Equipo 211

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CONTESTACIÓN DEL ESTADO DE LA ATLANTIS AL ESCRITO DE SOMETIMIENTO DEL CASO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA Y AL ESCRITO DE SOLICITUDES, ARGUMENTOS Y PRUEBAS DE LOS REPRESENTANTES DE LAS VÍCTIMAS

CASO DE LA COMUNIDAD CHUPANKY Y OTRA VS. LA ATLANTIS

1

Equipo 211 TABLA DE CONTENIDO TABLA DE CONTENIDO .................................................................................................. I 1. ÍNDICE DE AUTORIDADES .......................................................................................III 2. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO ............................................................... 1 3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO ..................................................................................... 2 I. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS PRELIMINARES DE COMPETENCIA Y ADMISIBILIDAD .......................................................................................................... 2 II. IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES ..................................... 3 III. ALEGATOS DE FONDO FRENTE A LOS DERECHOS PRESUNTAMENTE VULNERADOS ............................................................................................................. 4 i.

El Estado limitó de manera legítima el derecho a la propiedad privada................. 5 A.

Limitación del derecho a la propiedad respecto de la C. Chupanky .................... 7

a.

La limitación fue establecida por ley ................................................................. 8

b.

La limitación tiene un fin legítimo .................................................................... 8

c.

La limitación es necesaria................................................................................. 9

d.

La limitación es proporcional ..........................................................................10

e.

La limitación no pone en riesgo la subsistencia de la comunidad .....................11

B.

Limitación de la propiedad respecto de la C. La Loma......................................16

ii.

El Estado limitó de manera legítima el derecho a la libre circulación y

residencia….. .............................................................................................................17 iii. El Estado garantizó los derechos a la vida y a la integridad personal consagrados en los artículos 4.1 y 5.1 de la CADH .........................................................................18 iv.

El Estado respetó la prohibición de trabajo forzado consagrada en el artículo 6.2

de la CADH ...............................................................................................................22

I

Equipo 211 v.

El Estado de La Atlantis cumplió con las obligaciones derivadas de la Convención

de Belém do Pará .......................................................................................................25 vi.

Estado garantizó los derechos a las garantías judiciales y la protección judicial

(artículos 8 y 25 de la CADH)....................................................................................26

4.

A.

Protección judicial ..........................................................................................27

B.

Garantías Judiciales.........................................................................................28

PETITORIO...............................................................................................................30

II

Equipo 211 1. ÍNDICE DE AUTORIDADES

Instrumentos Internacionales • Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Res. 447, octubre de 1979. (Memorial- Pág. 25) • Asamblea General de Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Res. 2200 A (XXI), diciembre 16 de 1966. (Memorial- Pág. 26) • Convención Americana sobre Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. (Memorial- Pág. 4, 7) • Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 61/295.

Declaración de

Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 13 de septiembre de 2007. (A/61/L.67 y Add.1) (Memorial- Pág. 3, 25) • Organización de Estados Americanos. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belém do Pará). 9 de junio de 1994. (Memorial- Pág. 25) • Organización de Estados Americanos. Protocolo de San Salvador. 17 de noviembre de 1988. (Memorial- Pág. 26) • Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 28 de noviembre de 2009. (Memorial- Pág. 4) • Organización Internacional del Trabajo. Convenio 29 sobre el trabajo forzoso, 1930. (Memorial- Pág. 23) • Organización Internacional del Trabajo. Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, 1951. (Memorial- Pág. 26)

III

Equipo 211 • Organización Internacional del Trabajo. Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989. (Memorial- Pág. 3)

Decisiones Judiciales Corte Interamericana de Derechos Humanos Casos Contenciosos • Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4 (Memorial- Pág. 18, 19, 21, 24) • Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5 (Memorial- Pág. 27) • Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30 (Memorial- Pág. 29) • Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63 (MemorialPág. 8) • Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79 (Memorial- Pág. 3, 8, 14, 27, 29) • Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98 (Memorial- Pág. 27) • Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99 (Memorial- Pág. 27) • Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 (Memorial- Pág. 5, 17)

IV

Equipo 211 • Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119. (Memorial – Pág. 6) • Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124 (Memorial- Pág. 17, 18, 29) • Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125 (Memorial- Pág. 3, 5, 8, 20) • Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 (Memorial- Pág. 10, 17) • Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135 (Memorial- Pág. 9) • Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136. (Memorial – Pág. 6) • Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146 (Memorial- Pág. 6, 7, 8, 10, 19, 20) • Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148 (Memorial- Pág. 22, 23) • Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151 (Memorial- Pág. 10) • Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153 (Memorial- Pág. 21)

V

Equipo 211 • Corte IDH. Caso Almonacid Arellano Vs. Chile. Sentencia de 26 de Septiembre de 2006. Serie C No. 154. (Memorial – Pág. 28) • Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165 (Memorial- Pág. 14) • Corte IDH. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168 (Memorial- Pág. 4) • Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172 (Memorial- Pág. 5, 8, 12, 14) • Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 (Memorial- Pág. 5, 10) • Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179 (Memorial- Pág. 7, 16, 27, 28) • Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182 (Memorial- Pág. 28) • Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192 (Memorial- Pág. 29) • Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C. No. 203 (Memorial- Pág. 29) • Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205 (Memorial- Pág. 25)

VI

Equipo 211 • Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209 (Memorial- Pág. 29) • Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214 (Memorial- Pág. 20) • Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220 (Memorial – Pág. 28) • Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. (Memorial – Pág. 28) • Corte IDH. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226 (Memorial- Pág. 21) • Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238 (Memorial- Pág. 18, 19, 24) Opiniones Consultivas • Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5 (Memorial- Pág. 9) • Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6 (Memorial- Pág. 8) • Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos

VII

Equipo 211 Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10 (Memorial- Pág. 3) Resoluciones • Corte IDH. Resolución del 26 de Agosto de 2010. En torno a las medidas provisionales respecto de Colombia en el Caso de 19 Comerciantes Vs. Colombia (Memorial- Pág. 4) • Corte IDH. Resolución del 16 de Agosto De 1995. Medidas provisionales solicitadas por la CIDH respecto del caso Carpio Nicolle Vs. Guatemala. (Memorial- Pág. 4) • Corte IDH. Resolución de la Corte de 3 de febrero de 2010. Caso García Prieto y otros. Medidas Provisionales respecto de El Salvador. (Memorial- Pág. 4) • Corte IDH. Resolución de la Corte de 4 de febrero de 2010. Asunto Eloisa Barrios y otros. Medidas Provisionales respecto de Venezuela. (Memorial- Pág. 4)

Corte Europea de Derechos Humanos • ECHR. Barthold vs. Germany. Judgement of March 25 of 1985. (Memorial- Pág. 10) • ECHR. Stummer v Austria. Judgement of July 7 of 2011. (Memorial- Pág. 22) • ECHR. Steel and Morris Vs. United Kingdom. Judgement of February 16 of 2005. (Memorial- Pág. 29) • ECHR. Caso Tyrer Vs. United Kingdom. Judgement of May 25 of 1978. (MemorialPág. 3) • ECHR. The Sunday Times Vs. United Kingdom, Judgement of April 26 of 1979. (Memorial- Pág. 10) • ECHR. Rantsev v. Cyprus and Russia, Application no. 25965/04, Judgement of 7 January 2010. (Memorial- Pág. 19)

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Equipo 211 • ECHR. Daktaras V. Lithuania , Application No. 42095/98, judgment of 10 October 2000 (Memorial- Pág. 28)

Corte Internacional de Justicia • ICJ. Military and Paramilitary activities in and Against Nicaragua. (Nicaragua v. United States).Judgement of June 27 of 1986. (Memorial- Pág. 18, 24) • ICJ. Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Judgement of September 25 of 1997. (Memorial- Pág. 9) • ICJ. Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania) Judgement of April 9 of 1949. (Memorial- Pág. 19)

Decisiones y recomendaciones de órganos cuasi-judiciales Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas Decisiones • Comité de Derechos Humanos. Caso Kitok Vs. Suecia, CCPR/C/33/D/197/1985 (1988). (Memorial- Pág. 15) •

Comité de Derechos Humanos. Caso Lansman Vs. Finlandia. U.N. Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994). Octubre 26 de 1994. (Memorial- Pág. 15)

• Comité de Derechos Humanos. Caso Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelandia, ONU. Doc. CCPR/C/70/D/54/1993, 15 de noviembre de 2000. (Memorial- Pág. 15) Observaciones Generales • Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27 de 2 de noviembre de 1999 (Memorial- Pág. 17) • Comité de Derechos Humanos. Observación General No.6. Derecho a la vida, 16º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982). (Memorial- Pág. 19)

IX

Equipo 211

Comisión Interamericana de Derechos Humanos • CIDH. Solicitud de medidas cautelares contra Brasil. MC 382/10 - Comunidades Indigenas de la Cuenca del Río Xingu, Pará, Brasil (Memorial- Pág. 4) • CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007. (Memorial- Pág. 6) • CIDH. Informe de admisibilidad Nº 39/96, Caso 11.673 Argentina1, 15 de octubre de 1996. (Memorial- Pág. 28) • CIDH. Informe de admisibilidad Nº 105/99, Caso 10.194 Argentina, 29 de septiembre de 1999 (Memorial- Pág. 28)

Otros documentos legales • Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 63/338.

