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CTS de los Trabajadores del Estado Ficha Técnica Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano* Título : CTS de los Trabajadores del Estado Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 21 - Julio 2010

Sumario 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción Las Entidades del Sector Público La Compensación por Tiempo de Servicios Depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios Depósitos Semestrales CTS de los Servidores sujetos a la Carrera Administrativa Pago de la Gratificación por Fiestas Patrias

1. Introducción Los trabajadores del Estado pertenecen a dos regímenes laborales, al régimen del Sector Privado y al del Sector Público. En ambos regímenes tienen derecho a la CTS. En el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral del Sector Público, la Compensación por Tiempo de Servicios se otorga al personal nombrado al momento del cese. En el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, la CTS equivale a un dozavo de lo que ganan en el año, la misma que se deposita semestralmente. En el presente informe abordamos el tema de la CTS de los trabajadores del Estado.

2. Las Entidades del Sector Público

cionarios y trabajadores públicos, como a la Carrera Administrativa, el término servidor o funcionario del Sector Público, involucra a: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”. Y con relación a los servidores comprendidos en la carrera administrativa, si tomamos en consideración lo que señala el artículo 40º de la Constitución, que a la letra dice: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”. Así, podemos concluir que el término servidor o funcionario público incluye al Presidente, Los ministros, parlamentarios, alcaldes, presidentes regionales, miembros del Poder Judicial, de las Fuerzas Armadas, Magisterio, etc. No incluyendo, únicamente, a los que laboran para las empresas del Estado.

De acuerdo con los artículos 39º y 40º de la Constitución, referidos a los Fun-

Por su parte, la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo I, referido a su Ámbito de aplicación, señala lo siguiente:

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - España.

“La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.

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Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”. Asimismo, si hacemos una revisión de la Constitución, de la Ley de Procedimiento Administrativo General, como de otros cuerpos normativos, vemos cómo se hace un deslinde entre el Gobierno Central, respecto de los Gobiernos Regionales y Locales. Esta distinción, entre Sector Público y Gobierno Central es importante, a los fines del presente informe.

3. La Compensación por Tiempo de Servicios La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.

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Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Se encuentran igualmente comprendidos, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración; la determinación de la remuneración computable se efectuará atendiendo dicho régimen especial. No están comprendidos en el régimen de Compensación por Tiempo de Servicios: • Los trabajadores que no cumplen con el requisito mínimo diario de cuatro horas de labor, en promedio. • Los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. No se considera tarifas las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. • Los trabajadores que hayan laborado menos de un mes. • Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por tiempo de servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, quienes continúan regidos por sus propias normas. • Los trabajadores que hayan pactado con sus empleadores el pago de la «remuneración integral anual», en aplicación del artículo 8º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97). Genera derecho a CTS los días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Por excepción, también son computables: a. Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta días al año. Se computan en cada período anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. b. Los días de descanso pre y postnatal. c. Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador. d. Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. e. Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido.

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4. Depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios A partir del año 1991, la CTS se paga mediante el sistema de depósito en las entidades del Sistema Financiero Nacional. A partir de esa época, ha habido tres sistemas de depósitos: 4.1. La CTS acumulada al 31 de diciembre del año 1990: Esta CTS se debió depositar año a año, dentro de los primeros seis meses de cada año (de 1991 en adelante), en un plazo máximo de diez años. Plazo que venció el 13 de marzo del año 2001. 4.2. La CTS generada del 1 de enero de 1991 al 31 de octubre del año 2000 y la CTS que se genera desde noviembre de 2004: Esta CTS debió trasladarse semestralmente, en mayo y noviembre de cada año, a la entidad depositaria. 4.3. La CTS que se generó entre el 1 de noviembre del año 2000 y el 31 de octubre del año 2004:: Esta CTS se debía depositar en la entidad financiera en forma mensual.

último día es inhábil. a. Trabajador con menos de un mes de servicios Si el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, no cumple el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, la CTS de esa fracción de mes se calculará y pagará conjuntamente con la que corresponda al siguiente período. b. Contratos de trabajo a plazo fijo Tratándose de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo), el pago de la CTS será efectuado directamente por el empleador al vencimiento de cada contrato, con carácter cancelatorio, salvo que la duración del contrato original con o sin prórrogas sea mayor a seis meses, en cuyo caso no procederá el pago directo de la compensación, debiéndose efectuar los depósitos de acuerdo al régimen general.

Los empleadores depositarán en los meses de mayo y noviembre de cada año tantos dozavos de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre, respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos.

