Segunda etapa • Año 10

Martes 17 de mayo de 2016

Nº

597

LA RMV

En la estructura de ingresos de los trabajadores Págs. 4 y 5 Anna Vilela Espinosa

Págs.

2y3

LIBRE TRÁNSITO INTERNACIONAL. Las fortalezas y desafíos del nuevo marco normativo en materia migratoria en el país. Frank Hixon y Pamela Dulanto.

Pág.

6

ÉTICA ORGANIZACIONAL. El modelo de prevención ante la criminalidad empresarial y la minimización del riesgo. Roberto León Pacheco

Pág.

7

ILICITUD DE LA CONDUCTA. La Ley Nº 30424 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el delito de cohecho internacional. Jorge Martín Paredes Pérez

Pág.

8

ESQUEMAS DE APLICACIÓN. Innovaciones en la noción de los principios de interpretación constitucional. Edwin Figueroa Gutarra

2

suplemento de análisis legal

Martes 17 de mayo de 2016

INNOVACIONES

DESAFÍOS DE LA AGENDA PENDIENTE

La reforma migratoria FRANK HIXON Abogado UPC. Estudio Roselló. Especialista en contratación de personal extranjero así como en la obtención de distintas calidades migratorias.

PAMELA DULANTO Abogada UPSMP. Miembro del Estudio Roselló. Especialista en temas laborales y soluciones de conflictos laborales, así como en la elaboración de Due Dilligence en temas laborales.

D

urante muchas décadas, el Perú ha sido escenario del fenómeno de las migraciones internacionales, teniendo sus inicios en los años 1821 hasta aproximadamente el año 1970 con la inmigración proveniente principalmente de Asia y Europa. Posterior a ello, se inició una segunda etapa, en la cual primó la emigración, con lo cual el Perú se convirtió en un país expulsor de emigrantes debido a la situación socioeconómica que se vivió en ese momento; al mismo tiempo se produjo una gran caída en el número de inmigrantes. Actualmente, la migración internacional se ha convertido en un fenómeno que ha capturado mayor interés por parte del sector empresarial, ello debido a una escasez de profesionales especializados en distintos campos. Según cifras de la Superintendencia Nacional de Migraciones, la inmigración de extranjeros a nuestro país se ha ido incrementando a lo largo de los años, con la presencia de extranjeros provenientes principalmente de Chile, Estados Unidos, Ecuador, Argentina, Colombia y España(1). A pesar de este contexto, durante mucho tiempo el Estado peruano no se preocupó por establecer una política migratoria adecuada, razón por la cual las normas migratorias se convirtieron en medidas desfasadas, fuera de contexto y no lograban cubrir las necesidades de los extranjeros. Consecuentemente, la legislación migratoria anterior (Decreto Legislativo N° 703) y su posterior modificación con el Decreto Legislativo N° 1043(2), que si bien desarrolla por primera vez las situaciones migratorias con más detalle como

jurídica

Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Ávalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez

LA NUEVA REGULACIÓN MIGRATORIA INCORPORA UNA SERIE DE PRINCIPIOS EN LA MATERIA QUE RECONOCEN EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS EN NUESTRO PAÍS. el ingreso, permanencia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros, la falta de reglamentación generó un grave problema en su aplicación relacionado al ámbito familiar de los migrantes, esto debido a que dicha norma no garantizaba la protección a la unidad familiar, por el contrario, establecía un trato diferenciado en función al sexo, filiación o estado civil del migrante, situación que vulneraba derechos fundamentales, principalmente de los niños y adolescentes. No obstante, es válido rescatar un aporte importante que hizo esta norma, al establecer que las personas extranjeras de situación migratoria regular (permanencia o residencia) tienen los mismos derechos y obligaciones que los nacionales, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y la Ley; además de señalar cuáles son las obligaciones que debía cumplir todo extranjero residente en el Perú, como el pago de las tasas para realizar los procedimientos, obtener una calidad migratoria acorde a las actividades que va a realizar el extranjero en el país, y prorrogar su residencia anualmente, entre otros. Otro aporte establecido en la antigua norma migratoria se encuentra relacionado a las calidades migratorias, las cuales constituyen el estatus legal a través del cual el Estado otorga la autorización al extranjero para que pueda desarrollar

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: [email protected]

