetiva en el impuesto al valor agregado, cabe reiterar que la ley de impuesto al valor agregado grava la enajenación de obras efectuadas sobre inmueble propio a que se refiere el artículo 3°, inciso b), realizadas, según el artículo 4° por quienes sean empresas constructoras, cualquiera sea la forma jurídica que hayan adoptado para organizarse. A los fines de este inciso, se entenderá que revisten el carácter de empresas constructoras las que, directamente o a través de terceros, efectúen las referidas obras con el propósito de obtener un lucro con su ejecución o con la posterior venta, total o parcial del inmueble –cfr. Act. N° 1492/98 (DI ATEC).

TITULO II Contratos en general Nueva categorización de contratos • Contratos paritarios

• Contratos de adhesión

• Contratos de consumo

ARTÍCULO 963.- Prelación normativa. • Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: • a. normas indisponibles de la ley especial y de este Código; • b. normas particulares del contrato; • c. normas supletorias de la ley especial; • d. normas supletorias de este Código.

ARTÍCULO 964.- Integración del contrato. • El contenido del contrato se integra con: • a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; • b. las normas supletorias; • c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

SECCIÓN 2ª Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas • ARTÍCULO 984.- Definición. • El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción. • ARTÍCULO 985.- Requisitos. • Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares. • ARTÍCULO 986.- Cláusulas particulares. • Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

Cláusulas abusivas • ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. • En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: • a. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; • b. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; • c. las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. • ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. • La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Contrato de consumo • ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Derechos del expuesto • ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. • Art. 8 bis 24.240

• ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

• ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo. • Ley de Lealtad Comercial.-

SECCIÓN 2º Información y publicidad dirigida a los consumidores • “ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”. • Se suma como obligación para el proveedor, informar sobre toda otra circunstancia relevante para el contrato

• Mudanza del interés individual al interés social. • Mayor intervención del Estado, imponiendo un nuevo paradigma: la buena fe objetiva. • El contrato se limita por su función social. • Del contrato social a la socialización del contrato. Buena fe objetiva y función social del contrato. • Visión dinámica del contrato. • Contrato no como acto, sino como proceso que se desenvuelve en el tiempo. • Las relaciones contractuales ahora se observan durante toda su existencia (fase de ejecución), más también, en su momento de elaboración (de tratativas) y en su momento posterior (de post-eficacia), haciendo nacer derechos y deberes distintos a los resultantes de la obligación principal. • Entre estas obligaciones complementarias, se encuentra la de informar. 127

• Su importancia ya se visualiza en la etapa precontractual. • Aquí las informaciones son fundamentales para la decisión del consumidor (calidad, garantías, riesgos, limitaciones, exclusiones de responsabilidad, existencia de asistencia técnica en el país, etc.), • y no debe haber inducción o error, cualquier dolo o falla en la información o promesas vacías, atento que las informaciones prestadas pasan a ser judicialmente relevantes, integran la relación futura y por lo tanto, deberán ser cumplidas en la fase de ejecución del contrato, positivando el venire contra factum propium non valet. • Este deber rige a lo largo de toda la relación. V Congreso Brasilero de Derecho del Consumidor, Belo Horizonte, 2/05/2000, panel 3 Derecho Básico a la Información, aprobada por unanimidad, enseña “Los deberes de información en los contratos de prestación de servicios se aplican en las etapas pre-contractual, contractual y post-contractual”. FMAL Necochea

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• Lima Marques. “realmente, hoy, en base a la complejidad de las prestaciones de servicios actuales, es en la etapa de ejecución contractual que el deber de informar, como aplicación de la buena fe, como aplicación de la cooperación y lealtad, se valoriza y se torna realmente “principal” y esencial para la armonía de las relaciones entre consumidor y proveedor. • Así también, en la etapa post-contractual, en base a los riesgos descubiertos con posterioridad a la prestación principal de los productos y servicios, hay necesidad de alerta, de información a la masa de los consumidores”.

FMAL Necochea

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 Es la nueva transparencia obligatoria en las relaciones de consumo, en las que rige un nuevo deber de informar, imputado al productor de servicios y productos y una nueva relevancia jurídica de la publicidad.  Se impone entonces en el derecho el deber de informar en cabeza del productor, empresario, vendedor, etc.  Esta inversión de papeles en el deber de acceso a la información, invierte la regla del caveat emptor (que ordenaba al consumidor una actitud activa: si quería saber detalles sobre el plan de ahorro previo, infórmese, descubra el contrato, actúe o nada podrá alegar), a la regla del caveat vendictor (que ordena al vendedor que informe sobre el contenido del mismo, riesgos, exclusiones, limitaciones, etc.).  Se establece así un nuevo parámetro de conducta, de respeto en el mercado, que no admite más ni siquiera el dolus bonus del vendedor. Se genera un cambio fundamental en el onus probandi.

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Publicidad • •

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Art. 8 Ley 24240 ARTICULO 8º — Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. Art. 9 Ley de lealtad comercial Art. 71 Ley de Medios Audiovisuales 26.522

• ARTÍCULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Publicidad • ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: • a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; • b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; • c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

• ARTÍCULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.

Legitimados activos • 1.- Los consumidores afectados.– Real Academia Española, “Afectado”: – “Aquejado, molestado”

• 2.- Quienes resulten legalmente legitimados.– Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (art. 12), y en especial – el Defensor del Público quien tiene expresa legitimación (art. 19). – Asociaciones de consumidores

Acción • 1.- la cesación de la publicidad ilícita, • 2.- la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, • 3.- en su caso, de la sentencia condenatoria.

• Art. 74 Ley 13133.•

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ARTICULO 74: Sin perjuicio de la orden de cesación de los anuncios, se impondrá la sanción administrativa de contrapublicidad al denunciado que a través de la información o publicidad hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas en infracción a las normas nacionales vigentes y a esta Ley. La rectificación publicitaria será divulgada por el responsable, a sus expensas, en la misma forma, frecuencia, dimensión y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de forma capaz de eliminar los efectos de la infracción.

