CONTROL JUDICIAL, JUSTICIA ADMINISTRATIVA Y ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES * Reflexiones desde el Derecho administrativo iberoamericano José Ignacio Hernández G. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello. Director del Centro de Estudios de Derecho Público, Universidad Monteávila. Visiting Researcher, Georgetown University Law Center INTRODUCCIÓN Imaginemos el siguiente caso. El contratista de un contrato administrativo -asumiendo tal concepto de acuerdo con la tradición francesa imperante en Iberoamérica- traspasa sus derechos en el contrato sin la previa autorización de la Administración. Atendiendo a tal circunstancia, la Administración decide dar por terminado el contrato invocando el incumplimiento del contratista a la obligación conforme a la cual, todo traspaso de los derechos contractuales debe ser previamente autorizado. Una decisión amparada en la tesis de las "cláusulas exorbitantes", conforme a la cual, en el marco del contrato administrativo la Administración puede dictar actos administrativos unilaterales y extracontractuales, incluyendo la terminación unilateral del contrato como sanción al contratista, decisión usualmente denominada "caducidad". Se trataría de un caso muy común en el Derecho administrativo iberoamericano. Probablemente en ese ejemplo el contratista decida acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa a fin de demandar

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Este trabajo forma parte de una investigación mayor sobre el Derecho administrativo y el arbitraje internacional de inversiones. Parte de la investigación ha sido adelantada en el marco del programa de Visiting Research de Georgetown University. Deseo agradecer los comentarios y aportes del profesor de esa Universidad, Don Wallace. Igualmente, agradezco la revisión de este trabajo por parte de la profesora Daniela Urosa Maggi, de la Universidad Católica Andrés Bello.

la nulidad del acto administrativo de terminación, o en su caso, el incumplimiento del contrato por parte de la Administración, alegando no solo vicios de forma sino también de fondo, referidos al necesario cumplimiento del principio de proporcionalidad que ha de regir al ejercicio de esas cláusulas exorbitantes. En tal evento, corresponderá al juez contencioso administrativo decidir si la terminación fue o no legal, especialmente de cara al cumplimiento del prenombrado principio de proporcionalidad, y consecuentemente, acordar las medidas de restablecimiento aplicables, incluyendo la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Este caso no responde solo a un ejemplo hipotético común, sino a un caso real. Lo peculiar de ese caso real, sin embargo, es que la revisión de la decisión administrativa no fue ejercida por la jurisdicción contencioso-administrativa, sino por un Tribunal Arbitral constituido en el marco del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversiones (CIADI). El caso fue Occidental v. Ecuador 1, y culminó con un laudo que, bajo una interpretación de Derecho administrativo, determinó que la terminación del contrato había sido una decisión desproporcionada. Aun cuando el arbitraje internacional de inversiones no es una disciplina reciente, la evolución del CIADI -cuyo Convenio Constitutivo cumple medio siglo desde su suscripción- ha supuesto nuevos retos conceptuales y, como es lógico esperar, distintas reacciones críticas hacia su funcionamiento, especialmente en Latinoamérica, como consecuencia de la doctrina Calvo. En especial, el interés hacia el arbitraje internacional de inversiones parece haberse centrado en estudios desde el Derecho Internacional Público, o en su caso, en estudios desde el arbitraje comercial internacional. Sin embargo, la atención desde el Derecho administrativo no ha sido, hasta ahora, determinante. En este artículo abordamos este tema, a fin de resaltar cómo el arbitraje internacional de inversiones debe ser concebido como un con-

1

Occidental Petroleum Corporation, Occidental Exploration and Production Company v. The Republic Of Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, Laudo de 5 de octubre de 2012.

2

trol externo sobre la Administración Pública en el marco del llamado Derecho administrativo global. Así, entendemos que ese arbitraje no es simplemente un mecanismo que favorece y promueve la inversión extranjera directa. Además de cumplir con ese propósito, el arbitraje internacional de inversiones debe ser visto como un instrumento que promueve, en el orden global, el Estado de Derecho y la gobernanza democrática. Por ello, dentro del marco conceptual adecuado para estudiar el arbitraje internacional de inversiones debe tomarse en cuenta el Derecho administrativo, estudiado no desde las particularidades de cada ordenamiento, sino desde el Derecho Global. El arbitraje internacional de inversiones resuelve controversias entre un particular (el inversionista) y el Estado, basadas en actuaciones u omisiones que afectan la inversión. Esas actuaciones y omisiones, muchas veces, provienen de la Administración, aun cuando es posible también que el Estado actúe por medio de Leyes y sentencias. En la práctica, por ello, lo común es que el arbitraje resuelva controversias relacionadas con la Administración del Estado sede. De allí la similitud entre el arbitraje internacional de inversiones y el control judicial de la Administración Pública, aspecto aquí estudiado. Esta visión ayudará a atender dos concretas situaciones. La primera, la tendencia -todavía imperante- de estudiar el arbitraje internacional de inversiones desde la perspectiva del arbitraje internacional comercial o, simplemente, desde el arbitraje dentro del Derecho Internacional Público. La segunda, tratar de responder a ciertas críticas que se han venido formulando sobre la legitimidad de ese arbitraje especialmente en el marco del CIADI- como mecanismo para conocer de casos relacionados con políticas públicas.

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I.

ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN LATINOAMÉRICA 1. La doctrina Calvo, el trato nacional y la protección del Derecho administrativo doméstico

Todo estudio sobre el arbitraje internacional de inversiones, especialmente de cara a su impronta en el Derecho administrativo latinoamericano, pasa por resumir la influencia que ha tenido -y tiene- la llamada doctrina Calvo, y la defensa del trato nacional como estándar de protección de la inversión internacional. Durante el siglo XIX, alcanzada su Independencia, las naciones latinoamericanas recibieron inversiones, así como asistencia financiera, principalmente de países europeos y de Estados Unidos de Norteamérica. La debilidad institucional de esas naciones –cuyos Gobiernos estaban todavía decantándose- derivó en revueltas civiles y militares, así como en numerosos desórdenes administrativos, todo lo cual culminó en perjuicios –o alegados perjuicios- por parte de ciudadanos extranjeros. La dificultad o imposibilidad de esos ciudadanos extranjeros de obtener una reparación ante las instituciones domésticas llevó a plantear como solución la protección diplomática. Una protección que no siempre fue pacífica, sin embargo, en el sentido que en no pocas ocasiones degeneró en intervenciones armadas, como sucedió, de manera paradigmática, con el bloqueo a las costas venezolanas en 1902. Esto es lo que se ha llamado diplomacia del buque de guerra ("gunboat diplomacy") 2. Las controversias entre el Estado sede y el extranjero, daban lugar al endoso de tal reclamo por el Estado de la nacionalidad. Ese endoso permitía, primero, que la reclamación se asumiese como un reclamo diplomático entre el Estado sede y el Estado de la nacionalidad. Si las gestiones diplomáticas no eran efectivas, entonces, se pasaba a actos de guerra 3. De esos abusos, precisamente, surgirán dos doc-

2

Hood, Miriam, Gunboat diplomacy 1895-1905, George Allen & Unwin, Londres, 1983, pp. 11 y ss.

3

Sobre el tratamiento, en el Derecho Internacional, de esta "diplomacia del buque de guerra", vid. Anzola, Eloy, From Gunboats to Arbitration, en TDM Volume 5, N° 2, 2008

4

trinas íntimamente relacionadas con el estándar de tratamiento nacional: la doctrina Drago y la doctrina Calvo, tal y como explica Shea4. Drago, ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, en nota enviada a Estados Unidos el 29 de diciembre de 1902 –y en el contexto de la doctrina Monroe 5- postuló que la deuda pública de un Estado Americano no podía ocasionar la intervención armada, ni siquiera la ocupación de su territorio por alguna potencia europea. Este principio –que no se relaciona, al menos directamente, con el Derecho aplicable a los extranjeros- fue aceptado con ciertos matices en la Convención Porter, adoptada en La Haya en 1907 6. La teoría que de manera frontal atenderá al problema del Derecho aplicable es la doctrina desarrollada por Carlos Calvo. Aun cuando la doctrina, como tal, no aparece expresamente en el Tratado del autor argentino, uno de los párrafos de tal obra ha sido identificado como la posible fuente de la referida doctrina7. Allí se critica la tesis que postula el sometimiento de los extranjeros a reglas más favorables o privilegiadas que las que rigen a los nacionales, principio considerado contrario a la igualdad entre las Naciones. Con fundamento en estos principios, Calvo no sólo cuestionó la protección diplomática –al postular que los Estados deben quedar libres de cualquier injerencia extranjera- sino que además propugnó que los extranjeros no podían tener derechos y privilegios no reconocidos a los nacionales. Es decir, que los extranjeros debían quedar sometidos al Derecho nacional, en las mismas condiciones que los nacionales, y que por ello, debían quedar sometidos a la jurisdicción de los Tribunales nacionales.

4

Shea, Donald R., The Calvo clause, University of Minessota Press, 1955, pp. 11-32

5

Vid. Shea, The Calvo clause, cit., pp. 14-16.

6

Llamada también la Convención Drago-Porter, o Convención de la Haya II, sobre los límites al uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, de 1907. El principio allí aceptado, en todo caso, fue que el uso de la fuerza solo podía emplearse en casos de negativas a someter el reclamo a arbitraje. Vid.: Newcombe, Andrew y Paradell, Lluís, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, pp. 8 y ss.

7

Calvo, Carlos, Le Droit International theorique et pratique, Volumen III, París, 1888, p. 140. El análisis en Shea, The Calvo clause, cit., pp. 17-19.

5

En estos términos, sin embargo, y de acuerdo con Shea, la doctrina no logró su reconocimiento como principio de Derecho Internacional8, conclusión en la que coinciden otros autores9. Ello, a pesar de los esfuerzos de los países Latinoamericanos por eliminar los reclamos diplomáticos derivados de disputas con extranjeros. Un intento que, por cierto, se inició en Venezuela, en 1852 10. Una de las técnicas más efectivas, en este sentido, fue la incorporación de la doctrina como cláusula contractual, o sea, la “cláusula Calvo” 11. Es decir, una cláusula según la cual toda diferencia relacionada con el contrato será resuelta bajo las Leyes nacionales por los Tribunales nacionales. Existe una importante diferencia entre la doctrina Calvo y la cláusula Calvo. La primera, con su pretendido carácter normativo, sería una disposición abstracta y unilateral que opera más allá del consentimiento del extranjero o de los Estados. La segunda, por el contrario, es una cláusula contractual regida por el principio de relatividad de los contratos. Por ello, la cláusula Calvo solo puede tener efecto respecto a los reclamos basados en el contrato en el cual esa cláusula está inserta, o sea, reclamos contractuales 12. Esa cláusula fue objeto de interpretación por las Comisiones Mixtas de arbitraje conformadas a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Los resultados de esas interpretaciones fueron inconsistentes, al menos, hasta el caso United States (North America Dredging Company of Texas) v. The United Mexican States, de 1926, decidido por la Comisión General de Reclamos de Estados Unidos y México 13. Con 8

Shea, p. 20. Para quien la doctrina Calvo “is dead” (p. 20). Véase también a Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, La Haye, 1949, pp. 83-88.

9

Para una panorámica general, vid. Garibaldi, "Carlos Calvo Redivivus: The Rediscovery of the Calvo Doctrine in the Era of Investment Treaties", en TDM Volume 3, N° 5, 2006.

10

Según explica Shea, The Calvo clause, cit., p. 21.

11

Shea, The Calvo clause, cit., pp. 27-32.

12

Shea, The Calvo clause, cit., pp. 28-32. Hubo intentos, explicados por Shea, por extender los efectos de esa cláusula, incluso, para eliminar cualquier tipo de protección diplomática. Por ello, en el Derecho Internacional se ha considerado que tal cláusula es nula, en tanto pretenda impedir el respeto de los estándares mínimos de protección aceptados, en especial, en casos de denegación de justicia (pp. 112-117).

13

Sobre los antecedentes previos, incluyendo varios casos relacionados con Venezuela, vid. Shea, The Calvo clause, cit., pp. 121-193. Para el caso North American Dredging Company, pp. 194-230.

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esa decisión, se acotó que si bien la cláusula no es necesariamente inválida, ella tampoco puede extenderse más allá de su estricto ámbito contractual, y en especial, ella no puede precluir la aplicación de mecanismos de protección ante la violación del Derecho Internacional14. La doctrina Calvo, sin embargo, apunta a otro sentido. Se trata, en resumen de defender un "estándar nacional" de protección. Así, el estándar nacional se fundamenta –según explica Roth- en la igualdad del trato del extranjero en el Estado sede. Cuando el extranjero decide emprender una actividad económica en el exterior, acepta las condiciones del Estado sede basadas en la igualdad de trato: el extranjero no podrá tener un tratamiento distinto al que reciben los nacionales, específicamente en términos de ejercicio y protección de sus derechos económicos15. Ahora bien, la doctrina Calvo y la defensa del trato nacional, implicaron una importante deferencia hacia el Derecho administrativo doméstico. En efecto, al postularse que las relaciones entre el Estado sede y el extranjero –que podía ser un inversionista- quedaban regi14

El análisis del caso, en Shea, The Calvo clause, cit., pp. 194-230. Además, puede verse a Roth, The minimum standard of international law applied to aliens, p. 77, para quien “puede decirse que la cláusula Calvo es ineficiente desde el punto de vista del Derecho Internacional”. Por ello, esta interpretación de la cláusula se ha conectado con el principio de agotamiento de los recursos internos (p. 78).

15

Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, cit., pp. 62 y ss. Roth cita, en este sentido, la opinión del jurista chileno Alejandro Álvarez, con ocasión a los reclamos derivados de la Ley de Reforma Agraria de Transilvania, de 1921. Con ocasión a esos reclamos, Álvarez presentó una opinión explicando que en el continente americano, a diferencia de Europa, los extranjeros han estado sometidos a las mismas reglas que los nacionales, con lo cual no se justifica el reconocimiento de reglas especiales –más favorables- a los extranjeros. Lo cierto es que los países de Latinoamérica, entre otros, defendieron la vigencia de ese principio en distintas Conferencias Internacionales llamadas a unificar el Derecho Internacional, con la oposición de otro grupo de Estados, principalmente, Estados Unidos y de Europa. Esos intentos inician en 1889 con la primera Conferencia de Estados Americanos, en Washington, en la cual se recomendó la adopción del estándar nacional, con la oposición, entre otros, de Estados Unidos. Similar resultado derivó de la segunda Conferencia, de 1901, así como en las Conferencias Panamericanas (V Conferencia, de Santiago, de 1923; la VI Conferencia de la Habana, de 1928, y la VII Conferencia, en Montevideo, de 1933). Se citan como ejemplos, también, la Conferencia de París para el Tratamiento de Extranjeros, de 1929 y la Conferencia de Codificación de La Haya, de 1930. La difusión del estándar nacional se relaciona, por supuesto, con la difusión de la doctrina Calvo. Un análisis de esos intentos, desde la doctrina Calvo, en Shea, The Calvo clause, cit., pp. 62-105.

