INGRESOS PARAFISCALES/CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- Definición

El Estatuto Orgánico del presupuesto (decreto – ley 111 de 1996), los define así: “Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley que afecta a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración” (Ley 179/94, art. 12, Ley 225/95, art. 2). Igualmente, la misma Corporación en otra sentencia, C - 577 de 1995, dijo al respecto: “Los ingresos parafiscales, denominados en la Carta ‘contribuciones parafiscales’ (art. 150-12), se distinguen de otras especies tributarias en que se trata de recursos exigidos de manera obligatoria y a título definitivo, a un grupo determinado de personas, que se destinan a la financiación de un servicio o un bien específico, dirigido al grupo de personas gravadas. El pago de la contribución otorga al contribuyente el derecho a percibir los beneficios provenientes del servicio, pero la tarifa del ingreso parafiscal no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que se presta o al beneficio que se otorga. Los ingresos parafiscales tienen una especifica destinación y, por lo tanto, no entran a engrosar el monto global del presupuesto Nacional”.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- Naturaleza/CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- No son rentas que se incorporan al presupuesto general de la Nación por lo tanto pueden ser objeto de medidas cautelares/MEDIDAS CAUTELARES- Aplicación sobre recursos parafiscales/EMBARGO SOBRE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL/SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIALRecursos de financiación

El servicio público de seguridad social puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de personas jurídicas privadas, en condiciones de igualdad a los usuarios o beneficiarios, y costeado, en parte, por los recursos parafiscales. Esos recursos son públicos pero no pertenecen al Estado y, por tanto, no ingresan al fisco; no son de libre asignación ni de libre disposición pues por su naturaleza y finalidad tienen destinación específica, determinada por la ley que les dio origen. Sobre la institución de los recursos parafiscales, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 1993, tiene origen en Francia. En Colombia el ordenamiento jurídico también la regula; esa previsión normativa se elevó a rango constitucional en la Carta fundamental de 1991. De lo dispuesto en los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política y en la C-183 de 1997 de la Corte Constitucional, se desprende: En primer lugar, los recursos provenientes de contribuciones parafiscales no son rentas que se hallen incorporadas en el Presupuesto General de la Nación; en segundo lugar, por disposición legal los recursos provenientes de contribuciones parafiscales tienen una destinación específica determinada en la misma ley; y, en tercer lugar, las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (no a la entidad que los administra). Entonces, se concluye, dichos recursos no son inembargables por no estar incluidos en el Presupuesto Nacional pero, por tener destinación específica, sólo pueden ser pasibles de medidas cautelares en procesos que se adelanten para el cobro de obligaciones derivadas de fuentes jurídicas que tengan por objeto el desarrollo de esa destinación específica, esto es, la prestación de servicios de salud. La Sala no encuentra que de la Ley 419 de 1997 y del Decreto Reglamentario 712 de 1998 se desprenda que no puedan practicarse medidas cautelares en los procesos ejecutivos que se adelantan contra la entidad demandada, máxime cuando no aparece oferta de pago que haya sido aceptada por el ejecutante. Ahora bien, el artículo 179 de la ley 100 de 1993, autorizó a las entidades promotoras de salud para prestar directamente los servicios de salud a sus afiliados, o a contratarlos con instituciones y profesionales, mediante diversas modalidades. En el presente caso la ejecución se adelanta con fundamento en una obligación surgida de un contrato para la prestación de servicios de salud a los afiliados de la entidad contratante (CAPRECOM E.P.S.), es decir, para el desarrollo del objeto de la destinación específica de los recursos parafiscales embargados. Por tanto, acorde con lo analizado, considera la Sala que, en este evento, pueden embargarse tales recursos, pues si bien no pertenecen a la entidad ejecutada la que solamente los administra, la obligación que se cobra tuvo su origen en la prestación de los servicios de salud a los afiliados a CAPRECOM E.P.S., destinatarios de esos recursos. En conclusión, le asiste razón al recurrente y por lo tanto habrá de revocarse la providencia recurrida que ordenó el desembargo de los dineros parafiscales.