CAPÍTULO 3 Modalidades especiales • ARTÍCULO 1104.- Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

Nuevo régimen • De lo expuesto surge que el Código viene a traer nuevos supuestos no contemplados por la ley de orden público, dado que explicita que el concepto “fuera del establecimiento comercial” incluye: • el domicilio del consumidor • el lugar de trabajo del consumidor, • la vía pública, o • por medio de correspondencia, • los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio”. • A estos se suma el domicilio de un tercero (art. 32 inc. a) Dec. Regl. 1798/94).

Contratos celebrados a distancia • Art. 1105.- Son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor • con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia. • Se entiende por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. • En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. • Art. 1106.- Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, • este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.

Información • • • • • • • • • • •

Art 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Oferta • Art. 1108.• Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares • deben tener vigencia • durante el período que fije el oferente o, • en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. • El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.

Lugar de cumplimiento en ambas modalidades • • • • • • • • •

Art. 1109.En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. • La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.

• ARTÍCULO 1110.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. • Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. • Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. • Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos

Ley 24240. • ARTICULO 34. — Revocación de aceptación. En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.

Revocación • • • • • • • • • • • • • •

Art. 1111.- Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho. Art 1112.- Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados conforme a lo previsto en el artículo 1110.

Revocación • Art. 1113.- Efectos del ejercicio del derecho de revocación. • Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, • las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y • deben restituirse recíproca y simultáneamente • las prestaciones que han cumplido.

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Imposibilidad de devolución

Art. 1114.- Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último. (Compra financiada?) ARTÍCULO 1115.- Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, • y tiene derecho al reembolso • de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella.

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Excepciones al derecho de revocar Art. 1116.-. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a. los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b. los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c. los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. Art. 32 Ley 24240 “(…) Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado.

CAPÍTULO 4 Cláusulas abusivas

Debemos pensar el contrato en la

Sociedad global • Producción en serie a escala internacional exige • contratación también en serie. • Empresas multinacionales, necesidad de contratar con reglas uniformes. • El marco legal mundial da soluciones a ello?

Sociedad global • Ineptitud de la ley en la economía contemporánea • Economía metanacional vs. carácter nacional de los sistemas legislativos. • Economía en continua transformación vs. rigidez de la ley. • Estados soberanos ya no los son tanto. • Economía industrial clásica: producción nacional / mercado de cambio internacional • Sociedad post-industrial: producción y mercado internacional (know-how, licencias producción, trasnacionales).

• Mercado mundial fraccionado en multitud de Estados cada uno con su derecho nacional. • Convenciones internacional de derecho uniforme son raras y de limitado radio de acción.

Sociedad post - industrial • Sociedad industrial necesitó profundas reformas legislativas. • Sociedad post-industrial no. • Las transformaciones jurídicas no se hacen a través de leyes. • Las logra el contrato. • Contrato entre particulares sustituye la ley.

Sociedad de la Globalización • Elemento dominante en la escena jurídica: La circulación internacional de modelos contractuales uniformes. • Contratos atípicos: para crearlos no están los legisladores nacionales, sino las oficinas legales de las grandes multinacionales. Por lo gral, su nombre originario es inglés (leasing, franchising, perfomance bond, underwriting). No tienen nacionalidad. • Función: unidad del derecho dentro de la unidad de los mercados. • Uniformidad internacional es para las empresas valor supremo.

La Nueva Lex Mercatoria SOCIEDAD GLOBAL Derecho Propio: La nueva lex mercatoria. Alude al renacimiento, en época moderna, de un derecho universal como lo fue el derecho de los mercaderes. Lex mercatoriae, derecho creado por el rango empresarial. Antigua lex mercatoria había precedido a la llegada de los Estados Modernos, y finiquitado el Derecho Romano. Nueva lex mercatoria opera dentro de una realidad caracterizada por la división política de los mercados en una pluralidad de Estados. Aparición de un ordenamiento supranacional que se sirve de los órganos jurisdiccionales estatales. Business community se erige en ordenamiento soberano, y los Estados nacionales se convierten en su brazo secular.

Cuadro

sumario  Sociedad sin Estado Business

community. Nova Lex Mercatoria Concentra la función normativa.Asume funciones judiciales con las Cámaras arbitrales internacionales. Multitud

de sociedades nacionales organizadas como Estado. Despojadas de funciones normativas y de jurisdicción  Despojadas de control de flujos de riqueza. 

Cláusulas abusivas • CAPÍTULO 4 • Cláusulas abusivas • ARTÍCULO. 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por • las leyes especiales y • los artículos 985, 986, 987 y 988 , • existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes.

Art. 987 • ARTÍCULO 987.- Interpretación. • Las cláusulas ambiguas • predispuestas por una de las partes • se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

Cláusulas abusivas • ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: • a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; • b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o • amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; • c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

CATÁLOGO NORMATIVO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.Art. 37 ley 24.240 “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”.

Negociación individual • ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. • Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo • pueden ser declaradas abusivas • aun cuando sean negociadas individualmente o • aprobadas expresamente por el consumidor.

Regla general • ARTÍCULO 1119.- Regla general. • Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, • es abusiva la cláusula que, • habiendo sido o no negociada individualmente, • tiene por objeto o por efecto • provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, • en perjuicio del consumidor.

Situación jurídica abusiva • ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva. • Se considera que existe una • situación jurídica abusiva • cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.

• ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: • a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; • b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.

Control judicial • ARTÍCULO 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, • sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: • a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; • b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; • c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; • d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.

Contratos conexos • ARTÍCULO 1075.- Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, • Un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, • aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. • Atendiendo al principio de la conservación, • la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos • produce la frustración de la finalidad económica común.

• PARÁGRAFO 2° • Contratos bancarios con consumidores y usuarios • ARTÍCULO 1384.- Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093.

Publicidad • • • • •

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Art. 1385.- Publicidad. Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se proponen. En particular deben especificar: a. los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas; b. la tasa de interés y si es fija o variable; c. las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su aplicación; d. el costo financiero total en las operaciones de crédito; e. la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios; f. la duración propuesta del contrato.