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das por el Derecho doméstico, se estaba otorgando preferencia al Derecho administrativo como Derecho propio que rige las limitaciones que el Estado sede de la inversión puede imponer al inversionista16. De igual manera, al afirmarse la competencia de los Tribunales domésticos para conocer de tales controversias, se estaba otorgando preferencia a los Tribunales nacionales, y en especial, a los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que son los Tribunales llamados a conocer los reclamos del inversionista contra la Administración del Estado sede. Por ello, la defensa de la cláusula Calvo, y en general, la tesis del trato nacional, parte del fortalecimiento del Derecho administrativo doméstico. 2. El estándar internacional y su problemática recepción. El arbitraje internacional de inversiones Frente a la tesis del trato nacional, desde el Derecho Internacional se postuló la existencia de un trato internacional. De acuerdo con esta teoría, el ciudadano extranjero, y especialmente, el inversionista, debe quedar sometido a un "estándar mínimo internacional", que le otorgue un grado cierto de protección jurídica frente al Estado sede, y que lo sustraiga del trato que éste procura a sus propios nacionales. La tesis del "estándar mínimo internacional" surge principalmente ante la desconfianza hacia el sistema jurídico del Estado nacional. De allí que esta tesis es opuesta al trato nacional: mientras aquélla postula la sustracción del extranjero del ordenamiento nacional, ésta afirma la sujeción del extranjero al ordenamiento doméstico 17. Ahora bien, siguiendo a Roth18, el estándar mínimo internacional se afirma a partir del reconocimiento de la responsabilidad del Estado 16

La regla del trato nacional implica el sometimiento de las relaciones con los inversionistas al Derecho doméstico, dentro del cual se encuentra el Derecho administrativo. No todo Derecho doméstico es Derecho administrativo, ciertamente, pero en la práctica, las relaciones jurídicas entre el Estado sede y el inversionista quedarán reguladas, principalmente, por el Derecho administrativo.

17

Véase en general a Dugan, Christopher F., et al, Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2008, pp. 11 y ss.

18

Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, cit., pp. 81-88

8

en el Derecho Internacional. Esa responsabilidad no podría quedar limitada exclusivamente a la Legislación de cada Estado, pues ello permitiría fácilmente reducir dicha responsabilidad. De allí la necesidad de abstraer esa responsabilidad del ámbito nacional o local, reconociendo la existencia de principios que trascienden ese ámbito. El Estado sede debe reconocer al extranjero, por ello, derechos que excedan de ese ámbito, en tanto pasan a ser derechos comunes a las naciones civilizadas19. Elihu Root fue un promotor de este estándar. De acuerdo con su propuesta, el extranjero no podía quedar sometido a las mismas reglas que los nacionales del Estado sede, al ser necesario otorgarle garantías desde el Derecho Internacional. Esas garantías se resumen en "estándares" de tratamiento, o sea, reglas generales que fijan la conducta que puede seguir el Estado sede frente al extranjero20. El fundamento de tal tesis, como se dijo, es la desconfianza existente hacia el sistema de justicia del Estado sede y la inexperiencia del extranjero de manejarse, exitosamente, en tal sistema. Fue en este contexto, precisamente, que el estándar fue aceptado en distintas decisiones 21, destacando el caso decidido por la Comisión General de Reclamos Estados Unidos-México en el asunto Neer, de 1926 22: “Sin la intención de enunciar una fórmula precisa, en opinión de la Comisión es posible avanzar un poco más y sostener, primero, que los actos de Gobierno deben ser colocados bajo el test de los estándares internacionales. Además, que el tratamiento de extranjeros, para poder constituir un acto ilegal

19

Por ello, este estándar es llamado el estándar de la civilización. Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, cit., 81.

20

Root, Elihu, ‘The Basis of Protection to Citizens Residing Abroad’ , en Addresses on International Subjects, Harvard University, 1916, pp. 43 y 56.

21

Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, cit., pp. 88-99.

22

United Nations, Reports of international arbitral awards. Recueil des sentences Arbitrales, Volúmen IV, 2006, pp. 60-66, caso F. H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States. Decisión de 15 de octubre de 1926.

9

desde el Derecho internacional, debe ser el resultado de un trato indignante, de mala fe, de abierta negligencia, o en su caso, de una falta de acción gubernamental tan alejada de los estándares internacionales que cualquier hombre imparcial y racional podría reconocer rápidamente esa falta. Si tal falta deriva de la deficiente ejecución de una Ley adecuada o de Leyes contrarias al Derecho Internacional, es irrelevante". Lo que allí se afirmó es que el Estado sede debe quedar sometido al test del estándar mínimo internacional, esto es, parámetros que permiten la revisión de la actuación del Estado desde el Derecho Internacional, y no desde el Derecho doméstico, local o interno23. Ello permitió extender como práctica, y de acuerdo con Roth, el reconocimiento del estándar en diversos Tratados 24. Ahora bien, el esfuerzo por reconocer la existencia de un estándar mínimo, en el pasado siglo, dejó abierto, cuando menos, dos problemas: la fuente normativa de ese estándar y su contenido. En cuanto a lo primero, la solución se decantó por considerar que ese estándar formaba parte de la costumbre en el Derecho Internacional, sin perjuicio de su reconocimiento en Tratados. En cuanto a lo segundo, Roth, tempranamente, enumeró el contenido básico de ese estándar, en los siguientes derechos del extranjero: 23

Roth analiza otros casos resueltos por la Comisión, que ampliaron el criterio del caso Neer (The minimum standard of international law applied to aliens, pp. cit., 95-99).

24

En dichos Tratados se reconoce que los nacionales de los Estados contratantes gozarán de protección de acuerdo con los principios y prácticas del Derecho Internacional Común (international common law). Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, cit., pp. 99-104. Además, fue común reconocer el estándar de la nación más favorecida (mostfavoured nation). En el Comité de Expertos para la Codificación Progresiva del Derecho Internacional de la Liga de Naciones, designado en 1927, y de acuerdo con el reporte preparado por Wickersham, se aclaró la relación del estándar de la Nación más favorecida, e incluso, del estándar nacional, con el estándar mínimo. El estándar nacional, en este contexto, prohíbe la discriminación del extranjero respecto del nacional, mientras que el estándar de la Nación más favorecida prohíbe la discriminación del extranjero –del Estado contratante- respecto de otros extranjeros. En todo caso como acota Roth –quien critica, en parte, las conclusiones de Wickersham- el estándar de protección de la Nación más favorecida –y el propio estándar nacional- no puede ser nunca inferior al estándar mínimo(The minimum standard of international law applied to aliens, cit., p. 122).

10

(i) derecho al reconocimiento de su personalidad y capacidad legal; (ii) derecho al respeto de su vida e integridad personal; (iii) derecho a la libertad religiosa; (iv) derecho a no ser expropiado, sin una compensación adecuada; (v) derecho a la igualdad de trato y (v) el derecho de acceso a la defensa y a la justicia. A su vez, Roth reconoció que el estándar no reconoce los siguientes derechos en el Estado de residencia: (i) derechos políticos y(ii) el derecho a emprender actividades y a adquirir propiedad 25. Citando a Pararinskis 26, cabe señalar que la evolución de ese estándar, en la década de los cuarenta del pasado siglo, se caracterizó por la progresiva incorporación de las empresas como sujetos de protección. Ello marcó un cambio, pues el estándar comenzó a ser aplicado a inversionistas extranjeros en tres ámbitos: (i) expropiación, (ii9 derechos humanos y (iii) el reconocimiento del estándar en Tratados. Precisamente, la expropiación fue una de las causas de la consolidación de ese estándar. Así, el tratamiento de las expropiaciones por el Derecho Internacional tuvo auge hasta la segunda guerra mundial, lo que llevó a prestar atención a la compensación debida. A tales efectos se desarrolló la llamada fórmula Hull 27, orientada a asegurar una adecuada compensación. De allí que la compensación, junto a la denegación de justicia y la protección a la propiedad, ocuparon la definición del estándar mínimo en su aplicación a la empresa o inversionista extranjero 28. Un aspecto que debe destacarse es que en la formulación histórica tradicional de este estándar, los derechos humanos no tuvieron una

25

Roth, Andreas Hans, The minimum standard of international law applied to aliens, cit., pp. 128-191. Recordamos que el libro de Roth se escribe en 1949, o sea, apenas al comienzo del auge internacional de los derechos humanos. Por ello, Roth culmina su estudio proponiendo que el reconocimiento internacional de los derechos humanos pueda subsumir y replantear estos estándares, colocando a todos los ciudadanos –nacionales o extranjeros- en igualdad de condiciones ante la Ley de las Naciones (p. 191). El desarrollo ulterior de este aspecto, en el pasado siglo y en el presente, confirman la relevancia de esta conclusión.

26

Pararinskis, Martin, The international minimum standard and fair and equitable treatment, p. 67.

27

Dugan, Christopher F., et al, Investor-State Arbitration, cit., pp. 429 y ss.

28

Pararinskis, Martin, The international minimum standard and fair and equitable treatment, cit., pp. 69-73.

11

importancia especial 29. Inicialmente no había conexión entre el estándar mínimo y los derechos humanos, pero luego de la segunda guerra mundial esa conexión fue señalada, incluso, en términos de convergencia (García-Amador) 30. Ahora bien, ese estándar mínimo internacional no se agotó en el reconocimiento de reglas sustantivas que debía respetar el Estado sede en sus relaciones con el inversionistas. Además, el estándar incluyó el reconocimiento de mecanismos internacionales de solución de controversias, como el arbitraje31. Es decir, las relaciones del extranjero con el Estado sede quedaban sustraídas del ordenamiento jurídico doméstico, incluso, en cuanto a la solución de conflictos. Tal arbitraje se desenvolvía entre Estados. Para ello se acudió a mecanismos institucionales -la Corte Internacional de Justicia- o mecanismos especiales, como las Comisiones Mixtas de arbitraje. Esta fórmula arbitral, en cierto modo, marcó el declive de la diplomacia del buque de guerra32. El estándar mínimo internacional, como puede observarse, reduce el ámbito del Derecho administrativo. De esa manera, la relación jurídica entre el Estado sede y el extranjero, que principalmente queda regulada por el Derecho administrativo según ampliaremos luego, es sometida al Derecho Internacional a través del estándar mínimo internacional. Además de este tratamiento sustantivo, tales relaciones se excluyen de los Tribunales nacionales (típicamente, Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa) al quedar sometidas al arbitraje internacional.

29

Pararinskis, Martin, The international minimum standard and fair and equitable treatment, cit., pp. 74-83.

30

"State Responsibility in the Light of the New Trends of International Law Author", en The American Journal of International Law,Vol. 49, No. 3, 1955, pp. 339 y ss. Su propuesta, sin embargo, no fue aceptada, en parte, al considerarse que los derechos humanos tenían un régimen propio, que era por demás impreciso y de alcance relativo o regional. Pararinskis, Martin, The international minimum standard and fair and equitable treatment, cit., pp. 76-78.

31

En general, vid. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, pp. 122 y ss.

32

Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge University Press, 2013, pp. 47 y ss.

12

3. La evolución del trato nacional y el estándar mínimo internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión. El CIADI como mecanismo especializado de solución de controversias EstadoInversor A mediados del siglo pasado la evolución del estándar mínimo internacional, en especial, como modo de protección del inversionista extranjero, había llevado a proponer distintos mecanismos institucionales en el Derecho Internacional. La intención era formalizar un conjunto de reglas de tratamiento de la inversión extranjera, particularmente, mediante el arbitraje como modo de solución de controversias. Escapa de los límites del presente trabajo analizar las distintas propuestas realizadas. Interesa, tan solo, referir tres hitos relevantes 33. .- En primer lugar, frente a los intentos de formalizar el estándar mínimo internacional, los Estados defensores del trato nacional promovieron el llamado "nuevo orden económico", reconocido en diversas Resoluciones de la Organización de Naciones Unidas. Básicamente, esa teoría reconoció la soberanía de cada Estado para desarrollar políticas económicas, en especial, sobre recursos naturales, las cuales quedarían sometidas al ordenamiento y tribunales domésticos. Esta tesis fue respaldo de la política de expropiaciones y nacionalizaciones, especialmente, en Latinoamérica34. .- En segundo lugar, frente a esta propuesta de promover el trato nacional, distintas iniciativas fueron planteadas para celebrar Tratados multilaterales en materia de inversiones, sin ningún resultado concreto. Como alternativa, surgió una propuesta más modesta: crear un centro internacional de arbitraje Estado-inversionistas extranjeros. De allí surgió la iniciativa que culminó, en 1965, con la aprobación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta33

Dolzer, Rudolf y Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, CIADI, Boston, 1995, pp. 1 y ss. Puede verse también a Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, cit., pp. 172 y ss.

34

Novoa Monreal, Eduardo, Nacionalización y recuperación de recursos naturales ante la Ley Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, pp. 9 y ss.

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dos y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI o Convenio), sometido a la consideración de los Estados miembros del -entoncesBanco Internacional de Reconstrucción y Fomento, actualmente Banco Mundial. El Convenio entró en vigor el 14 de octubre de 1966, al ser ratificado por 20 países 35. El Convenio no establece ninguna obligación sustantiva, en cuanto al tratamiento debido al inversionista, ni tampoco reconoce directamente el acceso al arbitraje. Simplemente, el Convenio crea el mecanismo institucional para someter a arbitraje controversias legales entre el Estado y el inversionista, basado en el mutuo consentimiento de éstos36. La creación del CIADI representó una novedad que, quizás en el momento de su creación, no fue percibida. Por un lado, y frente a mecanismos especiales de arbitraje (como las Comisiones Mixtas) o mecanismos tomados del Derecho Internacional (como la Corte Permanente de Arbitraje), el CIADI representa un foro especializado para dirimir controversias entre Estados e inversionistas, reconociendo a éstos –bajo específicas condiciones- el derecho de formular reclamos directos frente al Estado. Además, la creación del Centro reconoce que reclamos usualmente tratados por el Derecho doméstico (que es usualmente Derecho administrativo), quedarán ahora sometidos a los mecanismos de arreglo de diferencias del CIADI, incluyendo el arbitraje. -. En tercer lugar, en la segunda mitad del siglo pasado comenzó a desarrollarse un mecanismo especial para regular, bajo el Derecho Internacional, las relaciones Estado-Inversionista: los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), también conocidos como Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APRI)37. El Derecho Internacional ya reconocía la existencia de Tratados que recogían ciertas reglas de trato a los nacionales e inversionistas. Pero los TBIs supusieron un paso más allá, al recoger un catálogo de estándares de tratamiento 35

Parra, Antonio, The History of ICSID, Oxford University Press, 2012, pp. 11 y ss.

36

Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, pp. 238 y ss.

37

García Rodríguez, Isabel, La protección de las inversiones extranjeras, Tirant monografías, Valencia, 2005, pp. 33 y ss.