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VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS REMITIDOS POR TELEFAX/DOCUMENTOS REMITIDOS POR TELEFAX- Valor probatorio/TELEFAX

Sobre el valor probatorio de las fotocopias remitidas o recibidas vía fax, la ley 527 de 1999 por medio de la cual se reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos del comercio electrónico y de las firmas digitales, en lo que atañe con la información o los documentos transmitidos o recibidos por telefax en los artículos 2°, 10 y 11, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que las certificaciones expedidas por la Jefe del Departamento Financiero de CAPRECOM Cali, por el Jefe de la División de Tesorería General y la Jefe de la División Administrativa y Financiera de la misma entidad, departamentos con sede en esta ciudad, son documentos públicos otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo (num. 2° art. 262 C.P.C.). Esas certificaciones allegadas al proceso dan fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hizo el funcionario que las suscribió (art. 264 C.P.C.). No puede entonces ponerse en tela de juicio lo afirmado por los funcionarios en dichas certificaciones, por cuanto, en primer término, el legislador les dio el mismo valor probatorio que le asigna el Código de Procedimiento Civil a los documentos originales y, en segundo término, no se desvirtuó su presunción de autenticidad, dentro de los cinco días siguientes a que el Tribunal los tuvo como prueba. En conclusión, los documentos aportados y que corresponden a la denominación de mensaje de datos que les dio el legislador, dan fe de las afirmaciones allí consignadas por quienes los suscriben.

INCIDENTE DE DESEMBARGO/TRAMITE INCIDENTAL A LA SOLICITUD DE DESEMBARGO/SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES Del artículo 687 del C.P.C. se desprende, sin duda, que: dicho trámite incidental se debe adelantar para desembargar, cuando un tercero alegue tener posesión material y pida el desembargo ; esa caución la debe prestar el tercero, con relación al proceso ejecutivo, para garantizar el pago de las costas y las multas ; y antes de que se haya efectuado el remate del bien. En el caso que se examina no se llenan esos supuestos, porque el asunto es totalmente diferente. Además, nótese que la norma invocada por el recurrente refiere al levantamiento del embargo y secuestro, diligencia que sólo se practica respecto de bienes muebles o inmuebles, no en cuanto al dinero depositado en establecimientos bancarios y similares, pues el legislador estableció que respecto de éste el embargo se perfecciona con la comunicación a la entidad, la cual deberá consignar las sumas embargadas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro del término de tres días (num. 11 art. 681 C.P.C.).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil (2000).

Radicación número: 17.788 Actor: SOCIEDAD VISIMED S.A.

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Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM E. P. S. Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL. I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido, el día 3 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual decretó el levantamiento del embargo de varias cuentas corrientes de la entidad demandada.

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Con base en un contrato de prestación de servicios de salud, cuyo saldo en 1998, según certificación de la entidad demandada, quedó como cuentas por pagar, la sociedad VISIMED S.A., inició acción ejecutiva en contra de la entidad demandada, mediante escrito presentado el día 2 de diciembre de 1998 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fols. 5 a 23 c. 1).

El Tribunal, mediante auto proferido el día 12 de febrero de 1999, libró el mandamiento solicitado por las siguientes cantidades: $185’971.061, valor del saldo insoluto de la obligación principal; $40’000.000 por concepto de cláusula penal pecuniaria; y, por los intereses moratorios de las sumas dejadas de pagar a la tasa del doble del interés legal civil (fols.24 a 26 c. 1).

Dicho proveído se notificó el día 18 de junio del mismo año, a la entidad demandada (fol.28).

Como la ejecutada, CAPRECOM E. P. S., no propuso excepciones, se dictó sentencia el día 18 de agosto de 1999, en la cual se ordenó seguir adelante la ejecución (fols. 59 a 61).

El día 10 de agosto de ese año, la parte actora, Sociedad Visimed S.A., solicitó el embargo de treinta y siete cuentas corrientes del ejecutado, petición a la cual accedió el Tribunal mediante auto de fecha 9 de septiembre del mismo año; señaló como límite de la medida la suma de $450’000.000 (fols. 4 a 6 y 7 a 10 c. 2).

Varias entidades bancarias comunicaron la efectividad de los embargos decretados, así:

El Banco Popular por $450’000.000 y Banco del Estado por $42’.847.075.13 (fols. 26, 54 y 57).

El Banco de Occidente informó al Tribunal que tiene congelados $450’000.000 de la cuenta de la entidad demandada; adicionalmente y por cuanto dicha entidad argumentó la inembargabilidad de esos recursos, solicitó instrucciones al respecto (fol. 65 c. 2).