Forma del contrato • Art. 1386.- Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan al consumidor: • a. obtener una copia; • b. conservar la información que le sea entregada por el banco; • c. acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato; • d. reproducir la información archivada. • ARTÍCULO 1387.- Obligaciones precontractuales. Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe • proveer información suficiente para que el cliente pueda • confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina. • Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base de datos, • debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.

Contenido del contrato • Art. 1388.- Contenido. Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los • contratos bancarios en general, • ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato. • En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente. • Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas. • Art. 1389.- Información en contratos de crédito. • Son nulos los contratos de crédito que • no contienen información relativa al tipo y partes del contrato, • el importe total del financiamiento, • el costo financiero total y • las condiciones de desembolso y reembolso.

Daño punitivo

Anteproyecto • 3.5.- Sustitúyese el artículo 52 bis de la ley 24.240, modificada por la Ley Nº 26.361, por el siguiente: • “Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.”

Texto definitivo Código • • • •

ARTÍCULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, • el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto. • ARTÍCULO 1715.- Facultades del juez. • En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

ANEXO II LEY COMPLEMENTARIA 3.- MODIFICACIONES A LA LEY Nº 24.240, MODIFICADA POR LA LEY Nº 26.361: • 3.4.- Sustitúyese el artículo 50 de la ley 24.240, modificada por la Ley Nº 26.361, por el siguiente: • “Artículo 50.- Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas.”

LIBRO SEXTO “DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES • • •

TÍTULO I “Prescripción y caducidad” CAPÍTULO 2 intitulado “Prescripción liberatoria”, Sección 2ª “Plazos de prescripción”

• “ARTÍCULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente.

• Proyecto Media sanción. • ARTÍCULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.

Plazos especiales •

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“ARTÍCULO 2561.- Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los DIEZ (10) años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. “El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3) años”.

Texto final ARTÍCULO 2561.- Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

Fundamentos del Anteproyecto, •

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La Comisión explica al ingresar al Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1 “Responsabilidad Civil”, apartado “2. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual”, que “En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto, existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros científicos. “También los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo, el artículo 1581 del Proyecto de 1998, dispone: “Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño”. “El texto proyectado confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia al “deber de cumplir”, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que esa mención (deber de cumplir) excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo 1584.

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“La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que proponemos se unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ejemplo, responsabilidad médica). “En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y, si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daños resarcibles, el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también denominada aestimatio rei, o id quod interest. La naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos posiciones diferentes: a) la tesis de la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el valor de la prestación es una acción previa e independiente de la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria, que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero. La aestimatio rei es un subrogado de la prestación que devino imposible y, por tanto, una forma de cumplimiento de la obligación por equivalente. En cambio, los demás daños forman parte de una acción de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que antes no existían esos perjuicios. b) La tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los demás daños.

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Cuando el acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se perpetúa (perpetuatio obligationis), pero, cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto y ello es una mutación esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho antijurídico que es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta del deudor, y no de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificación del objeto de una situación patrimonial objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un ilícito. “La doctrina argentina está dividida entre ambas posiciones. “Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños”.

Dicotomía • Dicotomía en la regulación contractual. • Acción por cumplimiento de contrato exclusivamente no tiene plazo especial fijado y por lo tanto se rige por el genérico de cinco años, • Acción por los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento contractual (distintos de la obligación incumplida en sí misma), prescribe a los tres, conforme el plazo otorgado a las acciones destinadas a obtener la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil.

• La derogación parcial del artículo 50 (en lo relativo a la prescripción de las acciones judiciales), no implica el renacer de normas especiales, sino la integración del sistema de consumo con las normas de un nuevo plexo, y con ello, como resultado, la fijación de nuevos plazos

• A partir de la reforma el Derecho del Consumo la prescripción liberatoria de las acciones incoadas por un consumidor en su relación con el proveedor, habrán de regirse por el plazo de cinco años que establece el artículo 2560 del Código Civil y Comercial, en lugar de los tres años que pregona el texto actual de la ley 24.240.

• “ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: • a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; • b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; • c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. • Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

• Criterio unificador en cuanto al derecho de peticionar junto con el cumplimiento del contrato los daños y perjuicios correspondientes, como así también, de optar por cualquiera de las otras dos posibilidades, incluida la de rescindir el vínculo contractual, y en todos los casos peticionando además la reparación de los perjuicios sufridos. • Este sistema propio de tutela del consumidor no puede en modo alguno recibir una interpretación restrictiva que modifique tal finalidad teleológica, puesto que implica violentar la norma constitucional y la interpretación más favorable para el consumidor. • El artículo 10 bis no puede brindar distintos regímenes prescriptivos para cualesquiera de las tres opciones.

Prescripción DOS AÑOS • ARTÍCULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años: • a. el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; • c. el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; • d. el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; • f. el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

Prescripcion UN AÑO • ARTÍCULO 2564.- Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: • a. el reclamo por vicios redhibitorios; • (…) c. el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre • que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; • d. los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación;

El plazo prescriptivo en el Derecho del Consumo.•

Artículo 3 de la ley 24.240, esta última se integra con las normas emanadas de leyes generales y/o especiales que resulten aplicables a una relación de consumo. • Las normas aplicables a la relación de consumo en materia de prescripción, son las del Código Civil proyectado. • “Por ello el Proyecto de Código Civil y Comercial subsana esa incorrección, siendo que además, el plazo judicial para las acciones judiciales de los consumidores seguirá siendo el mismo (o mayor). Puesto que serán de aplicación los establecidos genéricamente, sea de 5 años (art.2560), o bien 3 años, en los reclamos por indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil (art.2561)” (Stiglitz, Gabriel A., “La defensa del consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DCCyE 2012 (octubre) , 61, LA LEY 29/10/2012, LA LEY 2012-F , 793

Ley de consumo vs. Ley de seguros • Art. 3 Ley 24.240 • “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. • Así, la 24.240 no deja de tener plazo de prescripción propio, sino simplemente, el mismo pasa a estar dentro de otra norma general que integra y da sustento al sistema legal de consumo, y que la fija en 5 años para exigir el cumplimiento de contrato, al que se adiciona el régimen particular de la 24.240 para reclamar los daños y perjuicios en el marco del art. 10 bis de la misma norma de orden público.