Jurídica es una publicación de

El Peruano

2008 © Todos los derechos reservados

INNOVACIONES

Martes 17 de mayo de 2016

suplemento de análisis legal

3

ES DE SUMA IMPORTANCIA QUE SE AGILICE LA PUBLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE LA NUEVA LEY DE MIGRACIONES, EN EL QUE SE DESARROLLE LO CONTENIDO DE ESTA NUEVA NORMATIVA Y ESTA PUEDA SER APLICADA EN SU TOTALIDAD. diferentes actividades, sean estas remuneradas o no. El problema con estas calidades migratorias es que se encuentran diseñadas de tal manera que son excluyentes entre sí, limitando las actividades que puede realizar el extranjero en cada calidad migratoria. Por ejemplo, la calidad migratoria de trabajador solo permite al extranjero realizar actividades laborales solo en virtud de un contrato de trabajo aprobado previamente por el Ministerio de Trabajo, con todo lo que eso conlleva, sin perjuicio de los convenios bilaterales suscritos por el Perú que faciliten su contratación. En este caso, y tal como se encuentra redactada en la norma, el que ostente esta calidad no podría realizar actividades como trabajador independiente, o iniciar un negocio propio como inversionista, ya que tendría que cambiar a la calidad migratoria que calce con la actividad que va a realizar, limitando así al extranjero desarrollar actividades relacionadas, ocasionándoles costos económicos y administrativos innecesarios. Sin embargo, a pesar de los intentos por establecer un marco regulatorio dinámico, en la actualidad creemos que aún falta visión sobre una política migratoria a largo plazo, más aún, de forma consensuada entre los distintos sectores de la sociedad. Dicha situación hace que en ciertos ámbitos las medidas para atender las necesidades se emprendan con retraso, creando costos económicos y sociales importantes, que podrían evitarse Esta situación se ve reflejada en el Decreto Legislativo N° 1236 – Nueva Ley Migratoria, publicado a fines del año 2015, la cual, si bien introduce cambios relevantes en relación a la antigua norma y cautela los derechos fundamentales de los extranjeros que no se encontraban comprendidos en las normas anteriores, no logra establecer una nueva política migratoria, puesto que recoge normas y directivas que han venido

Reglamento resulta indispensable Q Actualmente, la Autoridad Migratoria continúa aplicando el Decreto Legislativo N° 703, el cual mantendrá sus efectos hasta la publicación del reglamento del Decreto Legislativo N° 1236. No obstante, aún quedan algunos temas pendientes en cuanto a la aplicación de esta última norma, que esperamos sean regulados por el reglamento. Respecto de este último punto, consideramos que se debe privilegiar

la simplificación de los procedimientos administrativos y procurar que la Autoridad Migratoria se convierta en un ente facilitador de los diversos procedimientos que ve cada día, cautelando los derechos fundamentales de los extranjeros, sobre todo tratándose de temas tan sensibles como resulta ser lo migratorio para los extranjeros. En consecuencia es de suma importancia que

siendo aplicadas, pero aún insuficientes para una solución integral al problema. Avances y más retos Si bien la nueva norma migratoria ha heredado las deficiencias provenientes de la antigua legislación, es de reconocer la existencia de cambios favorables introducidos, incluyéndose una serie de principios en materia migratoria que reconocen el respeto de los derechos fundamentales del migrante, por ejemplo, considera a todos los miembros del núcleo familiar, garantizando el derecho de reunificación familiar del extranjero, en atención a la protección a la familia. Asimismo, un aporte transcendental es la incorporación de la unión de hecho (convivencia), brindándoles a las personas extranjeras los mismos derechos

se agilice la publicación del reglamento en el que se desarrolle lo contenido en la norma migratoria y esta pueda ser aplicada en su totalidad, estableciendo las reglas básicas que se debe seguir en los procedimientos administrativos que se realizan ante la autoridad migratoria, evitando generar una incertidumbre e inconvenientes innecesarios para el extranjero al momento de realizarlos.