5.1.Depositario a. Instituciones depositarias Las empresas del sistema financiero donde puede efectuarse el depósito son las Bancarias, Financieras, Cooperativas de Ahorro y Crédito, Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, y Cajas Rurales de Ahorro y Crédito. b. Cambio de depositario El trabajador puede disponer libremente y en cualquier momento el traslado del monto acumulado de su CTS e intereses de uno a otro depositario, notificando tal decisión a su empleador. Éste, en el plazo de ocho días hábiles, cursará al depositario las instrucciones correspondientes, el que deberá efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro de los quince días hábiles de notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo establecido será especialmente sancionado por la Superintendencia de Banca y Seguros. En caso de traslado del depósito de uno a otro depositario, el primero deberá informar al segundo, bajo responsabilidad, sobre los depósitos y retiros efectuados, así como las retenciones judiciales por alimentos, o cualquier otra afectación que conforme a la Ley de CTS pudiera existir.

Los depósitos que efectúe el empleador deberán realizarse dentro de los primeros quince días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año, si el

5.2. CTS de Servidores del Estado En las entidades del Gobierno Central y organismos cuyo personal

5. Depósitos Semestrales El trabajador que ingrese a prestar servicios deberá comunicar a su empleador, por escrito y bajo cargo, hasta el 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, el nombre del depositario, que ha elegido, el tipo de cuenta y moneda en que deberá efectuarse el depósito. Si el trabajador no cumple con esta obligación el empleador hará el depósito en cualquiera de las instituciones permitidas por la ley, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el período más largo permitido. La CTS se deposita semestralmente, con efecto cancelatorio, en la institución elegida por el trabajador. Se devenga desde el primer mes de servicios; cumplido este requisito, toda fracción de mes se computa por treintavos. Efectuado el depósito queda cumplida y pagada la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deben efectuarse en caso de depósitos insuficientes o que resultaren diminutos.

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Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública se encuentra sujeto al régimen laboral de la Ley Nº 4916 (salvo las empresas y organismos señalados en la Ley Nº 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado), no es posible que los trabajadores elijan el depositario de su CTS, pues el empleador es el depositario obligatorio de dichos fondos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1º del D. Ley Nº 25807 (31.10.92). En ese aspecto no es de aplicación el TUO LCTS D.S. Nº 001-97-TR (01.03.97), pero sí en lo demás. 5.3. Depósito a. Liquidación El empleador debe entregar al trabajador, bajo cargo, dentro de los cinco días hábiles, de efectuado el depósito, una liquidación debidamente firmada que contenga cuando menos la siguiente información: • Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el depósito; • Nombre o razón social del empleador y su domicilio; • Nombre completo del trabajador; • Información detallada de la remuneración computable; • Período de servicios que se cancela; y • Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación. b. Constancia del depósito El depositario, a su vez, a través del empleador entregará a los trabajadores el documento que acredite la titularidad del depósito. Asimismo, deberá informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo saldo, indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de efectuado éste. c. Observaciones al depósito Si el trabajador no encontrare conforme la liquidación efectuada por el empleador, podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Si éste no lo encontrase conforme podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo. 5.4. Incumplimiento Cuando el empleador deba efectuar

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directamente el pago de la CTS o no cumpla con realizar los depósitos que le corresponda, quedará automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente, y en su caso, a asumir la diferencia de cambio, si éste hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda incurrir y de la multa administrativa correspondiente.

6. CTS de los Servidores sujetos a la Carrera Administrativa

5.5. Depósitos diminutos Si se hubieran efectuado pagos diminutos, es de cargo del empleador efectuar el reintegro correspondiente, con los intereses y diferencia de cambio, de ser el caso.

En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio.

5.6. Depósito en exceso Los montos que se hubieren depositado en exceso se imputarán al siguiente depósito, no constituyendo precedente para los que se efectúen en el futuro, salvo convenio o decisión unilateral del empleador que expresamente los incluyan en la remuneración computable. Los intereses de los depósitos realizados en exceso corresponden al empleador y podrán ser imputados al siguiente o siguientes depósitos hasta agotarse. 5.7. Depósito de reintegros Todo incremento de remuneraciones que importe el abono de algún reintegro por CTS, deberá depositarse sin intereses, dentro de los quince días naturales posteriores a la fecha de publicación de la disposición gubernamental, de la firma del convenio colectivo o de la notificación del laudo arbitral o de la fecha en que se hizo efectiva la decisión unilateral del empleador o cualquier forma de conclusión de la negociación colectiva, según corresponda. Conclusión: Los depósitos semestrales deben efectuarlos todos los empleadores del Estado, cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con excepción, únicamente, de las entidades que conforman el Gobierno Central y los organismos cuyo personal se encuentra sujeto al régimen laboral de la Ley Nº 4916. Los trabajadores de las empresas y organismos señalados en la Ley Nº 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, si tienen derecho al depósito semestral. Los trabajadores de los Gobiernos Locales (obreros), Regionales, Poder Judicial, etc. sí tienen derecho a que se les deposite la CTS semestralmente.