• Tenemos un plazo de prescripción establecido por la ley de consumo, ya no en base a un texto inserto en su cuerpo, sino en base a las pautas del Código Civil y Comercial que se integran por medio del artículo 3, y que ahora será de cinco años.

• SECCIÓN 12ª • Contratos de consumo • ARTÍCULO 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, • a elección del consumidor, • ante los jueces del lugar de celebración del contrato, • del cumplimiento de la prestación del servicio, • de la entrega de bienes, • del cumplimiento de la obligación de garantía, • del domicilio del demandado • o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. • También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. • La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

• ARTÍCULO 2655.- Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: • a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; • b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; • c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; • d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

SI TODAVÍA ESTÁ AHÍ, Y SOPORTÓ ESTA CHARLA, POBRE, LO DECLARO INOCENTE. PUEDE RETIRARSE Y MUCHAS GRACIAS •

Fundamentos del Anteproyecto, •

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La Comisión explica al ingresar al Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1 “Responsabilidad Civil”, apartado “2. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual”, que “En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto, existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros científicos. “También los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo, el artículo 1581 del Proyecto de 1998, dispone: “Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño”. “El texto proyectado confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia al “deber de cumplir”, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que esa mención (deber de cumplir) excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo 1584.

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“La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que proponemos se unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ejemplo, responsabilidad médica). “En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y, si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daños resarcibles, el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también denominada aestimatio rei, o id quod interest. La naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos posiciones diferentes: a) la tesis de la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el valor de la prestación es una acción previa e independiente de la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria, que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero. La aestimatio rei es un subrogado de la prestación que devino imposible y, por tanto, una forma de cumplimiento de la obligación por equivalente. En cambio, los demás daños forman parte de una acción de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que antes no existían esos perjuicios. b) La tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los demás daños.

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Cuando el acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se perpetúa (perpetuatio obligationis), pero, cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto y ello es una mutación esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho antijurídico que es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta del deudor, y no de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificación del objeto de una situación patrimonial objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un ilícito. “La doctrina argentina está dividida entre ambas posiciones. “Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños”.

Dicotomía • Dicotomía en la regulación contractual. • Acción por cumplimiento de contrato exclusivamente no tiene plazo especial fijado y por lo tanto se rige por el genérico de cinco años, • Acción por los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento contractual (distintos de la obligación incumplida en sí misma), prescribe a los tres, conforme el plazo otorgado a las acciones destinadas a obtener la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil.

• La derogación parcial del artículo 50 (en lo relativo a la prescripción de las acciones judiciales), no implica el renacer de normas especiales, sino la integración del sistema de consumo con las normas de un nuevo plexo, y con ello, como resultado, la fijación de nuevos plazos

• A partir de la reforma el Derecho del Consumo la prescripción liberatoria de las acciones incoadas por un consumidor en su relación con el proveedor, habrán de regirse por el plazo de cinco años que establece el artículo 2560 del Código Civil y Comercial, en lugar de los tres años que pregona el texto actual de la ley 24.240.

• “ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: • a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; • b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; • c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. • Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

• Criterio unificador en cuanto al derecho de peticionar junto con el cumplimiento del contrato los daños y perjuicios correspondientes, como así también, de optar por cualquiera de las otras dos posibilidades, incluida la de rescindir el vínculo contractual, y en todos los casos peticionando además la reparación de los perjuicios sufridos. • Este sistema propio de tutela del consumidor no puede en modo alguno recibir una interpretación restrictiva que modifique tal finalidad teleológica, puesto que implica violentar la norma constitucional y la interpretación más favorable para el consumidor. • El artículo 10 bis no puede brindar distintos regímenes prescriptivos para cualesquiera de las tres opciones.

ACCIONES COLECTIVAS EN ARGENTINA El armado de un sistema

Base constitucional • Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. • Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

La regulación pretoriana general de las acciones colectivas

La regulación pretoriana general de las acciones colectivas

• "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986". 24-2-2009 • Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04. • 9°) Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: – individuales, – de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y – de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Halabi •

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10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.

Halabi • 11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación: – En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. – En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.

• En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.

Halabi •

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12) Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Halabi • Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. • Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine – cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, – cómo se define la clase homogénea, – si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, – cómo tramitan estos procesos, – cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y – cómo se hacen efectivos.

• Ante la mora del legislador: “cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”.

Halabi •

13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere – – –

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la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.

Qué se puede proteger • I. Intereses o derechos difusos: los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho. • II. Intereses o derechos colectivos: los supraindividuales de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas, ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base. • III. Intereses o derechos individuales homogéneos, así entendidos los derivados de origen común. • Los 3 en una petición. Cláusula abusiva y devolución.

Lorenzetti • Acciones colectivas referidas a bienes colectivos: – Const. Nac., y CSJN causas “Mendoza” y “Halabi”

• Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos no patrimoniales: – C. Nac., y CSJN causa “Halabi”

• Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos patrimoniales en las relaciones de consumo: – LDC (art. 54)

• Acciones colectivas referidas a intereses homogéneos patrimoniales: – No es admisible cuando no se trata de una relación de consumo.