migratorios que una persona casada, tal como lo garantiza nuestra Constitución Política. Otra diferencia con la norma anterior que limitaba el llamado de familia para las hijas solteras mayores de edad, se amplía el otorgamiento de visa por llamado de familia para hijos solteros mayores de edad, siempre que sean menores de 28 años y estén siguiendo estudios técnicos o superiores. Respecto a la reunificación familiar la norma indica que el nacional y extranjero que mantenga un vínculo familiar con un extranjero o nacional podrá solicitar la categoría migratoria de residente de cualquiera de los integrantes del núcleo familiar. A los familiares del extranjero que ostente una calidad migratoria temporal con permisos de permanencia mayor a 90 días, se les asignará por reunificación familiar la misma calidad migratoria que el titular extranjero. En el

caso de los familiares del extranjero con categoría migratoria residente pueden o no optar por las categorías de residente u otra a su elección, si reúnen los requisitos exigidos. Por otro lado, la nueva norma migratoria traslada la responsabilidad a la Autoridad Migratoria, respecto a la protección de extranjeros en situación de vulnerabilidad, a fin de que ponga en conocimiento de las autoridades competentes, los casos de trata de personas, violencia familiar, grave amenaza, violación o afectación de los derechos fundamentales de personas extranjeras. Uno de los temas relevantes es la pronta regularización migratoria. Mediante dicho mecanismo, los extranjeros con categorías migratorias de “temporal” y “residente”, con permisos de permanencia mayores a 90 días, en situación de irregular por vencimiento del plazo de permanencia, podrán regularizar esta situación de acuerdo con las normas que emita el Ministerio del Interior. Igual oportunidad tendrán los extranjeros con categorías migratorias de “visitante” y “temporal”, con permisos menores a 90 días, en situación migratoria irregular, también podrán subsanar esta situación previo pago de una multa y según lo disponga el Ministerio del Interior. Se amplían además los alcances de las calidades migratorias existentes y se crean nuevas calidades migratorias de acuerdo a cada necesidad para que los extranjeros realicen actividades lucrativas. Asimismo, se reconoce la potestad sancionadora y se establecen sanciones en caso de incumplimiento, que van desde la multa hasta la expulsión del territorio nacional. Incluye del mismo modo multas a empleadores que contraten a trabajadores en situación migratoria irregular. Z

[1] Información de la Superintendencia Nacional de Migraciones (www.migraciones.gob.pe); (2) El Decreto Legislativo N° 1043 sustituye los artículos referido a las calidades migratorias.

4-5

suplemento de análisis legal

Martes 17 de mayo de 2016

UN CONCEPTO QUE NO ES SINÓNIMO DE SUELDO BÁSICO

La remuneración mínima vital ANNA VILELA ESPINOSA Abogada. Jefa del área laboral de AELE. Subdirectora de la Revista Análisis Laboral.

L

a Remuneración Mínima Vital (RMV), cuyo monto desde el pasado 1 de mayo es de S/ 850, no tiene por qué ser recogida únicamente como sueldo básico mensual o diario, pues lo que caracteriza su contenido es alcanzar el monto determinado por la norma legal, sea bajo un único concepto remunerativo (sueldo básico) o bien logrando el límite fijado, pudiendo utilizarse para ello más de un elemento con contenido remuneratorio. Sin embargo, usualmente las empresas incurren en el error de considerar que sueldo básico es sinónimo de remuneración mínima vital (RMV) lo cual es inexacto tal como analizaremos a continuación. Las normas y sus alcances El D. Ley Nº 14192 de 21.08.1962 estableció la obligación de fijar los sueldos y salarios mínimos en todas las actividades económicas del país. A partir de esta fecha se han ido configurando las principales características de la RMV, fijándose pautas que nos sirven de guía para su aplicación, inclusive en nuestros días(1). La RMV es aplicable a los trabajadores no calificados, es decir a aquellos que efectúan “labores auxiliares o de actividad primaria para las que no se requiere determinados conocimientos, capacitación o experiencia”, tal como lo determina el art. 2 del DS Nº 007 de 21.05.1965, reglamento general sobre aplicación de los métodos permanentes de fijación de sueldos y salarios mínimos vitales. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Constitución de 1993 se estableció en el art. 24 que “las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores”. Así, en términos generales, las normas que han fijado el monto de la RMV lo han hecho con

No remunerativos Las normas básicas que crean y sustentan la RMV por su antigüedad, no han hecho referencia al tratamiento que correspondería a los llamados conceptos no remunerativos para determinar si corresponde o no considerar a estos últimos como posibles elementos integrantes de la RMV. Por nuestra parte entendemos que los conceptos no remunerativos contenidos en los artículos 19 y 20 del TUO del D. Leg. Nº 650, son elementos que no constitu-

yen remuneración para ningún efecto legal, como lo ratifica el art. 7 del TUO del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que no pueden computarse para determinar la RMV. En consecuencia, si el empleador hubiera considerado el otorgamiento de uno o varios conceptos no remunerativos, el monto correspondiente a ellos no podrá servir para completar el importe fijado como RMV.