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B. La entidad demandada, el día 22 de octubre de 1999, solicitó el desembargo de sus cuentas corrientes por cuanto los dineros en ellas depositados provienen de los recaudos de los regímenes contributivo y subsidiado, los cuales pertenecen al sistema de seguridad social en salud nacional, esto significa que:

“Son cotizaciones que hacen los usuarios en el Régimen Contributivo o cotizaciones que hace el Estado para la atención a los usuarios del Régimen Subsidiado, al igual que toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares, además aportes del Presupuesto Nacional y cuotas moderadoras, son DINEROS PUBLICOS, con destinación específica para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, artículo 182 y 219 de la ley 100 de 1993, igualmente definidos en el artículo 167, parágrafo cuarto de la misma ley.

-Situado Fiscal

Los dineros pertenecientes a las cuentas cobijadas con la medida preventiva ordenada por su Despacho, son rentas y recursos incorporados al Presupuesto Nacional, que gozan de INEMBARGABILIDAD y están debidamente estipulados en el artículo 19 decreto 111 de 1996 y el artículo 356 de la Constitución Política”.

Citó los artículos 48, 49, 365 y 366 de la Constitución Nacional y los artículos 4, 182 y 219 de la ley 100 de 1993, para expresar que los dineros embargados son recursos recaudados con fundamento en dichas normas y tienen el carácter de parafiscales y, por tanto:

“(...) están exclusivamente destinados a favorecer al grupo o sector que los tributa, por eso se invierten en beneficio de estos, significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud al igual que toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares, y los aportes del Presupuesto Nacional, son dineros públicos que la EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA administran, y no deben confundirse ni con el patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto Nacional o de Entidades Territoriales, tienen destinación específica como es la atención en salud a los afiliados”.

Por último manifiesto que la Entidad que represento, ha estado pendiente de cancelar todas y cada una de las acreencias por todo concepto, razón por la cual el Poder Público y la Rama Legislativa Nacional, expidió la Ley 419 de 1997 por medio de la cual se autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconocer como deuda Pública de la Nación, las obligaciones pendientes de pago de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM E. P. S., así mismo el decreto reglamentario 712 de 1998, artículo 6° establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuará el pago de las obligaciones contraidas por Caprecom, en los términos estipulados en la mencionada Ley.

No sobra aclarar, que la ley 419 de 1997 y su decreto reglamentario 712/98, se expidieron única y exclusivamente para reactivar económicamente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones ( ) y lograr el saneamiento fiscal de la Entidad; por lo tanto no se puede pretender que los recursos propios de la Entidad, se destinen para otros fines, cuando la ley claramente determina otra forma de pago” (fols. 41 a 46 c.2).

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Con la petición se adjuntaron los siguientes documentos:

1. Certificación del jefe del Departamento Financiero de CAPRECOM Cali, sobre que los recursos que se recaudan en la cuenta corriente 01022993 del Banco de Occidente corresponden a desembolsos efectuados por los municipios del departamento del valle, por la Gobernación del Valle y por la Secretaría de Salud por concepto de pagos de la atención de pacientes inscritos en el régimen subsidiado de CAPRECOM A.R.S (fol. 25 c. 2).

2. Copias de certificaciones expedidas, el día 20 de octubre de 1999, por el Jefe de la División de Tesorería General de CAPRECOM, remitidas vía fax el día 14 del mismo mes, sobre los recursos que se manejan en las referidas cuentas corrientes, así:

Cuenta 0110040001067 del Banco Popular: recaudos del Sistema General de Salud (fol. 28 c. 2). Cuenta 02360027587 del Banco de Occidente: recaudos del 10.2% Cotización Salud (fol. 29). Cuenta 0110040000549 del Banco Popular: Pensiones, por lo tanto es inembargable (fol. 31). Cuenta 010040001026 del Banco Popular: recursos del Situado Fiscal concepto salud (fol. 32). Cuenta N° 0110040001034 del Banco Popular: recaudos del Régimen Subsidiado (fol. 33). Cuenta 017157163474 del Bancolombia: recaudos de pensiones (fol. 34).