Corte Suprema de Justicia de la Nación PADEC c. Swiss Medical S.A. • 21/08/2013 • • •

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LA LEY 2013-E , 290 Hechos Una asociación de defensa del consumidor interpuso demanda, por la vía prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la ley 24.240, contra una prestadora de medicina prepaga, con el objeto de que se declarare la ineficacia de la cláusula 1 - El derecho de los afiliados un servicio de medicina prepaga, cuya protección procura la asociación de protección de los consumidores que acciona, es de incidencia colectiva, referente a intereses individuales homogéneos, ya que se cuestiona el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a la prepaga para acceder al servicio, por contemplar el derecho de esta última a modificar unilateralmente las cuotas mensuales, de manera que existiría un hecho único que sería susceptible de ocasionar una lesión al derecho de una pluralidad de sujetos. 2 - La asociación de consumidores, dado que tiene entre sus propósitos la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios tutelados por el art. 42 de la Constitución Nacional, tiene legitimación para la defensa de los derechos de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos de aquellos, pues de otra manera se produciría una clara vulneración del acceso a la justicia ya que no aparece justificado que cada uno de los posibles afectados del conjunto involucrado promueva su propia demanda.

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3 - La circunstancia de que una asociación de consumidores haya demandado que se declare la nulidad de una cláusula contractual, que dispone la determinación unilateral, por la empresa de medicina prepaga, del aumento de las cuotas mensuales, por la vía de un proceso ordinario, no constituye un obstáculo para la aplicación de los criterios del precedente "Halabi" —Fallos: 332:111—, pues el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos, con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. 4 - La procedencia de acciones que tutelan derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la CNacional brindan una pauta en la línea expuesta.

• 6 - La circunstancia de que existan consumidores o usuarios que, eventualmente, no tengan interés en formar parte de la acción no resulta un impedimento para otorgar legitimación a las asociaciones para defender los intereses de los restantes (del voto del Doctor Petracchi).

ACCIONES COLECTIVAS DE CONSUMO

Ley 26.361 • CSJN “Edelar S.A.”, fallado el 08/05/2007 (La Ley Online, Cita Fallos Corte: 330:2081) • “El carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor (art. 65, ley 24.240 –Adla, LIII-D, 4125–) no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, dicten normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional (del dictamen del Procurador Fiscal subrogante que la Corte hace suyo)”.

Acciones colectivas de consumo • Brasil • En el Código de Defensa del Consumidor existen acciones colectivas de consumo las cuales poseen reglas propias, solamente pertenecientes a ellas que, eventualmente, reciben el apoyo o auxílio, la complementación de las acciones civiles públicas, cuando esta no venga a contrariar las disposiciones consumeristas • Paulo Valerio Dal Pai Moraes, “A coisa julgada ERGA OMNES nas acöes coletivas (Código do Consumidor) e a lei 9.494/1997” RDC 53/107, jan-mar 2005.

Acciones colectivas de consumo •

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Artículo 52: Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá – – – – –

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al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.

En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

Acciones colectivas de consumo •

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Artículo 54: Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga. Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.

Acciones colectivas de consumo • Artículo 55: Legitimación. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas • como personas jurídicas • reconocidas por la autoridad de aplicación, • están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley. • Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita.

Legitimados • Asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, • Autoridad de aplicación nacional o local, • Defensor del Pueblo • Ministerio Público Fiscal.

Autoridad de aplicación nacional o local • La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor posee interés suficiente para demandar tanto el cese del cobro de un cargo impuesto unilateralmente por una entidad bancaria a los titulares y usuarios de tarjetas de crédito -en el caso, cargo por "diferir pago"- como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto su legitimación deriva del cumplimiento de una de las finalidades para la cual fue creada, cual es vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 y la ley 22.802 (Adla, LIII-D, 4125; XLIII-B, 1346). • (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 10/05/2005, “Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banca Nazionale del Lavoro”, LA LEY 24/06/2005, 5, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 2005-C, 893, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 08/06/2005, 08/06/2005, 12 - LA LEY 2005-C, 726).

Defensor del Pueblo de la Nación • • •

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Ppio: Rechazo. 26/6/07-, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. – P.E.N. – Dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ Amparo ley 16.986” (Fallos 330:2800). Defensor del Pueblo pretendía la ilegitimidad de toda la normativa de pesificación de los depósitos bancarios, Alto Tribunal, con la misma integración que la actual, denegó la legitimación procesal de dicho órgano realizando importantes definiciones y consideraciones sobre qué entender por derechos de incidencia colectiva. 11/8/09 CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. – P.E.N. – Mº de Economía Obras y SP y otros s/ Amparo ley 116.986”. Aguas Argentinas S.A. Sostuvo que los efectos de la sentencia beneficiaban a todos los usuarios en iguales situaciones en base a los siguientes fundamentos: √ La circunstancia que no haya sido objeto de discusión en el caso la legitimación del Defensor del Pueblo no debe interpretarse en el sentido de circunscribir lo decidido al inmueble del particular accionante, sino que, por el contrario, el reconocimiento implícito de la legitimación del Defensor del Pueblo debe ser considerado como que su participación resultaba conducente y sus planteos se encontraban vinculados a la protección de derechos de incidencia colectiva. Y al haber tenido éxito su pretensión, ello reportará utilidad o beneficio a quienes representa.

Defensor del pueblo de la Nación •

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√ Lo contrario implicaría que la participación del Defensor del Pueblo se limita a acompañar al usuario que alega la afectación de sus derechos en forma directa y así se privaría de contenido a la actuación procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los Arts. 43 y 86 de la Constitución Nacional, sólo obtendría sentencias sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso que sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley Fundamental. √ La circunstancia que en autos surja que las cuestiones fueron planteadas de modo genérico, alegándose que la nulidad resultaba de la ilegitimidad ínsita de las normas cuestionadas, y no con sustento en alguna característica particular de algún inmueble o en alguna situación individualizada, es considerado concordante con lo resuelto en la primera ocasión por la Corte Suprema, cuyo pronunciamiento no atañe a un afectado en particular sino que, de acuerdo con el esquema instaurado a partir de la reforma constitucional de 1994, está destinado a trascender los límites subjetivos del proceso clásico. Por último son de destacar las disidencias de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, quienes si bien no se adentraron en la discusión acerca de los efectos amplios o restringidos de la sentencia, consideraron que la postura de la Cámara de Apelaciones rechazando los efectos amplios de la sentencia, no generaba “agravios de imposible reparación ulterior” ya que cualquier usuario afectado por las normas cuestionadas podía iniciar una nueva acción judicial a fin de defender sus derechos.