alcances para todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada sin hacer la distinción entre calificados o no calificados. QLa RMV y los trabajadores en período de prueba. El artículo 1 del DS Nº 016 de 31.10.1962, reglamentario del D. Ley Nº 14192, determina con precisión que las remuneraciones mínimas son aplicables inclusive a los trabajadores en período de prueba, por lo que resultaría totalmente irregular pretender aplicar una remuneración inferior a los S/ 850 mensuales o S/ 28.33 diarios a quienes están en este período. QProporcionalidad en el pago de la RMV. El artículo del reglamento a que nos hemos referido precisa que la RMV corresponderá en su integridad a quienes laboren una jornada

LABORAL

Comisionistas y destajeros QComisionistas. En el caso de comisionistas se toma en cuenta lo percibido en cada mes, o el promedio mensual si la liquidación de comisiones se efectúa en períodos mayores. Si la suma resultante fuere inferior a la RMV se completará la diferencia a cargo del empleador. Si se tratara de trabajadores remunerados a sueldo y comisión, se considerará la suma

de ambos conceptos para establecer su relación con la RMV y determinar si cabe o no otorgar el complemento respectivo (DS Nº 016, art. 6; DS Nº 007, art. 7; RM Nº 091-92-TR, art. 3). QDestajeros. En esta modalidad el pago se efectúa en base al número de unidades, tareas o piezas que realice el trabajador en la jornada máxima legal o contractual que le corres-

normal, es decir la jornada máxima legal o la “contractual”, que a su vez podría significar jornadas inferiores a ocho horas con un mínimo de cuatro horas. El mismo artículo da a entender que corresponderá el pago proporcional al número de horas trabajadas, si la labor desempeñada tuviera una duración inferior a cuatro horas, lo que significa que solo podrá considerarse el pago proporcional cuando la labor realizada fuere menor a cuatro horas y que, en cambio, corresponderá el íntegro de la RMV cuando la jornada cumplida resulte de cuatro o más horas. Conceptos o elementos Según el DS Nº 016 de 31.10.1962, reglamento del D. Ley. Nº 14192, arts. 4 y 5, forman parte de la RMV los siguientes conceptos: QLos pagos que a su costo realice el empleador por obligaciones legales que son de cargo del trabajador, como deducciones por cotizaciones a los sistemas de previsión social que corresponden al servidor (ONP-SNP; SPP). (2) QLas bonificaciones u otros abonos permanentes y fijos que se otorguen al trabajador en dinero efectivo, entre los que figura obviamente el sueldo básico. Debe entenderse que la referencia es a conceptos remunerativos, se excluyen todos los conceptos no remunerativos. QLos pagos hechos por el empleador por alimentación proporcionada al trabajador. Estos abonos no pueden exceder del 25% del valor de la RMV si es que comprende toda la alimentación principal (desayuno, almuerzo y comida). Se consideran también los alimentos crudos o por prepararse que se entreguen como pago en especie de parte del salario, así como también cualquier otro pago en especie .(3) Exclusiones QEl artículo 6 del DS Nº 007 de 21.05.1965, reglamento general sobre aplicación de los métodos permanentes de fijación de sueldos y salarios mínimos vitales, señala que no forman parte de la RMV los siguientes conceptos: los pagos o primas de estímulo por mayor producción (incentivos o bonos de productividad); los recargos o bonificaciones que se otorguen por trabajo en jornada nocturna(4); los pagos efectuados

ponda. Las tarifas que se asignen deben asegurar al trabajador, que realiza su labor con eficiencia y productividad normales, una remuneración no menor a la RMV completándose la diferencia que pudiera darse si pese a ello no se lograra el jornal mínimo determinado en las normas legales (DS Nº 016, art. 7; D. Ley Nº 14222, art. 6; RM Nº 091-92-TR, art. 3).