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La Compensación por Tiempo de Servicios se otorga al Personal Nombrado al Momento del Cese por el Importe del 50% de su Remuneración Principal para los Servidores con Menos de 20 Años de Servicios o de una Remuneración Principal para los Servidores con 20 o más años de servicios por cada año completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios.

7. Pago de la Gratificación por Fiestas Patrias 7.1.Introducción Con ocasión de la Fiestas Patrias, los trabajadores, del Sector Público, percibirán el aguinaldo respectivo. El Aguinaldo de Fiestas Patrias es de carácter legal, y está regulada por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y anualmente, se fija su monto por la Ley de Presupuesto. En el presente informe, y ante la proximidad de la Fiestas Patrias, abordamos el tema del pago del aguinaldo de Fiestas Patrias en el Sector Público, 7.2. La Ley de Presupuesto 2010 El 8 de diciembre de 2009, se publicó la Ley Nº 29465, a través de la cual se aprobó el Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2010. El artículo 7º de la Ley de Presupuesto, como se viene haciendo desde hace algunos años, fijó el monto de los aguinaldos para el año 2010. Así, el artículo 7º de la Ley de Presupuesto establece que los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el régimen del D. Leg. Nº 276, obreros permanentes y eventuales del Sector Público, el personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú y los pensionistas a cargo del Estado, comprendidos en los regímenes de la Ley Nº 15117, Decretos Leyes Núms. 19846 y 20530, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM, publicado el 12 de abril de 1988, y la Ley Nº 28091, percibirán en el año fiscal 2010 Aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, los cuales se incluyen en la planilla de pagos correspondiente a los meses de julio y diciembre, respectivamente, ascendiendo cada uno hasta la suma de trescientos y 00/100 nuevos soles (S/. 300,00).

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Informes Especiales Los trabajadores de las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, que como sabemos, tienen derecho a percibir las gratificaciones por Fiestas Patrias y por Navidad, en un monto equivalente a una remuneración mensual, continuarán percibiéndolo de esa manera en el año fiscal 2010.

7.3. Servidores Beneficiados Les corresponde a: - Los funcionarios y servidores sujetos al régimen laboral del Sector Público, nombrados y contratados. - Los obreros permanentes y eventuales de los Pliegos que conforman el Presupuesto del Sector Público. - Personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. - Docentes del Magisterio Nacional Para el Magisterio Nacional el Aguinaldo por Fiestas Patrias se calculará de acuerdo a lo previsto en la Ley Nº 24029, modificada por la Ley Nº 25212, correspondiendo a los docentes con jornada laboral completa un monto no menor a S/. 300.00. El aguinaldo es proporcional para aquellos docentes que no cumplan con la jornada laboral completa. - Trabajadores que presten servicios personales en los proyectos de ejecución presupuestaria directa a cargo del Estado. - Trabajadores de los Gobiernos Locales, quienes se regirán de acuerdo a lo señalado en la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. - Pensionistas de los Regímenes de la Ley N° 15117, Decretos Leyes Nos 19846 (Régimen Militar Policial) y 20530, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM (funcionarios y servidores públicos, alcaldes y regidores víctimas de accidentes, actos de terrorismo o narcotráfico ocurridos en acción o en comisión de servicios) y Decreto Legislativo Nº 894. - Internos de Medicina Humana y Odontología - Los pensionistas de la Caja de Pensiones Militar - Policial creada por Decreto Ley Nº 21021. - El personal cuyas pensiones son otorgadas por los Organismos que financian sus planillas con recursos distintos a la Fuente de Financiamiento Recursos Ordinarios.

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7.4. Personal Excluido No perciben los aguinaldos los servidores o trabajadores de las reparticiones sujetas al régimen laboral de la actividad privada que por dispositivo legal o negociación colectiva, perciben montos por concepto de aguinaldo con igual o diferente denominación. Ello, porque a estos servidores les corresponde el beneficio de la gratificación que se otorga en el régimen laboral del Sector Privado. Tampoco tienen derecho al aguinaldo, el personal con contratos por servicios no personales o locación de servicios. 7.5. Incompatibilidades La percepción de los aguinaldos es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, otorga la entidad pública donde labora el funcionario, servidor u obrero, independientemente de la fecha de su percepción dentro del ejercicio fiscal. 7.6. Requisitos Tienen derecho a percibir los aguinaldos los servidores y funcionarios que reúnan las siguientes condiciones: - Estar laborando al 30 de junio, según sea el caso, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones (por capacitación oficializada, por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos, por citación policial, militar o policial, por función edil) o percibiendo los subsidios de la Seguridad Social en Salud (enfermedad, accidente o maternidad). - Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres meses al 30 de junio, según sea el caso. Si no contara con el tiempo referido de tres meses, éste se abonará en forma proporcional a los meses laborados (se entiende a razón de tantos tercios como mes tenga el servidor al 30 de junio). 7.7. Restricciones Los funcionarios, servidores o pensionistas de la Administración Pública que perciban dos sueldos, dos pensiones o un sueldo y una pensión del Estado, reciben los aguinaldos en la repartición pública que abona los incrementos por costo de vida. El personal cuyas pensiones son reguladas por la Caja de Pensiones Militar -Policial creada por Decreto Ley Nº 21021, así como los Organis-