Asociaciones de Defensa del consumidor • • • • • • •

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I Fecha: 17/08/2010 Partes: Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c. Metrogas S.A. Publicado en: LA LEY 22/12/2010 , 8, con nota de Martínez Gabriel Medrano; LA LEY 2011-A , 34, con nota de Martínez Gabriel Medrano; Cita Online: AR/JUR/55681/2010 Sumarios 1 - Una asociación de consumidores posee legitimación para reclamar a una empresa prestataria del servicio de gas el reintegro a todos los usuarios afectados de las sumas que hubieran sido excesivamente facturadas, pues no representa un interés puramente individual, sino intereses individuales homogéneos, estando esa homogeneidad dada por ser los representados usuarios que serían afectados por la misma falta de recategorización tarifaria en la que habría incurrido la accionada.

Asociaciones de Defensa del consumidor • •

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Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Córdoba Publicado en: LA LEY 24/06/2010 , 6, con nota de Ariel Caplán; LA LEY 2010-D , 129, con nota de Ariel Caplán; Cita Online: AR/JUR/21093/2010 1 - Resulta improcedente la excepción de falta de legitimación activa opuesta en una demanda promovida, por una asociación de consumidores, a fin de que se condene al banco demandado a cesar en el cobro a sus clientes de un cargo por seguro de vida colectivo, superior al valor corriente de plaza pues, visto que la acción recae sobre una conducta uniforme del demandado y se pretende una condena de carácter general, reputar contraria a derecho la legitimación de la actora, aduciendo que cada perjudicado debió acudir personalmente a formular el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, implicaría desnaturalizar el sistema de protección establecido en el art. 43 de la Constitución Nacional.

Asociaciones de Defensa del Consumidor • • • •

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Acción de amparo por el incremento del gas por la creación del fondo fiduciario año 2009. Estado sostiene que el Centro de Orientación y Defensa al Consumidor carece de legitimación activa. Afirma que Ce. O. De. Co. Tiene inscripción en DPPJ de la Prov. Bs. As., pero no cumple con la normativa aplicable exige que esté además inscripto en el registro Nacional de Asociaciones de Consumidores. Tribunal: “… la Ley de Defensa del Consumidor dispone que cuando los intereses de los usuarios y consumidores resulten afectados o amenazados “la acción corresponderá [...] a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas” (art. 52, ley 24.240). Mas adelante refuerza este criterio al establecer que “las acciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores” (art. 55, ley 24.240)”. Puede verse que la ley 24.240 exige la constitución como personas jurídicas como único requisito para que tales asociaciones actúen en defensa de los intereses de usuarios y consumidores. Sucede que el art. 55 del Decreto 1798/94 (reglamentario de la LDC) prevé que las asociaciones de consumidores deben estar inscriptas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores para funcionar como tales y ello es lo que viene a poner de resalto el recurrente. Ce. O. De. Co., adjunta certificado de inscripción en el Registro Provincial de Asociaciones de Defensa de Consumidores y Usuarios otorgado por el Ministerio de Producción de la Provincia de Buenos Aires Interrogante: ¿esta última inscripción puede asimilarse a la solicitada en el art. 55 del Decreto 1798/94? La Ley 24.240 establece en el inciso b) del art. 43 que es deber de la autoridad nacional de aplicación mantener un Registro Nacional, siendo competencia de las autoridades de aplicación establecidas en la misma ley otorgar a dichas asociaciones la autorización para funcionar. Las autoridades de aplicación mencionadas precedentemente se encuentran identificadas en el art. 41 de la ley y resultan ser: la Secretaría de Industria y Comercio a nivel nacional, y los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a nivel local. De acuerdo a lo expuesto, estimo que la autorización otorgada por el estado provincial a la asociación accionante es suficiente para que ésta intervenga en autos en defensa de los intereses de los usuarios y consumidores.

Asociaciones de defensa del consumidor •

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Pero hay más, entre los considerandos de la Res. 461/99 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería se puede leer que “...corresponde que los gobiernos provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires instrumenten sus propios registros de asociaciones de consumidores, cuando la sede principal de éstas se encuentre asentada en sus respectivos territorios, y no tengan filiales en otras jurisdicciones, quedando para estos casos en cabeza de la autoridad nacional de aplicación el deber de mantener el precitado Registro Nacional” (considerando 4°) y que “...corresponde definir como Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores a aquél en el cual se inscriben únicamente las asociaciones de consumidores que, constituidas como asociaciones civiles con personería jurídica, tengan actividad en dos (2) o más jurisdicciones...” (considerando 6°). Creo que la obligada referencia a los considerandos de la Res. 461/99 pone claramente de manifiesto que el Registro Nacional está destinado a aquellas asociaciones que desarrollen sus actividades en dos o más jurisdicciones, y no para las asociaciones que sólo lo hacen en una jurisdicción. En otras palabras, la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores es obligatoria para las asociaciones de defensa del consumidor cuyo ámbito de actuación abarca más de una jurisdicción, para las restantes alcanza con estar inscriptas en el registro llevado por su autoridad de aplicación local. En conclusión sostengo que el certificado de inscripción en el Registro Provincial de Asociaciones de Defensa de Consumidores y Usuarios otorgado por el Ministerio de Producción de la Provincia de Buenos Aires (fs. 346/348) habilita al Centro de Orientación y Defensa al Consumidor para intervenir en autos en defensa de los derechos de los usuarios lesionados por el complejo normativo impugnado. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 22/04/2010, “Ceodeco c. Redes Excon S.A. y otros”, La Ley Online; AR/JUR/10098/2010