14

del inversionista, incluyendo además el consentimiento del Estado para someter a arbitraje internacional las controversias derivadas de la violación del Tratado 38. Los TBIs tuvieron más bien una recepción tímida, hasta la década de los noventa el pasado siglo, en la cual se dio una importante expansión, en parte, como consecuencia de las políticas de liberalización del comercio internacional. Esas políticas forzaron a Estados a crear condiciones competitivas para la recepción de inversionistas. Por ello, en esa década muchos países de Latinoamérica, defensores tradicionales de la doctrina Calvo, admitieron la validez de los TBIs39. Esos Tratados dieron luego paso a otros Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), los cuales reconocieron estándares de protección e incluyeron, como mecanismos de solución de controversias, al arbitraje internacional, entre otros mecanismo. Dentro de tal arbitraje, de manera especial, los Estados manifestaron su consentimiento para resolver cualquier controversia a través del arbitraje administrado por el CIADI 40. Ese movimiento marcó una reducción del ámbito del Derecho administrativo doméstico, por las razones ya dadas: controversias legales sometidas usualmente al Derecho doméstico, y en especial, al Derecho administrativo, ahora quedaban sometidas a los AII. Por lo anterior, esas controversias quedan excluidas de los Tribunales domésticos (especialmente, de los tribunales de la jurisdicción contenciosoadministrativa), para quedar sometidas al arbitraje internacional, principalmente del CIADI. El rápido crecimiento de los TBIs, sin embargo, no estuvo acompañado del debido encuadre conceptual de ese mecanismo. La rapidez 38

Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, cit., pp. 187 y ss.

39

En general, vid. Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, Oxford University Press, 2010, pp. 70 y ss.

40

Como es sabido, el CIADI no es el único mecanismo institucional de arbitraje internacional. Sin embargo, las facilidades derivadas de la Convención CIADI, en especial, en cuanto a la ejecución del laudo, aunado al carácter especializado de esa institución como un Centro de arbitraje Estado-inversionista, son factores que ayudaron a generalizar la aplicación del arbitraje CIADI. Vid. Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, cit., pp. 222 y ss.

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con la cual actuó el arbitraje internacional de inversiones basado en TBIs, llevó a que su estudio se efectuara desde las dos disciplinas entonces imperantes en el Derecho Internacional: la visión del Derecho Internacional Público basada en el arbitraje entre Estados, o la visión del Derecho Internacional Privado, propia del arbitraje comercial. La posterior evolución del arbitraje internacional de inversiones demostraría el error de tal enfoque. 4. La crisis Argentina y las críticas a la legitimidad del arbitraje internacional del CIADI, ¿Un regreso de la doctrina Calvo? El cambio derivado del auge de los TBIs en la década de los noventa tardaría en hacerse sentir. Latinoamérica, una vez más, fue el escenario en el cual ese cambio demostró los conflictos entre el trato nacional y el estándar internacional. A comienzos del siglo XXI Argentina atravesó una crisis económica que llevó al Gobierno a adoptar medidas de excepción en materia económica. Se trató de medidas basadas en el Derecho Público doméstico y que, como tal, quedaban sometidas al control del Poder Judicial. Sin embargo, diversos inversionistas consideraron que esas medidas violaban los estándares de tratamiento reconocidos en TBIs suscritos por Argentina, y sometieron tales controversias al arbitraje bajo las reglas del Convenio CIADI41. A efectos de este trabajo, interesa destacar las siguientes conclusiones de esa experiencia: .- En primer lugar, la crisis argentina puso en evidencia que el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados tenía un alcance distinto al arbitraje comercial internacional. Así, el arbitraje internacional de inversiones no conoce de simples controversias contractuales, sino de políticas públicas. Los laudos arbitrales dictados en el marco del Convenio CIADI valoraron, de esa manera, medidas de interven-

41

Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., pp. 322 y ss.

16

ción pública en la economía a través de la aplicación del Derecho Internacional42. -. En segundo lugar, el caso Argentina llevó a cuestionar la legitimidad del arbitraje internacional de inversiones, especialmente, bajo el Convenio CIADI. El punto de arranque de ese cuestionamiento es la observación antes formulada: los Tribunales Arbitrales no conocían de controversias contractuales, sino de actos dictados por el Estado en ejercicio de potestades públicas, esto es, de políticas públicas. Considerando ello, se observó que (i) procesalmente, el Convenio CIADI no garantiza la estabilidad e independencia de los árbitros llamados a controlar políticas públicas, y (ii) sustancialmente, se cuestionó que la óptica con la cual ese arbitraje era asumido resultaba propia del comercio internacional, pese a que, en el fondo, se trataba de casos de Derecho Público43. Frente a estas críticas ha surgido otra posición que, sin negar ajustes necesarios en ese sistema, reconoce sus bondades. La base de esos ajustes consiste en un cambio de perspectiva: el arbitraje internacional de inversiones, en especial, bajo el Convenio CIADI, no puede valorarse como una derivación del arbitraje internacional comercial o del arbitraje del Derecho Internacional Público. Antes por el contrario, debe valorarse como un mecanismo de Derecho Público. Con lo cual, el estudio institucional de ese arbitraje debe ser de Derecho Público, es decir, de Derecho Constitucional y Administrativo 44. Algunos países de Latinoamérica han reaccionado a esta evolución reivindicando la doctrina Calvo 45. Particularmente es el caso de

42

Lo que llevó a considerer, tiempo después, la conexión entre ese arbitraje y el interés público. Entre otros, vid, Mills, Alex, “The public-private dualities in international investment law and arbitration”, en Brown, Chester y Miles, Kate (editores), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2012, pp. 99 y ss.

43

Van Harten, Gus, Investment Treaty, arbitartion and public law, Oxford University Press, 2007, pp. 45 y ss.

44

Principalmente, vid. Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, en Kahn, Philippe y Wälde, Thomas, (editores), Les Aspects Nouveaux Du Droit Des Investissements Internationaux, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 42 y 76.

45

Bernardo M Cremades, "Resurgence of the Calvo Doctrine in Latin America", en Business Law International N° 7, 2006, pp. 53 y ss.

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Bolivia, Ecuador y Venezuela, que denunciaron el Convenio CIADI, principalmente, considerando que las políticas económicas no podían someterse, sin más, a arbitraje internacional. Paradójicamente, sin embargo, en el marco de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), se ha propuesto crear un Centro de arbitraje que, entendemos, conocería de controversias basadas en políticas económicas a través del Derecho Internacional46. Sin negar cambios institucionales que responden a la evolución del arbitraje CIADI, lo cierto es que muchas de estas críticas, especialmente desde Latinoamérica, parten de considerar que ese arbitraje es un mecanismo "privado" y "extraño" de solución de controversias entre el Estado y el inversionista. Es necesario cambiar esa concepción, como paso previo a valorar cualquier reforma institucional. De ello trataremos en la siguiente parte, en la cual demostraremos que el arbitraje internacional de inversiones, en especial, en el marco del CIADI, participa de la misma naturaleza que el control judicial de la Administración Pública. II.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA COMO PARTES DE UN SISTEMA GLOBAL DE CONTROL EXTERNO SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El auge del arbitraje internacional de inversiones, como veíamos en la sección anterior, ha llevado a cuestionar su legitimidad para conocer reclamos con el Estado sede. Lo más común es que esos reclamos se originen en la actividad e inactividad administrativa del Estado sede. Si bien el Estado compromete su responsabilidad en el Derecho Internacional por el ejercicio de todas sus funciones 47, en la práctica, lo 46

Sobre la creación del “Centro de Solución de Controversias” en el marco de UNASUR, véase: http://www.rnv.gob.ve/index.php/centro-de-arbitraje-de-unasur-promovera-mediacion-ysolucion-de-conflictos [Consulta 27.05.15].

47

De acuerdo con los Artículos sobre Responsabilidad de Estados por Actos Internacionales Ilegales, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en 2011, un “acto del Estado” bajo el Derecho Internacional, puede derivar el ejercicio de la función administrativa, legislativa, judicial o de cualquier otra función (Artículo 4.1). Cfr.: The International Law Commission’s Articles on

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usual es que las relaciones entre el Estado sede y el inversionista se desarrollen a través de relaciones jurídico-administrativas 48. Conviene explicar este punto. La aplicación del Derecho Internacional a las relaciones entre Estados y extranjeros, incluso desde la formulación del estándar mínimo internacional, reconoce que el Estado, con su actividad o inactividad, puede lesionar tal estándar. Esa violación puede ser imputada, así, a una Ley, a una decisión judicial o a una decisión de la Administración. Este principio, aplicado al actual arbitraje internacional de inversiones, permite concluir que el Estado queda sometido a ese arbitraje, especialmente en el marco del CIADI, por cualquiera de las funciones que le son propias. Sin embargo, lo más común es que la relación entre el Estado sede y el inversionista se lleve a cabo a través de la Administración. Es a la Administración, en efecto, a la que corresponde entrabar relaciones concretas con los inversionistas para controlar su actividad. Por ello, en la práctica, la responsabilidad internacional del Estado, respecto del inversionista, estará causada por el ejercicio de la función administrativa. Esto explica cómo es común observar que las decisiones dictadas por Tribunales Arbitrales del CIADI versan sobre reclamos basados en la actividad o inactividad de la Administración, que en el plano internacional se imputan, sin embargo, al Estado. Pese a ello, el arbitraje internacional fue abordado, como vimos, bajo la óptica del comercio internacional, o en todo caso, como un sistema híbrido que combina elementos de Derecho Internacional Público. Tal solución es inadecuada. Ni el arbitraje comercial internacional ni el Derecho Internacional Público representan un marco institucional adecuado para valorar al arbitraje internacional de inversiones. El priState Responsibility: Introduction, Text, and Commentaries, preparado por James Crawford, Cambridge University Press, 2002, pp. 95 y ss. En general, vid. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, cit., p. 88 48

De acuerdo con la tradicional tesis de la separación de poderes, solo la Administración entraba relaciones jurídicas concretas con los ciudadanos para la gestión del interés general. En la práctica, por ello, las relaciones entre el inversionista y el Estado sede estarán basadas, comúnmente, en el Derecho administrativo. Para esta característica de la Administración. Vid. Zanobini, Guido, Corso di Diritto Amministrativo I, Giufrré, 1958, p. 13.

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mero se encarga principalmente de controversias contractuales derivadas de la autonomía contractual, mientras que el arbitraje internacional de inversiones versa sobre reclamos originados en actuaciones de Derecho Público del Estado sede, típicamente, a través de su Administración. El segundo, por su parte, rige a relaciones entre Estados reguladas principalmente en Tratados, mientras que el arbitraje internacional de inversiones versa sobre conflictos Estados-inversionistas. Tal es una de las particularidades de los TBIs, que no es generalmente valorada: tales Tratados no están llamados a regular relaciones entre Estados, sino relaciones entre el Estado y el inversionista. De allí la propuesta, comentada, de valorar el arbitraje internacional de inversiones desde la óptica del Derecho Público y más en concreto, desde el Derecho Administrativo49, pues como vimos, los casos serán, generalmente, casos vinculados con la Administración. Como observó el profesor Thomas Wälde en el voto salvado del laudo arbitral en el caso Thunderbird50: "Los principios comunes de los sistemas generales de Derecho administrativo son, en mi opinión, un punto importante de referencia en la interpretación de los tratados de inversiones, en tanto la jurisprudencia de los Tratados de inversiones no está, todavía, firmemente establecida"

49

El arbitraje internacional ha sido estudiado dentro del ámbito del arbitraje comercial. No obstante, algunos autores sostienen que un enfoque adecuado debe concebir al arbitraje internacional de inversiones como un sistema público que versa sobre aspectos de Derecho administrativo. Desde perspectivas distintas, vid. Van Harten, Gus, Investment Treaty, arbitration and public law, cit., p. 25 y Schill, Stephan W. “International Investment Law and Comparative Public Law-an Introduction”, en Stephan Schill (editor), International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, 2010, p. 3.

50

Opinión disidente en el Laudo Arbitral en el asunto conocido en un arbitraje regido por el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, caso Thunderbird v. Mexico, de 26 de enero de 2006, párrafo 28.

20

De allí que Sabino Cassese ha concluido que el CIADI opera como una "corte internacional administrativa" 51. De hecho, los Tribunales Arbitrales CIADI aplican estándares de protección de los TIBs, como estándares de revisión del Estado sede y en especial, de su Administración. Es decir, esos Tribunales revisan a la Administración del Estado sede, para determinar si ha cumplido o no con los estándares definidos en los TBIs o demás AIIs aplicables. De allí que institucionalmente existe una similitud entre el control judicial de los Poderes Públicos y el arbitraje internacional de inversiones. En ambos casos, un órgano externo debe determinar si los Poderes Públicos han obrado en contra del ordenamiento jurídico, en especial, para la defensa de derechos subjetivos. En el plano interno, como sucede en Iberoamérica, el control judicial sobre los Poderes Públicos se distribuye entre la justicia constitucional y la justicia administrativa. Por ello, una Ley queda sometida, en el orden interno, al control de la justicia constitucional, pero en el plano internacional puede quedar sometida, también, al arbitraje internacional de inversiones. Esta semejanza es más estrecha en la justicia administrativa, o jurisdicción contencioso-administrativa. Así, el arbitraje internacional de inversiones cumple un rol similar a la jurisdicción contenciosoadministrativa, pues en ambos casos se ejerce un control sobre la actividad o inactividad de la Administración, que puede culminar con una decisión que ordene el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada52. Este aspecto es analizado en detalle en la presente sección. 51

Sabino Cassese, "Global Administrative Law: An Introduction" (Working Paper, 2004), en [Consulta: http://www.iilj.org/oldbak/global_adlaw/documents/Cassesepaper.pdf 07.23.14].

52

Ortino, Federico, “The Investment Treaty System as Judicial Review”, en American Journal of International Arbitration N° 24, 2013, pp. 437 y ss. Véase también a Moloo, Rahim y Jacinto, Justin M., “Standards of Review and Reviewing Standards: Public Interest Regulation in International Investment Law”, en Sauvant, Karl P., Yearbook on International Investment Law & Policy 2011-2012, Oxford University Press, 2013, p. 539. Igualmente, vid. Burke-White, William W. y Von Staden, Andreas, “Private Litigation in a Public Law Sphere:The Standard of Review in Investor-StateArbitrations”, en The Yale Journal of International Law, Número 35, 2010, pp. 283 y ss.

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1. Semejanzas y diferencias entre el arbitraje internacional de inversiones y el contencioso administrativo Existen sólidas semejanzas entre el arbitraje internacional de inversiones basado en AII y el contencioso administrativo 53, especialmente, tomando en cuenta a los Tribunales Arbitrales CIADI, que son Tribunales especializados en controversias Estado-inversionistas. Hay, en todo caso, diversas diferencias que fuerzan a una caracterización especial de la revisión arbitral. Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la comparación puede llevarse a cabo en cuatro puntos: (i) el objeto de control; (ii) la finalidad del control (iii) los motivos de control (iv) y las consecuencias del control. A.

