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El Depósito de la CTS de los Trabajadores del Estado en el Régimen de la Actividad Privada Ficha Técnica Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano* Título : El Depósito de la CTS de los Trabajadores del Estado en el Régimen de la Actividad Privada Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 32 - Junio 2011

Sumario 1. 2. 3. 4. 5.

Introducción Las Entidades del Sector Público CTS de los Servidores Sujetos a la Carrera Administrativa La Compensación por Tiempo de Servicios en el Régimen Laboral Privado La CTS de Servidores del Estado Sujetos al Régimen Laboral Privado

1. Introducción Los trabajadores del Estado pertenecen a dos regímenes laborales, al régimen del Sector Privado y al del Sector Público. En ambos regímenes tienen derecho a la CTS. En el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral del Sector Público, la Compensación por Tiempo de Servicios se otorga al personal nombrado al momento del cese. En el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, la CTS equivale a un dozavo de lo que ganan en el año, la misma que se deposita semestralmente. En el presente informe abordamos el tema de la CTS de los trabajadores del Estado, tanto de los sujetos al régimen laboral del Sector Público o Carrera Administrativa, como de los sujetos al régimen laboral de la actividad privada. * Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - España.

2. Las Entidades del Sector Público De acuerdo con los artículos 39º y 40º de la Constitución, referidos a los Funcionarios y trabajadores públicos, como a la Carrera Administrativa, el término “servidor” o “funcionario” del Sector Público, involucra a: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.

Y con relación a los servidores comprendidos en la carrera administrativa, si tomamos en consideración lo que señala el artículo 40º de la Constitución, que a la letra dice: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.” Así, podemos concluir que el término “servidor” o “funcionario público” incluye al Presidente, los ministros, parlamentarios, alcaldes, presidentes regionales, miembros del Poder Judicial, de las Fuerzas Armadas, Magisterio, etc., no incluyendo, únicamente, a los que laboran para las empresas del Estado.

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Por su parte, la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo I, referido a su ámbito de aplicación, señala lo siguiente: “La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

Asimismo, si hacemos una revisión de la Constitución, de la Ley de Procedimiento Administrativo General, como de otros cuerpos normativos, vemos cómo se hace un deslinde entre el Gobierno Central, respecto de los Gobiernos Regionales y Locales. Esta distinción, entre Sector Público y Gobierno Central es importante, a los fines del presente informe.

3. CTS de los Servidores Sujetos a la Carrera Administrativa La Compensación por Tiempo de Servicios se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del

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50% de su remuneración principal para los servidores con menos de 20 años de servicios o de una remuneración principal para los servidores con 20 o más años de servicios por cada año completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios. En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio.

4. La Compensación por Tiempo de Servicios en el Régimen Laboral Privado 4.1. Características de la CTS La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Se encuentran igualmente comprendidos, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración; la determinación de la remuneración computable se efectuará atendiendo dicho régimen especial. No están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios: • Los trabajadores que no cumplen con el requisito mínimo diario de cuatro horas de labor, en promedio. • Los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. No se considera tarifas las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. • Los trabajadores que hayan laborado menos de un mes. • Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de Compensación por tiempo de Servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, quienes continúan regidos por sus propias normas. • Los trabajadores que hayan pactado con sus empleadores el pago de la «remuneración integral anual», en aplicación del artículo 8º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97).

Genera derecho a CTS los días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Por excepción, también son computables:

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a. Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta días al año. Se computan en cada período anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. b. Los días de descanso pre y postnatal. c. Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador. d. Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. e. Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido. 4.2. Depósitos de la CTS A partir del año 1991, la CTS se paga mediante el sistema de depósitos en las entidades del Sistema Financiero Nacional. A partir de esa época, ha habido tres sistemas de depósitos: a. La CTS acumulada al 31 de diciembre del año 1990: Esta CTS se debió depositar año a año, dentro de los primeros seis meses de cada año (de 1991 en adelante), en un plazo máximo de diez años. Plazo que venció el 13 de marzo del año 2001. b. La CTS generada del 1 de enero de 1991 al 31 de octubre del año 2000 y la CTS que se genera desde noviembre de 2004: Esta CTS se deposita semestralmente, en mayo y noviembre de cada año, a la entidad depositaria. c. La CTS que se generó entre el 1 de noviembre del año 2000 y el 31 de octubre del año 2004: Esta CTS se debía depositar en la entidad financiera en forma mensual. 4.3. Depósitos semestrales El trabajador que ingrese a prestar servicios deberá comunicar a su empleador, por escrito y bajo cargo, hasta el 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, el nombre del depositario, que ha elegido, el tipo de cuenta y moneda en que deberá efectuarse el depósito. Si el trabajador no cumple con esta obligación el empleador hará el depósito en cualquiera de las instituciones permitidas por la ley, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el período más largo permitido. La CTS se deposita semestralmente, con efecto cancelatorio, en la institución elegida por el trabajador. Se devenga desde el primer mes de servicios; cumplido este requisito, toda fracción de mes se computa por treintavos.

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Efectuado el depósito queda cumplida y pagada la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deben efectuarse en caso de depósitos insuficientes o que resultaren diminutos. Los empleadores depositarán en los meses de mayo y noviembre de cada año tantos dozavos de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre, respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La fracción de mes se depositará por treintavos. Los depósitos que efectúe el empleador deberán realizarse dentro de los primeros quince días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año, si el último día es inhábil. a. Trabajador con menos de un mes de servicios Si el trabajador al 30 de abril o 31 de octubre, según su fecha de ingreso, no cumple el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, la CTS de esa fracción de mes se calculará y pagará conjuntamente con la que corresponda al siguiente período. b. Contratos de trabajo a plazo fijo Tratándose de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo), el pago de la CTS será efectuado directamente por el empleador al vencimiento de cada contrato, con carácter cancelatorio, salvo que la duración del contrato original con o sin prórrogas sea mayor a seis meses, en cuyo caso no procederá el pago directo de la compensación, debiéndose efectuar los depósitos de acuerdo al régimen general. 4.4. Depositarios de la CTS a. Instituciones depositarias Las empresas del sistema financiero donde puede efectuarse el depósito son las Bancarias, Financieras, Cooperativas de Ahorro y Crédito, Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, y Cajas Rurales de Ahorro y Crédito. b. Cambio de depositario El trabajador puede disponer libremente y en cualquier momento el traslado del monto acumulado de su CTS e intereses de uno a otro depositario, notificando tal decisión a su empleador. Éste, en el plazo de ocho días hábiles, cursará al depositario las instrucciones correspondientes, el que deberá efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro de los quince días hábiles de notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo establecido será especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública En caso de traslado del depósito de uno a otro depositario, el primero deberá informar al segundo, bajo responsabilidad, sobre los depósitos y retiros efectuados, así como las retenciones judiciales por alimentos, o cualquier otra afectación que conforme a la Ley de CTS pudiera existir. 4.5. Formalidades de los depósitos a. Liquidación El empleador, debe entregar al trabajador, bajo cargo, dentro de los cinco días hábiles, de efectuado el depósito, una liquidación debidamente firmada que contenga cuando menos la siguiente información: • Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el depósito; • Nombre o razón social del empleador y su domicilio; • Nombre completo del trabajador; • Información detallada de la remuneración computable; • Período de servicios que se cancela; y • Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación. b. Constancia del depósito El depositario, a su vez, a través del empleador entregará a los trabajadores el documento que acredite la titularidad del depósito. Asimismo, deberá informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo saldo, indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de efectuado éste. c. Observaciones al depósito Si el trabajador no encontrare conforme la liquidación efectuada por el empleador, podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Si éste no lo encontrase conforme podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo. 4.6. Incumplimiento de los depósitos Cuando el empleador deba efectuar directamente el pago de la CTS o no cumpla con realizar los depósitos que le corresponda, quedará automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente, y en su caso, a asumir la diferencia de cambio, si éste hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda incurrir y de la multa administrativa correspondiente.

4.7. Depósitos diminutos Si se hubieran efectuado pagos diminutos, es de cargo del empleador efectuar el reintegro correspondiente, con los intereses y diferencia de cambio, de ser el caso. 4.8. Depósitos en exceso Los montos que se hubieren depositado en exceso se imputarán al siguiente depósito, no constituyendo precedente para los que se efectúen en el futuro, salvo convenio o decisión unilateral del empleador que expresamente los incluyan en la remuneración computable. Los intereses de los depósitos realizados en exceso corresponden al empleador y podrán ser imputados al siguiente o siguientes depósitos hasta agotarse. 4.9. Depósito de reintegros Todo incremento de remuneraciones que importe el abono de algún reintegro por CTS, deberá depositarse sin intereses, dentro de los quince días naturales posteriores a la fecha de publicación de la disposición gubernamental, de la firma del convenio colectivo o de la notificación del laudo arbitral o de la fecha en que se hizo efectiva la decisión unilateral del empleador o cualquier forma de conclusión de la negociación colectiva, según corresponda.

5. La CTS de Servidores del Estado Sujetos al Régimen Laboral Privado En el caso de los trabajadores del Estado, sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el artículo 1º del D. Ley Nº 25807 (31.10.92), estableció que las entidades del Gobierno Central y organismos cuyo personal se encuentra sujeto al régimen laboral de la Ley Nº 4916, no están comprendidos en la aplicación del D. Leg. Nº 650 y el D. Ley Nº 25460, únicamente para efectos de los depósitos de la CTS en las instituciones financieras, cooperativas de ahorro y crédito, mutuales y cajas municipales de ahorro y crédito, constituyéndose en depositarios obligatorios de dichos fondos y asumiendo las cargas financieras respectivas. No comprende esta disposición a los organismos señalados en la Ley Nº 24948” (la Ley Nº 24948 es la Ley de la Actividad Empresarial del Estado). Ello llevó a que en las entidades del Estado, con las excepciones señaladas, no se hicieran los depósitos de la CTS, constituyéndose la entidad pública empleadora en la depositaria de dichas CTS en lugar de las entidades del Sistema Financiero Nacional. Sin embargo, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir ha emitido el Informe Legal Nº 109-2010-SERVIR/GG-OAJ, mediante el cual establece que deben

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hacerse los depósitos de la CTS en las entidades financieras, y para fundamentar su opinión señala lo siguiente: 5.1. Antecedentes Señala el informe que el decreto Ley Nº 25807, que estableció que las entidades del Estado eran las depositarias de la CTS, era un Decreto Ley que modificó el Decreto Ley Nº 25572, que a su vez había modificado la Ley de Presupuesto del año 1992. Agrega, que en la Casación Nº 19602004-Lima, de fecha 11 de julio de 2006, en un proceso iniciado por un ex trabajador contra una entidad del Estado, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República estableció que “los argumentos respecto de la inexistencia de autorizaciones presupuestales para el pago de las cargas financieras no son suficientes para extinguir o dejar sin efecto el derecho laboral al pago de intereses sobre la Compensación por Tiempo de Servicios, no siendo dichas relaciones internas de orden presupuestario materia del presente proceso (…)”. Por otro lado, y respecto de la fuerza vinculante de una Opinión de Servir, esta entidad en el informe que estamos reseñando, establece que el literal h) del artículo 10º del D. Leg. Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus funciones es la de opinar de manera vinculante sobre materias de su competencia. Por tanto, el informe que se detalla sobre CTS es vinculante, obligando a las entidades del Estado cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada a acatarlo. 5.2. Análisis Servir hace el siguiente análisis: a. El D. Leg. Nº 650 y normas complementarias regulan la CTS, que es un beneficio social de previsión. b. El artículo 32º del TUO del D. Leg. Nº 650, aprobado por el D.S. Nº 00197-TR, establece que las entidades financieras son las depositarias de la CTS. c. Una primera conclusión de Servir es que la CTS es un beneficio social de naturaleza laboral y que el depósito semestral en una entidad financiera constituye el procedimiento regular mediante el cual se materializa el derecho del trabajador. d. En el caso de los depósitos de la CTS en las entidades del Estado, señala que se dictaron los Decretos Leyes Nos 25572 y 25807, estableciendo que la CTS de los trabajadores de las entidades

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del Estado no se depositaban en el Sistema Financiero, sino que las propias entidades se constituían en depositarios legales de dichas CTS. e. Así, a diferencia de cualquier otro empleador privado, las entidades del Estado no realizaban los depósitos de la CTS, sino que la propia entidad se constituía en depositaria del monto generado por la CTS. f. Servir opina, teniendo en cuenta que el Decreto Ley Nº 25572 fue una norma de naturaleza presupuestal, pues modificó la Ley de Presupuesto del año 1992, lo que dispuso sobre la CTS fue también un asunto concerniente al ejercicio fiscal 1992. g. Las disposiciones sobre la constitución de las entidades del Estado en depositarios legales de la CTS de sus trabajadores, ha generado dos vertientes de opinión entre las entidades del Estado: i) Aquella que considera que la disposición de la prohibición de efectuar los depósitos de la CTS en el Sistema Financiero y de que sean las entidades públicas las depositarias de la CTS sólo tenía aplicación en el año 1992, año del presupuesto de dicha Ley. Se sustentan en que si hay una Ley de Presupuesto para un año, esta Ley se extingue al terminar el año fiscal, conjuntamente con cualquier otra ley que la hubiera modificado, y ese fue el caso de los Decretos Leyes Nos 25572 y 25807, que establecieron el depósito de la CTS en las propias entidades estatales y no en el Sistema Financiero). Además, porque la Ley de Presupuesto del año 1993 no recogió la disposición sobre depósitos de la CTS en las propias entidades del Estado. Respalda esta posición, la Ley 26411: Ley general del Sistema Nacional de Presupuesto, que establece que el Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año calendario. ii) La segunda interpretación considera que las leyes de presupuesto, aun cuando la periodicidad es anual, tienen disposiciones de orden y disciplina fiscal que por su naturaleza y finalidad no requieren que sean reiteradas año a año, y que mantienen su carácter obligatorio aun cuando la norma presupuestal se hubiera extinguido, y ese es el caso de los depósitos de la CTS. A partir de lo señalado en el párrafo anterior, esta segunda vertiente de interpretación considera que las entidades del Estado deben seguir siendo las depositarias de la CTS de los trabajadores, y no las entidades del Sistema Financiero, hasta la extinción del vínculo laboral. iii) Un aspecto que llama la atención, es que la interpretación de que la CTS sólo debía depositarse en las entidades del Estado el año 1992 y que a partir del año 1993 debía depositarse en el Sistema Financiero, es mayoritariamente sostenida por las entidades públicas cuyos ingresos se originan principalmente en recursos directamente recaudados; en cambio, la segunda corriente de opinión, de que la

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5.3. Conclusiones Finalmente, Servir opina en las conclusiones del Informe Legal Nº 109-2010-SERVIR/GG-DAJ, de la siguiente manera:

la fecha, no exista un criterio único sobre la obligación de depositar la CTS de los trabajadores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Considerando la existencia de dos criterios opuestos sobre el tema analizado, adopción de alguno de ellos (depositando periódicamente la CTS u omitiendo dichos depósitos), podría ser sustentado en las razones señaladas a lo largo de este informe; criterio que se debería tomar en cuenta al momento de identificar la responsabilidad de los funcionarios o servidores que adoptaron una u otra decisión”. b. “La opinión según la cual el carácter anual de las leyes de presupuesto determina que los Decretos Leyes Nº 25572 y 25807 perdieron vigencia con la ley de presupuesto para 1992, Ley Nº 25388, se apoya en que dichas normas fueron dictadas en el contexto de modificaciones presupuestales que buscaron establecer reglas de disciplina en materia de uso de recursos públicos, lo que implica que su vigencia sólo se extendió durante ese ejercicio fiscal”. c. “A partir del año 1993 se reanudó para las entidades públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada la obligación de realizar los depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios de acuerdo a las reglas del Decreto Legislativo Nº 650. En el contexto actual, esto se traduce no sólo en la obligación de empezar a efectuar los depósitos en las ocasiones correspondientes (mayo y noviembre de cada año), sino además en la de regularizar los depósitos no efectuados por una indebida aplicación de las normas materia de análisis, debiendo llevarse a cabo las gestiones pertinentes para la habilitación de los recursos necesarios”. d. “La presente opinión tiene carácter vinculante, ante al haber sido aprobada por el Consejo Directivo de Servir en sesión realizada 13 de mayo del año en curso, de acuerdo alo establecido en el literal d) del artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 1023”. Por tanto, los depósitos semestrales deben efectuarlos todos los empleadores del Estado, cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sin ninguna excepción, incluidos los trabajadores de las empresas y organismos señalados en la Ley Nº 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, si tienen derecho al depósito semestral.

a. “La ausencia de un ente rector del sistema administrativo de recursos humanos al interior del Estado ha implicado que desde el año 1993 a

Los trabajadores de los Gobiernos Locales (obreros), Regionales, Poder Judicial, etc., también tienen derecho a que se les deposite la CTS semestralmente.

CTS siempre debe ser depositada en las propias entidades del Estado, es defendida mayoritariamente por las entidades estatales cuyos ingresos son asignados principalmente por el Tesoro Público.

h. Servir solicitó su opinión a la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, Opinión que está contenida en el Informe Nº 016-2010-EF/76.10, la que señala claramente que “del análisis integral de las normas modificatorias señaladas, se desprende que en dichas normas coexisten dos tipos de dispositivos. El primer tipo de dispositivos está vinculado a las modificaciones de la Ley de Presupuesto propiamente dichas, mientras que el segundo tipo regula temas distintos a dicha Ley, como es el caso del artículo 12º mencionado. En ese sentido, toda vez que el indicado artículo 12º constituye una modificación en materia laboral y no en materia presupuestaria, no responde a la vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 1992, por lo que dicho artículo continua vigente”. Es decir, para el MEF, la disposición de que la CTS no se deposite en el Sistema Financiero, sino que las propias entidades del Estado sean las depositarias, está vigente. Sin embargo, Servir considera que dicha Opinión, al no ser sobre materia presupuestaria sino laboral, es sólo una referencia más, pero “no necesariamente como un criterio de obligatorio cumplimiento para el resto de entidades públicas”. Llama la atención que Servir pida una Opinión a la Dirección Nacional de Presupuesto sobre un tema laboral, como es el de la CTS, y cuando la respuesta no les agrada, la desestimen por ser un tema laboral. Cabe preguntarse entonces, ¿para qué hicieron la consulta? i. Servir opina que las normas de presupuesto son normas de carácter anual y pierden su vigencia al concluir el año, por lo que la CTS de los servidores del estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada debe depositarse en el Sistema Financiero a partir del año 1993.

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Los Derechos del Trabajador frente al Procedimiento de Despido Ficha Técnica Autor : Dr. Enrique Guerrero González* Título : Los Derechos del Trabajador frente al Procedimiento de Despido Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 32 - Junio 2011

Sumario 1. 2.

Introducción Análisis de la norma

1. Introducción Cuando se discute sobre las facultades del empleador, algunos tratadistas lo consideran un poder. Sin embargo, si estuviéramos ante un poder, el trabajador se encontraría prácticamente desprotegido frente a las arbitrariedades de su empleador. Por otro lado, tampoco nos encontramos ante derechos del empleador, toda vez que de ser así, aquel podrá ejercer el poder directriz de acuerdo a su libre albedrío y cuando él considere oportuno ejercerlo. En la actualidad, la legislación regula esta situación como facultades. En tal sentido, el derecho le permite al empleador el ejercicio de determinadas prerrogativas en la medida que se encuentren dentro del marco de la legalidad. Al referirnos a la “legalidad” nos referimos no a la Ley como norma sustantiva sino, para empezar, a la Constitución como fuente primordial de derechos laborales, luego a la ley y a las normas reglamentarias que forman parte del derecho positivo. En este orden, la facultad disciplinaria tiene por finalidad aperturar procedimientos de sanción al trabajador a partir de la comisión u omisión que constituya una infracción al reglamento interno de trabajo o a la ley. Este procedimiento a su vez se encuentra garantizado por principios consagrados por la Constitución como parámetro o límite frente a un posible acto arbitrario por parte del empleador.

2. Análisis de la norma Artículo 31º.- El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes * Abogado – UIGV. Maestría en Derecho – Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – UNMSM. Catedrático – Facultad de Derecho – UCV Lima.

otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el artículo 32º, debe observarse el principio de inmediatez.

Al leer el presente artículo nos hacemos la siguiente interrogante: ¿El acto del despido se produce a través de un proceso o de un procedimiento? Quizás la interrogante resulte irrelevante para los efectos del despido, total, el trabajador una vez despedido solamente podrá acudir ante el Juzgado de Trabajo a fin de reclamar la indemnización por el despido si es que lo considera arbitrario o, ante el Juez Civil (que actuará en sede constitucional) en los casos permitidos por el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, la interrogante adquiere importancia para el derecho habida cuenta que ante un proceso o procedimiento, deberá observarse necesaria e ineludiblemente, las reglas mínimas que garantizan el debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política. Además, debemos tener en cuenta que el artículo 27º de la Constitución garantiza a todo trabajador una “adecuada protección contra el despido arbitrario”. El derecho al trabajo, como derecho fundamental del trabajador, no puede ser entendido como un acto únicamente subjetivo. Para su protección, se requiere de los elementos objetivos necesarios que le permitan al trabajador hacer frente al abuso de su empleador. Ese derecho a la defensa, se ejerce, precisamente a través de un proceso que le garantice al trabajador el derecho no sólo a obtener una decisión justa, sino que, previamente, le permita formular todos los fundamentos de hecho o de derecho que le permiten desvirtuar la(s) falta(s) imputada(s) por su empleador, ofreciendo los medios probatorios suficientes que le permitan ejercer ilimitadamente su legítima defensa. Tristemente vemos que el legislador

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peruano no se ha tomado la molestia de advertirnos si estamos ante un proceso o procedimiento o, peor aún, si estamos frente a una “nada jurídica” que le permite al empleador ejercer ilimitadamente su facultad sancionadora, lo cual, de ser así, desnaturalizaría el poder limitado del empleador de poder despedir a su trabajador, convirtiéndolo más bien, en un poder absoluto del empleador de poder despedir a su trabajador. No obstante ello, creemos que el despido del trabajador regulado en el presente artículo no puede ser considerado como un “proceso” toda vez que no nos encontramos frente a un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica que haya sido sometido ante un tercero que ejerza funciones jurisdiccionales (Juez de Trabajo para el caso laboral). Si asumimos a la jurisdicción como el poder del Estado de administrar justicia y del cual no puede substraerse o inhibirse, entonces el despido tratado en el presente artículo no puede ser asumido como un proceso. Por esta razón, el despido del trabajador regulado por la L.P.C.L. deberá ser asumido, no como un proceso, sino, más bien, como un procedimiento. Al respecto, Bustamante Alarcón sostiene que el procedimiento es el “(...) conjunto de normas o reglas que regulan la actividad, participación, facultades y deberes de los sujetos procesales, así como la forma de los actos procesales; de tal suerte que bien puede existir procedimiento sin proceso, pero no proceso sin procedimiento1”. Sin embargo, quien decide en un procedimiento de despido no es un tercero (lo cual es obvio) sino el mismo empleador en base a las facultades disciplinarias que la ley le otorga. En este caso, estaremos ante un procedimento impropio. Siguiendo a Bustamante Alarcón: “Estamos ante un procedimiento propio cuando el sujeto encargado de juzgar o de tomar la decisión es completamente distinto a quien acusa o es titular de la pretensión. En cambio, estamos ante un procedimiento impropio cuando por un motivo válido o razonable (es decir, cuando con él se busque un fin lícito y los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales) ambas calidades se reúnen en un mismo sujeto”2. Este mismo autor cita como ejemplo al presente artículo. Sin embargo, si bien quien acusa y juzga en el procedimiento de despido es el em1 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo. Editorial ARA, 1.ª Edición, Pág. 39. Lima - Perú, 2001. 2 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit.

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pleador, será necesario que el fin (o sea el despido del trabajador) sea un acto lícito, es decir, con arreglo a derecho y que los medios utilizados sean proporcionales, es decir, que el empleador no abuse de sus facultades con el objeto de desproteger al trabajador o, peor aún, limitarle su legítimo derecho a la defensa. Para tal efecto, debemos tener en cuenta que para el Derecho del Trabajo resulta de vital importancia el principio de razonabilidad, que exige que todos los actos humanos sean acordes a la razón, para lo cual será necesario efectuar una apreciación lógica entre los hechos y la sanción a aplicar. Ahora bien, la Ley señala que el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare. Si bien estamos ante un procedimiento impropio que le otorga al empleador una condición de “juez y parte” a la vez, ello no significa que dicha facultad podrá ejercerla en forma absoluta. En tal sentido, una vez conocida la supuesta falta cometida por el trabajador, el empleador o la autoridad en quien se haya delegado la facultad sancionadora, deberá emplazar por escrito al trabajador a fin de que éste pueda ejercer su legítimo derecho de defensa, absolviendo cada falta imputada. Para tal efecto, el trabajador tendrá derecho de conocer todos los cargos así como las pruebas merituadas por la entidad empleadora a fin de que pueda absolverlas cada una de ellas. Se ha visto en la práctica judicial que los informes internos merituados durante el procedimiento de despido que no hayan sido puestos en conocimiento del trabajador, originan que el despido sea considerado arbitrario en la medida que dichos informes, al no haber sido puestos en conocimiento del trabajador para su descargo, vulneraron el legítimo derecho de defensa. Una vez imputada la falta, la ley establece que el trabajador tendrá un plazo no menor de seis días naturales a fin de que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen. Ello significa que el empleador podrá otorgar un plazo mayor si así lo estima conveniente atendiendo a la magnitud de la falta imputada al trabajador. Sin embargo, la Ley establece una excepción a la regla general, referida a los casos de flagrancia en los cuales no resulte razonable la posibilidad de otorgarle el plazo de seis días naturales o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Debemos entender a la flagrancia como aquella falta cometida en forma inmediata y que no requiera del procedimiento de despido,

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con el consecuente descargo del trabajador, para su verificación. Un caso típico de flagrancia lo constituirá la apropiación consumada de bienes del empleador que haya sido detectada en forma inmediata por el mismo empleador o por el superior jerárquico del trabajador, obviamente, con el acta o certificación respectiva. La ley ha establecido que mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Finalmente, la ley prescribe que en los casos contemplados en el presente artículo así como durante el procedimiento contemplado en el artículo 32º, deberá observarse el principio de inmediatez. El principio de inmediatez implica que el empleador deberá dar inicio al procedimiento de despido una vez que tome conocimiento de la falta cometida por el trabajador, esto es, en forma inmediata a la comisión de la falta cometida. La ley no establece un plazo considerando que la naturaleza administrativa de las entidades empleadoras no son homogéneas. Sin embargo, la Jurisprudencia nacional ha establecido que no se vulnerará el principio de inmediatez si el Juez de Trabajo verifica que todos los pasos seguidos por la entidad empleadora durante el procedimiento del despido han sido llevados durante un período de tiempo razonable. Considerando que el Derecho del Trabajo asume un rol tuitivo a favor del trabajador, se asume que la falta habrá sido condonada por la entidad empleadora si ésta no emplaza en un período de tiempo razonable a su trabajador por la falta cometida. Un problema que se advierte en la realidad es el de aquellas entidades públicas cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada. En estos casos, la naturaleza burocrática del Estado podría dar lugar a la inobservancia del principio de inmediatez si es que el procedimiento de despido no ha sido llevado a cabo en un período de tiempo razonable. Comunicación del Despido Artículo 32º.- El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso, la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador

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toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite.

La comunicación del despido no puede llevarse a cabo en forma oral. Para estos efectos, la Ley da importancia al carácter formal del despido (escrito). Ahora bien, cuando la ley exige que el despido indique de modo preciso la causa del mismo, se asume que la falta que constituye la causa del despido debe ser la misma que ha sido debidamente imputada al trabajador en la Carta de Preaviso de Despido. Asimismo, no basta imputar la falta si es que no se establece un nexo causal entre el tipo legal y los hechos cometidos, caso contrario, podría estarse frente a un despido fraudulento lo cual es asumido por el Tribunal Constitucional como un despido inconstitucional. Por otro lado, la ley exige que la carta de despido precise la fecha del cese. La fecha del cese resulta de vital importancia puesto que determinará el récord de servicios del trabajador para el cálculo de sus beneficios sociales, estando la entidad empleadora a efectuar el pago de los beneficios sociales dentro de las 48 horas contados a partir de la fecha de cese; asimismo, a partir de la fecha de cese se computará el plazo de prescripción para el cobro de derechos y beneficios derivados de la relación de trabajo; finalmente, a partir de la fecha de cese del trabajador se calculará el plazo de caducidad de treinta días hábiles para la impugnación judicial del despido ante el Juez de Trabajo a través del Proceso Ordinario Laboral o, el plazo de prescripción de 60 días hábiles para la impugnación judicial del despido ante el Juez Civil en sede constitucional a través del Proceso de Amparo. Ahora bien, la comunicación del despido, en rigor deberá ser recepcionada por el propio trabajador. Sin embargo, la ley se ubica en el supuesto que el trabajador se negara a recibir la Carta de Despido, lo cual no es ajeno a la realidad. En estos casos, la Ley prescribe que la Carta de Despido deberá ser remitida por intermedio de Notario Público (Carta Notarial) o de Juez de Paz, o de la Policía Nacional a falta de aquellos. Conforme al tenor de la norma, la comunicación del despido no puede dejar de ser puesta en conocimiento del trabajador a través de documento escrito y de fecha cierta. La comunicación del despido resulta de vital importancia para el derecho procesal laboral toda vez que será a partir de la fecha del despido, debidamente comprobado, que se iniciará el cómputo del plazo de prescripción para el reclamo de derechos derivados de la relación laboral (beneficios sociales) o, el plazo de caducidad para el cómputo del plazo

Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública para impugnar judicialmente el despido del trabajador. Finalmente, la Ley establece que: “El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite”. Si bien consideramos que la redacción no es la más feliz, creemos que la intención del legislador está orientada a garantizar al trabajador que no podrá ser despedido por una causa que no ha sido imputada fehaciente e inequívocamente en la correspondiente carta de preaviso despido. No obstante ello, el legislador establece una excepción a la regla: Si una vez iniciado el procedimiento de despido, el empleador tomara conocimiento de la comisión de una nueva falta grave, podrá imputarla al trabajador a través de una nueva carta de preaviso de despido, con lo cual se dará inicio a un nuevo procedimiento de despido. Para estos casos, la entidad empleadora deberá dar estricto cumplimiento al principio de inmediatez, de manera que no será válido emplazar al trabajador por una falta cometida con anterioridad al procedimiento de despido en la medida que dicha falta, por el transcurrir del tiempo, podría entenderse como condonada. Concurso Personal en la Comisión de una Falta Artículo 33º.- Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio.

El presente artículo podría contrastar con el numeral 1 del artículo 26º de la Constitución Política de 1993, que señala en forma expresa que en la relación laboral se respetan, entre otros principios, el de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es cierto que el derecho del trabajo impone reglas mínimas de protección a favor del trabajador por lo que, en la práctica, sería difícil proponer el principio de igualdad a nivel de todos los trabajadores, de manera que, para el derecho no tendría mucha relevancia jurídica si un trabajador resulta favorecido con algún beneficio laboral frente a la generalidad de trabajadores, sino más bien, que un trabajador reciba un trato inferior al de la generalidad de trabajadores que en buena cuenta, es lo que pretende el Principio de la NO Discriminación. Sin embargo, no estamos frente al otorgamiento de un mayor beneficio laboral

respecto a la generalidad de trabajadores. Nos encontramos frente a la comisión de una misma falta por parte de varios trabajadores. En estos casos, no estamos de acuerdo con la solución propuesta por el legislador, puesto que la imposición de una sanción por la misma falta no puede ser menor para un trabajador y mayor para otro trabajador. Creemos que la solución propuesta por el legislador implica una clara vulneración del Principio de la No Discriminación garantizada por la propia Constitución Política del Estado. En todo caso, si el empleador va a olvidar la falta cometida por un trabajador, también deberá olvidar la falta cometida por los demás trabajadores, por aplicación del viejo aforismo jurídico que reza que “a igual razón, igual derecho”. No obstante ello, consideramos que la entidad empleadora se encuentra facultada en virtud del artículo 9º de la Ley, para sancionar a los trabajadores que cometieron la falta en atención al grado de participación que tuvo cada uno de ellos, dentro de los límites de la razonabilidad. Artículo 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º.

El presente artículo de la ley ha causado bastante debate en torno a su constitucionalidad. Cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorga una “adecuada” protección contra el despido arbitrario, en definitiva le concede al legislador la facultad de poder legislar, precisamente, cuál es el marco protector mínimo al trabajador a fin de dar estricto cumplimiento a la garantía constitucional. En primer lugar, el despido justo no otorga el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario. La razón es obvia: El trabajador ha sido despedido por una causa relacionada a su conducta o capacidad. Es el segundo párrafo el que ha originado muchos debates no sólo a nivel académico, sino a nivel jurisprudencia, llegando incluso a obligar al mismo Tribunal Constitucional a establecer si el pago de la indemnización por despido arbitrario “como única forma de reparación al despido” es en sí, conforme a la Constitución. Cabe señalar que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional

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evidencia una serie deficiencia de parte de los Jueces de Trabajo de poder declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 34º, toda vez que, durante la vigencia del Decreto Legislativo Nº 728, los Jueces y Salas Superiores de Trabajo no fueron lo suficientemente capaces de ejercer el control difuso que le garantiza el artículo 138º de la Carta Fundamental de 1993, obligando a los Jueces Civiles, en vía constitucional de Amparo, a pronunciarse al respecto, llegando en última instancia ante el supremo intérprete de la Constitución. Comentando el artículo 27º de la Constitución, Blancas señala que no se le puede considerar como “una norma de aplicación inmediata tal como lo era, en cambio, su precedente constitucional (Cons. 79, Art. 48º), toda vez que un aspecto esencial de este precepto radica en la remisión expresa que hace a la ley para que regule el derecho. Sin embargo, y pese a ello, tampoco parece posible catalogarla como una norma programática, en cuanto al disponer que el legislador otorgue al trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario”, dicho mandato enuncia ciertos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido mínimo del derecho, que si bien reconoce a la actuación del legislador un amplio margen de discrecionalidad, no lo libera de la obligación de ceñirse a dicho contenido”3. Conforme señala Blancas, “(...) el constituyente exterioriza una inequívoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, razón por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la norma constitucional tiene como contenido mínimo la interdicción de la arbitrariedad del despido, y que, en tal sentido reconoce su carácter causal y la consiguiente invalidez del despido ad nutum, pero deja a criterio del legislador elegir entre la reposición o la indemnización, como medida reparadora del despido arbitrario”4. Conforme al mandato constitucional aludido, cabe ahora preguntarse si el segundo párrafo del artículo 34º de la Ley vulnera la proscripción del despido arbitrario. El Tribunal Constitucional ha establecido ya un criterio jurisprudencial en el sentido que el segundo párrafo del artículo 34º de la Ley deviene inconstitucional. Al respecto, mediante Sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA, seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú A y Fetratel, el supremo órgano de control de la constitucionalidad en Perú consideró en el numeral 12 de dicha sentencia que, primer lugar, 3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Editorial ARA, 1.ª Edición, págs. 116-117. Lima - Perú, 2002. 4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., págs. 117-118.

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Informes Especiales

“El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que “el artículo 27º de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. En este orden, dicho Colegiado resalta tres aspectos de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador”. b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, “cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27º como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador”. “Por este motivo –señala el Tribunal Constitucional– cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es

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que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible”. “Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo”. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ha establecido los supuestos de hecho en los cuales procedería el Proceso de Amparo frente a despidos incausados. Al respecto, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, dicho Colegiado ha establecido lo siguiente: “(...) 14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27º de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud. Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27º de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente. 15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos

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restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución. b) Despido incausado Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: • Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. c) Despido fraudulento Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica (...)”. (Fun. Jur. N°. 6). Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.