Carácter de la participación de los sujetos autorizados • • •

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Sustitución procesal y no representación La cuestión de la representación colectiva, impone una indagación al respecto de la naturaleza de la acción ejercida; Sobre este aspecto, ha explicado Gozaíni, que en materia de representación de intereses colectivos, la garantía del debido proceso se resuelve a través de la adecuada representación de los miembros del grupo que permanece ausente, y la "representación adecuada", se diferencia de la convencional, en que no existe una concesión expresa de apoderamiento, sino una atribución legal de legitimación procesal activa suficiente como para permitir la defensa de los derechos grupales desprotegidos. Es por ello, sostiene el autor mencionado, que la representación adecuada atiende más la cualidad de los hechos denunciados que a las personas que invocan la petición judicial, más allá del recaudo de certeza establecido por el art. 43 CN con la exigencia de la registración previa. la carta magna en forma sabia receptó la posibilidad de la representación colectiva a través de la asociaciones registradas, las cuales de tal forma satisfacen el fin de su creación, y ha sido la Corte Suprema, quien ha dejado en claro, que la legitimación de este tipo de asociaciones deriva, precisamente del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, en cuyo caso poseen interés legítimo, y por ende aptitud para accionar en defensa de un colectivo (conf.: CSJN, 22/04/1997, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la Repúlica Argentina - AGUERA c. Provincia de Buenos Aires y otro", fallos 320:690 J1a InstCiv y Com Nro. 1 de Gualeguaychú, 06/03/2006 Proconsumer c. Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.

Certificación Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I Asociación Civil de Usuarios c. Bancarios C./amx Argentina • 22/12/2009 LA LEY 2010-C , 624 con nota de Matías Irigoyen Testa

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1) Dilucidar, según los propios términos en que se formule el cuestionamiento, cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procura mediante la acción deducida. 2) Delimitar con precisión no solo la categoría de derechos involucrada (individual, de incidencia colectiva que tenga por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos) sino también comprobar la existencia de un "caso“. 3) Entonces, cumplido el paso previo (caso y categoría de derechos involucrada), la mentada acción de clase requiere pasar a verificar: 3a) la presencia de una causa fáctica común, esto es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 4) Adecuado control de la representatividad. Al efecto conviene: 4.a) la identificación precisa del grupo o colectivo afectado, 4.b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y 4.c) la existencia de un planteo que involucre a todo el colectivo. 5) Arbitrar en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.

Certificación •

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6) Implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos. En su caso, acumular los procesos existentes en los cuales se ejerzan pretensiones similares, coordinando el trámite de los mismos (art. 188 del CPCyCPBA). 7) Arbitrar los medios necesarios en orden a que otras Asociaciones de Consumidores y Usuarios participen en el procedimiento. 8) Garantizar la intervención del Ministerio Público como fiscal de la ley. 9) Velar por el efectivo cumplimiento de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, adoptándose en su caso las medidas correspondientes. 10) Hasta tanto se sancione la legislación específica pertinente, los jueces competentes antes de dar curso a una "acción de clase" deba superarse una suerte de etapa previa orientada a la "certificación de la clase"; etapa en la que —como mínimo— se verifiquen los extremos apuntados precedentemente; y encomendar a los magistrados que continúen realizando un esfuerzo adicional para encontrar una solución justa a las distintas vicisitudes que suelen presentarse durante el curso de estos procesos.

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Difusión Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, en autos “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACION CIVIL c. LIDERAR COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ ordinario”, 22/08/2013, (La Ley Online, Cita online: AR/JUR/55656/2013), donde ante la apelación incoada por la compañía aseguradora demandada, contra la decisión que le impuso la carga de notificar de la acción colectiva promovida por una asociación de consumidores a cada uno de sus clientes mediante la remisión de notas, el Tribunal modificó la misma y dispuso que la notificación del inicio de la acción, debía efectuarse por medio de un banner en la página web de la accionada y publicaciones en las ediciones centrales de los noticieros transmitidos por señales de televisión pública. Así sostuvo que “Finalmente, dada la dispersión geográfica de los clientes de la compañía demandada, la masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la televisión pública —canal 7— y privadas de aire —canal 2, 9, 11 y 13—. Se les solicita que en las ediciones centrales de los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado —en los términos dispuestos por la anterior sentenciante en el pto. XIII 3)—, la cual podrá ser comunicada —no exclusivamente— mediante videograph o especie similar u otra alternativa o formato idóneo (cfr. esta Sala, 23/05/2013, “Asociación Protección Consumidores del Merc. Común Sur c. Galeno Argentina S.A. s/sumarísimo”). A tal fin, deberá librar oficio a la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFCA) a fin de que por su intermedio se arbitren los medios necesarios a los fines del efectivo cumplimiento de lo ordenado precedentemente (cfr. art. 10 de la ley 26.522)”.

Gratuidad • •

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Art. 53 24240 "Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán del beneficio de justicia gratuita". Vetado por el art. 8 del Dec. 2089/93:no podía regularse el mismo en una ley nacional, dado que el beneficio de litigar sin gastos o carta de pobreza se encontraba regulado por las leyes locales de cada provincia, con los requisitos propios que cada una de éstas fija, por lo que resultaría innecesaria la inclusión prevista en el art. 53. Ergo: era un beneficio de litigar sin gastos Proyecto 26361 Senador Petcoff Nadienhoff, titular de la Comisión de Derechos y Garantías, concluyó su intervención diciendo: "Por eso, me parece adecuado garantizar el acceso de todos a litigar sin gastos, con la salvedad de la propia redacción del Cámara de Diputados" (referida al incidente de solvencia) Senador Guinle, quien formuló la propuesta que fue puesta a votación del cuerpo. El citado sostuvo: "En uno de los proyectos que estaban agregados se dotaba a la futura ley del beneficio de litigar sin gastos y se invitaba a adherir a las provincias. En efecto, es una ley de fondo, pero también es cierto que la tasa de justicia le corresponde ser percibida por los gobiernos provinciales. Entonces, como decía la señora senadora Escudero, lo pertinente es establecer el principio de gratuidad, porque corresponde en la ley de fondo, e invitar a las provincias a adherir a la iniciativa". La Justicia Gratuita es el principio general que abarca todo el proceso y no sólo el acceso a la justicia.