Informe del Relator

Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. 4 de septiembre de 2009. A/64/33 (Memorial- Pág. 13, 15) • Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 56/83. Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos. 12 de diciembre de 2001. A/56/PV.85 (Memorial- Pág. 23) • Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), Recomendación General Nº 13: Igual remuneración por trabajo de igual valor. Octavo período de sesiones (07/03/1989) (Memorial- Pág. 26) • Congreso de la República del Perú. Ley General de Comunidades Campesinas. LEY Nº 24656. (Memorial- Pág. 7)

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Equipo 211 • Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas afectados por el proyecto hidroeléctrico el Diquís en Costa Rica.

11 de julio de 2011.

A/HRC/18/35/Add.8 (Memorial – Pág. 14) •

Consejo de Derechos Humamos. Resolución 17/4. Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. A/HRC/17/L.17/Rev.1 Junio 16 de 2011. (Memorial- Pág. 23)

• Fundación para el debido Proceso Legal (DPLF). Amicus Curiae en la acción de amparo interpuesta por las comunidades campesinas de la provincia de Espinar, Perú. (Memorial- Pág. 7) • Fundación para el debido Proceso Legal (DPLF). Amicus Curiae presentado a la Corte IDH en el Caso Pueblo Indígena de Sarayaku Vs. Ecuador. (Memorial- Pág. 7) • Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. 21 de marzo de 2011. (Memorial- Pág. 23) • Organización Internacional Del Trabajo, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009. (Memorial- Pág. 6) • International Conference For Renewable Energies, Bonn. June 2, 2004. (MemorialPág. 9) • Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley 22175. (Memorial- Pág. 7)

XI

Equipo 211 • ONU. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working Paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996 (Memorial- Pág. 6) • Organización Internacional Del Trabajo - CEACR

(Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones). Observación General 2011 sobre la obligación de consulta. Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (No. 169). (Memorial- Pág. 15) • Organización Internacional Del Trabajo - CEACR, Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Perú (ratificación: 1994) Publicación: 2009. (Memorial- Pág. 7) • Organización Internacional del Trabajo- CEACR: Estudio general relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105) (Memorial- Pág. 24)

Doctrina Libros • AM NESTY INTERNATIONAL. Nepal: false promises: exploitation and forced labour of Nepalese migrant workers. ASA 31/007/2011J. (Memorial- Pág. 24) • S.CURRY. Protecting human rights. Oxford University Press (2003). (Memorial- Pág. 3) • DAR, El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el Perú. Últimos avances, primera edición, Lima, mayo de 2010. (Memorial- Pág. 7) • J. GILBERT . Indigenous Peoples’ lands under international law: from victims to actors. Martinus Nijhoff, 2007 (Memorial- Pág. 14)

XII

Equipo 211 • D. Miller, On Nationality, Oxford, Clarendon Press, 1995 (Memorial- Pág. 3) • R. POOLE, Nation and Identity, New York, Routledge, (1999). (Memorial- Pág. 3)

Artículos • J. ANAYA, Indigenous Law and its contribution to global pluralism. 6 Indigenous Law Journal 6 (2007) (Memorial- Pág. 3) • A, CANCADO. The right to cultural identity in the evolving jurisprudence construction of The Inter-American Court of Human Rights, MULTICULTURALISM INTERNATIONAL LAW: ESSAYS

IN

HONOUR

OF

AND

EDWARRD MCWHINNEY. (Eds.S,Yee,

and J, Morin), Martinus Nijhoff, 2009. (Memorial- Pág. 3) • J, DESOLA. Accidente de buceo (1) enfermedad descompresiva. REVISTA VIRTUAL DE M EDICINA

HIPERBÁRICA. El Comité Coordinador de Centros de Medicina Hiperbárica.

Disponible en: http://www.cccmh.com/REVISTA-OHB/Enfermedad-descompresivaMC-ROHB.pdf. (Memorial- Pág. 21) • G, JEREM IE. Indigenous Peoples' Human Rights in Africa: The Pragmatic Revolution of the African Commission on Human and Peoples' Rights, 60 INT'L & COMP. L.Q. 245 (2011). (Memorial- Pág. 15) • J. JUSTÉ-RUIZ . The implications of the principle of sustainable development in international environmental law, THE DIVERSITY OF INTERNATIONAL LAW: ESSAYS IN HONOUR

OF

P ROFESSOR KALLIOPI K. KOUFA. Martinus Nijhoff, (2010). (Memorial-

Pág. 9) • W. KYM LICKA, Multicultural Citizenship, Oxford, Clarendon Press, 1995. (MemorialPág. 3)

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Equipo 211 • B, MCGEE. The Community Referendum: Participatory Democracy and the Right to Free, Prior and Informed Consent to Development. 27

BERKLEY J. OF INT ’L L.

570,(2009). (Memorial- Pág. 15) • J, P ASQUALUCCI. The evolution of international indigenous rights in the InterAmerican Human Rights System. HUMAN RIGHTS LAW REVIEW, (2006). (MemorialPág. 3) • J, P ASQUALUCCI. The right to a dignified life; the integration of economic and social rights with civil and political rights in the Inter American Human Rights System; HASTING INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW REVIEW , (2008). (Memorial- Pág. 8)

XIV

2. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO 1. A raíz de sus diversos compromisos internacionales, La Atlantis ha emprendido un proyecto hidroeléctrico que contribuirá al bienestar de la población del Estado y a su economía. Este proyecto involucra el territorio de dos poblaciones: la comunidad indígena Chupanky (En adelante C.Chupanky) y la comunidad campesina de La Loma (En adelante C.La Loma). Con la primera se hizo un proceso de consulta, para obtener su consentimiento. Dentro del proceso, a la comunidad se le ofrecieron tierras alternas, beneficios laborales y, finalmente, se logró un acuerdo sobre la realización de las dos primeras fases del proyecto. 2. La negociación con la C.La Loma resultó infructuosa, iniciándose un proceso de expropiación ante la jurisdicción civil en el cual se dictó un auto de ocupación inmediata. Por la negativa de aceptar las tierras alternas, la comunidad se ubicó en albergues temporales. Los propietarios, inconformes, incoaron un recurso ante un juez civil alegando que debía ser reconocido su derecho a la consulta previa y a los beneficios y estudios de impacto ambiental; recurso que fue denegado por considerar que en virtud de su naturaleza como comunidad campesina no tenían estos derechos. En el proceso se nombró a un perito para fijar la indemnización, el cual fue objetado por la C. La Loma argumentando que no aceptarían vender sus tierras bajo ninguna circunstancia. El 20 de enero de 2012 el juez fijó una indemnización de $USD 6 por metro cuadrado, para las personas que no habían aceptado las tierras alternas. Además de esto la comunidad declaró, ante un diario, que los albergues en donde se encuentran no reúnen las condiciones mínimas de subsistencia. 3. Ya en marcha el proyecto, hombres y mujeres de la C. Chupanky iniciaron sus labores en la construcción, empezando con unas jornadas laborales de nueve (9) horas que después fueron ampliadas por el gran volumen de trabajo. La activista Mina Chak Luna se pronunció contra el proyecto por medio de un diario, por supuestas afectaciones a la salud de algunos buzos y la supuesta discriminación de las mujeres en el proceso de consulta y la repartición de labores.

1

A raíz de la de presión generada por la activista, las autoridades de la C. Chupanky decidieron vetar la continuación de las fases II y III del proyecto. 4. La ONG Morpho Azul, en representación de la C.Chupanky, planteó un recurso administrativo ante la Comisión de Energía y Desarrollo (en adelante CED) solicitando la anulación del proyecto; éste fue desestimado por considerar que la comunidad había sido informada y había aprobado la construcción. Luego, la ONG en representación de la comunidad, recurrió ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el cual, tras realizar un control de convencionalidad, declaró improcedente el recurso argumentando que los estándares constitucionales e internacionales, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante H.Corte) habían sido respetados. 5. Finalmente las comunidades, junto a la ONG, interpusieron un recurso de amparo ante la Suprema Corte de Justicia solicitando la suspensión de la obra. El Tribunal negó las pretensiones de la comunidad por considerar que los requisitos nacionales e internacionales fueron cumplidos por las autoridades del Estado de La Atlantis. La ONG promovió un proceso ante el Sistema Interamericano por considerar afectados los derechos de los miembros de la C.Chupanky y de la C.La Loma.

3. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO I. Análisis de los aspectos preliminares de competencia y admisibilidad 6. El Estado ratifica su renuncia a interponer excepciones preliminares ante esta H.Corte. La Atlantis considera que el conocimiento del fondo del asunto es la manera más efectiva para garantizar el conocimiento de la verdad en relación con cualquier tipo de responsabilidad del Estado, evidenciando el respeto de los diferentes derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH). Asimismo, el Estado, comprometido con una protección más amplia de los derechos humanos, no ha interpuesto

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excepción de competencia en razón de la persona en relación con el reconocimiento de la C.Chupanky como titular de los derechos reconocidos en la CADH, pues considera que las comunidades indígenas merecen especial protección y son titulares de derechos 1, en virtud de que el corpus juris de derechos de los pueblos indígenas así lo ha reconocido 2 y de la necesaria evolución de los tratados de derechos humanos 3.