3. Certificación, vía fax, de la jefe de la División Administrativa y Financiera de CAPRECOM, respecto a que los recursos que se manejan en las cuentas corrientes en la Regional Territorial de Bogotá, corresponden:

Banco de Occidente - cuenta 236-002861-9: Régimen subsidiado. Banco de Occidente - cuenta 236-003050-8: Régimen Subsidiado. Banco de Occidente - cuenta 236-003051-6 Régimen Contributivo Banco de Occidente – cuenta 236-003052-4 Caja Menor, Bogotá. Banco de Bogotá - cuenta 046-03853-5: Caja Menor Cundinamarca (fol. 35).

4. Fotocopias informales de certificaciones expedidas por el jefe de Tesorería General de CAPRECOM:

Banco de Occidente cuenta 02360028585 : régimen subsidiado (fol. 27). Banco del Estado – cuenta 016004905: recaudos de pensiones (fol. 30).

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C. El Tribunal frente a esa solicitud de la entidad demandada, de desembargo de sus cuentas, dictó el auto que hoy es materia de impugnación, en el cual resolvió:

“1. Decretar el levantamiento del embargo de las siguientes cuentas:

BANCO DE OCCIDENTE 010122993 CALI BANCO DE OCCIDENTE (La Salle) 0236-002861-9 BOGOTA BANCO DE OCCIDENTE (La Salle) 0236-003050-8 BOGOTA BANCO DE OCCIDENTE (La Salle) 0236-003051-6 BOGOTA BANCO DE OCCIDENTE 02360028585 BOGOTA BANCO DE OCCIDENTE 02360027587 BOGOTA BANCOLOMBIA 017157163474 BOGOTA BANCO DEL ESTADO 016004905 BOGOTA BANCO POPULAR 0110040000549 BOGOTA BANCO POPULAR 0110040001026 BOGOTA BANCO POPULAR 0110040001034 BOGOTA BANCO POPULAR 0110040001067 BOGOTA

2. LÍBRENSE los oficios correspondientes comunicando lo anterior, para que se cancele la medida decretada” (fol. 67 c. 3).

La providencia fundamentó tal decisión en el artículo 513, inciso 2° del Código de Procedimiento Civil y el artículo 19 del decreto ley 111 de 1996 “Estatuto Orgánico del Presupuesto”, que establecen la inembargabilidad de las rentas incorporpadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, pues de conformidad con las certificaciones allegadas, se trata de dineros que corresponden a los recaudos de los regímenes contributivo y subsidiado (fols. 137 y 138).

D. La sociedad ejecutante impugnó ese auto de desembargo, para que sea revocado y en consecuencia se niegue la petición elevada por la entidad demandada, de desembargo.

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En primer término argumentó que las medidas cautelares que pidió y que el Tribunal decretó, se fundaron en lo expuesto en providencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado del 22 de julio de 1997, la cual al integrar el ordenamiento jurídico con sus fines mesuró la rigidez del principio de inembargabilidad, para abrirle paso a tres excepciones sobre la inembargabilidad, a saber:

El cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdicción contencioso administrativa; Los créditos laborales contenidos en actos administrativos; y, Los créditos provenientes de contratos estatales.

Esas excepciones, afirmó, establecen un principio de equilibrio frente a la arbitrariedad de las autoridades administrativas cuando éstas de manera asumen actitudes irresponsables frente a las obligaciones contractuales legítimamente constituidas, con lo cual resultan atropellados derechos de los particulares involucrados en tales contratos.

En segundo término manifestó que su inconformidad radica en que el Tribunal ordenó el desembargo de las referidas cuentas con “( ) las solas certificaciones expedidas, supuestamente, por el Tesorero General de CAPRECOM E.P.S., por la Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Regional Bogotá y por la Jefe del Departamento Financiero de la Regional del Vlle del Cauca, cuando la ley exige para estos efectos que es al Director General de Presupuesto a quien compete acreditar el carácter alegado de los bienes embargados.

Y si manifestamos que las certificaciones allegadas (...) en simple fotocopia o fax , fueron expedidas SUPUESTAMENTE por los funcionarios reseñados, es porque nos parece sospechoso que los membretes de tales certificaciones presentan las siguientes inconsistencias:

a) Folio 34: allí puede leerse ‘MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL –CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES– CAPRECOM’

El error radica en que no existe en Colombia Ministerio de Comunicaciones y Seguridad Social y muchísimo menos es cierto que CAPRECOM esté adscrita a éste.

b) Folio 33: Esta certificación presenta este otro error: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y TRABAJO SOCIAL –CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES– CAPRECOM E.P.S.