El objeto de control

Como es sabido, el control de la jurisdicción contenciosoadministrativa se extiende sobre toda actividad e inactividad administrativa, con lo cual el sujeto de control es la Administración54. Aquí, el 53

Con conclusiones similares en un tema relacionado, vid. Vázquez, Carlos Manuel, “Judicial Review in the United States and in the WTO: Some Similarities and Differences” en George Washington International Law Review N° 36, 2004, pp. 587 y ss. Para el arbitraje internacional de inversiones, vid. Muci-Borjas, José Antonio, “Control judicial y arbitraje internacional conforme al Derecho administrativo global”, en Revista de Derecho Público Nº 122, Caracas, 2010, pp. 71 y ss. Antes hemos analizado este punto en Hernández G., José Ignacio, “El arbitraje internacional de inversiones, la intervención administrativa en la economía y el Derecho administrativo global”, en XVII Jornadas Centenarias Internacionales. Constitución, Derecho administrativo y proceso, Colegio de Abogados del Estado Carabobo, FUNEDA, Caracas, 2014, pp. 497 y ss.

54

En Derecho administrativo, pueden identificarse dos mecanismos básicos de control judicial: (i) el control por un órgano administrativo que actúa como tribunal independiente, como el Consejo de Estado en Francia, y (ii) la revisión por un órgano judicial. Usualmente se trata de Tribunales especiales competencia para la revisión de la Administración, como sucede –como regla- en iberoamérica. Desde una perspectiva comparada, vid. Cane, Peter, “Judicial review and merits review: comparing administrative adjudication by courts and tribunals”, en RoseAckerman, Susan y Lindseth, Peter L., (editores), Comparative Administrative Law, Edward Elgar, 2010, p. 426. Es igualmente pertinente diferenciar el distinto alcance que tiene el principio de legalidad en el Derecho Público. Para una comparación entre la visión del “rule of law” bajo el common-law, y la visión del “Estado de Derecho” en sistemas civiles, vid. Martin Krygier, “Rule of Law (and Rechtsstaat)”, en Silkenat, James R et al, (editores), The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal state (Rechtsstaat), Springer, 2014, p. 45.

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concepto de actividad administrativa suele enfocarse de manera reducida, en referencia solo a la actividad de "Derecho Público" de la Administración55. Por ello, el escenario típico del control contenciosoadministrativo es la actuación de imperio -o de puissance publique- de la Administración Pública, y no tanto la actuación basada en Derecho Privado. Una conclusión criticable, sin duda, pues no hay como tal una actividad administrativa sujeta a Derecho Privado. En realidad, toda la actividad administrativa se sujeta al principio de legalidad y, por ende, toda esa actividad -o inactividad- debería quedar sujeta al control contencioso administrativo 56. Una conclusión similar aplica en el arbitraje internacional de inversiones, particularmente, bajo el CIADI. En los AIIs como los TIBs, la actividad del Estado sede queda sometida a arbitraje. Ello rige a cualquier forma de esa actividad (función ejecutiva, legislativa y judicial), aun cuando, como vimos, lo común será que el arbitraje aplique respecto de la actividad -o inactividad- de la Administración Pública. Sin embargo, como principio, la "actividad contractual" de la Administración doméstica no queda sujeta a revisión arbitral, pues solo la actividad de "Derecho Público" puede someterse a ese arbitraje57. Esa conclusión se basa en que solo violaciones a Tratados, y no simples in55

Bajo los sistemas civilistas –distintos a los sistemas del common law- si la Administración obra “como un ciudadano”, no quedará sujeto al control judicial bajo reglas de Derecho administrativo, ello, desde una perspectiva general, y salvando la casuística de cada ordenamiento. Esta conclusión se extiende también a los contratos, de forma tal que solo los contratos relacionados con el “puissance publique”, y denominados “contratos administrativos”, serían controlados por Tribunales con competencia en Derecho administrativo, o sea, los Tribunales de la llamada jurisdicción contencioso-administrativa. Cfr.: Delvolvé, Pierre, Le droit administrative, Dalloz, París, 2006, p. 102.

56

El Derecho administrativo promueve el Estado de Derecho a través del “principio de legalidad”, principio básico de esa disciplina. Un elemento central del principio de legalidad es el control judicial de la Administración Pública. En general, vid. García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administración, Thompson Civitas, Madrid, 2005, p. 138.

57

Aun cuando todas las actividades del Estado sede son relevantes para el Derecho Internacional, un simple incumplimiento contractual, al menos como regla, es insuficiente para comprometer su responsabilidad internacional. James Crawford concluye así que "algo adicional” es requerido para que el Derecho Internacional sea relevante, como por ejemplo, la denegación de justicia por los Tribunales del Estado en procesos judiciales llevados por la otra parte contratante (The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text, and Commentaries, cit., p. 96).

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cumplimientos contractuales, pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado. La distinción entre estos tipos de actividades de basa en el concepto de “puissance publique”, que es, como señalamos, un concepto propio de Derecho administrativo. 58 Como fue afirmado en el caso Abaclat and others v. The Argentine Republic: 59 "Se ha admitido, en principio, que en relación con un reclamo basado en un TBI, el Tribunal Arbitral no tiene jurisdicción cuando el reclamo en cuestión es un simple reclamo contractual. Esto se debe a que el TBI no tiene como propósito corregir o replantear remedios contractuales, y en especial, no tiene como propósito servir como sustituto a los procedimientos judiciales o arbitrales derivados de reclamos contractuales" Esta conclusión, en todo caso, puede ser criticada. Bajo una perspectiva de Derecho administrativo, como vimos, la revisión de la Administración bajo el arbitraje internacional debería tener un alcance más amplio, pues incluso actuando bajo "mecanismos contractuales", la Administración puede violar los estándares de tratamiento previstos en el IIAs 60. En parte, el estándar reconocido en algunos TBI, y conocido "cláusula paraguas", tiende a matizar este principio, en tanto violaciones contractuales pueden quedar equiparadas a violaciones al TBI61.

58

Véase el laudo Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic Of Pakistan, Caso CIADI No. ARB/03/3, decisión de jurisdicción, 22 de abril de 2005, párrafo 260. Acera de esa distinción, recientemente, vid. Vigotop Limited v. Hungary, Caso CIADI No. ARB/11/22, Laudo de 1 de octubre de 2014m párrafos 279, 313 y 442. No obstante, la distinción entre reclamos contractuales y reclamos basados en Tratados es difícil de precisar. Cfr.: Shany, Yuval, “Contract Claims vs. Treaty Claims: Mapping Conflicts between ICSID Decisions on Multisourced Investment Claims”, American Journal of Internatinal Law N° 99, 2005, p. 835. Véase, en general, a Reinisch August, ‘The Scope of Investor-State Dispute Settlement in International Investment Agreements’ en Asia Pacific Law Review N° 21, 2013, pp., 3 y ss.

59

Abaclat and others v. The Argentine Republic, Caso CIADI No. ARB/07/5, decisión de jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, párrafo 314.

60

Bajo la óptica del Derecho Internacional, véase una crítica similar en Ortino, Federico “The Investment Treaty System as Judicial Review”, cit., pp. 437 y ss.

61

Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, cit., pp. 153 y ss.

24

Pero, dejando a salvo ello, el principio rector en arbitraje internacional de inversiones es que la actuación del Estado sede, susceptible de control, debe ser producto del ejercicio de "puissance publique". En resumen, tanto en la revisión judicial como la revisión arbitral, control es similar: la actuación de "puissance publique" de la Administración Pública. Con lo cual -conviene retener ello- en ambos casos la Administración es el sujeto controlado, de acuerdo con su adecuación o no con el ordenamiento jurídico. B.

La finalidad del control

En sus orígenes, el Derecho administrativo francés promovió un control objetivo, que versaba sobre la legalidad del acto administrativo impugnado. La protección de los derechos subjetivos del ciudadano tenía un rol secundario 62. Tal situación evolucionó, en parte, como consecuencia del impacto de los derechos humanos en la justicia administrativa 63. En Europa, la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos debía aplicar a la justicia administrativa. A partir de allí, la justicia administrativa comenzó a girar en el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto representó un cambio mayor, no solo en Francia sino en general, en Europa y posteriormente, en Latinoamérica64. 62

Este “control objetivo” influenció al control judicial de la Administración Pública en otros países. Cfr.: García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1989.

63

Schwarze, Jürgen “The Europeanization of national administrative law”, en Jürgen Schwarze (editor), Administrative Law under European Influence: On the Convergence of the Administrative Laws of the EU Member States Sweet and Maxwell, 1996, p. 815. De acuerdo con Schwarze “con la vista puesta en la europeización de los sistemas de Derecho administrativo, el artículo 6 del Convenio es de una importancia fundamental” (p. 817).

64

La interpretación del artículo 6 tiende a expandir el ámbito de control, como una condición para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Vid. Eliantonio, Mariolina, Europeanisation of Administrative Justice?: The Influence of the ECJ’s Case Law in Italy, Germany and England, Europa, 2009, p. 15. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido, en este sentido, que el citado artículo 6 aplica a Tribunales Arbitrales. Vid. Decisión recaída en el caso Lithgow and others v. the United Kingdom, (Aplicación N° 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81), fechada 8 de Julio e 1986, párrafo 201.

25

Por lo anterior, actualmente, el contencioso administrativo debe cumplir con dos propósitos: (i) el control de legalidad sobre la Administración y (ii) la tutela judicial efectiva de los derechos ciudadanos. La justicia administrativa no es ya un mecanismo objetivo de control de la legalidad administrativa. Es, también, un mecanismo que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva frente a la Administración65. Una conclusión similar puede ser sostenida desde la perspectiva del arbitraje internacional de inversiones bajo el Convenio CIADI. El primer objeto del arbitraje de inversiones es verificar si el Estado sede cumple con las obligaciones de Derecho Internacional. De acuerdo con el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la primera fuente del Derecho Internacional es el Tratado, y por ello, los AIIs, como los TBIs, constituyen el primer objeto de control. Junto al Tratado aplicable, además, el Tribunal arbitral puede verificar el cumplimiento con las otras fuentes del Derecho Internacional, incluyendo el Derecho consuetudinario66. Así, el control sobre cualquier incumplimiento del Derecho Internacional es uno de los objetivos de los sistemas de resolución de conflictos entre Estados e inversionistas basados en Tratados 67. Pero no se trata solamente de un “control objetivo” de la legalidad desde el plano internacional. Por el contrario, la revisión de la legalidad de la actividad administrativa del Estado sede es también un mecanismo de protección de los derechos subjetivos del inversionista. Por ello, como sucede con la justicia administrativa, el arbitraje internacional puede ser estudiado como un mecanismo procesal para la protección de derechos subjetivos.

65

Desde un análisis comparado, vid. Cisneros Farías, Germán, et al, (editores) Justicia administrativa, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2007.

66

El Derecho Internacional consuetudinario es de una importancia singular, debido a la discusión acerca de la existencia de un “estándar mínimo de tratamiento”. Actualmente, los estándares basados en Tratados, como el trato justo y equitativo, suelen vincularse a ese Derecho consuetudinario. Cfr.: Paparinskis, Mārtiņš , International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment cit., p. 64.

67

En el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados, el propósito principal del control es verificar el cumplimiento con los estándares del Tratado. Vid. Dugan, Christopher F., et al, Investor-State Arbitration, cit., pp. 187 y ss.

26

Una de las grandes transformaciones del arbitraje de inversiones, precisamente, fue el reconocimiento del derecho del inversionista de presentar reclamos directamente ante el Estado sede. Se trata de un cambio notable, por lo demás. Bajo la tradicional concepción del endoso, el conflicto entre el Estado y el inversionista pasaba a ser un reclamo diplomático entre Estados. Pero el Convenio CIADI permitió acceder a un arbitraje especializado en controversias entre Estados e inversionistas, en el cual, el inversionista puede presentar directamente un reclamo ante el CIADI, contra el Estado sede. El artículo 25 de la Convención CIADI exige que el arbitraje se base en el consentimiento expreso del Estado sede y del inversionista. Ese consentimiento no debe revestir ninguna formalidad especial. El auge de los TBIs permitió, así, que a través de ese Tratado, el Estado sede aceptara someter al arbitraje administrado por el CIADI controversias con los inversionistas. Como sea que el Convenio exige el consentimiento mutuo, es necesario que esa oferta de arbitraje sea aceptada por el inversionista. Esa aceptación puede darse, incluso, cuando el inversionista decide someter a arbitraje CIADI la controversia existente. El resultado práctico de lo anterior es que a partir de los TBIs, y con la generalización de la oferta arbitral por parte del Estado sede, los inversionistas tienen el derecho directo a presentar un reclamo bajo el Convenio CIADI 68, para proteger sus derechos derivados del Tratado aplicable. En resumen, tanto la justicia administrativa como el arbitraje internacional de inversiones cumplen un propósito similar: el control de la legalidad administrativa y la protección de derechos subjetivos. Pero hay, en todo caso, importantes diferencias. .- En primer lugar, la revisión por la justicia administrativa es un principio general. Esto quiere decir que el ciudadano siempre puede 68

El Convenio CIADI representa un hito relevante en esa evolución. La expansión de los TBIs llevó a expandir, también, ese mecanismo de arbitraje de inversiones. Entre otros, vid. Vandevelde, Kenneth J., Bilateral Investment Treaties: History, Policy, and Interpretation, Oxford University Press, 2010, p. 59. Por ello, de acuerdo con Brown, el arbitraje de inversiones ofrece la posibilidad a individuos de promover directamente la revisión de políticas públicas. Brown, Chester, "Procedure in Investment Treaty Arbitration and the relevance of comparative public law", en Schill, (editor), International Investment Law and Comparative Public Law, cit., p. 659.

27

requerir la protección judicial de sus derechos frente a la Administración, pues esa revisión responde a un derecho humano. Esto derivó en el principio conocido como “universalidad del control”: toda actividad o inactividad administrativa debe estar sometida a revisión judicial. Hay, claro está, algunos requerimientos que deben ser cumplidos, y particularidades propias de cada ordenamiento que pueden limitar ese derecho, al definir los presupuestos procesales. Pero desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, la regla siempre es que el ciudadano puede requerir la protección jurídica de sus derechos lesionados por la actividad e inactividad administrativa. Esto puede entenderse desde el concepto doméstico de jurisdic69 ción . Así, el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer de cualquier pretensión procesal administrativa relacionada con la actividad o inactividad de la Administración. En contraste, no existe tal derecho general de acceso al arbitraje internacional de inversiones, pues el arbitraje debe basarse en el mutuo consentimiento, como se reconoce en el Convenio CIADI. Cuando el Estado sede ha dado su consentimiento en un TBI, entonces, el inversionista podrá también consentir en el arbitraje internacional de inversiones. Pero fuera de ese consentimiento expreso, típicamente en un TBI, el inversionista no tiene derecho directo al arbitraje70. Esta diferencia radica en la especial naturaleza del arbitraje. La jurisdicción del Tribunal Arbitral no es, a diferencia de la jurisdicción del Poder Judicial, general y absoluta. Todo lo contrario, esa jurisdicción requiere de un expreso consentimiento, que en el caso examinado, debe darse entre el Estado sede y el inversionista. Actualmente lo co69

Desde una perspectiva procesal, la denominación de "jurisdicción contencioso-administrativa" es cuestionable, pues en realidad, se trata del control ejercido por el Poder Judicial, cuya jurisdicción es una. Debería estudiarse, por ello, la competencia de ciertos Tribunales en materia contencioso-administrativa, a través del ejercicio de la jurisdicción del Poder Judicial. En todo caso, lo que aquí quiere destacarse es que el Poder Judicial tiene, como regla, jurisdicción para conocer de cualquier pretensión procesal administrativa.