II. Improcedencia de las medidas provisionales 7. El Estado solicita respetuosamente a la H.Corte declarar improcedente la solicitud de medidas provisionales realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), la cual se ha interpuesto exclusivamente con respecto a la C. Chupanky4, puesto que –como se demostrará-, no se dan los presupuestos para su admisión. 8. Para que una medida provisional sea procedente, la CADH establece los siguientes presupuestos: i) extrema gravedad; ii) urgencia, y iii) que trate de evitar daños irreparables a

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Corte IDH, Opinión Consultiva OC-10/89, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, Serie A, n. 10, pp. 20-21, ¶ 37 ECHR. Caso Tyrer Vs. United Kingdom. Judgement of May 25 of 1978. ¶ 31. S.CURRY. Protecting human rights. Oxford University Press (2003).P.309. W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship, Oxford, Clarendon Press, 1995. D. M ILLER, On Nationality, Oxford, Clarendon Press, (1995). R. POOLE, Nation and Identity, New York, Routledge, (1999). Cfr. J, P ASQUALUCCI. The evolution of international indigenous rights in the Inter-American Human Rights System. HUMAN RIGHTS LAW REVIEW , (2006). Pág. 294. A, CANCADO. The right to cultural identity in the evolving jurisprudence construction of The Inter-American Court of Human Rights, M ULTICULTURALISM AND INTERNATIONAL LAW : ESSAYS IN HONOUR OF EDWARRD M CW HINNEY. (Eds.S,Yee, and J, Morin), Martinus Nijhoff, 2009. P. 485. Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de junio 17 de 2005. Serie C, No. 125. Punto resolutivo 6. 2 Organización Internacional del Trabajo. Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989. Arts. 3, 7. Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 61/295. Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 13 de septiembre de 2007. (A/61/L.67 y Add.1). Arts. 1-5, 7-21. 3 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66, ¶148.J, A NAYA. Indigenous Law and its contribution to global pluralism. 6 INDIGENOUS LAW JOURNAL 6 (2007) Corte IDH, Opinión Consultiva OC-10/89, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, Serie A, n. 10, pp. 20-21, ¶ 37.ECHR. Tyrer Vs. United Kingdom. Judgement of May 25 of 1978. ¶ 31. 4 Caso hipotético ¶ 29

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las personas 5. Esta H.Corte ha resaltado que si falta alguno de estos presupuestos no se podrá conceder la solicitud de medida provisional 6. 9. En este caso, no se puede predicar la existencia del requisito correspondiente a la urgencia. En relación con el derecho a la libertad de circulación y residencia, la comunidad no ha sido reubicada, por lo que la adopción de la medida provisional de detener el proyecto no alteraría las condiciones actuales de la comunidad, en especial, si se tiene en cuenta que la reubicación de la C. Chupanky sólo se realizará en la Fase III una vez terminada la construcción7, y después de un proceso adicional participativo con la comunidad 8. 10. Adicionalmente, la culminación de la construcción no representa un riesgo inminente al derecho propiedad de la C. Chupanky, pues el Estado, como se demostrará, realizó el proceso de consulta adecuado para limitar de manera legítima el derecho a la propiedad de la C. Chupanky. La necesidad de suspender los proyectos hasta tanto no se realice una adecuada consulta previa, que ha sido ordenado en casos anteriores similares como medida cautelar, con base en el elemento de urgencia 9, fue –como se verá- respetado en el presente caso. 11. En este sentido, y debido a que el estudio de los requisitos de la medida provisional se encuentra íntimamente relacionado con algunos temas del fondo del asunto, el Estado solicita a la H.Corte realizar el estudio sobre la procedencia de estas medidas a la luz de los argumentos de fondo, con lo cual podrá concluir con contundencia su improcedencia.

III. Alegatos de fondo frente a los derechos presuntamente vulnerados

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CADH. Nov. 22,1969.Art.63.2. Reglamento de la Corte I.D.H. Nov. 28, 2009. Art. 27 Corte IDH. Caso De 19 Comerciantes Vs. Colombia. Resolución de agosto 26 de 2010. Corte IDH. Resolución del 16 De Agosto De 1995. Corte IDH. Caso Carpio Nicolle. Medidas Provisionales respecto de Guatemala. Resolución de la Corte de 6 de julio de 2009, Considerando decimocuarto; Corte IDH. Caso García Prieto y otros. Medidas Provisionales respecto de El Salvador. Resolución de la Corte de 3 de febrero de 2010, Considerando segundo; Corte IDH. Asunto Eloisa Barrios y otros. Medidas Provisionales respecto de Venezuela. Resolución de la Corte de 4 de febrero de 2010, Considerando segundo. 7 Caso hipotético ¶ 10 8 Ver infra ¶ 43 9 CIDH. Solicitud de medidas cautelares contra Brasil. MC 382/10 - Comunidades Indígenas de la Cuenca del Río Xingu, Pará, Brasil 6

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12. En la presente contestación al escrito de sometimiento del caso y al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, el Estado demostrará que (i) se presentó una limitación legítima al derecho a la propiedad privada (artículo 21 de la CADH) fundamentada, entre otros, en la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 26 de la CADH); (ii) se presentó una limitación legítima al derecho de circulación y residencia (artículo 22 de la CADH); (iii) no se violaron los derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la CADH; (iv) el Estado respetó la prohibición de trabajo forzado (artículo 6 de la CADH); (v) no existió violación alguna a la Convención de Belém do Pará, y (vi) el Estado respetó los derechos a las garantías judiciales y la protección judicial (artículos 8 y 25 de la CADH). i. El Estado limitó de manera legítima el derecho a la propiedad privada 13. El Estado demostrará que la limitación del derecho a la propiedad privada a partir de la construcción de la represa el Cisne Negro pasa el test de restricción legítima de los derechos que ha sido desarrollado por la H.Corte como un mecanismo de decisión respecto de las limitaciones o restricciones a los derechos convencionales 10. 14. Este análisis se realizará de manera independiente frente a la C. Chupanky y la C. La Loma, por cuanto tienen una naturaleza distinta. Mientras que la C. Chupanky es una comunidad indígena, la C. La Loma no puede ser considerada como pueblo indígena o tribal, por las razones que a continuación expondrá el Estado. 15. El Convenio 169 de la OIT que ya ha sido utilizado por la H.Corte en ocasiones anteriores 11, ha fijado como criterios objetivos para definir a un pueblo indígena: (i) la continuidad histórica, (ii) la conexión territorial, y (iii) la existencia de instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se mantienen de manera total o parcial. Entre tanto, el criterio subjetivo corresponde a la auto-identificación

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Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia del 2 de mayo de 2008. Serie C. N. 177. ¶ 16, 51 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, No. 111. ¶ 123, 129, 132. 11 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Supra 1 ¶ 127. Corte IDH. Caso Saramaka. Vs. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. ¶92

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colectiva en tanto pueblo indígena 12, el cual ha sido considerado como el criterio principal para la identificación de estas comunidades 13. 16. A su vez, las comunidades tribales se identifican porque: (i) tienen una cultura, organización social, condiciones económicas y forma de vida diferentes con respecto al resto de la población, (ii) cuentan con tradiciones y costumbres propias, y/o con un reconocimiento jurídico especial, y (iii) se auto-identifican como pueblo tribal. 14 17. En primer lugar, la C.La Loma no puede ser considerada una comunidad indígena pues a diferencia de los Chupanky, carece de una continuidad histórica y de unas tradiciones propias. Así, pese a tener una estrecha conexión territorial, en la actualidad carece de instituciones económicas, culturales y políticas propias que se mantengan a través del tiempo; su uso del dialecto es parcial; no utilizan su vestimenta tradicional; ni preservan sus actividades económicas ni la organización social, convirtiéndose en una comunidad predominantemente matriarcal. 15 18. En segundo lugar, no puede considerarse un pueblo tribal pues aunque La Loma tiene una organización social, condiciones económicas y forma de vida diferentes con respecto al resto de la población, sus tradiciones y costumbres no son propias dado que se han ido perdiendo a

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OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9. 13 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, ¶216; ONU. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working Paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996 14 Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136. ¶ 91.Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127 ¶127.Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. ¶110. Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119. ¶ 220. OIT. “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009.p. 9 15 Caso hipotético ¶ 8

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través del tiempo. 16 Además, carecen de un reconocimiento jurídico especial dentro del Estado como comunidad tribal. 19. Por su lado, la C. La Loma no cumple con el criterio subjetivo, determinante para la clasificación de comunidades indígenas y tribales. Así, no se auto-identifica como comunidad indígena o tribal pues en 1985 el Estado les otorgó, a través de un decreto, el reconocimiento como comunidad campesina 17, e incluso les otorgó subsidios y beneficios públicos, que ellos recibieron bajo esta caracterización. 18 20. Si bien en otros países la OIT ha reconocido la asimilación de comunidades indígenas con las comunidades campesinas 19, lo ha hecho exclusivamente sobre la base de un reconocimiento legal interno 20. En el caso de La Atlantis no se puede decir lo mismo pues el contexto histórico y la determinación de las comunidades difiere de manera radical. En ningún momento el Estado o algún instrumento internacional ha reconocido que las comunidades campesinas sean titulares de los mismos derechos especiales que las comunidades indígenas, como es la consulta previa. 21. Por lo anterior, la C.La Loma no es susceptible de medidas especiales que protegen a las comunidades indígenas y tribales, sino de los requisitos convencionales generales 21. A. Limitación del derecho a la propiedad respecto de la C. Chupanky 22. El artículo 21 de la CADH cobija, en materia de comunidades indígenas, la propiedad comunitaria sobre las tierras ancestrales22. La C. Chupanky es una comunidad indígena, por