en retribución de las horas extraordinarias o sobretiempo realizado por el trabajador, incluyendo las sobretasas que correspondan a labores realizadas en días domingos y feriados no laborables; y, los beneficios que no sean susceptibles de evaluación cierta e inmediata. (5) Conviene tener presente, no obstante, que el artículo 12 del D. Ley Nº 14222, Métodos de Fijación de Salarios Mínimos, expresa que: “Se computarán para integrar los sueldos y salarios mínimos, las bonificaciones u otros abonos permanentes y fijos que se paguen en dinero efectivo al trabajador”, lo que podría parecer contradictorio respecto a las excepciones a que nos hemos referido precedentemente. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que las exclusiones mencionadas no tendrían carácter fijo ni permanente, por revestir carácter eventual, al otorgarse solo cuando se logra una mayor producción que la normal (incentivos o pagos adicionales por productividad) o bien cuando se produce una situación peculiar que no representa habitualidad (horas extras). QPor su parte, en el art. 13 del D. Ley Nº 14222 se establece también que no serán tenidos en cuenta para el cálculo de la RMV los alimentos preparados que se entreguen al trabajador para su consumo directo en el centro de trabajo. QFinalmente, tampoco ingresarán en su cálculo las Prestaciones Alimentarias vía Suministro Indirecto, pues de acuerdo a la Ley que las regula, Ley Nº 28051, estas constituyen remuneración no computable y, por lo tanto, no se deben tener en cuenta para la determinación de derechos o beneficios de naturaleza laboral, sea de origen legal o convencional, ni para el pago de aportes y contribuciones a la Seguridad Social. Z

[1] El D. Ley Nº 14222 de 23.10.1962 publicado el 24.10.1962 determinó a su vez los métodos de fijación de los salarios mínimos; [2] Concordado con el D. Ley Nº 14222, art. 9.; [3] Concordado con el D. Ley N° 14222, arts. 10 y 11; [4] Cabe señalar que la Ley de Jornada de Trabajo ha establecido que no podrá pagarse a partir del 1 de mayo de 2016 menos de S/ 1147.50 mensuales (S/ 850 como RMV + 35% adicional como sobretasa) a quienes tienen fijado como RMV los S/ 850 mensuales señalados por ley, pero realizan la totalidad de su labor en horario nocturno (entre 10:00 p.m. y las 06:00 a.m. del día siguiente) constituyéndose este monto (S/ 1147.50) en una remuneración mínima nocturna; [5] Esta exclusión también figura en el art. 13º del D. Ley Nº 14222..

6

suplemento de análisis legal

PENAL

Martes 17 de mayo de 2016

ANTE EL NUEVO MODELO DE PREVENCIÓN DE LA LEY Nº 30424

La ética organizacional LA LEY INCENTIVARÁ LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE VIGILANCIA PARA PREVENIR DELITOS DE COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL.

ROBERTO LEÓN PACHECO Auditor General de RIMAC Seguros y Reaseguros. Global MBA en Thunderbird School of Global Management y el Tecnológico de Monterrey.

L

a Ley Nº 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (en adelante “la Ley”), publicada el pasado mes de abril y que estará vigente a partir del 1 de julio de 2017, incentivará a las empresas a implementar o, en algunos casos, reforzar durante este año medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir el delito de cohecho activo transnacional. Esto último debido a que las empresas, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley, estarán exentas de responsabilidad administrativa por la comisión de cohecho activo transnacional si adoptan e implementan en su organización, con anterioridad a la comisión de dicho delito, un Modelo de Prevención que se ajuste a su realidad, es decir, un modelo que permita minimizar el riesgo de la comisión del delito de cohecho activo transnacional tomando en consideración, entre otras variables, su tamaño organizacional y el análisis de sus riesgos. Próximo reglamento El modelo de prevención, al que hace alusión la Ley, deberá incorporar principalmente los siguientes elementos: a) una persona u órgano independiente, con recursos apropiados, para que se encargue de la auditoría interna de prevención; b) medidas preventivas para la identificación de procesos que generen o incrementen riesgos de comisión del delito de cohecho activo transnacional, para identificar procesos de administración y auditoría de los recursos financieros que prevengan el cohecho activo transnacional e implementación de sistemas de denuncias y sanciones en respuesta a potenciales incumplimientos del modelo; y, c) mecanismos de difusión y supervisión interna del modelo el cual debe ser aprobado por la persona jurídica a través de un reglamento o documento similar. Es interesante que la Ley prevea que el modelo pueda ser vulnerado y exima de responsabilidad administrativa si el modelo de prevención de la organización es fraudulentamente eludido. Cabe señalar que el Poder Ejecutivo aprobará el reglamento en que se desarrollará y precisará los elementos y requisitos para la implementación del modelo de prevención. Dicho reglamento será publicado en los 60 días