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mos que financian sus planillas con recursos distintos a la Fuente Recursos Ordinarios asignarán el beneficio del aguinaldo, en función de la disponibilidad de los recursos que administran. 7.8. Tributos que gravan remuneraciones Los conceptos de aguinaldo y gratificaciones que se otorguen, se encuentran sujetos a los descuentos por Cargas Sociales y tributos que la normatividad señala. Asimismo, el aguinaldo no constituye base de cálculo para el reajuste de cualquier tipo de remuneración, bonificación, beneficio o pensión. 7.9. Tratamiento Tributario del Aguinaldo La Ley Nº 29351 (01.05.09), Ley que reduce los costos laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, establece: a. Que las gratificaciones o aguinaldos de Fiestas Patrias y de Navidad de los años 2009 y 2010 están inafectas a toda aportación, contribución o descuento de cualquier índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. b. Por tanto, no están sujetos a los descuentos a EsSalud, Sistema Nacional de Pensiones, Sistema Privado de Pensiones (AFP) o cualquier otro fondo pensionario o previsional. c. Sí están afectas al Impuesto a la Renta, descuentos por alimentos y similares, así como los autorizados por el propio trabajador. d. El monto del 9% que debía pagar el empleador a EsSalud por el aporte al Seguro Social de Salud por los aguinaldos, se deben otorgar a los trabajadores, como “bonificación extraordinaria”, la misma que tiene el carácter de temporal, no es remuneración (por tanto no está afecto a ningún aporte o contribución, excepto al Impuesto a la Renta, ni es base de cálculo de beneficios sociales) ni pensionable. e. Los conceptos gratificación y bonificación extraordinaria no están sujetos a descuentos de EsSalud ni fondo de pensiones. f. A partir de 2011, los aguinaldos volverán a estar afectos, no habrá Bonificación Extraordinaria, salvo que se prorrogue la vigencia de la Ley Nº 29351.

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El Período de Prueba y sus Efectos en las Relaciones Laborales Ficha Técnica Autor : Dr. Enrique Guerrero González* Título : El Período de Prueba y sus Efectos en las Relaciones Laborales Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 21 - Julio 2010

Sumario 1. 2. 3.

Introducción Marco Normativo Marco Jurisprudencial

1. Introducción El servicio público constituye hoy en día uno de los pilares del desarrollo de un Estado. En efecto, debido a que éste tiene el deber primordial de prestar y satisfacer las necesidades de la nación, es en el servidor público en quien recae la importancia de ejercer y cumplir los sagrados deberes del Estado para con la sociedad. Toda potestad administrativa debe ser ejercida necesariamente por el material humano, de ahí que la estructura administrativa del Sector Público se encuentra conformada tanto por las potestades o facultades que la Constitución Política establece como estructura de todo Estado de derecho, así como por ese elemento subjetivo, constituido por el cargo ejercido por cada funcionario público dentro de dicha estructura, según la jerarquía (teoría orgánica de la Administración Pública). Si bien el servicio público se encuentra regulado por el derecho administrativo en la medida que es a través de dicha disciplina jurídica que se podrá regular la relación o el vínculo que nace entre el servidor público y el Estado, resulta necesario también conocer y aplicar determinadas instituciones propias del derecho del trabajo, ello debido a la relación existente entre el derecho administrativo y el derecho laboral, partiendo claro está del enfoque constitucional en la medida que es esta norma suprema la que establece y consagra las potestades de la Administración Pública en armonía con el respeto de los derechos fundamentales del servidor público. Es decir, será el derecho quien establezca el parámetro o límite a toda potestad administrativa del Estado. La Constitución Política establece la jerarquía de los cargos en la Administración Pública, la misma que se basa en el carác* Abogado – UIGV. Maestría en Derecho – Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – UNMSM. Catedrático – Facultad de Derecho – UCV Lima.