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Caso hipotético ¶ 8 Caso hipotético ¶ 8 18 Respuesta aclaratoria 30. 19 CEACR, Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Perú (ratificación: 1994) Publicación: 2009, ¶¶3, 4 20 DAR, El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el Perú. Últimos avances, primera edición, Lima, mayo de 2010. Congreso de la República del Perú. Ley General de Comunidades Campesinas. LEY Nº 24656. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley 22175. Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF). Amicus Curiae en la acción de amparo interpuesta por las comunidades campesinas de la provincia de Espinar, Perú; Fundación para el debido Proceso Legal (DPLF). Amicus Curiae presentado a la Corte IDH en el Caso Pueblo Indígena de Sarayaku Vs. Ecuador. 21 CADH. Art. 21.4. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.¶60, ss. 17

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lo que la limitación legítima a su derecho a la propiedad 23: 1) debe ser establecida por ley, 2) debe tener un fin legítimo dentro de una sociedad democrática, 3) debe ser necesaria, 4) debe ser proporcional, y 5) no debe poner en riesgo la subsistencia de la comunidad 24. A continuación el Estado demostrará el cumplimiento de estos requisitos. a. La limitación fue establecida por ley 23. Consta en los hechos del caso que la declaratoria de utilidad pública sobre los terrenos cumplió con los requisitos formales y materiales que exige la legislación interna 25. Esto significa no sólo que La Atlantis cuenta con una ley formal26 que establece el procedimiento para limitar el derecho a la propiedad, sino que el Estado cumplió con todos los requisitos establecidos en dicha legislación. Por tanto, la limitación del derecho a la propiedad en este caso estuvo sustentada en la ley. b. La limitación tiene un fin legítimo 24. El proyecto tiene un fin legítimo, pues busca garantizar la provisión de fluido eléctrico ininterrumpido a los habitantes del Estado, servicio que ha sido considerado como condición básica para la vivienda adecuada 27, garantizando así la vida digna 28, las condiciones mínimas de existencia de las comunidades, el disfrute de los demás derechos de los asociados y

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Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Supra 14. ¶ 118. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.¶ 85. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. supra 11, ¶ 95 y 102. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Supra 3, ¶148. 23 Corte IDH. Caso Saramaka. Vs. Surinam. Supra 11. ¶ 129. 24 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Supra 1 ¶ 144.Corte IDH. Caso Saramaka. Vs. Surinam. Supra 11. ¶127 y 128 25 Pregunta aclaratoria 17. 26 Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6 27 Comité de derechos económicos, sociales, y culturales ha relacionado el concepto de dignidad humana con el de vivienda adecuada. Y ha entendido que la vivienda adecuada tiene como condición, entre otras, el alumbrado. Observacion 4 ¶ 8 literal b 28 J, PASQUALUCCI; The right to a dignified life; the integration of economic and social rights with civil and political rights in the Inter American Human Rights System; HASTING INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW REVIEW , 2008, p 6. Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. ¶144. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Supra 14. ¶ 153.Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Supra 1¶ 161.

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especialmente la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 26 CADH). 25. Las comunidades se encuentran en condiciones de pobreza 29. Su reubicación y la construcción del proyecto, además de conservar su estructura y actividades tradicionales, mejorará sus condiciones de vida, a través de un terreno de mayor extensión, con una buena calidad agrícola, con fluido eléctrico garantizado de forma ininterrumpida 30. De esta forma se garantiza a las comunidades una progresividad en sus derechos a la alimentación, a la vivienda adecuada, y otros derechos económicos, sociales y culturales a través de la protección de su existencia digna. 26. Adicionalmente, la medida es legítima pues se enmarca dentro del cumplimiento de compromisos internacionales también legítimos adquiridos por La Atlantis. Así, el proyecto hidroeléctrico aprovecha la riqueza hídrica del territorio y ayuda al cumplimiento de las metas planteadas por el Estado en pro del mejoramiento de la calidad de vida de su población. El proyecto está basado en un tipo de energía renovable 31, que ayudará a cumplir con la meta ambiental de convertirse en la primera nación Carbono Neutro, y permitirá un crecimiento encaminado al desarrollo sostenible de la Nación, balanceando el desarrollo económico con la protección del medio ambiente 32 y garantizando el cumplimiento de los Tratados de Libre Comercio 33. c. La limitación es necesaria

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Respuesta aclaratoria 81. Caso hipotético ¶15 31 International Conference For Renewable Energies, Bonn. June 2, 2004. 32 I.C.J., Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Reports 1997,¶140. J.JUSTÉ-RUIZ. The implications of the principle of sustainable development in international environmental law at The Diversity of International Law: Essays in Honour of Professor Kalliopi K. Koufa. Martinus, 2010.Pag. 641. 33 Caso hipotético ¶ 1 y 4 30

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27. En el presente caso, la construcción de la represa resulta necesaria pues (i) satisface una necesidad social imperiosa 34, (ii) y es la medida menos lesiva 35 para alcanzar el fin legítimo perseguido. 28. En primer lugar, ya se demostró que el proyecto permite garantizar la vida digna, garantizar progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales y cumplir de mejor manera con los compromisos internacionales del Estado. La protección del derecho a la vida digna es un fin imperioso a nivel social 36, pues garantizar su protección es presupuesto para la garantía de todos los demás derechos reconocidos en la CADH37. 29. En segundo lugar, la medida es la menos lesiva dado que el proyecto solo es viable en su ubicación actual. Los estudios demostraron que el lugar propicio para la realización de la obra era el ocupado por las comunidades de La Loma y Chupanky, pues permite la alteración de la fuente fluvial, única manera de lograr la construcción de la represa 38. El estudio de viabilidad analizó opciones alternas en otras cuencas de río y confirmó estas conclusiones 39. Por lo demás, no existe evidencia en el caso de que ninguna de las comunidades afectadas haya alegado que existían otras alternativas. d. La limitación es proporcional 30. La construcción del proyecto es proporcional, pues no resulta exagerada frente a las ventajas que se obtienen con el proyecto 40. Esta H.Corte ha establecido que debe analizarse la

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Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. ¶ 121. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, ¶ 85. Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. ¶ 46. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. ¶ 71.; ECHR. The Sunday Times Vs. Reino Unido, Judgement of April 26 of 1979.¶ 50; ECHR. Barthold vs. Germany. Judgement of March 25 of 1985. ¶55. 35 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Supra 10. ¶ 74. 36 Ver supra III.A 37 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia 7 de marzo 2005. Serie C No. 122. ¶ 119; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. supra 14. ¶ 150 38 Caso Hipotético. ¶ 5. 39 Respuesta aclaratoria 79. 40 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Supra 10. ¶ 83.

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importancia de la satisfacción del bien contrario, y si esta satisfacción justifica la restricción de dicho bien. 41 31. En primer lugar, la propiedad de la C. Chupanky se verá restringida de manera moderada, ya que se han ofrecido tierras alternas de mayor extensión. En cuanto a la importancia del bien contrario, el Estado ha demostrado que los fines legítimos que se persiguen con la medida son la protección de la existencia digna y la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales de los habitantes de La Atlantis y de las propias comunidades. La protección de estos derechos, a través de la satisfacción de las necesidades energéticas nacionales, justifica la restricción a la propiedad de la Comunidad pues representa un beneficio para la comunidad y la sociedad, restringiendo solo de manera moderada su derecho. Esto además se refuerza si se tiene en cuenta que los últimos problemas en la negociación con la Comunidad en nada han estado relacionados con la restricción a su derecho a la propiedad, sino con otros asuntos de su organización interna 42. e. La limitación no pone en riesgo la subsistencia de la Comunidad 32. El Estado es consciente de que existe una íntima relación de las comunidades indígenas con su territorio ancestral, y de que la posesión de dicho territorio está profundamente ligada con las condiciones de supervivencia de la comunidad, como la alimentación adecuada, la salud 43 y el medio ambiente 44. Sin embargo, en el presente caso la reubicación de las comunidades cuando se vaya a realizar la Fase III del proyecto implicará una modificación mínima en sus mecanismos de subsistencia que, en todo caso, no pone en peligro la capacidad de supervivencia de esta población.

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Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Supra 10. ¶ 84 Caso hipotético ¶22 43 CIDH: derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales párr. 159 44 CIDH: derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales párr. 195 42

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33. La C. Chupanky sobrevive de diversas actividades dentro de las cuales se cuentan: la pesca, la agricultura, el comercio de artesanías y la caza45. El Estado ofreció durante la negociación tierras alternas de calidad agrícola de mayor extensión que las actuales 46, ubicadas en la zona este, es decir, en la selva tropical 47; de manera tal que la mayoría de las actividades de subsistencia de la comunidad (tales como la agricultura y la caza), se pueden seguir llevando a cabo. De esta forma, la reubicación no implicará menoscabo alguno al derecho a la alimentación adecuada. 34. Asimismo, al garantizar la mayoría de los medios de subsistencia de la comunidad, y al generar un campo laboral que les proporciona nuevos medios de sostenimiento, se evita que la dificultad para la realización de la pesca, por la distancia, constituya una amenaza para la subsistencia de la comunidad. 35. Por último, la H.Corte ha afirmado que para que no se afecte la subsistencia de las comunidades: 1) se debe garantizar la participación de la comunidad, dentro del marco de sus costumbres, 2) se deben compartir los beneficios del proyecto con la comunidad, y 3) se debe realizar un estudio de impacto ambiental y social antes de otorgar cualquier concesión. 48 36. En primer lugar, se garantizó la participación de la comunidad a través de la consulta previa. El Estado cumplió con los criterios que para el efecto estableció la H.Corte en el caso del pueblo Saramaka 49, a saber: 1) se aceptó y brindó información en el marco de una comunicación constante a través de la creación del comité intersectorial de la empresa Turbo Water, y el Estado para negociar con la C. Chupanky 50; 2) se realizaron procedimientos cultural y tradicionalmente adecuados, consultando y negociando con el