70

Como ha sido destacado “ningún actor de la comunidad internacional, sea un Estado, una organización internacional o una persona física o natural, tiene un derecho inherente de acceso al recurso jurisdiccional". Véase el caso ST-AD GmbH v. The Republic Of Bulgaria, decisión de jurisdicción, 18 de Julio de 2013, bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 2010, párrafo 337.

28

mún, como explicamos, es que ese consentimiento se forme cuando el inversionista acepte la oferta de arbitraje del Estado sede, contenida en un AII 71. Es por ello que la denuncia del Convenio CIADI -como sucede con Venezuela- no puede afectar la oferta de arbitraje contenida en TBIs. Consecuentemente, cualquier inversionista puede aceptar esa oferta para acudir al arbitraje CIADI, incluso luego de la denuncia del Convenio72, aun cuando en este caso podrán ser aplicables condiciones especiales de acuerdo al Tratado que rija la controversia. En especial, pues esa controversia no quedará ya sometida a la Convención, sino al Reglamento Complementario, que permite que el CIADI administre controversias en las cuales uno de los Estados (el Estado sede o el Estado de la nacionalidad del inversionista) no es Estado parte del CIADI73. .- En segundo lugar, la revisión de la justicia administrativa tiene alcance general: toda actividad e inactividad administrativa, por principio, queda sujeta al control contencioso administrativo, con la acotación ya hecha. Luego, no puede haber actos de la Administración ex-

71

Procesalmente, entendemos que el árbitro -o Tribunal arbitral- ejerce la jurisdicción, pero basado en un acuerdo arbitral. Cfr.: Guasp, Jaime, El arbitraje en el Derecho español, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 9 y ss. Por ello se habla de justicia arbitral. Vid.: Oppetit, Bruno, Teoría del arbitraje, Legis, Bogotá, 2006, pp. 43 y ss. Este tema abarca diversas y complejas aristas, que no son tratadas aquí.

72

El principal problema es precisar los efectos de la denuncia de la Convención CIADI respecto del consentimiento dado por un Estado en un TBI. Según un punto de vista, la oferta de arbitraje contenida en un Tratado no es un derecho amparado por la Convención, con lo cual, "una simple oferta de consentimiento en un TBI o en otro Tratado no crea derechos u obligaciones bajo la Convención " (Christoph Schreuer, "Denunciation of the ICSID Convention and Consent to Arbitration", en Michael Waibel (editor), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality Wolters Kluwer Law & Business, 2010, pp. 353, 363 y 366. La consecuencia de ese punto de vista es que la denuncia impediría al inversionista aceptar la oferta de arbitraje. Una posición distinta es la que sostiene que la denuncia no puede afectar el consentimiento del Estado contenido en un Tratado, como un TBI. Vid. Garibaldi, Oscar M., "On the denunciation of the ICSID convention, consent to ICSID jurisdiction, and the limits of the contract analogy", en Christina Binder and Christoph Schreuer (editores), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2009, pp. 251, 277. Nosotros estamos de acuerdo con esta segunda posición.

73

Rondón de Sansó, Hildegard, “Sobre el Mecanismo Complementario del CIADI”, en Revista electrónica de Derecho Administrativo N° 4, Caracas, 2014, pp. 111 y ss.

29

cluidos del control. Esto es consecuencia del alcance de la jurisdicción del Poder Judicial: no se requiere ninguna disposición expresa para que el Poder Judicial pueda controlar a la Administración. Por el contrario, el alcance de la revisión arbitral es más reducido, por el origen de la jurisdicción ejercida. Debido a que se requiere un previo consentimiento, el alcance de tal consentimiento puede reducir el alcance del control arbitral. Por ello, la jurisdicción de Tribunales Arbitrales, especialmente bajo la Convención CIADI, depende de los conceptos básicos de inversor e inversionista definidos en el correspondiente Tratado74. La jurisdicción del Tribunal Arbitral aparece así doblemente limitada, en comparación con los Tribunales de la justicia administrativa. Primero, el reclamo entre el Estado y el inversionista solo podrá someterse a arbitraje si hay consentimiento, el cual puede formarse a través de la oferta contenida en un AII. Segundo, pues la oferta de arbitraje del Estado sede no es general, sino circunscrita al ámbito del correspondiente AII, ámbito que depende -básicamente- de la existencia de un inversionista y de una inversión. Por ello, la oferta de arbitraje contenida en un TBIs se limita a las controversias presentadas por quien pueda tener la condición de inversión, y solo por actuaciones u omisiones que violen los estándares de protección de los bienes que puedan ser calificados como inversión. El control arbitral solo podrá extenderse, así, sobre la actividad administrativa del Estado sede dentro de estos límites, lo que delimita la jurisdicción del Tribunal Arbitral 75. Por ello, es posible que manifestaciones de la actividad o inactividad de la Administración queden excluidas del control arbitral, como

74

Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, cit., 121. El alcance del arbitraje de inversiones depende de dos conceptos básicos: inversión e inversionista. Por consiguiente, una definición restrictiva reducir el ámbito del arbitraje. Véase a Titi, Catherine, The Right to Regulate in International Investment Law, Nomos, 2014, p. 35..

75

Se trata de un elemento distinto al rol que puede cumplir la legitimación activa en la justicia administrativa. Esa legitimación es presupuesto procesal para la admisión de la acción, pero no incide en la jurisdicción del Tribunal. Por el contrario, en el arbitraje internacional de inversiones, la existencia de un inversionista y de una inversión es presupuesto para que el Tribunal pueda tener jurisdicción. Si falta alguno de esos dos elementos, el Tribunal concluirá que no tiene jurisdicción.

30

sucede por ejemplo con el caso antes tratado de la actividad contractual de la Administración. Otro ejemplo serían aquellos casos en los cuales la actividad administrativa sometida a revisión, no afecta a una “inversión” en los términos del TBI. .- En tercer y último lugar, el control judicial y el control arbitral difieren debido al distinto rol que cumple la Ley. Aquí conviene detenernos. La jurisdicción contencioso-administrativa se basa, tradicionalmente, en una visión estricta del principio de legalidad76. De acuerdo con esta visión, la Administración solo puede actuar dentro de los límites de la Ley 77, correspondiendo al Juez controlar esos límites. No obstante, en el Derecho administrativo europeo la subordinación de la Administración a la Ley es estudiada desde dos puntos de vista: (i) la vinculación positiva y (ii) la vinculación negativa. Desde el primer punto de vista (la vinculación positiva o “positive bindung”), la Ley establece una especie de prohibición general: la Administración no puede actuar salvo que cuente con expresa habilitación legal. Por ello, desde este punto de vista, el control judicial se basa principalmente en el control de esa habilitación legal, con un grado de escrutinio intenso. Pero igualmente la subordinación de la Administración a la Ley puede estudiarse desde una vinculación negativa (o “negative bindung”). Esta teoría reconoce que existe una habilitación general a favor de la Administración, cuya actividad pude ser llevada a cabo sin necesidad de una previa habilitación legal expresa, salvo en casos de violación de la Ley. La Ley actúa aquí como un límite externo a la Administración que tiene, así, un amplio margen de apreciación. Por ello, en

76

Desde una perspectiva comparada, vid. Schwarze, Jürgen, European Administrative Law, Office for Official Publications of the European Communities-Sweet and Maxwell, 2006, p. cxx.

77

El principio de legalidad es la base del Derecho administrativo. Entre otros, vid. Waline, Jean, Droit administrative, Dalloz, 2008, 26. Véase también, desde Latinoamérica, a Pérez Luciani, Gonzalo, El principio de legalidad, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2009. Desde un punto de vista comparado, vid. Loughlin Martin, Foundations of Public Law Oxford University Press, 2010, p. 312.

31

este contexto, el control judicial tiene un alcance más limitado 78, pues el grado de actuación de la Administración tiende a ser más amplio. En ambos casos el principio de legalidad es vinculante para la Administración. Pero el grado de vinculación varía79. Bajo la tesis de la vinculación negativa, la Ley otorga un amplio margen de apreciación a la Administración. Ciertamente, la vinculación positiva puede también reconocer un margen de apreciación en casos de poderes discrecionales 80. Pero, como regla, en la vinculación negativa el margen de apreciación de la Administración es mayor. Cabe acotar que la aplicación de uno y otro tipo de vinculación se asocia actualmente al tipo de actividad administrativa. La actividad de limitación, como actividad coactiva, queda sometida a la vinculación positiva, lo que otorga al Juez un grado de control intenso, con la salvedad ya apuntada del ejercicio de potestades discrecionales y, en algunos sistemas, de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. Por el contrario, la actividad prestacional de la Administración, como actividad no coactiva, se somete a la vinculación negativa, lo que apareja un grado de control judicial menor. El grado de control judicial depende así de la predeterminación normativa de la actividad administrativa: si esa predeterminación es mayor, el juez tendrá un grado alto de control; pero si esa predeterminación es menor, el grado de control tenderá a ser más bajo, en tanto el Juez no puede sustituirse en

78

La vinculación negativa fue postulada, en Austria, por Günthe Winkler, en 1956. Para una referencia general, vid. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón ,Curso de Derecho Administrativo, Volumen 1, Civitas-Thompson Reuters, Madrid, 2013, p. 480. Esta tesis aplica cuando la Administración lleva a cabo una actividad no coactiva. En este sentido, vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen 1, Colección Ceura, 2001, Madrid, p. 91. Desde la panorámica de Latinoamérica, vid. Araujo Juárez, José, Derecho administrativo. Parte general, Paredes, Caracas, 2007, pp. 107-08.

79

En Alemania, vid. Hans J. Wolff,, et al, Direito Administrativo, Volume 1, Fundaçao Calouse Gulbenkian, 2008, p. 445. Véase también a Schmidt-Assman, Eberhard, La teoría general del Derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 60.

80

En resumen, el Derecho administrativo acepta un “margen de apreciación” que reduce el alcance del control judicial: como un principio general bajo la tesis de la vinculación negativa, y bajo la tesis de la potestad discrecional, bajo la tesis de la vinculación positiva. Vid. Casetta, Elio, Compendio di Diritto Amministrativo, Giuffrè Editore, 2004, p. 205.

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la valoración del interés general que la Ley reconoce a la Administración. Cuando esta tesis de la vinculación positiva y negativa de la Administración a la Ley se usa como herramienta de Derecho comparado en el arbitraje internacional de inversiones, es posible concluir que la vinculación de la Administración al TBI se rige por la vinculación negativa. Los TBIs no constituyen la habilitación legal necesaria para que la Administración actúe. Por el contrario, los TBIs operan como una Ley externa que reconoce que el Estado sede, y por ello, la Administración está habilitada para actuar y adoptar distintas medidas, siempre y cuando esas medidas no violen los estándares aplicables de acuerdo al Tratado. Por ello, el control derivado del arbitraje internacional de inversiones puede tener un alcance más reducido que el control judicial derivado de la vinculación positiva de la Administración. Debido a que el arbitraje se basa en controles externos que reconocen un margen de apreciación a la Administración, el alcance del control se limita a la verificación de la violación de los estándares aplicables bajo el TBI, como sucede con el control judicial basado en la vinculación negativa. Por ello, el Tribunal Arbitral no puede controlar a la Administración más allá de la aplicación de esos estándares 81. C.

Motivos de control

Para facilitar la comparación entre el arbitraje internacional de inversiones y la justicia administrativa, utilizaremos la expresión "motivos de control" para aludir a los fundamentos de la pretensión procesal administrativa y del reclamo arbitral. Así, en el control judicial, los motivos de control se determinan bajo dos condiciones: (i) el ciudadano debe demostrar una lesión a sus derechos e intereses y (ii) es necesario demostrar, además, la violación

81

La violación de los estándares establecidos en AII es el propósito principal del arbitraje, según vimos. Puede verse, entre otros, a Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, 2010, p. 295.

33

a la Ley, incluso, por motivos de hecho. La primera condición se relaciona usualmente con la admisión de la demanda, al verificarse el presupuesto procesal de la legitimación activa. La segunda condición se basa en el fondo o mérito de la demanda 82, o sea, determinar si hubo o no una actividad o inactividad contraria a Derecho. Esto quiere decir que la pretensión procesal administrativa debe ser ejercida por quien tenga legitimación activa, mientras que el objeto de la pretensión será la actividad o inactividad contraria a Derecho. Tradicionalmente, en el control judicial de actos administrativos, que es una parte importante del control contencioso administrativo, la violación a la Ley comprende a un catálogo abierto de violaciones: violación al previo procedimiento, ausencia de competencia, falso supuesto de hecho y de Derecho; ilegalidad, indeterminación o imposibilidad del objeto y desviación de poder, por ejemplo. Junto a estas causas, el ciudadano puede alegar también, en sentido general, la violación de Ley, por ejemplo, por exceso de poder, usurpación de funciones o desproporcionalidad. El objetivo final del control judicial es, así, prevenir la arbitrariedad de la Administración 83, y por ello, es posible denunciar cualquier tipo de vicio. Los motivos de control en los mecanismos de resolución de conflictos entre el Estado y el inversionista, como sucede con el arbitraje internacional de inversiones bajo el Convenio CIADI, puede ser estudiado desde un punto de vista similar84: (i) solo el inversionista, bajo el Tratado aplicable, puede presentar un reclamo basado en la violación de los estándares de protección aplicables, en relación con bienes califi-

82

González Pérez, Jesús, Sistema Jurídico de las Administraciones Públicas, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2009, p. 163. En Latinoamérica, vid. Brewer-Carías, Allan R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica, Volumen VI. La jurisdicción contenciosoadministrativa, Civitas Thompson Reuters, Madrid, 2013, p. 833.

83

Una de las grandes influencias del Derecho administrativo francés es la existencia de un catalogo abierto de motivos de revisión, basados en el principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad. Vid. Jean Waline, Droit administrative, cit., p. 409. En Latinoamérica, vid. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen III, FUNEDA, Caracas, 2002 y Meier, Henrique, Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 2001.

84

Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, p. 332.

