LECTURA 1: SOCIEDADES

CRITERIOS

PARA

LA

DETERMINACIÓN

DE

De acuerdo a este criterio, la nacionalidad de una empresa se determinará de conformidad a la legislación en que la persona moral, sociedad o entidad de negocios se constituya o incorpore.

En nuestro país, el artículo 8º de la Ley de Inversiones Extranjeras establece: “Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes mexicanas y tengan en el territorio nacional su domicilio legal”; por exclusión, son sociedades extranjeras las que se constituyan fuera del territorio nacional y se le reconoce esa calidad de acuerdo al artículo 250 de la Ley de Sociedades Mercantiles que establece: “Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica en la República”; de acuerdo al artículo 251 del mismo dispositivo, podrán ejercer el comercio en nuestro país, desde su inscripción en el Registro Público del Comercio, inscripción que solamente se efectuará previa autorización de la Secretaría de de Economía en los términos establecidos por los artículos 17 y 17-A de la Ley de inversiones Extranjeras.

El artículo 2736 del Código Civil refuerza este criterio al establecer que: “La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de constitución, entendiéndose por tal, aquel del estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas.

En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al que se constituyó.

El criterio de la nacionalidad de los accionistas o socios. Las estructuras operativas de las sociedades y las empresas agrupadas permiten organizar los factores de la producción sobre escala internacional en estructuras jurídicamente fragmentadas pero económicamente integradas; bajo el criterio formal, se podría asumir que los accionistas de una empresa pudieran ser de nacionalidad distinta a la de la sociedad creada en un determinado país y por ello podrían obtener las ventajas de un trato nacional, que en realidad no tendrían que disfrutar; por ello, la calificación de la nacionalidad de una empresa, atendería no al acto constitutivo que le dio origen, sino a la nacionalidad de accionistas que aportan capital a la empresa.

De esta forma y de acuerdo a este criterio, el legislador mexicano, se inclina por el concepto de inversionista extranjero para determinar la nacionalidad de una empresa; así, el artículo 2º de la Ley de Inversiones Extranjeras establece que se entenderá para efectos de la ley, inversión extranjera II: a) La participación de inversionistas extranjeros, cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas; b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero, y c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos. Inversionista Extranjero: Persona física o moral de nacionalidad distinta a la mexicana y a las entidades extranjeras sin personalidad jurídica.

El legislador mexicano reconoce a “entidades extranjeras sin personalidad jurídica” de acuerdo a las necesidades de un país integrado al mercado global; aunque la ley no define particularmente estas entidades, ni las características que deben cumplir, precepto que en todo caso, correspondería a la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras definir e interpretar en el evento que un particular afectado impugnará el criterio de interpretación de la autoridad administrativa por vía del litigio que traería como consecuencia el reconocimiento o constitución de derechos y obligaciones y demás alcances y efectos jurídicos; el juzgador tendía que establecer mediante una sentencia individualizada si la entidad en cuestión se pudiese tratar de una negociación mercantil como manifestación externa de una empresa, poseedora de de elementos corporales y incorporales, cuyo reconocimiento tendrá efectos tributarios, laborales o mercantiles, dependiendo del negocio que hubiere

emprendido, criterios que no podrían establecer de manera general y abstracta y como fórmula de interpretación genérica.

El criterio del domicilio legal. El criterio del domicilio legal establece que la nacionalidad de las empresas depende del lugar principal en el que tienen el principal asiento de sus negocios; el artículo 8º de la Ley de Nacionalidad atiende a este criterio, al considerar a las empresas mexicanas aquellas que estén domiciliadas en México.

El Código Fiscal de Federación señala que debe entenderse como el domicilio de las personas morales cuando sean residentes en el país, el local en donde se encuentre la administración del negocio y si se trata de establecimientos de personas morales residentes en el extranjero, dicho establecimiento; en caso de varios establecimientos, el local donde se encuentra la administración principal del negocio.

Por otra parte, el Código Civil establece en su artículo 33 que se considera domicilio de las personas morales aquel en el que se halle establecida su administración; las que tengan se administración fuera del Distrito Federal, pero ejecutan actos dentro de su circunscripción, se consideraran domiciliadas en el lugar en donde los haya ejecutado en todo lo que a actos se refiera y que las sucursales que operen en lugares distintos de donde radica su casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales.

Tratándose de empresas transnacionales que operan a escala global, sería difícil definir en dónde se encuentra la administración principal del negocio, sobre todo si se trata de empresas agrupadas o coordinadas mediante el esquema contractual ya estudiado, vacío que el artículo 9º del Código de Fiscal trata de clarificar en su fracción II al establecer que se consideran residentes en el territorio nacional, las personas morales que se hayan constituido de conformidad con las leyes mexicanas, así como las que hayan establecido en México la administración principal del negocio o su sede de dirección efectiva, lo que entraña problemas de

interpretación por la extrema flexibilidad y fluidez operativa de este tipo de empresas.