Gratuidad • • • •

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Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D Fecha: 04/12/2008 Partes: Adecua c. Banco BNP Paribas S.A. y otro Publicado en: LA LEY 16/02/2009, 16/02/2009, 11 - LA LEY 2009-A, 554 - LA LEY 06/03/2009 , 3, con nota de Enrique J. Perriaux; LA LEY 2009-B , 226, con nota de Enrique J. Perriaux; LA LEY 17/03/2009 , 4, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 2009-B , 370, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 07/04/2009 , 5, con nota de Cristian O. del Rosario; LA LEY 2009-B , 671, con nota de Cristian O. del Rosario; LA LEY 18/05/2009, 18/05/2009, 5 - LA LEY 2009-C, 402 Cita Online: AR/JUR/21755/2008 Hechos El juez de primera instancia declaró abstracta la tramitación del incidente del beneficio de litigar sin gastos peticionado por una asociación de consumidores. La Cámara revocó el auto apelado. Sumarios 1 - Si bien el art. 55 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, establece que las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita, ello no implica la concesión de un bill de indemnidad para la asociaciones de consumidores y usuarios, es decir que éstas, una vez que encuentren habilitada gratuitamente la jurisdicción, deberán atenerse a las vicisitudes del proceso, incluida la condena en costas, de cuyo pago sólo podrán eximirse si cuentan con una sentencia firme que les acuerde el beneficio de litigar sin gastos.

2 - La expresión "beneficio de justicia gratuita" consignada en el art. 55 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, no puede ser considerada sinónimo del beneficio de litigar sin gastos, ya que mientras éste implica la eximición de tasas, sellados y costas, la justicia gratuita se refiere al acceso a la justicia vinculado con la gratuidad del servicio de justicia que presta el Estado.

Gratuidad • • • •

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C Fecha: 09/09/2008 Partes: Adecua c. Hexagon Bank Arg. S.A. Publicado en: LA LEY 17/03/2009 , 4, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 2009-B , 369, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 18/05/2009 , 5, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra; Damián Avalle; LA LEY 2009-C , 401, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra; Damián Avalle; Cita Online: AR/JUR/14304/2008 • Sumarios • 1 - Corresponde declarar abstracto el trámite del beneficio de litigar sin gastos peticionado por una asociación de defensa del consumidor, ello atento a la entrada en vigor del art. 28 de la ley 26.361 que dispone el beneficio de justicia gratuita para las acciones iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva.

CSJN • 11 de octubre de 2011 • Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda • autos "Union de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro SA S/ Sumarísimo” • Al tratar el recurso extraordinario, el voto mayoritario se limita a desestimarlo, "sin especial imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 55, segundo párrafo de la ley 24.240."

Mediación • • • •

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Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A Fecha: 19/12/2008 Partes: Consumidores Financieros Asociación Civil Para Su Defensa c. Banco de San Juan S.A. Publicado en: LA LEY 04/05/2009 , 8, con nota de Horacio L. Bersten; LA LEY 2009-C , 233, con nota de Horacio L. Bersten; DJ 17/06/2009, 1668 Cita Online: AR/JUR/24523/2008 1 - Debe revocarse la sentencia que suspendió el curso de una acción de incidencia colectiva, promovida por una asociación de consumidores, hasta tanto se cumplimentara el trámite de mediación previa obligatoria, pues si bien no se trata de uno de los supuestos excluidos por la ley 24.573, la entidad actora se encuentra imposibilitada de arribar a acuerdo alguno fuera del ámbito judicial, conforme a lo establecido en el art. 54 de la ley 24.240, texto según ley 26.361.

Transacción • ARTICULO 54. — Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.

Efectos de la sentencia • •

Art. 54 ley 24.240 (modif.) La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

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Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral.

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Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.

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Efectos de la sentencia • • • •

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CAPITULO IV EFECTOS DE LA SENTENCIA ARTICULO 28: Cuando se trate de acciones judiciales para la prevención o solución de conflictos, las sentencias tendrán los siguientes efectos: a) Si admiten la demanda, beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia, y en su caso liquidar los daños. b) Si rechazan la demanda, no impedirán la acción de los consumidores y usuarios titulares de un interés individual, que no hayan intervenido en el proceso. c) Si el rechazo de la demanda se fundó en la insuficiencia de pruebas, cualquier otro legitimado diferente al actor podrá intentar otra acción valiéndose de nuevas pruebas. A tales efectos, la parte resolutiva de la sentencia deberá ser publicada a través del medio de comunicación que el Juez considere más conveniente, a cargo de quien resulte vencido. ARTICULO 29: Cuando la sentencia acogiere la pretensión, la apelación será concedida previo depósito del capital, intereses y costas, con la sola excepción de los honorarios de los profesionales que representan o patrocinan a la parte recurrente, al solo efecto devolutivo.

• En el Derecho Privado Clásico “… la propiedad, el trabajo, el contrato o la responsabilidad fueron instrumentados por los sectores sociales, con amplio acceso a esos bienes; por esta razón se piensa en el individuo “ya instalado en el bien” … se pude afirmar que el Derecho Privado es como el Hotel Hyatt: está abierto a todos, pero en él tienen entrada apenas algunos, que serán, los que pueden pagar el hospedaje. Existe un umbral de entrada al Derecho Privado, que importa la exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios, contratantes, trabajadores o actores en un proceso” • El Derecho privado y procesal del tercer milenio, ha de preocuparse por el derecho de los que no tienen, no tienen propiedad, trabajo, salud, en fin, no tienen justicia y por tanto deben ser representados o sustituídos por entes colectivos como forma de corporización de los macroprocesos.

SI TODAVÍA ESTÁ AHÍ, Y SOPORTÓ ESTAS 6 HORAS, POBRE, LO DECLARO INOCENTE. PUEDE RETIRARSE Y MUCHAS GRACIAS •