ter vertical de los cargos habidos en ella, que no es otra cosa que la posición que ocupa el funcionario público dentro de la propia organización administrativa del Estado. Ahora bien, la Carta Fundamental establece que la más alta jerarquía la ejerce el Presidente de la República, siguiendo a continuación los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. El Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece que solamente la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el Diario Oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Uno de los aspectos importantes de la función pública lo constituye precisamente la carrera administrativa, entendida como el conjunto de principios, derechos y también obligaciones que se generan del vínculo habido entre los servidores y funcionarios públicos con el Estado. De acuerdo a la Carta Fundamental, si bien la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, ésta señala expresamente quiénes no se encuentran comprendidos en ella. Considerando que la propia Carta Fundamental establece expresamente o, para ser más exactos, excluye de la carrera administrativa a los funcionarios que ejerzan cargos políticos o de confianza; toda norma deberá observar y cumplir la prohibición constitucional debido a la supremacía constitucional sobre las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico del Estado. Debemos entender por cargos políticos a aquellos que provengan del voto popular, es decir, aquellos cuyo ingreso al servicio

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público se debe como consecuencia de un proceso electoral en el cual ha sido elegido el funcionario público. Por otro lado, debemos entender como cargos de confianza a aquellos cargos ejercidos por funcionarios públicos una vez que han sido designados. La designación es una figura propia del derecho administrativo que consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este último caso, se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento del servidor. La norma prohíbe además que cualquier funcionario o servidor público tenga más de un cargo remunerado del Estado. Si bien la norma hace mención expresa a la “remuneración” entendida como el pago a cargo del empleador por los servicios real y efectivamente prestados por su trabajador, no debemos limitar el precepto constitucional única y exclusivamente a dicho concepto, de manera que dicho precepto, en salvaguarda de los intereses públicos, deberá entenderse como cualquier ingreso proveniente del Estado, salvo uno más por función docente. La Carta Fundamental establece que no se encuentran comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, toda vez que dicho personal, al prestar servicios en empresas del Estado y, que éstas se regulan por la normatividad empresarial privada, dicho personal deberá estar sujeto en consecuencia al régimen laboral de la actividad privada. Finalmente, a fin de salvaguardar intereses públicos así como el principio de la legalidad presupuestaria, se establece la obligatoriedad de publicar periódicamente en el Diario Oficial los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

2. Marco Normativo 2.1. El período de prueba en las relaciones laborales privadas aplicable a las entidades públicas cuyo ROF se somete a dicha normatividad En el ámbito de las relaciones laborales privadas, el período de prueba se encuentra regulado por el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, norma que prescribe lo siguiente:

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Artículo 10º.- El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

Conforme señala De la Cueva, “se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador pruebe su aptitud”1. Alonso García utiliza el concepto de contrato de prueba. Así, el jurista español conceptúa al contrato de prueba al “acuerdo de voluntades de trabajador y empresario en virtud del cual aquel y éste convienen durante un cierto período de tiempo, legal o voluntariamente fijado, la prestación de servicios del segundo por cuenta del primero a cambio de una remuneración, y a los efectos de la posible posterior formalización de un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto en cuestión”2. Sin embargo, el autor citado duda asimismo de su aceptación para aquellos casos en los cuales “el Período de Prueba se impone a las partes de un posible contrato de trabajo, conceptuándose la prestación de servicios como hecha con significación provisional en tanto dura el período en cuestión”3. La diferencia entre ambos conceptos radica en que en el primer concepto hablamos de un período de prueba que forma parte del contrato de trabajo mientras que, para el segundo caso, nos encontramos ante a un contrato previo a la celebración del contrato definitivo, lo que nos llevaría a la conclusión que estaríamos frente a la figura de un contrato preparatorio al contrato de trabajo. Tampoco debemos confundir el período de prueba con el contrato de aprendizaje. En efecto, este último tiene por objeto que el aprendiz preste sus servicios a una empresa, por tiempo determinado, a cambio de que ésta le proporcione los medios para adquirir formación profesional sistemática e integral de la ocupación para cuyo desempeño ha sido contratado y le abone la asignación mensual convenida. 1 DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I. Sétima Edición. Editorial Porrua S.A. México, 1963. 2 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. 5ª. Edición. Editorial Ariel. Barcelona – España, 1975. 3 ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit.