Como tampoco existe el ‘Ministerio de Comunicaciones y Trabajo Social’ nos parece conveniente y necesario verificar la autenticidad de este otro documento”.

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Agregó que lo mismo sucede con las certificaciones restantes, y por lo tanto se debe verificar su autenticidad y si los funcionarios que las suscribieron están delegados por el Director General de Presupuesto para ejercer esta función.

Finalmente y en tercer término, expresó que la solicitud de levantamiento de medidas cautelares debe someterse al trámite incidental establecido en el artículo 687 del C. de P. C. y, por tanto, la entidad ejecutada debió haber prestado la caución de que trata el inciso 2° del numeral 8° de dicha norma para que el incidente pudiera iniciarse (fols. 102 a 106).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante el cual atendió la petición de desembargo, presentada por la ejecutada.

En efecto: De un lado, el Código de Procedimiento Civil dispone expresamente que el auto que revoque otro que embargó es apelable en el efecto devolutivo (arts 514 que remite al 513, inc. final) y, de otro lado, el C.C.A atribuye competencia al Consejo de Estado para conocer de los autos apelables proferidos por los Tribunales Administrativos (art. 129).

A. ¿Es procedente una medida de cautela sobre recursos parafiscales?

1. Naturaleza de tales recursos.

El Estatuto Orgánico del presupuesto (decreto – ley 111 de 1996), los define así:

“Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley que afecta a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (ley 179/94, art. 12. ley 225/95, art.2).

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Sobre la institución de los recursos parafiscales, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 1993, tiene origen en Francia. En Colombia el ordenamiento jurídico también la regula; esa previsión normativa se elevó a rango constitucional en la Carta fundamental de 1991.

Igualmente, la misma Corporación en otra sentencia, C - 577 de 1995, dijo al respecto:

“Los ingresos parafiscales, denominados en la Carta ‘contribuciones parafiscales’ (art. 150-12), se distinguen de otras especies tributarias en que se trata de recursos exigidos de manera obligatoria y a título definitivo, a un grupo determinado de personas, que se destinan a la financiación de un servicio o un bien específico, dirigido al grupo de personas gravadas. El pago de la contribución otorga al contribuyente el derecho a percibir los beneficios provenientes del servicio, pero la tarifa del ingreso parafiscal no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que se presta o al beneficio que se otorga. Los ingresos parafiscales tienen una especifica destinación y, por lo tanto, no entran a engrosar el monto global del presupuesto Nacional”.

2. Servicio público de seguridad social.

Puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de personas jurídicas privadas, en condiciones de igualdad a los usuarios o beneficiarios, y costeado, en parte, por los recursos parafiscales.

Esos recursos son públicos pero no pertenecen al Estado y, por tanto, no ingresan al fisco; no son de libre asignación ni de libre disposición pues por su naturaleza y finalidad tienen destinación específica, determinada por la ley que les dio origen.

La Corte Constitucional con ocasión de la demanda de control constitucional sobre los incisos 1 y 2 del artículo 217 de la ley 100 de 1993, que establecen los porcentajes de participación de las Cajas de Compensación Familiar, para el régimen subsidiado de salud, y en lo que toca con las contribuciones parafiscales, precisó en fallo C-183 de 1997, lo siguiente:

“Según el artículo 150, numeral 12, de la Constitución Política, al Congreso corresponde establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales.

El artículo 338 Ibídem señala que, en tiempo de paz, solamente el Congreso, a nivel nacional, podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

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Sobre el concepto de parafiscalidad, la Corte Constitucional ha trazado pautas jurisprudenciales, luego acogidas por el legislador, que pueden sintetizarse así:

‘De las anteriores exposiciones quedan varias cosas claras. En primer lugar que el término ‘contribución parafiscal’ hace relación a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, que dicho gravamen es fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general. En cuarto lugar que los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional. Y por ultimo, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado’ (Cfr. Sentencia C - 040 del 11 de febrero de 1993. M.P. : Dr. Ciro Angarita Barón).