34

cados como inversión, y (ii) es necesario demostrar la violación al Derecho Internacional, incluso, por cuestiones de hecho. El primer punto se relaciona con la jurisdicción del Tribunal Arbitral, como vimos85. La segunda condición, por el contrario, se relaciona con el fondo o mérito del reclamo, en tanto corresponde al Tribunal Arbitral declarar la contrariedad a Derecho Internacional de la actividad o inactividad de la Administración del Estado sede. Por ello, el reclamo arbitral solo podrá ser interpuesto por quien tenga la condición de inversionista, y por quien reclame una lesión a la inversión, derivada de la actuación del Estado sede contraria a los estándares reconocidos en el AII. En esta segunda condición hay, sin embargo, importantes diferencias respecto del control judicial. Los motivos de control en el contencioso administrativo se basan, como vimos, en un catálogo abierto de vicios. Por el contrario, en el arbitraje internacional de inversiones, el reclamo debe estar basado en un catálogo cerrado de motivos de control, pues como principio, solo la violación del TBI aplicable puede ser alegada. Conviene aclarar que, aun cuando cada AII es distinto, el modelo usual de TBI enumera un conjunto de garantías del inversionista frente al Estado sede, definidos usualmente como “estándares”. Para el inversionista se trata de estándares de protección, pero para el Estado sede se trata de estándares de revisión. Así, el TBI obliga al Estado a tratar al inversionista de acuerdo con ciertos parámetros, prohibiendo ciertas acciones. Por ejemplo, es usual que los TBI obliguen al Estado sede a acordar un “trato justo y equitativo” al inversionista, o que le prohíban adoptar medidas arbitrarias86. Solo la violación de esos estándares, expresados en el TBI, podrían justificar un reclamo, con lo cual, como regla, los motivos de impugnación se basan en un catálogo cerrado. Una excepción a este principio es la posibilidad de aplicar el Derecho Internacional Consuetudinario, más allá de la aplicación del Tra-

85

Así, el Tribunal arbitral solo puede conocer de controversias respecto a las cuales exista un mutuo consentimiento, que en el caso del TBI se limita a quienes tengan la condición de inversionista, respecto de bienes considerados inversión

86

Dolzer, Rudolf y Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, cit.

35

tado. Asimismo, a través de la cláusula de la nación más favorecida 87, estándares reconocidos en otros AII pueden extenderse al Tratado aplicable, ampliando así los estándares aplicables88. Pero la regla, insistimos, es que el reclamo del inversionista debe basarse en una violación al TBI. Bajo esta perspectiva, la función del arbitraje de inversiones es muy específica: determinar si ha habido una violación a los estándares reconocidos en el Tratado y que sean imputables al Estado. Por ello, el alcance del control por medio de arbitraje es, en términos generales, más reducido que el alcance del control judicial, al no basarse en un catálogo abierto de motivos de control. Los TBIs parten, entonces, de un catálogo cerrado de motivos de control, que especialmente a partir de la década de los noventa, se basaban en estándares redactados en términos muy generales. Por ello, el alcance de esos estándares dependía mayormente de la interpretación del Tribunal arbitral. Quizás por ello, Thomas Wälde 89 observó que el control arbitral era similar a un sistema de control judicial en sistemas del common law, basado más en interpretaciones jurisprudenciales que en reglas escritas. Esto cambió, sin embargo, pues luego del auge del arbitraje internacional de inversiones, los TBIs, y en general, los AII, tienden a detallar más el contenido de los estándares, con el deliberado propósito de reducir el ámbito de interpretación arbitral90. 87

Entre otros, vid. Ziegler, Andreas R. "Most-Favoured-Nation (MFN) Treatment", y Bjorklund, Andrea K., "National Treatment", ambos en Standards of Investment Protection, Oxford, 2008, pp. 59 y ss. Véase también a Schill, Stephan, The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge University Press, 2009, p. 121.

88

El Derecho Internacional consuetudinario puede ampliar este ámbito de control, si el estándar mínimo internacional –como un estándar autónomo- es aceptado. Esto es, actualmente, un tema debatido. Entre otros, vid. Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, cit., p. 233.

89

Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., pp. 46 y 53. Esta conclusión se relacionada con dos temas de discusión en el arbitraje internacional de inversiones: (i) el valor del precedente y (ii) la creación de Derecho consuetudinario a partir de los estándares de revisión previstos en los TBIs.

90

Recientes Tratados, en todo caso, han reducido el alcance de esos estándares, como sucedió con el “trato justo y equitativo” en el modelo TBI de Estados Unidos, de 2012. Como señala Mike Kantor, “los Tratados de Inversiones que antes tenían 10 páginas ahora tienen 50 o más páginas”. El

36

D.

Reparación

Dentro de "reparación" incluimos el contenido de la pretensión o reclamo arbitral, y por ende, las distintas decisiones que puede dictar el Juez o Tribunal arbitral. La justicia administrativa, superada su inicial visión objetiva, es actualmente una justicia integral. Esto quiere decir que, declarada la contrariedad a Derecho, el Juez puede ordenar todo lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada. Por ello, en el caso típico de la nulidad del acto administrativo, el control contencioso administrativo puede concluir en el restablecimiento de la situación jurídica infringida del ciudadano. Esto implica no solo restablecer tal situación a su condición original (con órdenes de cese y restitución, por ejemplo), sino además, en condenar a la Administración a la indemnización de los daños causados, incluyendo el daño emergente y lucro cesante. Aquí el principio general es que la responsabilidad patrimonial de la Administración está basada en la compensación integral de los daños. Esto aplica no solo en caso de expropiaciones sino en general, respecto de todo daño causado por la Administración91.

resultado es un Tratado mucho más deferente hacia el Estado. Véase a Kantor, Mark, “Little Has Changed in the New US Model Bilateral Investment Treaty”, ICSID Review N° 27, 2012, pp. 335, 340, 350. En India, el Nuevo modelo de Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones redujo, también, el alcance de los estáhdares. Véase a Singh, Kavaljit, “Assessing India’s Bilateral Investment Protection Agreement with UAE”, en [Consulta: 06.01.2015]. Un ejemplo clásico de un control arbitral reducido, debido al carácter restrictivo de los estándares de revisión, es la nota de interpretación de 2001, dictada por la Comisión Libre Comercio del TLCAN. Cfr.: Dugan, Christopher F., et al, Investor-State Arbitration, cit., pp. 491 y ss. 91

Como influencia del Derecho administrativo francés, la responsabilidad patrimonial de la Administración se basa en dos grandes sistemas: la responsabilidad basada en el funcionamiento anormal de servicios públicos, y la responsabilidad basada en un sacrificio particular (o responsabilidad sin falta). Esa responsabilidad se rige por el principio de la equivalencia, esto es, que la indemnización debe ser equivalente al daño. Cfr.: Frier, Pierre-Laurent, Droit administra-

37

En el Derecho administrativo francés esa responsabilidad no tiene un carácter general sino especial. Así, la Administración, como principio, solo responde cuando ha violado el estándar de buen funcionamiento de los servicios públicos92. Hay también una responsabilidad basada en el "sacrificio especial", pero que procede solo ante casos específicos, como por ejemplo, regulaciones con efecto expropiatorio93. En el Derecho administrativo, además, la responsabilidad patrimonial tiene un efecto "moralizante", lo cual implica que la responsabilidad debe propender a mejorar la calidad de la Administración. Por ello, se critica toda interpretación excesiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que haga responsable a la Administración de manera objetiva 94. En el arbitraje internacional de inversiones la decisión del Tribunal Arbitral, también, puede derivar en distintas consecuencias:95 órdenes de cese y no repetición, reparación, restitución y compensación, entre otras. El principio es, así, el derecho del inversionista al restablecimiento pleno de su situación jurídica. El Tratado aplicable puede limitar, sin embargo, el alcance del laudo, limitándolo solo a la declaratoria de violación del Tratado y, consecuentemente, a la determinación debida al inversionista. Tomando en cuenta ello, Wälde y Subahi proponen que las decisiones en materia de daños en arbitrajes Estado-inversionistas sean estive, LGDJ, París, 2013,p. 559. En Latinoamérica, vid. Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo. General y Colombiano Temis, Bogotá, 2005, p. 453. 92

Frier, Pierre-Laurent, Droit administrative, cit., p. 559.

93

Esta tesis es estudiada en Latinoamérica y Alemania, entre otros países, como un supuesto de responsabilidad basado en un sacrificio particular. Vid. Parés, Alfredo, La responsabilidad patrimonial extracontractual de la Unión Europea por actuaciones conformes a Derecho, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, p. 23. La doctrina del sacrificio especial tiene semejanzas con la tesis de la expropiación regulatoria estudiada en el Derecho administrativo de Estados Unidos de Norteamérica. Vid. Epstein, Richard Allen, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain, Harvard University Press, 1985, pp. 102 y ss. Antes hemos analizado la expropiación regulatoria en nuestro libro Hernández G., José Ignacio, La expropiación en el Derecho administrativo venezolano, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2014.

94

Oriol Muig Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la Administración, Civitas, Madrid, 2002.

95

Artículos 28, 30, 31, 34, 35, 36 y 37 de los Artículos sobre Responsabilidad de Estados por Actos Internacionales Ilegales. Cfr.: The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text, and Commentaries, cit., pp. 191 y ss. .

38

tudiadas a partir de un análisis comparativo de Derecho administrativo, y no tanto en un análisis propio del arbitraje comercial 96. Ello, a fin de cumplir con el principio antes referido: la indemnización debe ser equivalente al daño, evitando condenas innecesarias. E. El arbitraje internacional de inversiones como un mecanismo público de control de la Administración y la utilidad de la interpretación de Derecho administrativo De lo antes expuesto puede concluirse en la similitud entre el control judicial y el arbitraje internacional de inversiones, muy en especial, considerando el control judicial sobre la Administración. Así, las fuertes semejanzas entre el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados y el contencioso administrativo permiten apoyar la tesis según la cual, tal arbitraje es una especie de control externo de la Administración. Esta tesis, explicada por Wälde en la opinión disidente del caso Thunderbird, fue luego desarrollada por el autor en un artículo en el cual se analiza la naturaleza del arbitraje internacional de inversiones. Ese arbitraje -concluye Wälde- “es en términos de objetivos y finalidad, una específica forma de control judicial internacional de la conducta de la Administración” 97. Por ello, actualmente, frente a la actividad o inactividad administrativa contraria a Derecho, el inversionista puede acudir al orden interno, a través de la correspondiente pretensión deducida ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, o en su caso, al orden externo, a través del reclamo arbitral, típicamente, ante el CIADI. Claro está, la procedencia de estas opciones queda sujeta a particularidades, que incluso pueden impedir acudir conjuntamente al orden interno y externo. Pero la idea que quiere destacarse es la similitud existente entre las funciones de la jurisdicción contenciosoadministrativa y el arbitraje internacional de inversiones, principal96

Wälde, Thomas and Sabahi, Borzu, “Compensation, Damages and Valuation”, en Peter Muchlinski et al, (editores), The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, pp. 1054-56.

97

Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., p. 60.

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mente, del CIADI, como instrumentos que permiten la defensa efectiva de derechos subjetivos frente a la actividad o inactividad administrativa contraria a Derecho. Quizás por sus orígenes recientes, el contexto formal del arbitraje internacional de inversiones se adoptó desde el arbitraje comercial internacional. Eventualmente eso contexto influenció la sustancia del arbitraje, considerado así una variación del arbitraje comercial internacional98. Pero como Wälde observó, “debemos prepararnos para emanciparnos de la tiranía del paradigma del arbitraje comercial, cuando la específica naturaleza y finalidad del arbitraje de inversiones así lo requiera" 99. Tomando esta conclusión en consideración, diversos autores admiten que el arbitraje internacional de inversiones es un mecanismo público de revisión 100, e incluso, parte del llamado Derecho administrativo global101. Por supuesto, el arbitraje internacional de inversiones está regulado por Derecho Público, pues los TBIs, en tanto Tratados, quedan gobernados por el Derecho Internacional Público. Pero la propuesta de Wälde va más allá de este dato. El arbitraje internacional de inversiones debe ser estudiado desde una perspectiva similar al Derecho Público interno y en concreto, al Derecho administrativo doméstico. Lo anterior no quiere decir, aclaramos, que el arbitraje internacional de inversiones deba prescindir del Derecho Internacional Público. Ello no es posible, simplemente, pues tal Derecho rige a los Tratados, como los AII. Por ello, la interpretación de esos Tratados debe seguir en primer lugar las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en especial, su artículo 31, según el cual la inter98

Por ejemplo, vid. Douglas, Zachary, "The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration", en British Yearbook of International Law N° 74, 2004, pp. 151 y ss.

99

Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., 61.

100

Véase en especial a Schill, Stephan W., ‘Enhancing International Investment Law’s Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach’ en Virginia Journal of International Law N° 52, 2011, pp. 57 y ss.

101

Además de los autores antes citados, vid. Kalderimis, Daniel, "Investment Treaty Arbitration as global administrative law: what it might mean in practice", en Chester Brown y Kate Miles (editores), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2011, pp. 146 y ss.

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pretación de los AII debe tomar en cuenta el "sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Ahora bien, el "objeto y fin" de los AII no es solo promover las inversiones, sino promover el control externo del Estado sede y en especial, de su Administración. Además, ese objeto debe tomar en cuenta que el AII, si bien es celebrado entre Estados, no regula solo relaciones entre Estados, pues también regula las relaciones entre el Estado sede y el inversionista. Por ello, el Derecho Internacional Público y la Convención, si bien deben ser tenidos en cuenta, son insuficientes para interpretar los AII, en tanto ellos regirán especialmente relaciones entre el Estado sede y el inversionista. Para suplir las deficiencias del Derecho Internacional Público, por ello, podrá acudirse a los conceptos del Derecho Público doméstico pero en especial, del Derecho administrativo. Esto es lo llamamos "interpretación de Derecho administrativo", que procura integrar el Derecho Internacional Público con el Derecho administrativo, en el sentido que luego explicaremos. La justificación para acudir a esta "interpretación de Derecho administrativa" es práctica y teórica. Los Tribunales Arbitrales del CIADI, en la práctica, examinan la actividad de Derecho Público del Estado sede, y por lo general, la actividad de la Administración doméstica, como sucedió, por ejemplo, en los casos Occidental v. Ecuador y Gold Reserve v. Venezuela102. Debido a que, por lo general, la sustancia de fondo del arbitraje es un caso de Derecho Administrativo, la aproximación a este mecanismo de control debe ser, también, una aproximación de Derecho administrativo. Pero además, desde un punto de vista teórico, hay suficientes puntos de conexión entre el arbitraje internacional de inversiones y el control contencioso administrativo, como para concluir que el arbitraje internacional de inversiones basado en AII, al igual que la justicia administrativa, es un control externo sobre la Administración. Estos puntos de coincidencia, sin embargo, han sido tomados en consideración no con el propósito de redefinir el marco conceptual del 102

Caso CIADI N° ARB(AF)/09/1, decisión de 22 de septiembre de 2014.

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arbitraje, sino para denunciar -como vimos- la crisis de legitimidad del arbitraje 103, especialmente bajo la Convención CIADI104. Esta crisis ha llevado a Estados Latinoamericanos a denunciar la Convención, como sucedió con Venezuela, en 2012 105. De allí ha derivado, especialmente en la América Latina, una especie de "resurgimiento" de la doctrina Calvo, y con ella, del trato nacional: las controversias entre el inversionista y el Estado sede deben ser sometidas a Derecho doméstico bajo el control de Tribunales domésticos. En la práctica esto implica ampliar el ámbito del Derecho administrativo y de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Más que una crisis de legitimidad, preferimos enfocarnos en el carácter evolutivo del arbitraje internacional de inversiones, en transición desde un sistema aislado y fragmentado a un sistema más integrado 106. Como sostiene Stephen M. Schwebel, “el Derecho internacional de inversiones es un desarrollo muy progresivo del Derecho Internacional: debería ser nutrido más que restringido o denunciado107.

103

Recientemente, véase a Kate Miles, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., pp. 331 y ss. Estas críticas suelen estar basadas en la ausencia de transparencia en el procedimiento aplicable, así como en la ausencia de claros estándares de revisión. Véase en general a Franck, Susan D. "The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions", en Fordham Law Review N° 73, 2005, pp. 1521 y ss.

104

Un sumario de esas críticas, con una respuesta adecuada, en Schreuer, Christoph H. "Why Still ICSID?", en TDM N° 3, 2012, consultado en: [Consulta: 06.08.2015]. Un análisis detallado de esas críticas, puede verse en Brower Charles N., y Schill, Stephan W., "Is Arbitration a Threat or a Boom to the Legitimacy of International Investment Law?", en Chicago Journal of International Law N° 9, 2009, pp. 471 y ss.

105

Titi, Catherine, "Investment arbitration in Latin America the uncertain veracity of preconceived ideas", en Arbitration International Law N° 30, 2014, pp. 357 y ss. Véase también a García-Bolívar, Omar, ”The Latin American Struggle With the International Law of Foreign Investment: Is It A Demand for A More Balanced System?” TDM N° 4, 2007, consultado en [Consulta: 06.08.2015].

106

Mendelson, Maurice, "Investment and BITs in Clinical Isolation? Conflicting Legal Obligations of Host States" en ICSID Review N° 24, 2009, pp. 489 y ss.

107

Schwebel, Stephen M., “In defense of bilateral investment treaties” (Columbia Center of Sustainable Investment, 2014), consultado en [Consulta 19.05.2015].

42

Así, el arbitraje internacional de inversiones se encuentra en un estado de transición, desde el arbitraje comercial a un sistema de bases propias, inspiradas en el Derecho Público108. Toda transición genera incertidumbre109. Por ello, frente a esta situación de transición -o de asentamiento del sistema arbitral- la perspectiva del Derecho administrativo puede imprimir mayor robustez conceptual al sistema arbitral, y reducir muchas de las incertidumbres actualmente existentes. De hecho, en ocasiones, estas críticas no reparan en la verdadera naturaleza del arbitraje. Por ejemplo, uno de los señalamientos frente al sistema arbitral es que éste solo permite presentar reclamos de inversionistas contra el Estado, pero sin admitir reclamos del Estado contra el inversionista 110. Sin embargo, desde una perspectiva de Derecho administrativo, habría que recordar que el ámbito natural del contencioso administrativo se basa en reclamos de ciudadanos contra la Administración, pero no así de la Administración contra ciudadanos. El control judicial esa básicamente un mecanismo de control de la legalidad de la Administración, lo que justifica la anterior solución111.

108

Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., p. 53. Fundamentar el arbitraje de inversiones en el arbitraje comercial crea una "visión limitada" que distorsiona la naturaleza de ese arbitraje como un instrumento de Derecho Público.

109

Para Brigitte Stern, la crisis de legitimidad es una "crisis de adolescente". Vid. “The future of International Investment Law: a balance between the Protection of Investors and the States’ Capacity to Regulate”, en José E Alvarez et al (editores), The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options, Oxford University Press, 2011, pp. 175 y ss.

110

Esta crítica se fundamenta en la supuesta parcialización del arbitraje a favor del inversionista extranjero. Negando esa parcialización, vid. Brower Charles N. y Schill, Stephan W. “Is Arbitration a Threat or a Boom to the Legitimacy of International Investment Law?” cit., pp. 471 y ss. En contra, Van Harten explica que esa parcialización está basada, principalmente, en la “ausencia de garantías institucionales que salvaguarden la independencia e imparcialidad”. Vid. Gus Van Harten, “Investment Treaty Arbitration, Procedural Fairness, and the Rule of Law” en Schill, International Investment Law and Comparative Public Law, cit., pp. 627 y ss.

111

La justicia administrativa es una manifestación o consecuencia del principio de legalidad: si la Administración debe cumplir con la Ley, entonces, debe estar sujeta a controles externos. Por ello, el control judicial se basa en reclamos presentados contra la Administración. Véase a García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1989, p. 43. Cfr.: González Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo, Temis, Bogotá, 1985, pp. 107 y ss. En Francia, por ello, uno de los fundamentos del control contencioso administrativo es prevenir el abuso de poder de la Administración. Vid. Jean Waline, Droit administrative, cit., p. 590

43

Esa misma causa permite explicar por qué el sistema arbitral solo admite reclamos de inversionistas contra el Estado112: el principal propósito de ese sistema (Schill 113) es revisar la legalidad del Estado sede, no la legalidad de la conducta del inversionista. III.

LA RELEVANCIA PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES

¿Cuál es la relevancia práctica de las anteriores conclusiones? En tanto el arbitraje basado en TBIs funciona como un mecanismo especial para el control y revisión de la Administración, con fuertes semejanzas con el contencioso administrativo, el contexto dentro del cual el arbitraje internacional debería ser estudiado no es solo el Derecho Internacional Público, sino en especial, el Derecho administrativo. Aquí encontramos un problema general. Ese problema general es el siguiente:¿puede aplicarse al arbitraje internacional el Derecho administrativo, tomando en cuenta que no existe una definición única de esa disciplina? Es por ello que Wälde propuso considerar no un sistema específico de Derecho administrativo, sino los principios generales de Derecho administrativo extraídos luego de un estudio comparado. De allí que algunos autores aluden a una lex administrativa (en similar sentido que la lex mercatoria) 114. No obstante ello, lo cierto es que la interrelación entre el Derecho administrativo y el arbitraje internacional de inversiones debe valorarse desde dos niveles.

112

Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., p. 56.

113

Schill, Stephan W., “International Investment Law and Comparative Public Law: Ways out of the Legitimacy Crisis?” (Draft paper presented at the Investment Law Forum at New York University, 11 April 2011) [Consulta: 07.23.2014].

114

Rodriguez-Arana Muñoz , Jaime , “Approach to the principles of Global Administrative Law”, en Javier Robalino Orellana y Jaime Rodríguez-Arana (editores), Global Administrative Law: Towards a Lex Administrativa, Cameron May 2010, pp. 34. Véase también a Ballbé, Manuel, “El futuro del Derecho Administrativo en la Globlalización: entre la americanización y la europeización”, en Revista de Administración Pública N° 174, Madrid, 2007, pp. 215 y ss.

44

El primer nivel trata sobre la relación entre el Derecho doméstico y el arbitraje: ¿el Derecho administrativo doméstico puede ser aplicado en el arbitraje internacional de inversiones? Una primera respuesta es negativa: la "interpretación de Derecho administrativo" debe tomar en cuenta, como dijimos, os principios generales de Derecho administrativo y no un sistema determinado. Sin embargo, una segunda respuesta apuntaría a considerar que el Derecho administrativo doméstico sí puede ser tomado en cuenta, no solo cuando sea el Derecho aplicable al arbitraje sino en general, como una cuestión de hecho relevante para el Tribunal Arbitral. Esto será tratado en el primer punto de esta sección. El segundo nivel abarca un tema más complejo: ¿cómo construir los principios generales de Derecho administrativo? Algunos autores han aludido, en este sentido, a la configuración de un Derecho administrativo global, para aludir al Derecho administrativo que rige en el plano internacional. La expresión tiene un sugestivo elemento gráfico, pues ilustra la idea de un Derecho administrativo en el ámbito global115. En un análisis más detenido, el concepto puede ser criticado pues trata de proyectar al ámbito global, un concepto esencialmente estatal y doméstico. En todo caso, este tema será tratado en la segunda parte de esta sección. Una última acotación. Aludimos a la "interpretación de Derecho administrativo", pero tomando en cuenta la estrecha conexión entre éste y el Derecho constitucional, especialmente, por la impronta de los derechos humanos. Por ello, los principios generales de Derecho administrativo que deben ser tenidos en cuenta son, en muchos casos, principios del Derecho constitucional.

115

En general, vid. Kingsbury, Benedict, Krisch, Nico y Stewart, y Richard B., “The emergence of Global Administrative Law”, 68 Law & Contempary. Problems, Duke University, pp. 15 y ss. En España puede consultarse entre otros a Ponce Solé, Juli (coordinador), Derecho administrativo global, Marcial Pons, Madrid, 2010, in totum.

45

A. La aplicación del Derecho administrativo doméstico en el marco del arbitraje internacional de inversiones Como se ha observado, no existen soluciones claras sobre la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho doméstico como fuentes de Derecho en el arbitraje internacional de inversiones 116. Pero más allá de este aspecto técnico, la evidencia empírica acredita que el Derecho administrativo doméstico puede cumplir un rol especial en el arbitraje. El caso Occidental v Ecuador es un buen ejemplo. El laudo fue dictado como consecuencia del reclamo basado en el TBI Ecuador-Estados Unidos, con ocasión a la decisión de la Administración de dar por terminado un contrato petrolero. Como el Derecho doméstico de Ecuador era parte del Derecho aplicable a ese contrato, el Tribunal Arbitral concluyó que era relevante tomar en cuenta ciertas Leyes de Ecuador, y en especial, Leyes administrativas como la Ley que rige a los hidrocarburos117. Esto llevó al Tribunal a un análisis detenido de la terminación del contrato, tomando en cuenta estas Leyes de Derecho administrativo doméstico. 116

En principio, el arbitraje de inversión debe basarse en el Derecho Internacional, contenido principalmente en Tratados (Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, 1st edn, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 97). Pero esta conclusión no implica que la Ley del Estado sede sea irrelevanmte. Por el contrario, el arbitraje de inversiones toma en cuenta ese Derecho doméstico, en algunos casos, como la Ley del arbitraje, como incluso se reconoce en algunos TBIs. Es por ello que la aplicación del Derecho doméstico en el arbitraje internacional de inversiones sigue siendo una cuestión debatida (Dugan, Christopher F., et al, Investor-State Arbitration, cit., pp. 201 y ss.). Esta controversia está presente en el artículo 42 del Convenio CIADI, según el cual, en ausencia de un acuerdo entre las partes el Tribunal podrá aplicar la Ley del Estado parte de la disputa, así como las Leyes del Derecho Internacional que puedan ser aplicables. Vid. Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary: A Commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Cambridge University Press. 2009, p. 545. La interpretación del artículo 42 ha derivado en problemas relacionados con la identificación de la Ley del Estado sede aplicable. Recientemente, vid. Kjos, Hege Elisabeth , Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay between National and International Law., Oxford University Press, 2013, p. 236. Como explica Kjos, incluso cuando el Derecho Internacional es la Ley del arbitraje, el Derecho doméstico puede aplicar también. Por ello se alude a la primacía del Derecho Internacional o del Derecho doméstico, pero no a la aplicación jerárquica de cualquiera de esas fuentes (p. 157).

117

Párrafo número 297.

46

Una conclusión similar puede ser observada incluso cuando el arbitraje no se basa en la aplicación del Derecho doméstico como Ley aplicable al arbitraje. Este es, precisamente, el ejemplo del caso Gold Reserve v. Venezuela 118. Una empresa minera presentó un reclamó arbitral alegando que la terminación de ciertos contratos mineros violaba el TBI Venezuela-Canadá. El Tribunal Arbitral consideró que el Derecho administrativo local -el Derecho venezolano, en ese caso- era "relevante" a fin de decir el caso, aun cuando la Ley aplicable al arbitraje era el TBI 119. Como puede observase, el Derecho administrativo doméstico, como parte del Derecho del Estado sede, puede ser tomado en cuenta por el Tribunal Arbitral, básicamente, en dos casos: (i) cuando ese Derecho doméstico sea el Derecho del arbitraje, por así haberlo dispuesto las partes en un contrato e incluso, en un Tratado, o (ii) al margen de lo anterior, cuando el Tribunal Arbitral considere que, sin perjuicio de la aplicación del Tratado, el Derecho doméstico debe ser tomado en cuenta para resolver la controversia. B. La aplicación de los principios generales del Derecho administrativo en el marco del arbitraje internacional de inversiones: la construcción del "Derecho administrativo Global" Además, el caso Gold Reserve v. Venezuela permite valorar que el Derecho administrativo puede ser relevante, no como parte del Derecho doméstico, sino como parte del Derecho global. Este enfoque debe ser analizado con cierto detenimiento. Si asumimos que el arbitraje internacional de inversiones participa de la misma naturaleza que la justicia administrativa, entonces, debemos coincidir en sostener que el marco conceptual de ese arbitraje, tanto adjetivo como sustantivo, debe tomar en cuenta el Derecho ad118

Otro ejemplo reciente es el Laudo recaído en el caso Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, de 18 de Julio de 2014 (Corte Permanente de Arbitraje, caso número AA 227), párrafo número 113.

119

Párrafo número 534, en el cual se afirma que la Ley venezolana –incluyendo su Derecho administrativo- es relevante. Véase también el párrafo 234.

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ministrativo. Esto es lo que denominamos "interpretación de Derecho administrativo de los estándares internacionales”. Es decir, que los estándares de protección del inversionista establecidos en los AII deben interpretarse no solo desde los principios del Derecho Internacional Público, sino también, desde el Derecho administrativo. Ahora bien, la interpretación de Derecho administrativo admite dos niveles, como ya vimos: .- En un primer nivel, explicado en el punto anterior, encontramos la interpretación y aplicación del Derecho administrativo doméstico como una cuestión de hecho. Es decir, el Derecho doméstico puede ser la Ley aplicable al arbitraje –o parte de la Ley aplicable- y por ello, para el Tribunal Arbitral, debe ser valorado como una cuestión de hecho. La aplicación del Derecho doméstico y, dentro de él, del Derecho administrativo, según vimos, puede ser consecuencia (i) de una disposición contractual o del Tratado aplicable o (ii) cuando a pesar de que la Ley aplicable al arbitraje es el Derecho Internacional, el Tribunal considera relevante analizar ese Derecho doméstico, por ejemplo, para precisar mejor la condición del inversionista o de la inversión. .- En un segundo nivel, que es el que ahora interesa destacar, el Tribunal Arbitral puede interpretar y aplicar el Derecho administrativo a través de la aplicación de los principios generales de Derecho administrativo como parte de los principios generales a los cuales alude el artículo 38.1 (c) del Estatuto de la CIJ. Como es sabido, ese artículo enumera, dentro de las fuentes del Derecho Internacional, a los principios generales de las naciones civilizadas, o sea, los principios del Derecho doméstico o local. Por ello, el Tribunal puede aplicar los principios generales del Derecho administrativo doméstico, pero no limitado a los principios del Derecho del Estado sede, sino en general, los principios de Derecho administrativo de las naciones civilizadas. Por ello, algunos autores han sostenidos que el citado artículo 38.1 (c) permite construir el Derecho administrativo global 120, aplicado en este caso como fuente al arbitraje internacional de inversiones.