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La Ley prescribe como regla general que el período de prueba es de tres meses. Hubiera sido conveniente que la Ley faculte a las partes a pactar por escrito dicho período como sucede en la legislación española, de manera que puedan incluso pactar un plazo menor al establecido por la Ley o incluso exonerar al trabajador del período de prueba, ya sea a través del contrato de trabajo o por convenio colectivo de trabajo. No obstante ello, la norma no prohíbe de manera expresa que las partes puedan establecer un plazo inferior al previsto por la ley; sin embargo, creemos que su no regulación expresa no faculta a las partes del contrato de trabajo a fijar un plazo menor en la medida que la ley también obedece a intereses públicos, por lo que podríamos entender que existe un plazo razonable para su observancia y cumplimiento durante el cual las partes pueden extinguir el contrato de trabajo. El único supuesto permitido por la Ley es el referido al incremento de dicho período cuando se requiera de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Sin embargo, tanto la Ley como su Reglamento no establecen los supuestos que permitan justificar su prolongación, siendo en consecuencia un riesgo en la medida que podría ser mal utilizada esta figura a fin de incrementar innecesaria y/o abusivamente el período de prueba. Por su parte, el Reglamento permite la acumulación de los períodos laborados en cada oportunidad hasta completar el período de prueba en aquellos casos de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador. Para el primer caso resulta comprensible toda vez que durante la suspensión del contrato de trabajo el trabajador no ha prestado servicios para la entidad empleadora; sin embargo, para el segundo supuesto normativo consideramos innecesario toda vez que, si bien es cierto que nos encontramos frente a un caso en el cual el contrato de trabajo se ha extinguido no habiendo sido superado el período de prueba, también lo es que el empleador nuevamente ha decidido contratar los servicios del trabajador cesado en atención a sus cualidades profesionales, de manera que sería innecesario someterlo nuevamente a un período de prueba, a no ser que el servicio a prestar haya variado sustancialmente en atención al avance de las nuevas técnicas y/o tecnologías. Asimismo, el Reglamento prescribe que no corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) años de

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producido el cese. En este caso, resulta apropiada el Reglamento habida cuenta que si bien se ha producido el reingreso del trabajador, éste ha sido para realizar labores distintas y/o por haber transcurrido un tiempo razonable –tres años– que podría ocasionar dificultad en el trabajador para el desarrollo de las labores a contratar. Respecto al exceso del período de prueba, el Reglamento establece que si se pactara períodos superiores a los seis meses o el año para el caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente, aquellos no surtirán efecto legal alguno. Al respecto, creemos que el legislador debió haber establecido de manera expresa las consecuencias y/o sanciones que implique la simulación de un período mayor al establecido por la Ley, limitándose a establecer que dicho pacto “no surtirá efecto legal alguno” y, en segundo lugar, solamente se ha hecho mención a los trabajadores calificados o de confianza; en tal sentido nos formulamos la siguiente interrogante: ¿Qué pasa si se pacta un período superior a los tres meses para el caso de trabajador no calificado o de confianza?, es decir, ¿sí surtiría efecto legal el exceso pactado? No obstante que el legislador omitió pronunciarse respecto a este caso en particular, consideramos que sería de aplicación el supuesto fáctico previsto en el inciso d) del artículo 77º de la Ley, esto es, la desnaturalización del contrato de trabajo cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude. 2.2. El período de prueba en las relaciones laborales del Sector Público reguladas por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público – Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM En el ámbito del Sector Público, su normatividad laboral no prevé la inclusión del período de prueba en el respectivo contrato de trabajo. Sobre el particular, la situación es distinta a la prevista para el régimen laboral de la actividad privada toda vez que el acceso al puesto de trabajo depende de la facultad de organización y selección del personal que recae en el empleador, titular de los medios de producción; de esta manera, no existe intereses públicos que deban ser salvaguardados toda vez que solamente se encuentra de por medio el interés particular del empleador en seleccionar al personal que considere apto para un determinado puesto de trabajo. Sin embargo, en el ámbito del Sector Público la situación es distinta toda vez que

Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública para tal efecto, debemos considerar que no se encuentra de por medio el interés particular del empleador en seleccionar al personal que considere apto para un puesto de trabajo. Por el contrario, en el ámbito del sector público la propia naturaleza del Servicio Público exige que para su prestación las autoridades administrativas seleccionen al personal idóneo previo concurso público de méritos. En efecto, en la medida que para la correcta prestación de los servicios públicos se debe utilizar los bienes y servicios del Estado, es una garantía para la colectividad en general que la prestación de servicios sea efectivizada por el personal idóneo, el cual resultará de una rigurosa selección a través del respectivo concurso público de méritos. Esto en buena cuenta permite la institucionalidad de la meritocracia estatal, esto es, que a la carrera administrativa se acceda por méritos propios y no por situaciones ajenas a éste como la filiación al partido político en el poder o por recomendaciones efectuadas por algún funcionario o servidor público. Ahora bien, de acuerdo con la Ley de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público – Decreto Legislativo Nº 276, las formas de acceder a un puesto público son: - A través del contrato de trabajo. - A través del nombramiento. Para el primer caso, se podrá celebrar un contrato de trabajo cuando el servicio a prestar por parte del personal contratado tenga una naturaleza temporal o indeterminada. Sin embargo, para este último caso, el artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 276 prescribe que la contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contrato para todos sus efectos. A fin de evitar malas interpretaciones, la Ley dispone que este artículo no será aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal. Sobre el particular, el artículo 28º del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, siguiendo lo prescrito por el artículo 13º del Decreto Legislativo antedicho, prescribe que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente

mediante concurso. El Reglamento establece que la incorporación a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial del grupo ocupacional al cual postuló. Es nulo todo acto administrativo que contravenga la presente disposición. Respecto a la realización de los concursos públicos de méritos, el artículo 29º del Reglamento establece que el concurso de ingreso a la Administración Pública se efectuará en cada entidad hasta dos (2) veces al año; sin embargo, las normas presupuestarias vigentes no permiten la realización de concursos públicos de méritos, salvo para determinados sectores como Educación, Salud, entre otros. Ahora bien, el concurso de ingreso a la Administración Pública comprende las fases de convocatoria y selección de personal. La fase de convocatoria comprende: -

El requerimiento de personal formulado por los órganos correspondientes, con la respectiva conformidad presupuestal; - La publicación del aviso de convocatoria; - La divulgación de las bases del concurso; - La verificación documentaria; y - La inscripción del postulante. Por otro lado, la fase de selección comprende: -

La calificación curricular; La prueba de aptitud y/o conocimiento; - La entrevista personal; - La publicación del cuadro de méritos; y - El nombramiento o contratación correspondiente. A fin de garantizar la buena salud y el positivo comportamiento del personal contratado o nombrado, el Reglamento prescribe que la constatación de la buena salud y adecuada conducta de los postulantes que resulten ganadores del concurso de ingreso será de responsabilidad de la respectiva Oficina de Personal o la que haga sus veces, como el caso de las oficinas o gerencias de recursos humanos. Para concursar sólo presentarán declaración jurada sobre estos aspectos. En caso de probarse la falsedad de la Declaración Jurada, se impondrá las respectivas sanciones previstas por la Ley Marco del Empleo Público y de acuerdo a las garantías previstas por la Ley del Procedimiento Administrativo General. El ganador del concurso de ingreso es incorporado a la Administración Pública, mediante resolución de nombramiento o

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contrato, en la que además se expresa el respectivo puesto de trabajo. Finalmente, el Reglamento prescribe en su artículo 34º que la estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento, no existiendo período de prueba. Recordemos que el derecho al trabajo como derecho fundamental constituye una garantía de todo trabajador no sólo para el ingreso a un determinado puesto de trabajo sin discriminación alguna, sino, además, garantiza al servidor público que no podrá ser sujeto u objeto de despido arbitrario alguno, salvo causa justa y siempre que medie la apertura del correspondiente procedimiento administrativo. En este orden, al servidor público, ya sea nombrado o contratado, le alcanza la protección frente a la arbitrariedad prevista por el artículo 27º de la Constitución, la cual si bien establece que será el legislador quien establezca a través de la ley una adecuada protección contra el despido arbitrario, dicha protección mínima debe contemplar la proscripción de la arbitrariedad. Visto así, el servidor público alcanzará estabilidad una vez efectuado el nombramiento y el servidor contratado al superar el año de servicios. El artículo 34º contenido en el presente capítulo elimina el período de prueba atendiendo a que si el servidor contratado o nombrado ha superado y aprobado las etapas del respectivo concurso público, habrá, en consecuencia, acreditado cumplir con el perfil requerido para el cargo al cual se postuló. Ahora bien, cuando la Ley Nº 24041 prohíbe el despido cuando el servidor contratado ha superado el período del año ininterrumpido de servicios, sus efectos se asimilan al del período de prueba, toda vez que durante los primeros doce meses, indirectamente el legislador está permitiendo que el servidor contratado pueda ser despedido sin justa causa; sin embargo, la norma resulta necesaria a fin de evitar el abuso en que se puede incurrir al despedir sin justa causa al personal que no ha superado los tres años exigidos para alcanzar el derecho a ser incorporado a la carrera administrativa. En este orden, el personal contratado no gozaría de la estabilidad laboral sino después de haber cumplido el año ininterrumpido de servicios conforme a lo prescrito por la Ley Nº 24041, la cual prescribe en sus artículos 1º y 2º lo siguiente: Artículo 1º.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15º de la misma ley.