De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto aunque en ocasiones se registre en él - afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados’. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 308 del 7 de julio de 1994”. (Resaltado con negrilla por fuera del texto original).1

De lo expresado en la norma citada y en la jurisprudencia, se desprende:

En primer lugar, los recursos provenientes de contribuciones parafiscales no son rentas que se hallen incorporadas en el Presupuesto General de la Nación;

En segundo lugar, por disposición legal los recursos provenientes de contribuciones parafiscales tienen una destinación específica determinada en la misma ley; y,

En tercer lugar, las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (no a la entidad que los administra).

Entonces, se concluye, dichos recursos no son inembargables por no estar incluidos en el Presupuesto Nacional pero, por tener destinación específica, sólo pueden ser pasibles de medidas cautelares en procesos que se adelanten para el cobro de obligaciones derivadas de fuentes jurídicas que tengan por objeto el desarrollo de esa destinación específica, esto es, la prestación de servicios de salud.

INGRESOS PARAFISCALES/CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- Definición

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Otros argumentos expuestos por la entidad ejecutada:

Respecto a que esos dineros corresponden a cotizaciones de los usuarios en el Régimen Contributivo o cotizaciones que hace el Estado para la atención a los usuarios del Régimen Subsidiado, al igual que toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares, (dineros públicos con destinación específica) son para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, según los artículos 4, 167 parágrafo 4°, 182 y 219 de la ley 100 de 1993, se tiene:

Las normas citadas por la entidad demandada, en lo pertinente, establecen:

“Artículo 4°. Del servicio público de seguridad social. La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de pensiones.

Artículo 167. Riesgos catastróficos y accidentes de tránsito.

(...)

Parágrafo 4°. El sistema general de seguridad social en salud podrá establecer un sistema de reaseguros para el cubrimiento de los riesgos catastróficos.

Artículo 182. De los ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(...)

Parágrafo 1. Las entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los filiados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad”.

Artículo 219. Estructura del Fondo. El fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:

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a) De compensación interna del régimen contributivo;

b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud;

c) De promoción de la Salud, y

d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley”.

Como se desprende de la trascripción, dichas normas prevén: que la seguridad social es un servicio público obligatorio bajo la dirección del Estado; que el Sistema General de Seguridad Social puede establecer reaseguros para ciertos riesgos; que los dineros por concepto de cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al Sistema General de Seguridad de Salud y deben manejarse en cuentas y subcuentas independientes.

Ninguno de aquellos preceptos establece la inembargabilidad de dichos recursos.

Respecto de otro argumento de la demandada, esto es, que los dineros pertenecientes a las cuentas cobijadas con la medida preventiva son rentas y recursos incorporados al Presupuesto Nacional y por ello inembargables (arts 19 decreto 111 de 1996 y 356 C.N.), no le asiste razón porque, como ya se analizó, los recursos parafiscales no se hallan incluidos en el presupuesto general de la Nación y, en el evento de incorporarse, se hace con el fin de registrar la estimación de su cuantía y por fuera del capítulo de rentas fiscales, sin que tal inclusión en el presupuesto modifique la naturaleza de los mismos (art 29 decreto 111 de 1996).

En lo relativo a que los dineros embargados fueron recaudados con fundamento en los artículos 48, 49, 365 y 366 de la Constitución Nacional, y por tanto tienen el carácter de parafiscales y están exclusivamente destinados a favorecer al grupo o sector que los tributa, y no deben confundirse con el patrimonio de la EPS por tener destinación específica como es la atención en salud a los afiliados, como ya se anotó, el carácter de parafiscales no significa que sean inembargables cuando se trate de obligaciones relacionadas con el objeto de su destinación específica, esto es, la prestación de los servicios de Salud.

En lo que atañe con lo alegado por la demandada que el pago de esta acreencia debe hacerse a través del Ministerio de Hacienda, pues con la expedición de la ley 419 de 1997 se autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reconocer como deuda Pública de la Nación las obligaciones pendientes de pago de CAPRECOM E. P. S., y el decreto reglamentario 712 de 1998 prevé las condiciones y el trámite para el pago de las mismas, se encuentra:

En efecto, la referida ley (expedida el 30 de diciembre y publicada el día 31 del mismo mes en el diario oficial 43.205) autorizó al Ministro de Hacienda y Crédito Público, de un lado, para reconocer como deuda pública de la Nación las

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obligaciones pendientes de pago de CAPRECOM, generadas por el régimen contributivo de salud hasta por la suma de ochenta y siete mil millones de pesos y, de otro lado, una vez reconocida la deuda, para sustituirla y atenderla mediante la emisión de bonos, siempre que el beneficiario lo acepte.