Estrategias y autoevaluación Dadas las nuevas sanciones administrativas es muy importante que las organizaciones hagan un análisis costo-beneficio para implementar y/o reforzar modelos de prevención en organizaciones con alta concentración de riesgos para cometer cohecho

activo internacional. Pero hay que considerar que la implementación y/o reforzamiento del modelo para la prevención de cualquier tipo de riesgo debe ir de la mano de una autoevaluación de la madurez de la cultura ética organizacional. En mi opinión,

mantener una cultura ética organizacional positiva y fuerte es factor crítico de éxito para que cualquier modelo de control sea sostenible en el tiempo y, en consecuencia, sean sostenibles también las organizaciones y la sociedad a las que pertenecen.

hábiles siguientes a la publicación de la Ley. Según la norma, el implementar y/o reforzar un Modelo de Prevención podría eximir a la organización, principalmente, de las siguientes responsabilidades administrativas: a) multas hasta el séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener por el delito cometido; b) inhabilitaciones como: la suspensión de las actividades por un plazo no mayor de dos años, la prohibición permanente o temporal no mayor de cinco años de actividades que hayan favorecido o encubierto el delito y la suspensión de contratar con el Estado por un plazo no mayor de cinco años; c) cancelación de autorizaciones administrativas o municipales, clausuras de locales definitivas o temporales no mayores de cinco años; d) disolución. Si bien los sistemas de control pueden reforzarse para mitigar cualquier tipo de riesgos, estos tienen que soportarse en una cultura ética organizacional potente. La literatura de control denomina a la cultura ética organizacional con el término en inglés: “Tone at the Top”. Una palabra clave para entender este concepto es la integridad. El Directorio y la Alta Dirección, para mantener un “Tone at the Top” positivo, se esfuerzan por ser consecuentes entre lo que estipulan los reglamentos internos y las acciones que se despliegan cuando se presentan situaciones que atentan contra dichos reglamentos, las leyes o la ética profesional empresarial en general. De acuerdo con la Asociación de Examinadores de Fraude Certificados (ACFE, en sus siglas en inglés), la Alta Dirección es responsable de transmitir una cultura positiva de control a sus colaboradores. La Alta Dirección lo puede hacer, entre otras, a través de las siguientes acciones: a) cuando la Alta Dirección cumple con los reglamentos internos y regulaciones externas, los demás colaboradores valoran este comportamiento y lo siguen; b) cuando la Alta Dirección escucha las preocupaciones de los colaboradores se genera lealtad y se obtiene información de primera mano para tomar decisiones de corrección oportunas; c) cuando la Alta Dirección crea un ambiente en el que los colaboradores se sienten cómodos de manifestar, con argumentos claros, su desacuerdo ante algunas decisiones se genera confianza entre las partes y se germina un mecanismo de control preventivo. ◗

PENAL

Martes 17 de mayo de 2016

FRENO A LA CRIMINALIDAD EN PERSONAS JURÍDICAS

La responsabilidad penal en empresas JORGE MARTÍN PAREDES PÉREZ Abogado. Catedrático universitario. Experto en litigación y defensa de procesos penales relacionados con delitos económicos y de responsabilidad de funcionarios públicos.

E

l principio societas delinquere non potest, que reinó en los siglos XVIII y XIX en los sistemas jurídicos eurocontinentales, es sustituido por el societas delinquere potest impulsado por los tratados y convenios internacionales de la ODEC y CEE, que sugieren a los países miembros regular la responsabilidad de las personas jurídicas. El societas delinquiere potest proviene de las legislaciones eurocontinentales que han incorporado la responsabilidad penal de las personas jurídicas en dos grandes bloques; por un lado, destacan Alemania e Italia, que mantienen su oposición a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y únicamente admiten la responsabilidad administrativa y, por otro lado, España y Francia, donde se incorpora una completa responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde los años 80 se ha discutido en la dogmática la aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas en un sistema penal creado desde la perspectiva de la imputación a la persona individual (física) especialmente en los elementos del tipo penal, acción, culpabilidad y sobre los fines de la pena. El Código Penal de 1991 introdujo las primeras sanciones a las personas jurídicas, equivalente a penas aplicables a los individuos, en los artículos 104 y 105, en las que se contemplan la clausura de locales, la suspensión de actividades y la liquidación de la persona jurídica. Sin embargo, de acuerdo con el modelo del Código Penal estas medidas son aplicables únicamente cuando se demuestra judicialmente la responsabilidad penal de cualquier representante o apoderado y cuando la empresa resulte vinculada o beneficiada con el acto ilícito conforme se precisa en el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116. Por otro lado, el proyecto del Código Penal, aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso en el 2015, incorpora una sección sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas siguiendo el modelo