120

La aplicación de principios generales de Derecho administrativo, en el marco del artículo 38 del Estatuto de la CIJ –que define las fuentes del Derecho Internacional Público- ha sido propuesta

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Aquí estos principios aplican como una cuestión de Derecho, pero -nótese bien- como parte integrante del Derecho internacional. En el caso Gold Reserve v. Venezuela, precisamente, el Tribunal Arbitral interpretó el estándar previsto en el TBI a través de la aplicación de estos principios generales de Derecho administrativo, lo que conecta con el concepto de Derecho administrativo global. En efecto, de acuerdo con el Tribunal, la interpretación del estándar del trato justo y equitativo debía considerar la aplicación de los principios generales de diversos Derechos domésticos, de acuerdo al citado artículo 38.1(c).Ello llevó al Tribunal a un ejercicio de Derecho Comparado de diversos sistemas de Derecho Administrativo, a fin de determinar cuál es el concepto asumido de “expectativa legítima”, como concepto implícito en el referido estándar121. No obstante, esta interpretación de Derecho administrativo no siempre está presente, en especial, ante la reticencia a examinar el Derecho doméstico122. Por el contrario, varios laudos se limitan a un análisis desde el Derecho internacional123, de acuerdo con el artículo 31 de por Della Cananea, Giacinto, “Genesis and Structure of General Principles of Global Public Law”, Global Administrative Law and EU Administrative Law, Springer, 2011, pp. 89 y ss. 121

Párrafo 576.

122

Distintas decisiones arbitrales no analizan el Derecho del Estado sede, considerando que el reclamo debe valorarse solo desde el Derecho Internacional. Por ejemplo, véase el caso Cargill Incorporated v. United Mexican States, decisión de 18 de septiembre de 2009, párrafo 303. Para resumir, tres razones suelen usarse para reducir la aplicación del Derecho doméstico: (i) la violación del Derecho doméstico no constituye un motivo suficiente de reclamo bajo el Derecho Internacional; (ii) el Derecho doméstico puede contener regulaciones arbitrarias que violen los estándares de protección en los AII y (iii) el Estado sede no puede invocar su Derecho para justificar una violación al Derecho Internacional. Vid. Weiler, Todd, "NAFTA Article 1105 and the Principles of International Economic Law", en Columbia Journal of Transnational Law N° 42, 2003, p. 35.

123

La relevancia -o falta de relevancia- del Derecho administrativo puede ser estudiada, especialmente, con el estándar del "trato justo y equitativo". En el caso Gold Reserve v. Venezuela, ese estándar fue aplicado bajo una interpretación de Derecho administrativo. Otras decisiones, por el contrario, omite cualquier interpretación de Derecho administrativo en la aplicación de ese estándar. Por ejemplo, en el caso Glamis Gold, Ltd. V. United States of America (Tribunal Arbitral del TLCAN, decisión de 8 de junio de 2009), el estándar fue analizado bajo la perspectiva del estándar mínimo internacional. En el caso Arif v. Moldobia (Caso CIADI No ARB/11/23, decisión de 8 de abril de 2013), el estándar del "trato justo y equitativo" fue interpretado bajo el artículo 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (párrafo 527). El Derecho doméstico solo fue tomado en cuenta para considerar qué actos del Estado sede podrían crear

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la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Este método no toma en cuenta, como vimos, que aun cuando el Derecho internacional público define las reglas básicas de interpretación de los Tratados, es necesario complementar esas reglas con la especial naturaleza del arbitraje internacional de inversiones, que parte de relaciones entre el Estado sede y los inversionistas124. Por ello, junto a esas reglas de interpretación de los Tratados, y en especial, para cubrir las lagunas que puedan presentarse, deberán tomarse en cuenta los principios generales de Derecho administrativo como fuente de Derecho internacional. El Derecho administrativo debe tener una mayor relevancia práctica, en resumen, pues el arbitraje internacional de inversiones suele versar sobre casos de Derecho administrativo. Por ello, el Derecho administrativo –incluyendo principios de derechos humanos- debe ser considerado como una útil herramienta en la interpretación de los estándares internacionales de revisión125. Precisamente, una de las críticas al arbitraje internacional de inversiones se basa en la ausencia de

expectativas legítimas (párrafo 539). Recientemente, en el caso Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingenería IDC S.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Caso CIADI No. ARB/10/19, decisión de 18 de noviembre de 2014) el Tribunal reconoció la aplicación del Derecho doméstico (párrafo número 416), pero interpretó el estándar del "trato justo y equitativo" bajo un análisis de Derecho Internacional Público (párrafos 560 y 570). La interpretación de ese estándar bajo los principios de la Convención de Viena es un argumento usual. Vid. Kläger, Roland, Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, Cambridge University Press, 2011, pp. 38-47. Sin embargo, estamos de acuerdo con la interpretación de Paparinskis: la Convención de Viena es insuficiente para interpretar ese estándar. Vid. Paparinskis, Mārtiņš , International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment, cit. Sobre esto, puede verse también a W. Wälde , Thomas , “Interpreting investment treaties: experiences and examples”, en Binder, Christina y Schreuer, Christoph (editores), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honor of Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2009, p. 724. 124

Para aclarar: no estamos argumentando que el Derecho Internacional Público no sea aplicado. Lo que sostenemos es aplicar los estándares de revisión de los AII, interpretando también el Derecho administrativo, en dos sentidos: como Derecho doméstico o como fuente de Derecho Internacional, de acuerdo con el literal c) del artículo 38.1 del Estatuto de CIJ.

125

La interpretación de derechos humanos debe tomar en cuenta, también, la influencia de los derechos humanos. Para un análisis específico de este aspecto, vid. Knoll-Tudor, Ioana, “The Fair and Equitable Treatment Standard and Human Rights Norms”, en Dupuy, Pierre-Marie, et al (editores), Human Rights in International Investment Law and Arbitration, Oxford University Press, 2009) p. 211.

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principios sólidos. El progresivo uso del Derecho administrativo puede atender a esta crítica 126. En este trabajo hemos analizado la relación entre Derecho internacional de inversiones y el Derecho administrativo desde la comparación entre la jurisdicción contencioso-administrativa y el arbitraje internacional de inversiones. Pero es posible también efectuar esa comparación desde una perspectiva sustantiva, desde los estándares de protección contenidos en TBI. Aun cuando esa comparación debe ser tratada en otro lugar, podemos avanzar algunas ideas. Como vimos, los AIIs, como los TBIs, establecen estándares de protección del inversionista que a la vez son estándares de revisión. Esos estándares pueden ser absolutos o relativos, como sucede con la prohibición de trato discriminatorio. Hay también estándares que aplican a medidas no expropiatorias, mientras que otros aplican a medidas expropiatorias. Todos esos estándares de revisión tienen un punto de conexión con los estándares o motivos ilegalidad de la actividad e inactividad administrativa, que parten de la interdicción de la arbitrariedad. Así, por ejemplo, los estándares relativos basados en la discriminación, parten de principios comunes al tratamiento de la discriminación en el Derecho administrativo. Los estándares absolutos no expropiatorios, como el trato justo y equitativo, conectan con la interdicción a la arbitrariedad como principio medular del Derecho administrativo. Por último, el estándar expropiatorio tiene notables coincidencias con la teoría de la expropiación en el Derecho administrativo. Tomemos de nuevo como ejemplo el caso Occidental v. Ecuador. Como vimos, el Tribunal arbitral conoció de un reclamo basado en la decisión de la Administración de terminar un contrato. Para resolver el caso, el Tribunal arbitral tuvo que decidir si esa decisión administrativa había violado el estándar conocido como “trato justo y equitativo”. 126

Véase a Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., p. 335. Para una revisión de esas críticas, vid. Waibel Michael , et al, “The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality”, en Waibel, Michael (editor), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Wolters Kluwer Law & Business, 2010, p. xxxvii.

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En ese caso, se concluyó que ese estándar garantizaba que toda medida del Estado sede lesiva de la inversión, debía ser proporcional127. ¿Cuál es el marco adecuado para interpretar el alcance del principio de proporcionalidad, al valorar una decisión de la Administración del Estado sede que limita la inversión? ¿Cuál es el “sentido corriente” del principio de proporcionalidad, de acuerdo con las reglas de interpretación de los Tratados? El marco que puede ayudar a comprender el sentido corriente de ese estándar no es otro que el Derecho administrativo, en el cual el principio de proporcionalidad es una de las garantías básicas del ciudadano frente a la Administración. Luego, sin perjuicio de la interpretación del TBI y de las decisiones arbitrales que en el Derecho internacional han interpretado el alcance del estándar de trato justo y equitativo, resulta útil valorar, en casos como el comentado, , el sentido corriente del estándar de acuerdo con los principios generales de Derecho administrativo 128. CONCLUSIONES Tradicionalmente, la relación entre el Derecho Internacional de inversiones y el Derecho administrativo ha sido de tensión. Una tensión que especialmente en Latinoamérica quedó explicada en la doctrina Calvo. La defensa de esa doctrina implicó, en definitiva, la defensa del Derecho doméstico frente al Derecho Internacional, pero muy en especial, la defensa del Derecho administrativo (y de los tribunales contencioso-administrativos) frente al Derecho internacional. En contraposición, la tesis del estándar mínimo internacional se basó en la desaplicación del Derecho doméstico y, dentro de él, del Derecho administrativo, a favor de la aplicación de estándares internacio-

127

Párrafos 404 y 452.

128

En el caso comentado, el Tribunal Arbitral consideró el concepto de proporcionalidad en el Derecho doméstico de Ecuador, esto es, en sus Leyes administrativas, al ser ése el Derecho aplicable. Pero reconoce que el concepto de proporcionalidad derivado de diversas decisiones arbitrables coincide con el concepto de proporcionalidad en el Derecho administrativo de Ecuador (párrafo 452).

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nales. Aquí la aplicación del Derecho Internacional fue defendida frente al Derecho administrativo. Por ello, en cierta forma, la relación entre el Derecho Internacional de Inversiones y el Derecho administrativo doméstico se planteó en términos antagónicos y absolutos: o aplica el Derecho Internacional, o aplica el Derecho administrativo. El desarrollo posterior del arbitraje internacional de inversiones, en especial, en el marco de los AII que reconocen el arbitraje del CIADI, ha cambiado ese panorama. El Derecho Internacional de Inversiones y el Derecho administrativo no constituyen disciplinas aisladas y antagónicas. Antes por el contrario, se trata de disciplinas complementarias, en la medida en que se considere que el arbitraje internacional de inversiones cumple propósitos similares que el contencioso administrativo. Así, el arbitraje internacional de inversiones, en tanto herramienta de control de la Administración Pública, promueve el Estado de Derecho pero en un orden global. Pues como concluye Schreuer, “el desarrollo no es solo una materia de flujo de inversiones y PIB. Es también una materia relacionada con la buena gobernanza y el Estado de Derecho” 129. El arbitraje CIADI actúa como un control externo sobre el Estado sede y, en especial, sobre su Administración. Y la idea de una Administración controlada, como se sabe, es un principio básico del Estado de Derecho130. Por lo tanto, el verdadero propósito del arbitraje internacional de inversiones no es tanto promover inversiones directas, sino

129

Christoph H Schreuer, ‘Why Still ICSID?’ cit.

130

La idea del principio de legalidad y del Estado de Derecho es la piedra fundacional de la Constitución británica. Ese principio implica la supremacía o predominancia absoluta de la Ley como algo opuesto a la influencia del poder arbitrario, excluyendo con ello toda arbitrariedad. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, St Martin’s Press, 1959, p. 120. El mismo principio rige en general en el Derecho europeo. Vid. García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 2004, p. 107. Por ello, el control judicial es un elemento esencial del Estado de Derecho, pues ayuda a prevenir la arbitrariedad. Vid. Brewer Carías, Allan, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, 1989, p. 9.

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en especial, promover el Estado de Derecho en un ámbito global, y por ende, promover la gobernanza democrática131. Esto genera una interacción. Por un lado, el Derecho administrativo doméstico es relevante en el marco del arbitraje, (i) como parte del Derecho del Estado sede que debe ser considerado, o (ii) a los fines de extraer los principios generales que permitan la construcción de un “Derecho administrativo global”, o sea, principios generales de Derecho administrativo que puedan emplearse como fuente de Derecho internacional. Ello en modo alguno supone desaplicar el Derecho internacional público. Por el contrario, sin perjuicio de seguir las reglas de interpretación de los AII y la costumbre, de acuerdo con el citado artículo 38 del Estatuto de la CIJ, es importante también que el Tribunal arbitral realice una labor de integración a partir de los principios generales del Derecho administrativo, cuando ella sea relevante para esclarecer el sentido corriente del estándar aplicable. De otro lado, el Derecho internacional de las inversiones influencia en el Derecho administrativo doméstico, pues (i) facilita la interpretación de ciertos conceptos de ese Derecho, a través de un control más racional132 y (ii) puede incidir en la calidad de la Administración, quien tenderá a ajustar su conducta a fin de cumplir con las obligaciones im-

131

Rudolf Dolzer, “The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law” (2005) 37 New York University Journal of International Law and Policies N° 37, 2005, pp. 953 y ss. Ello ha llevado a estudiar al arbitraje internacional de inversiones desde el Derecho administrativo global. Cfr.: Van Harten, Gus y Loughlin, and Marti, “Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law” (2006) 17 European Journal of International Law N° 17, 2006, pp. 121 y ss. Vid. también Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., pp. 80 y ss.

132

Sobre ello nos hemos pronunciado antes en Hernández G., José Ignacio, “El concepto de administración pública desde la buena gobernanza y el derecho administrativo global. Su impacto en los sistemas de derecho administrativo de la América española”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, Nº 16, 2012, pp. 197 y ss., y "Retos de la regulación económica en Latinoamérica desde el derecho administrativo global", en Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia Nº 2, Editorial Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Caracas, 2013, pp. 2 y ss. Véase en general, la completa investigación de Muci Borjas, José Antonio, El Derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversión (BITs),Editorial Jurídica Venezolana, 2007, pp. 30 y ss.

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puestas desde los AII, todo lo cual favorece a la buena Administración 133. Tal es el punto de coincidencia entre el contencioso administrativo y el arbitraje internacional de inversiones: en ambos casos nos encontramos ante controles externos sobre la Administración que promueven el Estado de Derecho y la gobernanza democrática. Esta aproximación justifica aplicar los estándares de protección de los AIIs a través de una interpretación de Derecho administrativo, especialmente, mediante la construcción de los principios generales de esa disciplina, que adquiere así dimensión global. Esa interpretación permitirá una mayor decantación conceptual del arbitraje, asumiendo así su naturaleza específica respecto del arbitraje entre Estados o del arbitraje comercial. Además, esta aproximación permitirá demostrar, en Latinoamérica, que el arbitraje internacional de inversiones no es una disciplina ajena o extraña, en tanto los principios globales de Derecho administrativo sobre los cuales descansa son coincidentes con los principios básicos del Derecho administrativo latinoamericano. La Unión (Venezuela), enero-mayo, 2015.

133

Puede verse en este sentido a Kingsbury, Benedict y Schill, Sthepan, “Investor-state arbitration as governance: fair and equitable treatment, proportionality and the emerging global administrative law”, en El nuevo Derecho administrativo global en América Latina, Editorial Res, Buenos Aires, 2009, pp. 219 y ss.

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