El decreto 712 expedido el 16 de abril de 1998, reglamentario de la ley 419 de 1997, previó el trámite y los requisitos para que el Ministerio de Hacienda reconozca las obligaciones a cargo de la demandada y una vez reconocidas, ésta haga oferta de pago a los beneficiarios para que manifiesten si aceptan o no el pago mediante Títulos de Tesorería TES, clase B.

Pero, la Sala no encuentra que de estas normas se desprenda que no puedan practicarse medidas cautelares en los procesos ejecutivos que se adelantan contra la entidad demandada, máxime cuando no aparece oferta de pago que haya sido aceptada por el ejecutante.

Ahora bien, el artículo 179 de la ley 100 de 1993, autorizó a las entidades promotoras de salud para prestar directamente los servicios de salud a sus afiliados, o a contratarlos con instituciones y profesionales, mediante diversas modalidades.

Igualmente, el artículo 13 del decreto 1.485 de 1994 facultó a las entidades promotoras de salud para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social.

En el presente caso la ejecución se adelanta con fundamento en una obligación surgida de un contrato para la prestación de servicios de salud a los afiliados de la entidad contratante (CAPRECOM E.P.S.), es decir, para el desarrollo del objeto de la destinación específica de los recursos parafiscales embargados.

Por tanto, acorde con lo analizado, considera la Sala que, en este evento, pueden embargarse tales recursos, pues si bien no pertenecen a la entidad ejecutada la que solamente los administra, la obligación que se cobra tuvo su origen en la prestación de los servicios de salud a los afiliados a CAPRECOM E.P.S., destinatarios de esos recursos.

En conclusión, le asiste razón al recurrente y por lo tanto habrá de revocarse la providencia recurrida que ordenó el desembargo de los dineros parafiscales.

Sin embargo, como se observa que para comunicar la medida de embargo se libró oficio circular y, como resultado, varias entidades bancarias comunicaron la efectividad de la medida, lo cual supera el límite señalado por el Tribunal (num. 11 art. 681 C.P.C), se dejará vigente únicamente el embargo efectuado en la cuenta corriente del Banco Popular – Oficina Principal de esta ciudad, por la cantidad de $450’000.000 y se ordenará el desembargo de las cuentas y dineros restantes.

Desde otro punto de vista, como el recurrente manifestó que no podían valorarse las certificaciones aportadas con la petición de desembargo por no reunir las exigencias legales, se pasa a su estudio.

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B. Valor probatorio de los documentos remitidos por telefax

Otro de los motivos de inconformidad del recurrente tiene que ver con el valor probatorio que le dio el Tribunal a las certificaciones que aportó la entidad demandada para demostrar que los dineros depositados o que se manejan en las cuentas cuyo desembargo se pidió, corresponden al Sistema Subsidiado de salud, Sistema General de Salud, cotización Salud, recaudos de pensiones, Situado Fiscal, concepto Salud.

Sobre el valor probatorio de las fotocopias remitidas o recibidas vía fax, la ley 527 de 1999 (2) por medio de la cual se reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos del comercio electrónico y de las firmas digitales, en lo que atañe con la información o los documentos transmitidos o recibidos por telefax, prevé:

“Artículo 2º. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; (...)

Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterio reconocidos legalmente par la apreciación de las pruebas. Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor permanente” (resaltado con negrilla por fuera del texto original).

Entonces, acorde con las normas transcritas y lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, las certificaciones expedidas por la Jefe del Departamento Financiero de CAPRECOM Cali, por el Jefe de la División de Tesorería General y la Jefe de la División Administrativa y Financiera de la misma entidad, departamentos con sede en esta ciudad, son documentos públicos otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo (num. 2° art. 262 C.P.C.).

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Esas certificaciones allegadas al proceso dan fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hizo el funcionario que las suscribió (art. 264 C.P.C.).