ilícito penal a las perespañol denominado “la “AUNQUE SU TÍTULO responsabilidad autónoma sonas jurídicas, pero, de las personas jurídicas” SE REFIERA A aunque su título se a partir del principio de se ‘RESPONSABILIDAD refiera a “responsapuede responsabilizar de un ADMINISTRATIVA bilidad administrahecho delictivo a una emtiva de las personas presa porque sus represen- DE LAS PERSONAS jurídicas”, se trata de verdaderas sanciones tantes u órganos de direc- JURÍDICAS’, SE TRATA penales equivalentes ción no han sido diligentes DE VERDADERAS a las aplicables a las en adoptar mecanismos de personas físicas control para impedirlo. De SANCIONES PENALES”. como consecuencia esta manera se sanciona a la empresa por una falta de deber de cuidado de de la comisión de un delito, que son las mismas sus funcionarios independiente de la responsa- que aparecen en la Sección VIII del Proyecto de bilidad de sus representantes, ya que se puede Código Penal con todo el sistema de determinaimponer una sanción a la empresa aunque no ción de la sanción con las agravantes y atenuantes. se haya condenado a sus funcionarios. De acuerdo con esta norma, las sanciones se aplican a las personas jurídicas particulares Innovaciones o estatales cuyos administradores, de hecho o En nuestro país, a partir del 1 de julio de 2017, por de derecho, cometan el delito de cohecho activo disposición de la Ley N° 30424, se impondrán internacional tipificado en el artículo 397-A del sanciones “administrativas” derivadas de un Código Penal en beneficio de la persona jurídica.

7

suplemento de análisis legal

El compliance Q El compliance o modelo de prevención como excepción de la responsabilidad penal. Dado que la responsabilidad de la persona jurídica proviene de la ausencia de control de los órganos del sistema represivo, se considera la implementación de un modelo certificado de compliance mediante el cual se pueda controlar o evitar el riesgo de la comisión del delito de cohecho pasivo internacional.

El criminal compliance, de acuerdo con los estándares internacionales, debe contener, aunque no han salido aún el reglamento, los siguientes elementos: i) un funcionario autónomo encargado de la prevención, ii) medios y facultades necesarios para realizar la prevención, iii) sistema de denuncia interna, iv) sanciones internas.

Este delito, incorporado como consecuencia de la suscripción del TLC con Estados Unidos, tipifica la conducta en la cual se entrega un beneficio o prebenda a un agente o funcionario de otro Estado u organismo internacional para obtener o mantener un negocio. No cabe duda de que con la promulgación del Proyecto de Código Penal estas sanciones se extiendan a otros delitos. Un tema cuestionable que aparece en la Ley N° 30424, en el artículo 4, es la denominada “Autonomía de la responsabilidad penal de la empresa”, también reconocida en el artículo 131 del Proyecto de Código Penal. Esto significa que la responsabilidad penal del representante es independiente de la responsabilidad de la empresa y subsiste aunque el proceso penal contra la persona natural se extinga. Esta es una cuestión que necesita ser reformulada debido a que la ilicitud de la conducta que conecta al representante con la empresa debe ser acreditada para poder imponer la sanción a la persona jurídica. Las sanciones por imponerse son variadas y muy severas. Van desde una altísima multa hasta la extinción o disolución de la persona jurídica. Asimismo, se puede disponer la inhabilitación para contratar, cancelación de licencias o concesiones o la clausura de locales. La norma también establece un sistema de agravantes y atenuantes además del catálogo para determinar e individualizar la “sanción administrativa”. La responsabilidad penal de la persona jurídica ha establecido su cabecera de playa en el cohecho pasivo internacional, pero, a no dudarlo, será el punto de expansión a nuestra legislación, pues las exigencias de la suscripción del Convenio contra la corrupción de OCDE ya han sido tomadas en cuenta en el Proyecto del Código Penal aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso. ◗

8

suplemento de análisis legal

JUDICATURA

Martes 17 de mayo de 2016

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Una nueva noción de los principios EDWIN FIGUEROA GUTARRA Doctor en Derecho. Juez superior del distrito judicial de Lambayeque. Profesor de la UPSMP (filial Chiclayo) y de la Amag.