órgano

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Caso hipotético ¶7 Caso hipotético ¶15 47 Caso hipotético ¶1 48 Corte IDH. Caso Saramaka. Vs. Surinam. Supra 11 ¶ 128-9 49 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Supra 11. ¶. 133. 50 Caso hipotético ¶ 14 46

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representativo de la comunidad y según el procedimiento fijado con éste 51, y con la presencia de traductores en las reuniones 52; 3) se tuvo siempre como fin el acuerdo, pues se le dio la capacidad al comité intersectorial de llegar a un arreglo 53, y de hecho se llegó a un acuerdo, aunque fuera parcial54; 4) se realizó en las etapas iniciales, ya que la consulta se llevó a cabo desde la fase I del proyecto 55; 5) se dieron a conocer los posibles riesgos a través de la remisión de los estudios de impacto ambiental y social 56, y 6) se realizó de buena fe, lo cual se demuestra a través del cumplimiento efectivo de todos los anteriores requisitos. 37. En segundo lugar, se han venido compartiendo los beneficios que genera el proyecto con la Comunidad. Ello se evidencia en la creación una gran oferta laboral, de la cual se hizo partícipe a la comunidad. 57 Además de esto se ofrecieron unas tierras alternas de carácter productivo, con fluido eléctrico, y de mayor tamaño, sumado a unos computadores y pozos otorgados por el Estado. De acuerdo con esto, y teniendo en cuenta que el proyecto está en fase de construcción, los beneficios se han repartido de manera negociada y razonable. 58 38. En tercer lugar, se realizó un estudio adecuado de impacto ambiental y social 59, para que las comunidades indígenas pudieran adoptar el proyecto de desarrollo a través de una decisión libre e informada, y con el fin de que la comunidad pudiera “conocer todas las consecuencias” 60. El estudio, realizado por una entidad independiente, dio como resultado el aval del proyecto por considerar que las afectaciones ambientales generadas eran mínimas 61. 39. La Atlantis reconoce que estos estudios se realizaron con posterioridad a la concesión. Al respecto, el Estado invita a la H.Corte a interpretar esta acción a la luz de la finalidad 51

Caso hipotético ¶ 14 Caso hipotético ¶ 15 53 Caso hipotético ¶ 14 54 Caso hipotético ¶ 15 55 Caso hipotético ¶ 14 56 Respuesta aclaratoria 11 57 Caso hipotético ¶ 15 58 Caso hipotético ¶ 15 59 Caso hipotético ¶ 18 60 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 63/338. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. 4 de septiembre de 2009. A/64/33. ¶ 53 61 Caso hipotético ¶ 18 52

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perseguida, en este caso garantizar el derecho a la libre determinación a través de la consulta. En un caso similar, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas consideró que aun cuando el proceso de consulta debe realizarse antes de los estudios técnicos, lo que permite a las comunidades indígenas afectadas participar en las decisiones iniciales, es posible subsanar la falta de participación indígena previa a la elaboración del proyecto, con la iniciación de un proceso de consulta adecuado de acuerdo con las normas internacionales 62. Si bien no era el ideal realizar los estudios después de la concesión, debido a que no se menoscabó la autoderminación a través del derecho a la consulta, esta debe darse por cumplida. 40. Asimismo, esta H.Corte ya en otros casos ha permitido subsanar las violaciones a derechos humanos 63. En este caso, al no iniciar ningún tipo de operación dentro de la comunidad antes del proceso de consulta, se vio protegida su subsistencia y su especial relación con el territorio 64. Así, la finalidad del proceso fue respetada, con independencia del momento en que se otorgó la concesión. 41. En suma, los estudios de impacto social y ambiental se hicieron de forma que permitieron a la comunidad informarse de las consecuencias que podría tener la construcción de la represa en su territorio y consentir de manera libre e informada. 42. Por otro lado, el Estado es consciente de que en los proyectos a gran escala que requieren, como en este caso, la reubicación de la población 65 se debe obtener el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad. 66

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Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas afectados por el proyecto hidroeléctrico el Diquís en Costa Rica. 11 de julio de 2011. A/HRC/18/35/Add.8. Comité Contra la Discriminación Racial. Recomendación General No. 23: Pueblos Indígenas: 08/18/1997, pár.6. 63 Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165. ¶ 106 64 J. Gilbert. Indigenous Peoples’ lands under international law: from victims to actors. Martinus Nijhoff, 2007. Pág.85. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Supra 3. ¶149. 65 Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Supra 11. ¶135 66 Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Supra 11. ¶134

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43. Con respecto a las fases I y II la Comunidad ya dio su consentimiento, y de acuerdo con la buena fe, debe cumplir con lo pactado. Sin embargo, respecto de la fase III debe llevarse a cabo una nueva negociación, que el Estado está dispuesto a realizar con la comunidad. Sin embargo, para la realización de esta consulta no es necesario detener la ejecución del proyecto pues con la propia comunidad se acordó que solo se convocaría a una nueva asamblea para decidir sobre la nueva etapa, una vez concluyera la Fase II67. 44. El fundamento del proceso de consulta se encuentra en la protección de la cultura y subsistencia de las comunidades indígenas, por lo que las manifestaciones de Minak Chak Luna con respecto al proyecto no deslegitiman el acuerdo al que se llegó con la comunidad en torno a las fases I y II, pues las supuestas irregularidades no ponen en peligro la subsistencia y la cultura de la comunidad 68. 45. En este sentido, la Comunidad en este caso no puede ejercer un “poder de veto”. El Relator de Naciones Unidas sobre Comunidades Indígenas expresó que el consentimiento es la finalidad de las consultas con los pueblos indígenas, de modo tal que “no debe considerarse que se confiere a los pueblos indígenas un "poder de veto" con respecto a las decisiones que los puedan afectar”69. 46. Por último, las afirmaciones de Minak Chak Luna no vician el proceso de consulta que se llevó a cabo. Si bien el Estado se regocija de la intención de la comunidad de empezar a incluir en mayor medida a las mujeres en sus procesos internos, la consulta se realizó de

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Caso hipotético. ¶15 Comité de Derechos Humanos. Caso Lansman Vs. Finlandia. U.N. Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994). Sentencia de octubre 26 de 1994; Comité de Derechos Humanos. Caso Kitok Vs. Suecia, CCPR/C/33/D/197/1985 (1988); Comité de Derechos Humanos. Caso Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelandia, ONU. Doc. CCPR/C/70/D/54/1993, 15 de noviembre de 2000. 69 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 63/338. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. 4 de septiembre de 2009. A/64/33. Pár46. B, M CGEE. The Community Referendum: Participatory Democracy and the Right to Free, Prior and Informed Consent to Development. 27 BERKLEY J. OF INT’L L. 570, pág. 634 (2009). G, JEREMIE. Indigenous Peoples' Human Rights in Africa: The Pragmatic Revolution of the African Commission on Human and Peoples' Rights 60 INT 'L & COMP . L.Q. 245 (2011) . pp.263 68

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buena fe y según los procedimientos correctos, 70 tal como ha sido probado por el Estado, por lo que el acuerdo logrado es legítimo y válido. B. Limitación de la propiedad respecto de la C. La Loma 47. Como ya se probó, la C. La Loma es una comunidad campesina, por lo cual los requisitos respecto de las comunidades indígenas son inaplicables. Sin embargo, esto no significa que el Estado no deba respetar ciertos estándares para limitar su derecho a la propiedad. El artículo 21.2 de la CADH y esta H.Corte han precisado que esta limitación debe hacerse (i) por razones de utilidad pública e interés social, (ii) sujetarse al pago de una indemnización, (iii) practicarse según los casos y formas establecidas por ley, y (iv) vulnerar en la menor medida posible el derecho a la propiedad de la persona objeto de la restricción. 71 A continuación se demostrará que el Estado cumplió con estos requisitos. 48. En cuanto a las razones de utilidad pública e interés social, éstas comprenden todos aquellos bienes que por el uso al que serán destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática 72 y a que las medidas que se tomen correspondan con el logro del bien común, y de esa forma deben estar encaminadas a la protección de los derechos del hombre 73. En el presente caso, como se ha mencionado reiteradamente, el fin al que se pretenden destinar los bienes de la C.La Loma es el de prestar el servicio de fluido eléctrico ininterrumpido, y de esa forma garantizar una existencia digna de los asociados a través de la prestación de un servicio, que en pleno siglo XXI, es una condición mínima para el desarrollo de las personas 74.

70

OIT- CEACR (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones). Observación General 2011 sobre la obligación de consulta. Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (No. 169). 71 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Supra 21. ¶61-63 72 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Supra 21. ¶73 73 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Supra 21. ¶ 74 74 El Comité de derechos económicos, sociales, y culturales ha relacionado el concepto de dignidad humana con el de vivienda adecuada. Y ha entendido que la vivienda adecuada tiene como condición, entre otras, el alumbrado. Observacion 4 ¶ 8 literal b

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49. Asimismo, en este caso la indemnización es justa, pues como ha sido definida por la H.Corte, garantizó el equilibrio entre el interés colectivo y el individual 75 y cumple con las características de ser pronta, adecuada y efectiva. En efecto, el Estado ofreció a los propietarios unas tierras equivalentes a las que tenían, para compensarlos por la limitación del derecho a la propiedad. Sin embargo, por el desacuerdo de los propietarios, la indemnización fue fijada por el juez en $USD 6 por metro cuadrado, superando el monto inicial fijado por el perito en 2006. En este sentido, el monto fijado por el juez, junto con la posible mejor calidad agrícola de las tierras alternas 76, evitará el detrimento patrimonial de la comunidad. 50. Asimismo, la indemnización es pronta, ya que los terrenos alternos han estado todo el tiempo a disposición de la comunidad. Además, el Estado consignó la mitad del valor del avalúo catastral 77, a disponibilidad de la comunidad. No obstante, al no existir acuerdo el juez fijó el monto total de la indemnización. 51. Por todo lo anterior, haciendo uso de la ley, que declaró una utilidad pública, y con una indemnización adecuada, eficaz y pronta el Estado limitó el derecho a la propiedad de la C. La Loma de forma legítima. 52. En suma, tanto la C. Chupanky como la C.La Loma vieron respetado en debida forma su derecho a la propiedad. Por lo tanto, se solicita a la H.Corte que declare que el Estado no violó del derecho a la propiedad de las supuestas víctimas. ii. El Estado limitó de manera legítima el derecho a la libre circulación y residencia 53. El artículo 22 consagra el derecho a la libre circulación y residencia, considerada como una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona 78. Este derecho comprende el derecho libre de toda persona para trasladarse de un lugar a otro y establecerse en el lugar 75

Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Supra 21. ¶96 Respuesta aclaratoria 93 77 Caso Hipotético ¶11 78 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Supra 37 ¶168. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. ¶110. 76

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de su elección sin necesidad de ningún objetivo o motivo en particular. 79 A continuación, se analizará la limitación de esta garantía con respecto de cada una de las comunidades. A. Limitación del derecho respecto de la C. Chupanky 54. En este momento la C. Chupanky no ha visto afectado su derecho a la libertad de circulación y residencia, porque la comunidad aun se encuentra en su territorio tradicional. Es decir no se les ha obligado a abandonar su territorio ni a movilizarse hacia otro lugar. El proyecto requiere la reubicación de la C. Chupanky por lo que será necesario obtener su consentimiento de manera adecuada. Como ya se mencionó, el Estado está dispuesto a llevar a cabo el proceso de negociación con la C. Chupanky para la aprobación de la fase III, para poder reubicarla sin afectar sus derechos. 55. Además, se debe resaltar que en los casos de comunidades indígenas en los que la H.Corte declaró la violación de este derecho, se refirieron a fenómenos de desplazamiento interno y exilio 80. En el presente caso los hechos no son equivalentes a los de estos casos, ya que la C. Chupanky no ha sido desplazada ni exiliada dentro de La Atlantis. B. Limitación del derecho respecto de la C. La Loma 56. El derecho a la libre circulación y residencia no es absoluto; la propia Convención, en el artículo 22.4, prevé que se puede limitar, a través de ley y por motivos de interés público. El Estado ya ha demostrado que en este caso la limitación se realizó a través de ley previa y por motivos de utilidad pública 81. 57. Por lo anterior, el Estado solicita a la H.Corte declarar que la limitación fue legítima, y que no se violó el derecho de libre circulación y residencia de las supuestas víctimas.

iii. El Estado garantizó los derechos a la vida y a la integridad personal

79

Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Supra 37 ¶110. Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Supra 10 ¶ 115; Cfr. O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27 de 2 de noviembre de 1999. 80 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Supra 78. ¶120. 81 Ver sección III.ii.B. Limitación de la propiedad respecto de la C. La Loma.

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58. Las alegadas alteraciones a la vida y la integridad física, producidas por las supuestas condiciones precarias 82 y por la enfermedad de los buzos, están documentadas únicamente a través de notas de prensa del diario Oscurín Pegri. Esta H.Corte, 83 como otras, 84

ha

determinado que las notas de prensa solo se pueden tener en cuenta si corroboran hechos notorios, ratifican lo dicho por un funcionario público o confirman la información de los testimonios dados dentro del proceso 85, condiciones que no se configuran en el presente caso. Por lo que se solicita a la H.Corte que analice las presuntas vulneraciones a estos derechos en el entendido que, al estar solo documentadas en notas de prensa, no están probadas en el expediente internacional. 59. Es jurisprudencia reiterada de esta H.Corte que el derecho a la vida es una precondición de las demás garantías reconocidas por la CADH86; que no admite suspensión alguna 87, y que supone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, así como la adopción de todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la existencia digna de los individuos 88. Esta última obligación positiva se predica especialmente cuando las autoridades conocían, o debían conocer un riesgo real e inminente, y no tomaron las medidas pertinentes para evitarlo. 89 60. No está probado que el Estado conociera de dichas supuestas condiciones precarias o debiera conocerlas, y tampoco que la C. La Loma se encuentre bajo estas condiciones; por lo que no se puede predicar una violación a la dimensión positiva del derecho a la vida. Es 82

Hecho 13 del Caso Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. ¶ 146, Caso Fontevecchia y D’Amico Vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, ¶ 14. 84 ICJ. Military and Paramilitary activities in and Against Nicaragua. (Nicaragua v. United States).Judgement of June 27 of 1986. ¶ 62. 85 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Supra 83.¶ 146. Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. supra 83, ¶ 14. 86 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. supra 14 .¶ 150, 87 Comité de Derechos Humanos. Observación General No.6. Derecho a la vida, 16º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982). 88 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Supra 14 ¶ 152 ECHR. Rantsev v. Cyprus and Russia, Application no. 25965/04, Judgement of 7 January 2010. ¶ 218 89 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Supra 14.¶ 155, Rantsev v Cyprus and Russia Judgment ¶ 219 83

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importante tener en cuenta que las decisiones no se pueden basar en meras inferencias de los hechos, que puedan dar lugar a dudas razonables 90. 61. La anterior conclusión se refuerza, si se tiene en cuenta la inexistencia de recurso judicial alguno interpuesto por las supuestas víctimas buscando el amparo de dichas garantías. Por el contrario, es precisamente la protección a la vida y las condiciones mínimas de existencia, las que legitiman la realización del proyecto hidroeléctrico 91. 62. El Estado enfatiza en el hecho que, además de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los asociados, ninguna persona ha sido privada de su vida en el marco de la realización del proyecto 92, por lo que la obligación negativa también se ha visto respetada. Por lo anterior, se solicita a la H.Corte que declare que el Estado no violó el derecho a la vida de las supuestas víctimas. 63. Respecto de la supuesta violación a la integridad personal alegada por los miembros de la C. La Loma en relación con las condiciones de los campamentos provisionales, esta es inexistente. La ubicación de la comunidad campesina en estos campamentos se presenta ante su negativa de hacer uso de las tierras alternas. En otros casos93 se declaró el desconocimiento de este derecho pues los miembros de las comunidades habían sufrido enfermedades, e incluso fallecimientos debido a sus precarias condiciones de vida. En La Atlantis ningún miembro de las comunidades supuestamente afectadas ha resultado enfermo o fallecido como resultado de las condiciones en los albergues provisionales 94, por lo que no se puede predicar una violación de la integridad de los miembros de la comunidad campesina. 64. En cuanto a la supuesta violación a la integridad personal, alegada en torno al síndrome de descompresión sufrida por los buzos en el desarrollo de la construcción, esta no compromete 90

ICJ. Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania) Judgement of April 9 of 1949.pp.19. 91 Ver supra: Legitimidad de la medida 92 Respuesta aclaratoria 36. 93 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Supra 14. ¶159. Xamok Kasek v Paraguay. Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Supra 1. ¶50, 177 94 Respuesta aclaratoria 36

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la responsabilidad internacional del Estado. Primero, el síndrome de descompresión que supuestamente han presentado algunos buzos, solo se encuentra descrito en notas de prensa, de manera que, como ya se mencionó, no consta la existencia de dicho padecimiento en el expediente internacional. 65. Segundo, la causa dada por las guerreras del arcoíris al diario no es la única que genera el síndrome de descompresión. Este padecimiento también se presenta, de manera constante, por una omisión en el procedimiento por parte del buzo 95; lo que explicaría por qué, haciendo uso del mismo equipo, solo algunos lo presentan y otros no. 66. Por otra parte, el Estado no debía investigar las supuestas violaciones de oficio pues esta H.Corte ha desarrollado este deber respecto de graves violaciones a los derechos humanos, tales como ejecuciones extrajudiciales, tortura y desaparición forzada, y no de cualquier supuesta violación a estos derechos 96.En el presente caso, no sólo no existe ninguna alegación de que estas graves violaciones se hayan presentado, sino que estos hechos están sustentados exclusivamente en notas de prensa, por lo cual no puede considerarse que exista la obligación de investigar de manera oficiosa. 67. En lo que concierne a la obligación de prevenir razonablemente las violaciones de derechos humanos 97 la empresa impartió, a quienes lo requerían, una capacitación para realizar sus labores de forma segura. 98 68. Por último, cabe mencionar que no se ha incoado acción judicial alguna para intentar la tutela efectiva de este derecho, por lo cual, el Estado se ha visto imposibilitado para actuar en lo concerniente a una posible afectación de la integridad personal de las supuestas víctimas. Para el presente caso, el Estado cuenta con diversos recursos jurídicos y administrativos. Las 95

J, DESOLA. Accidente de buceo (1) enfermedad descompresiva. REVISTA VIRTUAL DE MEDICINA HIPERBÁRICA. El Comité Coordinador de Centros de Medicina Hiperbárica. Disponible en:http://www.cccmh.com/REVISTAOHB/Enfermedad-descompresiva-MC-ROHB.pdf. 96 Corte IDH. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, ¶ 87; Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153 97 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Supra 83. ¶ 175 98 Respuesta 10 de las preguntas Aclaratorias.

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supuestas víctimas han hecho uso de varios de esos recursos (el recurso de amparo 99, el administrativo, ante la CED 100 y ante el Tribunal Administrativo 101). A través de este andamiaje institucional se intenta promover la efectiva protección de las garantías consagradas en la CADH; cumpliendo el deber de debida diligencia a través de la prevención, investigación y sanción de las violaciones. 69. Por todo lo anterior, se solicita a la H.Corte que declare que el Estado no violó los derechos a la vida y a la integridad personal de las presuntas víctimas. iv. El Estado respetó la prohibición de trabajo forzado consagrada en el artículo 6.2 de la CADH 70. Esta H.Corte ha definido el trabajo forzado 102 como un trabajo o servicio exigido bajo amenaza de una pena, involuntario e imputable al Estado en el supuesto de ser atribuible a sus agentes, por participación directa o por su aquiescencia en los hechos. 103 La CrEDH ha reconocido el valor fundamental de esta prohibición dentro de una sociedad democrática 104. 71. Las supuestas víctimas alegaron que esta prohibición no fue respetada por el Estado debido al incremento de las jornadas laborales que empezaron siendo de nueve (9) horas con una hora de almuerzo, es decir, ocho (8) horas de trabajo, y que luego, en razón de la cantidad de deberes, las jornadas fueron aumentadas por decisión de la empresa. Este hecho así planteado, es únicamente imputable a la empresa Turbo Water, por lo que resulta relevante entender en qué posición se encuentra frente al Estado, y si puede o no comprometer su responsabilidad. 72. Los Artículos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados establecen que la conducta de individuos o entidades ejerciendo elementos de autoridad gubernamental 99

Caso hipotético ¶ 25 Caso hipotético ¶ 23 101 Caso hipotético ¶ 24 102 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148. ¶ 148. 103 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. supra 102. ¶ 160. 104 ECHR. Stummer v Austria. Judgement of July 7 of 2011. ¶ 116, 118. 100

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representan una conducta del Estado, siempre y cuando estos hayan sido empoderados por la ley o ejerzan elementos que el derecho internacional pueda considerar como de autoridad gubernamental. 105 En este caso, la empresa Turbo Water podría contemplarse bajo dicho supuesto en la medida en que el avance y construcción de la infraestructura es un deber en cabeza del Estado, pero que por cuestiones técnicas, dicha función es trasladada a esta empresa, con algo de capital estatal 106. 73. La Atlantis, en virtud de su buena fe y la voluntad de garantizar los derechos de la CADH de la mejor manera posible, responderá por las acciones de la Empresa, aun cuando el debate jurídico permitiría afirmar lo contrario. 107 74. Como ya se mencionó, la Corte ha desarrollado cada uno de los requisitos establecidos por la OIT para que exista trabajo forzado: 1) la amenaza de una pena, 2) la falta de voluntad para realizar el trabajo o servicio, y 3) vínculo con agentes del Estado108. A pesar de que en este caso existe un vínculo con el Estado, por la participación de La Atlantis en el proyecto, se demostrará que los otros requisitos no se configuran. 75. La H.Corte ha establecido que existe amenaza cuando hay una presencia real y actual de una intimidación. 109 En este caso la comunidad indígena, y en concreto sus miembros, trabajan a de cambio una remuneración, y no bajo una amenaza 110 o coacción, implícita o explícita. 76. La “falta de voluntad para realizar el trabajo o servicio” consiste en la ausencia de consentimiento o de libre elección en el momento del comienzo o continuación de la situación de trabajo forzoso, que puede darse por distintas causas, tales como la privación ilegal de

105

Artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos. Art. 5 Caso hipotético. ¶ 10 107 Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. 21 de marzo de 2011. Comentario al principio 1; Consejo de Derechos Humamos. Resolución 17/4. Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. A/HRC/17/L.17/Rev.1 Junio 16 de 2011. 108 Organización Internacional del Trabajo. Convenio 29 sobre el trabajo forzoso, 1930. Art. 2.1 109 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Supra 102. ¶ 161 110 Caso Hipotético ¶ 19 106

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libertad, el engaño o la coacción psicológica. 111 En el presente caso los trabajadores de la comunidad indígena se vincularon de manera libre y voluntaria a sus puestos de trabajo, y en su vinculación no medió privación ilegal de la libertad, engaño, ni coacción psicológica. 77. Los trabajos que iban a desarrollar durante la construcción fueron escogidos, informados y negociados de antemano, y por ello se les dio, a quienes lo requerían, la capacitación correspondiente. En relación al cambio de horas de trabajo, este es un cambio que no puede predicarse como un engaño, pues no existe ninguna prueba de que se haya faltado a la verdad por parte de la empresa para obtener el consentimiento o conservarlo. El CEACR 112 y la organización Amnistía Internacional113 han establecido como supuestos de hecho violatorios de la prohibición del trabajo forzado mediante engaños, la situación de inmigrantes víctimas de falsas promesas; supuesto que no es comparable con el caso bajo examen. 78. Es pertinente mencionar, sobre las horas de trabajo y el salario, que el Estado no tiene el deber de investigar oficiosamente este tipo de hechos, como ya se mencionó, ante la falta de acción legal de las supuestas víctimas, quienes además solo transmitieron los hechos a través de notas de prensa, cuyo valor es limitado. 114 Sin embargo, el Estado se compromete a investigar con ayuda de las supuestas víctimas las posibles vulneraciones que a nivel laboral se estén produciendo y las invita a hacer uso de los recursos internos disponibles para que cualquier posible vulneración de sus derechos se vea corregida y sancionada. 79. En conclusión, en el presente caso no se ha probado la existencia de trabajos forzosos, y por tanto se solicita a la H.Corte que declare que el Estado no vulneró la prohibición de esclavitud y servidumbre consagrada en el artículo 6 de la CADH.

111

Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. supra 102.¶ 164 Comité de Expertos de Análisis de Convenios y Recomendaciones de la OIT: Estudio general relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105) ¶ 39 113 A MNESTY INTERNATIONAL. Nepal: false promises: exploitation and forced labour of Nepalese migrant workers. ASA 31/007/2011 114 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. supra 83.¶ 146, Caso Fontevecchia y D’Amico Vs Argentina. Supra 83, ¶ 14. Corte Internacional de Justicia. Military and Paramilitary activities in and Against Nicaragua. (Nicaragua v. United States).Judgement of June 27 of 1986. ¶ 62. 112

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v. El Estado de La Atlantis cumplió con las obligaciones derivadas de la Convención de Belém do Pará 80. Esta H.Corte ha considerado que del tenor literal de la Convención Belém do Pará no se puede derivar la competencia en razón de la materia respecto de todo el instrumento, sino que se limita a las obligaciones consagradas en el artículo 7 respecto de las cuales se predica la competencia de la CIDH, y por ende de la H.Corte 115. 81. En este aparte del instrumento se enumeran conductas de violencia en contra de las mujeres 116. En concreto, los representantes de las supuestas víctimas, han alegado la discriminación de las mujeres por razón de su género establecida en el artículo 4.f de la Convención 117. Esta disposición de la Convención Belem do Pará no puede ser declarada como vulnerada por parte de esta H.Corte. 82. Sin embargo, subsidiariamente el Estado demostrará que no existe una conducta discriminatoria en contra de las mujeres miembros la C. Chupanky. Las supuestas víctimas sugieren que la falta de inclusión de las mujeres dentro del proceso de consulta realizado con la comunidad indígena resulta discriminatoria. Sin embargo, son los propios miembros de la comunidad los que eligen sus autoridades según sus propios sistemas y estructura social. 118 En el presente caso la comunidad cuenta con una organización patriarcal, y su órgano representativo, el Consejo de Ancianos, está compuesto por hombres. El Estado no puede intervenir dentro del proceso de elección de los representantes, según los deberes que le imponen la consulta, y por ello no se le puede atribuir responsabilidad por la exclusión de las mujeres de dicho proceso.

115

Corte IDH. Caso “Campo Algodonero” Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. ¶ 79. Organización de Estados Americanos. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belém do Pará). 9 de junio de 1994. Art. 12. Estatuto de la CIDH. Art. 19.b 116 Convención Belém do Pará. Art. 7 117 Convención Belém do Pará. Artículo 4 f 118 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 61/295. Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 13 de septiembre de 2007. (A/61/L.67 y Add.1) Art. 18

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83. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas consagra una estricta prohibición de intervenir en las tradiciones y costumbres de una comunidad indígena en busca del cambio de su cosmovisión. 119 Pretender que el Estado obligue a la comunidad a incluir mujeres transgrediría dicha prohibición, ya que uno de los pilares centrales de la comunidad es su organización patriarcal, y solicitar a la comunidad que cambie toda su concepción de género, sería intentar asimilarlos a una cultura occidental. 84. En cuanto a la repartición de los puestos laborales, ésta corresponde a la división del trabajo propia de la cosmovisión y la organización social de la comunidad, por lo que no puede ser considerada una discriminación. Tampoco puede obligarse al Estado a forzar a la comunidad a una repartición de labores ajena a la realizada por la comunidad ya que se violaría la prohibición de asimilación forzada 120. 85. Por último, la cuestión de la remuneración diferente es discutible desde el punto de vista de que al pagar a las mujeres menos dinero, pero incluirse alimentos 121 reciben la misma remuneración que los hombres, solo que una parte es en dinero y otra en especie (alimentos). Además, debe recordarse que la igualdad de remuneración tiene como precondición la realización de labores iguales 122. En el presente caso las labores son diferentes, pues los hombres se dedicaron a tareas que implican un nivel de riesgo mayor. 86. Por lo tanto, el Estado le solicita a esta H.Corte que declare que no hubo violación alguna a la Convención Belém Do Pará. vi. El Estado garantizó los derechos a las garantías judiciales y la protección judicial (artículos 8 y 25 de la CADH)

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Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Supra 118. Art. 8 Ídem. 121 Respuesta aclaratoria 3 122 Organización de Estados Americanos. Protocolo de San Salvador. 17 de noviembre de 1988. Art, 7.a. Asamblea General de Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Res. 2200 A (XXI),diciembre 16 de 1966. Art. 7.a Organización Internacional del Trabajo. Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, 1951. CEDAW, Recomendación General Nº 13: Igual Remuneración Por Trabajo De Igual Valor. Octavo Período De sesiones (07/03/1989) 120

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87. El Estado demostrará que no violó los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la CADH, en relación con los artículos 1.1 y 2 de éste instrumento en el presente caso. A. Protección judicial 88. La protección judicial hace referencia a los medios idóneos para la protección y tutela de los derechos y garantías reconocidos en la Convención. La H.Corte ha establecido que estos mecanismos deben estar previamente en la ley, y además deben ser efectivos para la protección de los diferentes derechos 123, es decir, no basta con la existencia formal de un recurso sino que éste debe constituir una real tutela de la garantía. El recurso es efectivo cuando se da una respuesta a las posibles violaciones de los derechos contemplados en la CADH, con independencia e imparcialidad 124. Sumado a esto, se debe garantizar el acceso de las personas a un recurso sencillo y rápido ante jueces o tribunales competentes que amparen a las personas en sus derechos fundamentales 125. 88. Al respecto, debe resaltarse que los recursos judiciales están previstos dentro de la ley de La Atlantis 126, cumpliendo con el primer requisito. La efectividad de los recursos puede evidenciarse en los fallos pronunciados por el Tribunal Administrativo, y la Suprema Corte de Justicia, dentro de los cuales se aplicó un control de convencionalidad de manera oficiosa 127, teniendo en cuenta los estándares que ha establecido esta H.Corte 128. 89. El fallo del Tribunal Administrativo dentro del proceso en el cual se intentaba la anulación del proyecto se dio en un plazo que no superó los seis (6) meses, y su fundamentación y motivación fue adecuada 129. Es decir, el recurso fue sencillo, rápido y tuteló las garantías que se reconocen en el nivel interno e internacional. Iguales consideraciones son extensivas al 123

Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Supra 21. ¶ 56 124 Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98 125 Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Supra 3. ¶ 112 126 Respuesta aclaratoria 27, 67. 127 Hecho del caso ¶ 25 128 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano Vs. Chile. Sentencia de 26 de Septiembre de 2006. Serie C No. 154. ¶124. Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. ¶¶222, 223. 129 Hecho del caso ¶ 25

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fallo de la Suprema Corte de Justicia Nacional, la cual, en un plazo de no más de 6 meses, resolvió denegar el recurso de amparo, porque consideró de manera motivada que no existían violaciones a las garantías reconocidas a nivel interno y convencional. 90. Finalmente, una decisión adversa a las pretensiones de los accionantes no debe ser considerada como violatoria de la protección judicial. 130 En este sentido, el hecho de que las decisiones sean adversas a los intereses de los accionantes no los faculta para interponer, a manera de recurso, un proceso ante el Sistema Interamericano en busca de una aplicación diferente del derecho interno. De hacerlo, los representantes de las presuntas víctimas estarían transgrediendo la prohibición de que esta H.Corte sea una instancia adicional131 a las que hay en nivel interno. En suma, los recursos previstos en el Estado tutelan materialmente los derechos de los asociados de manera sencilla, rápida y efectiva. B. Garantías Judiciales 91. Las garantías judiciales están consagradas en el artículo 8 de la CADH y son los requisitos intraprocesales que deben cumplir las diferentes instancias judiciales 132. En el presente caso: (i) las decisiones fueron independientes pues estuvieron exentas de intromisión alguna por parte de las demás ramas del poder público 133, lo cual se demuestra por la fundamentación de las decisiones 134; (ii) los fallos fueron imparciales no sólo porque esta imparcialidad se presume 135, sino porque no estuvieron fundamentados en prejuicios o cuestiones subjetivas 136 y se motivaron en derecho e incluso aplicando un control de convencionalidad; (iii) se respetó

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CIDH. Informe de admisibilidad Nº 39/96, Caso 11.673 Argentina130, 15 de octubre de 1996. ¶ 47, CIDH. Informe de admisibilidad Nº 105/99, Caso 10.194 Argentina, 29 de septiembre de 1999 ¶ 56 131 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. ¶16 132 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Supra 21. ¶56 133 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.¶ 55 134 Caso Hipotético ¶ ¶ 24,25 (jurisprudencia internacional). 135 ECHR. Kyprianou Vs. Cyprus. Judgement of December 13 of 2005. ¶¶118 119, 120, 121, Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Supra 133. ¶ 56, ECHR. Daktaras V. Lithuania, Application No. 42095/98, judgment of 10 October 2000. ¶30 136 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Supra 133 ¶ 56; ECHR. Kyprianou Vs. Cyprus. Judgement of December 13 of 2005. ¶118

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la autonomía pues los jueces obraron de manera libre, según su leal saber, y obraron además (iv) dentro de un plazo razonable. Sobre esta garantía se ha expresado la Corte Interamericana 137 y el Tribunal Europeo en diversos casos 138. 92. Así, con respecto al plazo razonable deben mencionarse los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para fijarlo: i) complejidad del asunto, ii) conducta de las autoridades, iii) actividad procesal del interesado 139 y iv) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. 140 93. Debido a que la gran mayoría de los procesos judiciales iniciados han tenido respuesta en menos de seis (6) meses, el Estado se limitará a referirse al proceso de expropiación, cuya duración fue mayor, y que culminó en el decreto de la indemnización por parte del juez. 94. En el presente caso, el proceso de expropiación no reviste mayor complejidad. Y fue por ello que el Estado propuso alternativas de solución a nivel administrativo y no judicial141. 95. La conducta de las autoridades ha sido expedita y oportuna. Como consta en los hechos del caso, en noviembre de 2005 se inició el proceso; en febrero de 2006 se dictó auto de ocupación inmediata; en mayo del 2006 el juez negó la solicitud de la C. La Loma con respecto a la aplicación de una consulta previa, y en octubre de 2006 se rindió el peritaje objetado por la C. La Loma. Sin embargo, por la negativa de aceptar la indemnización y las tierras alternas, además de declinar el proyecto de solución amistosa ante la CIDH 142, las presuntas víctimas han generado el aumento del tiempo del proceso. En este caso es la 137

Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Supra 78 ¶142. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. supra 3¶134. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Supra 22.¶133 138 ECHR. Steel and Morris Vs. United Kingdom. Judgement of Februray 16 of 2005.¶59. ECHR. Kyprianou Vs. Cyprus. Judgement of December 13 of 2005. ¶118 139 Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, ¶ 77. Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009, ¶ 133, y Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, ¶ 244. 140 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Supra 22. ¶ 133, Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. ¶ 155, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Supra 139, ¶ 77. 141 Caso Hipotético ¶11 142 Respuesta aclaratoria 86

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conducta de las partes la que justifica la ampliación del plazo, debido a la constante resistencia frente a cualquier posibilidad de acuerdo. 96. Y por último en lo que toca con la afectación generada en la situación jurídica de la persona, en el presente caso es inexistente ya que no hay violación alguna y los límites impuestos son legítimos, como se ha demostrado gradualmente a lo largo de esta contestación de demanda. Además, con respecto a la C. Chupanky, no se ha realizado aun la reubicación 143, por lo que no existe una afectación de una situación jurídica. 97. Por tanto, el Estado le solicita a la H.Corte que declare que no se violaron los derechos a la protección judicial y las garantías judiciales.

4. PETITORIO 98. Por las consideraciones expuestas anteriormente, el Estado de La Atlantis solicita respetuosamente a la H.Corte que: 1. Declare improcedente la solicitud de medidas provisionales; 2. Declare que La Atlantis no es responsable internacionalmente por la supuesta violación de los derechos contenidos en los artículos 1.1, 4.1, 5,1, 6.2, 8, 21, 22, 25 y 26 de la CADH y de las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, en perjuicio de la C.Chupanky, y los miembros de la C.La Loma, y 3. Declare que en el presente caso no proceden las reparaciones. 99. Sin embargo, de manera subsidiaria y de encontrar que existe responsabilidad internacional, el Estado manifiesta su voluntad de acatar el fallo de esta H.Corte.

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Caso Hipotético ¶15

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