No puede entonces ponerse en tela de juicio lo afirmado por los funcionarios en dichas certificaciones, por cuanto, en primer término, el legislador les dio el mismo valor probatorio que le asigna el Código de Procedimiento Civil a los documentos originales y, en segundo término, no se desvirtuó su presunción de autenticidad, dentro de los cinco días siguientes a que el Tribunal los tuvo como prueba. Al respecto el C.P.C., enseña lo siguiente:

Artículo 289. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...)”.

En conclusión, los documentos aportados y que corresponden a la denominación de mensaje de datos que les dio el legislador, dan fe de las afirmaciones allí consignadas por quienes los suscriben.

Como el ejecutante también adujo otro argumento para que el auto de desembargo se revoque, se estudiará.

C. Certificación por el Director General del presupuesto:

Afirmó el demandante que se requería que el Director General de Presupuesto expidiera la certificación sobre los rubros a que pertenecen los dineros depositados en las cuentas corrientes del ejecutado eran inembargables.

La Sala recaba en lo explicado con anterioridad, de lo cual se define que por no ser los recursos parafiscales de propiedad de la entidad pública demandada no se requiere de esa certificación.

Igualmente, el ejecutante adujo otro motivo de inconformidad con el trámite dado a la petición de desembargo.

D. ¿Requería trámite incidental la solicitud de desembargo, del ejecutado?

Afirmó el ejecutante que la solicitud de levantamiento de medidas cautelares debía someterse al trámite incidental establecido en el artículo 687 del C. de P. C. y que, por lo tanto, la entidad demandada debió prestar la caución de que trata el inciso 2° del numeral 8° de dicha norma.

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Ese artículo 687, modificado por el decreto 2282 de 1989, en lo pertinente, dispone:

“Levantamiento del embargo y secuestro. Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos:

(...)

8°. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión.

Para que el incidente pueda iniciarse es indispensable que el peticionario preste caución que garantice el pago de las costas y la multa que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo además que no se haya efectuado el remate del bien”.

De la norma transcrita se desprende, sin duda, que:

dicho trámite incidental se debe adelantar para desembargar, cuando un tercero alegue tener posesión material y pida el desembargo; esa caución la debe prestar el tercero, con relación al proceso ejecutivo, para garantizar el pago de las costas y las multas y antes de que se haya efectuado el remate del bien.

En el caso que se examina no se llenan esos supuestos, porque el asunto es totalmente diferente. Así:

el desembargo no lo pidió un tercero, sino el ejecutado; el desembargo no tiene como causa la “posesión material”, sino que los bienes embargados no son de propiedad del ejecutado; la caución no tiene cabida, porque ésta se exige es cuando terceros piden el desembargo y además ese requisito de caución está ligado, además, con bienes que pueden ser rematados en subasta pública, lo que no ocurre con dineros.

Además, nótese que la norma invocada por el recurrente refiere al levantamiento del embargo y secuestro, diligencia que sólo se practica respecto de bienes muebles o inmuebles, no en cuanto al dinero depositado en establecimientos bancarios y similares, pues el legislador estableció que respecto de éste el embargo se perfecciona con la comunicación a la entidad, la cual deberá consignar las sumas embargadas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro del término de tres días (num. 11 art. 681 C.P.C.).

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Todos los análisis jurídicos anteriores permiten deducir que en este aspecto no le asiste razón al recurrente.

E. Conclusión

Viene de las consideraciones anteriores que habrá de revocarse la decisión del Tribunal.

Por lo expuesto, se

R E S U E L V E:

REVÓCASE el auto apelado, proferido el día 3 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se ordenó el desembargo las cuentas de la entidad ejecutada CAPRECOM E.P.S.

En consecuencia, se dispone:

Niégase el desembargo de la suma de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000) retenida de la cuenta corriente que la entidad ejecutada tiene en el Banco Popular – Oficina Principal de esta ciudad y enviada al banco Caja Agraria (oficio 00402619, de 21 de octubre de 1999, del banco Popular - fol. 54 c 2).

Decrétase el levantamiento de las restantes medidas cautelares ordenadas en este proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO

María Elena Giraldo Gómez Presidente de Sala

Jesús M. Carrillo Ballesteros

Alier Hernández Enríquez

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Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar

1 Sentencia C-183 de 10 de abril de 1997, expediente D-1.469, actor Javier Lizcano Rivas. 2 Publicada en el Diario Oficial N° 43.673 de 21 de agosto de 1999.

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