El artículo 4º de la Ley de Concursos Mercantiles reafirma el criterio del domicilio para atribuir nacionalidad a las empresas, al considerar el domicilio de la empresa al domicilio social de la empresa, asimilando noción empresa al de sociedad; sin embargo establece el precepto en cita , que en cado se “irrealidad” de éste se considerará el lugar en donde tenga la administración principal de la empresa, en caso de sucursales de empresas extranjeras, será el lugar donde se encuentre el establecimiento principal en la República Mexicana,; es de suponerse que al prever la ley que una empresa pudiera tener un domicilio irreal, debe entender que de trata del establecimiento virtual de una entidad que efectúe negocios y simule actos jurídicos para determinar el principal asiento de sus negocios.

Por otra parte el artículo 39 del reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras, establece que para que el inversionista extranjero pueda obtener el registro correspondiente, en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras y para el caso de mantenerse actualizada ante tal instancia, se debe de entender por Domicilio:
En el caso de la oficina principal, lugar o establecimiento en el país en donde se encuentre la administración principal del negocio; de no existir aquel, el domicilio fiscal.
En el caso de planta o establecimiento principal, el lugar en territorio nacional en donde se realizan primordialmente las actividades económicas Y por establecimiento:
El lugar donde se desarrolla cualquier actividad económica, entendiéndose como tal, de manera enunciativa y no limitativa, las de carácter comercial, industrial, forestal, avícola, agrícola, ganadero, pesquero, silvícola o de prestación de servicios. El legislador no se propuso regular de manera específica firmas comerciales que utilizan esquemas de contratación o subcontratación para producir y distribuir bienes en uno a más países mediante mecanismos de franquicias o multinivel de por ejemplo, por lo que la

autoridad administrativa podrá hacer frente a problemas de esa índole recurriendo a la noción de domicilio irreal establecido en la Ley de Concursos Mercantiles adminicuilado a lo preceptuado en el Reglamento de Inversiones Extranjeras, que reconoce el fenómeno económico de la firma virtual al señalar que una empresa podría no contar domicilio en el que se encuentre “la oficina principal” o bien “la administración principal” de una empresa, pero necesariamente, sí tendrá que tener un “domicilio fiscal”, lo que no deja entrañar ciertas dificultades de resolver en los moldes jurídicos empresariales conocidos y en las instituciones creadas por el derecho económico moderno por lo que no se pueden dar soluciones generales y abstractas, como hemos apuntado.

Podría ser también considerar como domicilio de una empresa, el determinado bajo la noción establecimiento, que instituye el reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras, considerándolo en función del lugar en que se encuentre la planta productora, o en su caso, el establecimiento principal de la empresa, siempre y cuando se encuentre dentro del territorio nacional, pero, podría darse también el caso que, el lugar en donde se realizan primordialmente las actividades económicas se encuentre en una entidad federativa, y que la empresa, convencionalmente, podría establecer su domicilio fiscales otra, lo que sin duda una situación de esta materia apareja problemas de interpretación sobre todo cuando se han roto los paradigmas económicos en los procesos productivos.

Frente a estas nuevas condiciones tendrían los tribunales la ardua labor en interpretar la normativa dispersa y contradictoria en una sentencia que se materializara el caso concreto, determinar el caso en particular, lo que podrá complicarse si una empresa entrara en suspensión de pagos o bien quebrara, ya que no estaría del todo claro de acuerdo a legislación vigente, no solamente determinar plenamente el domicilio de una empresa cuando exista irrealidad, sino determinar plenamente si la empresa es mexicana, o si en su caso cuenta con una participación extranjera mayoritaria o le permita el “control efectivo” de la misma, y además, determinar, qué partes de su patrimonio entrarían a la masa para que los acreedores pudieran hacer efectivos los créditos insolutos, sobre todo si se considera que de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Concursos Mercantiles, es competente para conocer del concurso mercantil el juez

de Distrito en donde el comerciante tiene su domicilio, cuando existen esquemas de piramidación poco claros, es aún más difícil determinar quien cuenta con el control efectivo de las empresas.

El criterio de control. Al estudiar el fenómeno de las empresas transnacionales y de la concentración empresarial, hemos hecho referencia al termino “control” de una empresa o “control efectivo” de ésta, que en realidad es un término administrativo que en materia jurídica es más difícil de precisar e incorporar al lenguaje y terminología legal. En la literatura de las ciencias administrativas, control implica la mediación de la realización de los acontecimientos contra los planes y la corrección de las desviaciones para asegurar el logro de los objetivos de acuerdo a lo planteado”, para que Henry Fayol “consiste en verificar si todo ocurre de conformidad con el plan adoptado, las instrucciones impartidas y los principios establecidos.