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Informes Especiales

Artículo 2º.- No están comprendidos en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar: 1. Trabajos para obra determinada. 2. Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada. 3. Labores eventuales o accidentales de corta duración. 4. Funciones políticas o de confianza.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1815-2004-AA/TC ha establecido como criterio jurisprudencial lo siguiente: “En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que, para ser aplicable el beneficio de la Ley 24041, necesariamente debe constatarse el cumplimiento de dos requisitos: a) haber realizado labores de naturaleza permanente; b) tener más de un año ininterrumpido de labores anteriores a la fecha del supuesto cese”.

A fin de garantizar la idoneidad en el servicio público, el artículo 35º del Reglamento prescribe que las entidades públicas están obligadas a brindar capacitación inicial a los recién ingresados a la Administración Pública, sobre los fines y objetivos de la entidad, derechos y obligaciones y las funciones a desempeñar. La referida inducción constituye requisito básico para el inicio de la función pública.

3. Marco Jurisprudencial EXP. Nº 1815-2004-AA/TC MOQUEGUA OLIVIA MARLENI ZEBALLOS ZEBALLOS 1. “El objeto de la presente acción es que se reponga a la demandante en las labores que venía desempeñando, dado que al haber trabajado en el cargo de secretaria (técnico administrativo) de manera ininterrumpida, por más de 6 años le es aplicable el beneficio de la Ley N.° 24041. 2. La excepción de caducidad debe desestimarse, pues del informe de asistencia y permanencia (f. 111) se advierte que la demandante laboró hasta el mes de junio del 2003 por lo que el plazo de caducidad debe contabilizarse desde esa fecha y no desde la emisión de Memorándum Circular N° 400-2002DRSM-RED-MOQ, conforme lo alega la emplazada. 3. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que,

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para ser aplicable el beneficio de la Ley 24041, necesariamente debe constatarse el cumplimiento de dos requisitos: a) haber realizado labores de naturaleza permanente; b) tener más de un año ininterrumpido de labores anteriores a la fecha del supuesto cese. 4. Se advierte de autos que la recurrente realizó labores ininterrumpidas de naturaleza permanente, acreditados con los partes de asistencias y permanencia (fojas 7-111), y con los recibos por honorarios (fojas 223-343). En tal sentido, en aplicación del principio de primacía de la realidad, este Tribunal considera que la actora trabajó en condiciones de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral, rechazándose, de este modo, la alegación por parte de la emplazada a la naturaleza eventual de las mismas. 5. En consecuencia, a la fecha de su cese, la demandante estaba amparada por el artículo 1° de la Ley N° 24041, por lo que sólo podía ser despedida por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276; razón por la cual, la demanda debe ser estimada”.

tablece que quienes desempeñan un cargo de confianza en la Administración Pública, no están comprendidos en la carrera administrativa; de lo que se infiere que ese “status” especial permite que el servidor público de confianza pueda ser removido del cargo según el criterio discrecional del designante y en atención a los fines del servicio para el que se es requerido; en consecuencia, no habiéndose acreditado la vulneración del derecho invocado, carece de sustento la demanda”.

EXP. Nº 3508-2004-AA/TC HUANCAVELICA LEONCIO BOZA LAURENTE “No bien se repara que la interrupción de la relación se levantó 15 días después, y se renovó la prestación de los servicios que brindaba el actor a la emplazada, inmediatamente salta a la vista que tal interrupción sólo era un formulismo del que se valió la emplazada con el objeto de impedir que el actor ingrese al ámbito de protección que dispensa la Ley”.

EXP. Nº 03589-2005-PA/TC EXP. Nº 3938-2009-PA/TC LIMA FLOR GLADYS CALDERÓN SÁENZ “El artículo 10º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, prescribe que el período de prueba es un requisito indispensable para la protección contra el despido arbitrario en el derecho laboral privado: Artículo 10º.- El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. (…)” (negrita agregado) Ahora bien, es necesario que transcurran como mínimo un período de tres meses a fin de que el trabajador se encuentre en el ámbito de protección contra el despido arbitrario, criterio que ya ha sido reseñado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, siendo la STC Nº 1057-2002-PA/TC, la que definió al período de prueba como “el lapso durante el cual el empleador evalúa el desempeño del trabajador en un determinado puesto de trabajo; su duración es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario”. (FJ Nº 02)

EXP. Nº 4147-2004-AA/TC JUNÍN NICÉFORO SEBASTIÁN ROJAS CÓRDOVA “El artículo 40° de la Constitución es-

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LORETO PERBIS SALDAÑA RIVADENEIRA “Con relación al principio de primacía de la realidad que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N° 1944-2002-AA/TC). Con el acta de inspección especial, el contrato de locación de servicio, su addendum y con los infomes obrantes, se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de apoyo; por lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingresó en la empresa demandada, siempre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma subordinada, ya que se acredita que el recurrente recibió órdenes directas de su jefe inmediato y estuvo sujeto a un horario de trabajo. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos”.