S

olemos desarrollar preguntas relevantes en materia de derechos fundamentales: ¿ por qué es importante la interpretación constitucional? ¿en qué se diferencia de la interpretación ordinaria? y ¿ por qué su rol prevalente frente a la interpretación legal? Carlos Bernal Pulido (1), en desarrollo de las premisas esbozadas por Robert Alexy, considera que los principios no tienen una estructura similar a la de las normas y que permiten resolver las contradicciones en sede constitucional cuando no concurran normas aplicables. Así, de ellos se desprende la necesidad objetiva de recurrir a otra metodología de solución de problemas constitucionales, dada la calidad de los bienes y derechos fundamentales en pugna. El Tribunal Constitucional (TC) desarrolla el esquema de aplicación de principios de interpretación constitucional(2), en un conocido caso de prevalencia de derechos constitucionales(3), relativo al Jurado Nacional de Elecciones. Así se refiere a los principios de interpretación constitucional:

QUnidad de la Constitución: El TC define el principio de unidad de la Constitución a partir de una posición cercana a la tesis de Norberto Bobbio, en la idea de una unidad del ordenamiento jurídico: Constitución y normas forman un solo ente sistemático. QConcordancia práctica: la noción de concordancia práctica se acerca al criterio de interpretación sistemática esbozada por la Escuela Histórica del Derecho de Von Savigny, en la medida en que la optimización

Una necesaria identificación El problema, dada su complejidad, exigiría identificar los derechos fundamentales que se contraponen en el caso concreto, en cuanto la norma constitucional genérica bien podría enunciar, verbigracia, la protección in extenso de un derecho fundamental, en tanto la ley especial

podría referirse a otro derecho fundamental contrapuesto, derechos sobre los cuales habrá que trabajar ponderación. De esa forma, tenemos un pesaje entre derechos fundamentales y no la contraposición del brocardo Constitución versus ley.

del derecho fundamental ha de producirse por un efecto de vinculación con otros valores y principios concernidos, procurando siempre no “sacrificar” contenidos. En vía de ejemplo, el derecho a la salud vinculado con el derecho a la vida, recibe una tutela como derecho fundamental aún si inicialmente el ordenamiento jurídico no le confería esa categoría al primero.

“EL TC DESARROLLA EL ESQUEMA DE APLICACIÓN DE PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN UN CONOCIDO CASO DE PREVALENCIA DE DERECHOS CONSTITUCIONALES”.

QCorrección funcional: también podemos extraer de este principio la necesidad de respetar las competencias de los órganos constitucionales, a efectos de que ellos funcionen adecuadamente y no vean afectadas sus competencias gravemente. Contrario sensu, producida la afectación de derechos fundamentales, es necesario corregir las deficiencias en su actuación. QFunción integradora: la propuesta de este principio es de un contenido amplio, pues aspira a que la decisión de los jueces constitucionales optimice del mejor modo el derecho fundamental cuya tutela se persigue proteger. Si el juez atiende a que mediante este principio existe una posición mesurada del principio de previsión de consecuencias, podrá estimar el juez constitucional que su decisión aspira a no perseguir más conflictos, controversias y cauces contrarios que aquellos que impone la razón constitucional que esboza. QFuerza normativa de la Constitución: a juicio nuestro, este principio es el más importante en el grupo de criterios que nos propone Hesse, en tanto exige una real vinculación con la Constitución. Si la Carta Fundamental es la

norma suprema del ordenamiento jurídico, es ella la que debe primar. Y sin embargo, ¿debe siempre primar la Constitución sobre las demás leyes? ¿Puede haber casos de excepción o la prevalencia no admite excepciones? ¿Qué sucede si tenemos una norma constitucional genérica y una ley especial? La oposición entre norma constitucional genérica y ley especial no podría manifestarse en el rango de jerarquía, pues resultaría evidente que es un criterio insuficiente para resolver esta controversia. ◗

[1] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. Lima 2008. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. p. 87. ; [2] Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.; [3] STC 5854-2005-PA/ TC. Piura. Caso Pedro Andrés Lizana Puelles “§4. Principios de interpretación constitucional.; 12. (...) la particular estructura normativa de sus disposiciones (en referencia a la Constitución) exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional.