La representación colectiva de los trabajadores en la empresa CARMEN SÁEZ LARA*

1. INTRODUCCIÓN

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einticinco años de vida del Estatuto de los Trabajadores es un período de tiempo idóneo para realizar un balance sobre la aplicación de la norma más relevante de nuestro sistema de relaciones laborales y, en concreto por lo que aquí interesa, sobre el modelo de representación colectiva de los trabajadores en la empresa diseñado por la misma. El Estatuto de los trabajadores establece en efecto junto con la regulación básica de la relación individual de trabajo, el régimen jurídico de la negociación colectiva y de la representación de los trabajadores en las empresas. La regulación estatutaria sobre la representación colectiva de los trabajadores define, en los albores de nuestro sistema democrático de relaciones laborales, un modelo de representación empresarial que ha tenido y va a tener que hacer frente a los cambios que experimentan las organizaciones productivas. Sin duda, el contexto de 1980

* Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Córdoba.

era muy distinto al actual. La creciente competencia internacional en los mercados de bienes y servicios, la mayor movilidad de los factores de producción (capital y trabajo), las innovaciones tecnológicas, o la mayor heterogeneidad en la composición de la fuerza de trabajo, entre otros factores, caracterizan el actual contexto económico y productivo de las empresas. En este contexto, la empresa se encuentra en situación de permanente reestructuración y adaptación de la organización del trabajo y de las dimensiones de la plantilla a las exigencias de los mercados y de la introducción de nuevas tecnologías; y en este contexto, las empresas demandan importantes dosis de flexibilidad, de adaptabilidad de la fuerza de trabajo, en cuanto a sus condiciones laborales y su mismo tamaño o dimensión. Lo anterior determina también la relevancia de las decisiones de gestión empresarial sobre el futuro del empleo y sus condiciones en la empresa. En estos momentos, cuando se cuestiona la idoneidad del ET para la regulación de las relaciones de trabajo, y se expresa la necesidad de afrontar una reforma global que combine flexibilidad y seguridad, es oportuno proponer que las reformas deban ir referidas

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además al modelo de representación sindical en la empresa. Las empresas demandan un marco legal flexible de contratación laboral, al que la regulación estatutaria debe adaptarse. Ahora bien, ello debería alcanzarse sin romper el «equilibrio estatutario» entre la tutela del interés del capital y del trabajo, por lo que la adaptación del marco legal de la contratación laboral (del Título I) no puede olvidar la necesidad también de conformar el marco legal de la representación colectiva de los intereses laborales de acuerdo a esta nueva realidad económica y productiva (el Título II). Y en este último sentido, es preciso destacar que también concurre la exigencia de acomodo del modelo estatutario de representación colectiva a la realidad empresarial, una realidad donde los procesos de descentralización productiva conviven con los de concentración empresarial, determinando a un mismo tiempo la proliferación de microempresas y la creciente importancia de los grupos de empresas, pues la regulación estatutaria (y la de la LOLS)1 responde a una realidad empresarial distinta. En las últimas décadas el diseño legal ha venido, en efecto, contrastando notablemente con las exigencias planteadas por las nuevas formas organizativas de las empresas, donde los procesos de concentración en el plano económico (fusiones, absorciones) y, por ende, en el de las decisiones estratégicas, y, simultáneamente, el inverso proceso de descentralización productiva (outsurcing, filialización), hacen inadecuadas las tradicionales formulas representativas plasmadas en el ET, donde el centro de trabajo sigue constituyendo el eje estructural de la articulación de las mismas. También contrasta con el eco que estas nuevas exigencias representativas han tenido en otras instancias normativas, señalada-

1 Cfr., J. LUJÁN ALCARAZ, La acción sindical en la empresa, Marco legal y desarrollo convencional, CES, 2003.

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mente, en el ámbito de la Unión Europea, donde han fructificado iniciativas, como la relativa a la creación de Comités de Empresa Europeos, o la que se inserta en el contexto normativo de la regulación de la Sociedad Anónima Europea, que apuestan claramente por lograr una adecuación de las fórmulas representativas a las complejas formas de organización de los nuevos sistemas productivos. No en vano, está en juego la propia eficacia de la función representativa, cuya pervivencia depende, en última instancia, de la superación de las tradicionales estructuras representativas que, aunque precisas, necesitan ser completadas por otras nuevas que, por su parte, requieren un redimensionamiento funcional del modelo en su conjunto. En definitiva, como se ha afirmado recientemente, si bien en términos más amplios «realidades como la subcontratación en cadena o los grupos empresariales no pueden seguir siendo ajenas a la regulación del ET»2. A mi juicio, es necesario un modelo representativo más abierto que permita su adaptación a las características de las organizaciones productivas de los diversos sectores y subsectores productivos. Ahora bien, en relación con cualquier propuesta que se formule en este terreno, debe tenerse presente que, al ser la audiencia electoral el criterio de medición de representatividad sindical, la misma tendrá incidencia sobre este aspecto sustancial de nuestro sistema sindical, pues el centro de trabajo es la unidad electoral básica. Habrá de tenerse presente, en definitiva, que las propuestas alternativas al modelo vigente de representación colectiva deben conciliarse con el dato relevante de que hoy nuestro sistema sindical encuentra apoyo, además de en su configuración constitucional, en el principio democrático, en la voluntad de los trabajadores que con su voto dotan de

2 Cfr. C. MÉNDEZ, «25 años del Estatuto de los Trabajadores, una norma con futuro», El PAÍS, miércoles 9 de marzo de 2005.

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legitimidad democrática la actuación de los sindicatos3. De otra parte, también se aprecia a primera vista en la regulación estatutaria del Título II que ciertos derechos de los trabajadores deben ya adecuarse al uso de las tecnologías de la información y de la comunicación. Finalmente, es preciso constatar que en estos veinticincos años los principales conflictos interpretativos o aplicativos de la normativa legal permiten destacar como focos importantes desde una perspectiva judicial, al margen del proceso electoral, fundamentalmente, el crédito horario (retribución, control, acumulación o retribución de los liberados sindicales) y la tutela de la libertad sindical y de otros derechos fundamentales de los representantes Sólo a partir de finales de los 90 empiezan también a adquirir alguna importancia (en términos cuantitativos) en el panorama judicial los casos referentes a los derechos de información, consulta y acuerdo colectivo de los representantes de los trabajadores en la empresa. El análisis que se realizará en las páginas siguientes ha optado por un enfoque de este tema, dirigido primordialmente a la definición o caracterización del modelo legal de representantes de los trabajadores en las empresa desde una perspectiva orgánica y funcional, así como a su valoración, atendiendo a las exigencias de flexibilidad de las empresas y de tutela de los trabajadores; frente a un análisis pormenorizado de un régimen jurídico extenso, que ha sido objeto de una rica interpretación por lo órganos judiciales, y que exigiría un trabajo de otra extensión y características. Sin perjuicio de lo

3 Al estar basado el sistema legal de representación sindical y de negociación colectiva fundamentalmente sobre el criterio de la audiencia electoral, este principio democrático actuaría a través de las asambleas revocatorias de los representantes y del ejercicio del derecho de sufragio activo en las elecciones a representantes unitarios en la empresa.

anterior, también se reflejará en las páginas siguientes la interpretación judicial de ciertos aspectos o caracteres concretos del sistema de representación colectiva empresarial, seleccionados atendiendo al fin perseguido con el presente trabajo.

2. LA REPRESENTACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA EN EL TÍTULO II DEL LA LET 2.1. La representación colectiva de los trabajadores en la empresa: el Título II de la LET, su significado y reformas El Estatuto de los Trabajadores en el Título II, bajo la rúbrica de los derechos de representación colectiva (capítulo primero) y de reunión (capítulo segundo) de los trabajadores en la empresa, regula el régimen jurídico (organización, competencias y garantías) de los representantes unitarios o electivos y de la asamblea de los trabajadores. Para definir los caracteres del modelo de representación de los trabajadores en la empresa diseñado por el ET conviene recordar rápidamente algunos pasajes de su Exposición de Motivos, lo que nos arroja luz sobre la trascendencia y el significado de la regulación contenida en el Título II del ET en aquel momento histórico. El derecho a la representación colectiva (y de reunión) se afirmaba «es un derecho de los trabajadores, con independencia de su sindicación», diferenciándose así desde un principio las formas de representación establecidas por la norma estatutaria, de naturaleza unitaria y carácter electivo, de las formas de representación sindicales, que además exigían regulación mediante Ley Orgánica. En cuanto a las funciones del comité, al decir de la Exposición de Motivos, «son acordes con la realidad social de nuestro país y de las orientaciones del movimiento laboral

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europeo referido a la participación. Se otorgan unas facultades a los representantes legales de los trabajadores que pueden hacer posible la puesta en práctica de las facultades organizativas del empresario, propias de los países democráticos, con el contrapunto o contrapeso de los derechos del trabajador a no ser un mero sujeto contractual, sino participante activo en la gestión de la empresa, sin que ello implique necesariamente la integración en la misma» 4. De esta forma, el legislador estatutario, de una parte, se hacía eco de la diferenciación dogmática entre formas de representación externas (sindicales en una óptica reinvidicativo-conflictual) y formas de representación internas e integradas en la empresa, pero al mismo tiempo, y de otra parte, avanzaba por la senda de un nuevo concepto de la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa a través de sus representantes que pretendía superar aquella dialéctica. Por último, se afirmaba en la Exposición de Motivos que «el derecho de reunión regulado ....supone un respaldo importante y una válvula de seguridad de la democracia industrial». ¿Respondía realmente el modelo de representación colectiva estatutario a los parámetros definidos desde la Exposición de Motivos? A mi juicio, sólo parcialmente. De partida, la regulación estatutaria no expresa gran confianza hacia las formas de democracia directa en la empresa, hacia el asambleismo en la empresa y si expresa en

4 En otras palabras, proseguía la Exposición de Motivos « el trabajador tiene derecho a informar, a ser informado, a conocer y tener voz en toda la marcha de la empresa, lo cual en un sistema laboral de libertad sindical tiene indudable trascendencia. Por otra parte, el presente Estatuto es respetuoso con las actuales orientaciones del movimiento sindical europeo, que oscila entre la participación contractual o institucional. Por ello, se respeta la autonomía de las partes sociales».

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cambio una clara opción a favor del sistema de comités (democracia representativa). La asamblea es objeto de una detallada regulación legal (en orden a la convocatoria, sujetos legitimados, contenido, comunicación al empresario, desarrollo de los debates, responsabilidad y presidencia) que reserva en gran medida el protagonismo de la misma a los representantes unitarios (recuérdese los problemas que han venido planteándose en sede judicial relativos a la presidencia de la asamblea revocatoria de los representantes de los trabajadores). En segundo lugar, los derechos de información y consulta establecidos a favor de los representantes se configuran como unos instrumentos muy débiles de participación en la gestión del empresario. No puede afirmarse que el régimen jurídico estatutario defina a los representantes como órganos de participación en la gestión empresarial. El modelo de representantes de los trabajadores en la empresa definido en el Título II identifica o promociona unos presentantes unitarios «sindicalizados» en un modelo latente de doble canal, donde el protagonismo corresponderá a los representantes unitarios, que además asumen la global acción sindical en la empresa.

2.2. Las reformas legales y los representantes de los trabajadores en la empresa Hasta la fecha, el Título II del Estatuto sólo ha sido objeto de una reforma directa aunque muy puntual y además muy próxima en el tiempo, la desarrollada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto. De forma indirecta otras reformas estatutarias han afectado al cuadro de competencias de los representantes legales, pero sin modificación de los correspondientes preceptos del citado Título II. En expresión de su Exposición de Motivos, la Ley 32/1984 llevo a cabo una adaptación

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normativa en orden a hacer coherente un sistema de representatividad sindical, basado en la audiencia de los sindicatos en los centros de trabajo, con los sistemas de elecciones de representantes de los trabajadores. Exigencias normativas de adaptación junto con algunas modificaciones técnicas en el sistema electoral que resultaba preciso introducir como fruto de la experiencia obtenida de los dos procesos electorales desarrollados justificarían esta reforma. Las líneas fundamentales de la Ley 32/1984 respecto del Título II serán además de la reforma del sistema electoral (ampliación del mandato representativo, sistema de promoción electoral con publicidad, sistema de listas cerradas y bloqueadas, flexibilización de las elecciones de delegados de personal y mejor instrumentación del control de legalidad y cómputo de resultados electorales, teniendo en cuenta el carácter de transferibilidad de estas funciones a las Comunidades Autónomas), la revalorización del trabajo temporal a efectos de representación colectiva y la promoción de la presencia y control sindical en y sobre el Comité Intercentros (en la designación de los miembros del comité ha de respetarse la proporcionalidad de los sindicatos, según los resultados electorales considerados globalmente). La reforma estatutaria de 1984 estuvo en efecto también dirigida a la construcción de un modelo selectivo y centralizado de representaciones profesionales, pues el favorecimiento de las confederaciones mayoritarias informa la nueva regulación de los delegados de personal y comité de empresa, incluida la prórroga del mandato de los actuales representantes. La promoción de unas representaciones profesionales centralizadas aclara ciertas regulaciones como la selección de la audiencia electoral para medir la representatividad, la reserva a los sindicatos más representativos de ciertas facultades y competencias, los umbrales de representatividad para acceder a distintas formas de acción sindical, hasta la difusión o irradiación de la representatividad hacia entidades simples.

A través de sucesivas reformas, que no modificaron el Título II, las competencias de los representantes han aumentado progresivamente. Entre ellas destaca la reforma estatutaria de 1994 que fortalece las competencias de consulta de los representantes en relación con decisiones de gestión de personal (Art. 40, Art. 41 y Art. 51) promociona las competencias de acuerdo de los representantes de personal, paralelamente a la previsión del acuerdo colectivo empresarial y, en términos más amplios, paralelamente a la promoción de la descentralización de las relaciones laborales que orientara la referida reforma. Otras reformas menos amplias también han determinado un incremento de los derechos de los representantes de los trabajadores en la empresa(derecho a la entrega de la copia básica de los contratos que deban celebrarse por escrito: Ley 2/1991, de 7 de enero; derechos de información sobre trabajo a tiempo parcial: RDL 15/1998, de 27 de noviembre; derecho de información sobre los contratos de puesta a disposición así como copia del contrato de trabajo o de la orden de servicios del trabajador puesto a disposición, cuando la prestación de servicios se realice a través de una empresa de trabajo temporal: Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, modificada por Ley 29/1999, de 16 de julio; o derechos de información en materia de subcontratación, y en los supuestos de cambio de titularidad de la empresa: Ley 12/2001, de 9 de julio).

3. EL MODELO ESTATUTARIO DE REPRESENTACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA El Estatuto de los Trabajadores comienza definiendo en su Art. 61 a los representantes de los trabajadores regulados a continuación como una de las formas de participación de los trabajadores en la empresa. En primer lugar, esta definición a la vista del cuadro de

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de competencias de los representantes no significa una opción legal por unos órganos de colaboración con el empresarios, sino que la palabra participación puede entenderse empleada con la acepción amplia, que desde mediados de los años setenta la doctrina científica europea atribuiría sin matiz alguno de colaboración leal con el empresario. En segundo lugar, la formula definitoria tiene también la virtualidad de desconectar estos representantes que desarrollan funciones objetivamente sindicales del desarrollo del derecho de libertad sindical con la finalidad inicial de sustraer su regulación a la reserva de Ley Orgánica. Por último aunque el Art. 61 aluda a los órganos de representación regulados en este Título, se refiere sólo a los comités y delegados de personal regulados por el capítulo primero, pues la asamblea de trabajadores, regulada en el capítulo segundo, no se configura en el modelo estatutario de representación como una forma organizativa directa de la autotutela de los intereses de los trabajadores. De esta forma, el Art. 61 del ET posee un valor configurador del modelo de representación diseñado que, de una parte, reconoce implícitamente su carácter dual, y en el que el canal de representación electiva se desvincula del reconocimiento del derecho de libertad sindical, y, de otra parte, expresa una opción a favor de la promoción de los representantes unitarios y el paralelo desconocimiento de las formas de democracia directa. En primer lugar, el Estatuto de los Trabajadores estableció un modelo de representación colectiva de los trabajadores en la empresa que se sabe necesariamente incompleto y protagonizado por unas representaciones unitarias que, por imperativo del derecho de libertad sindical, habrán de convivir con las representaciones estrictamente sindicales. Pero aunque este modelo estatutario de los comités de empresa (y delegados de personal) se configure en el marco de un latente modelo de doble canal llamado a desarrollarse fundamentalmente a partir de la LOLS de

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1985, lo hace asumiendo el protagonismo de lo comités de empresas en el sistema de las relaciones laborales en la empresa. Ciertamente, el propio Texto Constitucional ya posibilitaba la existencia de un doble canal de representación de los trabajadores, atendiendo a la regulación de los derechos colectivos constitucionalmente garantizados (Art. 28 y Art. 37 CE).Y efectivamente el canal de representación estrictamente sindical a través de secciones sindicales y delegados sindicales asumirá iguales funciones que las atribuidas a los representantes electivos y unitarios, pero con un significativo menor peso en términos organizativos. La fuerza organizativa y la mayor presencia va a corresponder en nuestro sistema de representación empresarial a los representantes unitarios. Éstos se extienden hasta los centros de seis trabajadores, y los comités de empresa están integrados desde cinco hasta setenta y cinco representantes. Por el contrario, la sección sindical no es una forma de representación y los delegados sindicales se limitan a los centros de más de doscientos cincuenta trabajadores y pueden designarse sólo entre uno o cuatro delegados. Por consiguiente, aunque habitualmente definamos nuestro modelo de representación sindical en la empresa como un modelo de doble canal donde representantes electivos y sindicales cumplen iguales funciones y disfrutan de las mismas garantías, la importancia organizativa y consiguientemente operativa de uno y otro canal de representación no está regulada legalmente en iguales ni tan siquiera en parecidos términos. En segundo lugar, el Estatuto de los Trabajadores también promociona así como la Ley 32/1984 antes citada, un modelo sindical basado en las confederaciones sindicales más representativas, que determina una mayor sindicalización de las representaciones sindicales. La sindicalización de las representaciones unitarias se consolida paralelamente al protagonismo que en las elecciones sindicales

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asumirá la función de determinación de la representatividad de los sindicatos, frente a su función primera de elección de los representantes unitarios en las empresas. La presencia del sindicato en la empresa para asumir representación y defensa de los intereses de los trabajadores se garantiza de forma indirecta a través del control sindical de las representaciones unitarias. La histórica «neutralidad sindical» de la empresa, de un lado, y el prestigio con que los comités de empresas irrumpen en el escenario de las relaciones laborales ya en el marco democrático, de otro, pueden arrojar luz sobre las opciones y estrategias adoptadas por los protagonistas de las relaciones laborales en aquellos momentos. Finalmente, el modelo estatutario de representación colectiva en la empresa apuesta decididamente por un modelo de representación indirecta frente a la democracia directa asamblearia, y en marco de una regulación donde la asamblea revocatoria de los representantes constituye y va a constituir en el futuro una fórmula de la legitimidad democrática del conjunto sistema sindical. Por lo que se refiere al perfil funcional de los representantes empresariales, los mismos asumen el grueso de la acción sindical, asumen competencias de información, consulta y negociación colectiva, y competencias de control y vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral, así como de planteamientos de conflictos colectivos. Junto con las funciones de información y consulta (que tradicionalmente les corresponden en los sistemas de doble canal) las funciones de negociación y conflicto dentro de la empresa corresponden también a los representantes unitarios. Sin embargo, la regulación de las funciones de información y consulta presenta insuficiencias en relación con su contenido y procedimentalización, centrándose el mayor nivel de intervención sobre las decisiones sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y suspensión y extinción colectiva de las relaciones de trabajo (Art. 41, Art. 47 y Art. 51 LET).

3.1. Organización de los representantes colectivos en la empresa Como hemos venido destacando, la regulación estatutaria sobre representantes electivos y unitarios se realiza en el seno de un latente modelo de doble canal de representación colectiva de los trabajadores en la empresa, pero donde los representantes unitarios son configurados como protagonistas de las relaciones laborales, protagonismo que no perderán tras 1985 frente a las representaciones estrictamente sindicales. También se ha destacado ya que el modelo estatutario promociona una representación unitaria sindicalizada; tendencia a la sindicalización que se acrecienta además tras la reforma estatutaria de 1984. Es ahora el momento de analizar aquellos rasgos organizativos de los representantes conectados a su ámbito de constitución y actuación es decir, la empresa o centro de trabajo, según la repetida fórmula estatutaria. Y en este sentido es preciso partir de destacar que el sistema de representación se constituye en los centros de trabajo, descuida la empresa e ignora los grupos empresariales

3.1.1. La representación unitaria en los centros de trabajo Nuestro sistema legal de representación del personal se articula en torno al centro de trabajo pues el modelo legal garantiza directamente la representación colectiva de los trabajadores en los centros de trabajo, en la empresa de un solo centro o en una empresa provincial. La representación en la empresa multicentros exige un convenio colectivo para establecer el Comité Intercentros. Las razones que pueden justificar la idoneidad del centro de trabajo como ámbito de constitución de los representantes son diversas y pueden estar conectadas a ser el centro de trabajo el ámbito de actuación del poder directivo empresarial en relación con el cual

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los representantes constituyen una forma de «contrapoder», o ser el ámbito de desarrollo de las competencias de representación y defensa de condiciones de trabajo, o porque el centro es un ámbito de desarrollo relaciones más próximas entre representantes y representados, identifica una homogeneidad de condiciones e intereses, así como puras razones de inercia histórica5. Además esta opción sería coherente con la propia importancia que en el ET de 1980 tiene el centro de trabajo, como punto de referencia en la regulación de otras instituciones (desde la movilidad geográfica al despido objetivo del Art. 52 c) del ET) y en general como centro de imputación normativa en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

ción del legislador, un representación colectiva estructurada en torno al concepto de centro de trabajo lo que contrasta con el desarrollo de determinados derechos de información o de negociación colectiva en la empresa. Sin embargo, si en relación con los derechos de negociación y conflicto colectivo la doctrina científica y judicial ha dado soluciones a los eventuales desajustes entre ámbito de constitución y de actuación de los comités de empresas, en relación con los derechos de información y consulta no han transcendido de forma destacada problemas de desajustes entre el ámbito de actuación de la representación colectiva y de disposición y conocimiento de las referidas informaciones7.

En realidad la lectura de Título II nos llevaba a pensar que el legislador tiene presente un modelo de representación para una empresa de centro único, lo que ni entonces ni por supuesto actualmente constituye la forma dominante de organización productiva. Ello se comprueba por ejemplo al analizar las competencias de los representantes cuyo ámbito de referencia es la global empresa (Art. 646 o el Art. 51) y señaladamente la legitimación para negociar en el ámbito de empresa atribuida al comité de empresa (Art. 87.1 LET).

En definitiva, puede afirmarse que el modelo de representación colectiva empresarial no se adapta a la realidad empresarial y que además no es funcional a formas de acción sindical dirigidas al control de las decisiones empresariales. Una realidad empresarial mas diversificada aconseja una mayor diversidad de los medios de acción sindical de cara a conseguir una mayor efectividad en la

En todo caso, la aplicación de la regulación estatutaria sobre la realidad empresarial determina, fuera o no fuera esta la inten-

5 Si en la Transición se opta por la continuidad en el modelo de representación colectiva también se continúa en su configuración como representantes de los trabajadores que se constituyen en el centro de trabajo, desde la regulación de los jurados de empresa (Decreto de 18 de agosto de 1947). 6 Así, el derecho de información de los representantes sobre la situación económica de la empresa, el derecho a la emisión de informes sobre reestructuración de plantilla, modificación del estatus jurídico de la empresa o sobre los planes de formación de la empresa, son ejemplo de competencias del comité de empresa que en una empresa multicentros exceden del ámbito de constitución y actuación del comité de empresa.

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7 Y que en cambio sí se han suscitado ya en relación con los Comités de Empresa Europeos. El Tribunal de Justicia ha venido realizando una interpretación de las obligaciones establecidas en la Directiva sobre Comités de Empresa Europeos que permita su cumplimiento y por tanto los fines pretendidos, declarando, en concreto, en el supuesto de que la dirección central de un grupo de empresas de dimensión comunitaria no esté situada en la Unión europea, la responsabilidad de ésta (de suministrar información a los representantes de los trabajadores para el inicio de negociaciones dirigidas a constituir un comité europeo) incumbe a la dirección central presunta (Art. 4.2 Directiva 94/45/CE, del Consejo de 22 de septiembre de 1994). Así cuando dicha dirección central no ponga a disposición de la dirección central presunta determinada información, con el fin de constituir el CEU, ésta, para cumplir la obligación de información frente a los representantes de los trabajadores, está obligada a pedir a las demás empresas del grupo sitas en la UE y tiene derecho a recibir de ellas la información imprescindible para el inicio de las negociaciones para constituir el citado comité (Sentencias de 13 de enero de 2004 y de 15 de julio de 2004).

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defensa de los intereses de los trabajadores, y junto a la negociación colectiva de las condiciones de trabajo deviene necesario el desarrollo de las competencias de participación en el ámbito de las decisiones de gestión empresarial. Si la representación de los trabajadores exclusivamente en los centros de trabajo puede ser parcialmente funcional al desarrollo eficaz de ciertas manifestaciones de la representación y acción sindical, vinculadas a las concretas condiciones de trabajo del centro, esta opción organizativa no es funcional al desarrollo de fórmulas de participación en la empresa. Si la opción a favor del centro de trabajo que deriva de la aplicación del ET sobre la realidad empresarial tal vez no fuera disfuncional en el contexto del modelo de acción colectiva y del global sistema de relaciones laborales diseñado por el ET, sin embargo, los cambios del sistema, con la progresiva flexibilización de la relación laboral y el progresivo avance de los derechos de participación de los representantes, como vía más idónea de gestión de ciertos procesos empresariales (movilidad, traslados, expedientes de regulación de empleo) aconsejan cambios en el modelo de representaciones colectivas en las empresas, y concretamente desde la perspectiva orgánica, dirigidos a complementar el modelo vigente. Ahora bien, estos cambios dirigidos a completar el modelo de representación vigente no pueden ignorar la trascendencia del centro de trabajo, como unidad electoral. En la práctica, el hecho de que el centro sea además una unidad electoral justifica y explica que no sean posibles interpretaciones judiciales flexibilizadoras de las normas estatutarias así como que éste dato deba ser valorado y resuelto en cualquier propuesta que se formule en esta sede. Los órganos judiciales han afirmado por ejemplo que el centro de trabajo como ámbito de constitución y como unidad electoral básica no puede ser alterado a los efectos de nombrar por ejemplo un delegado de personal de empresa sumando los censos

de trabajadores de varios centros que no alcancen este umbral8. De otra parte, si tras 1985 con la generalización de representantes sindicales empresariales (secciones y delegados) pudo albergarse la ilusión de que la insuficiencia del modelo estatutario pudiera ser parcialmente resuelto mediante representaciones sindicales en las empresas, atendiendo a las iniciales interpretaciones realizadas por la Audiencia Nacional, la interpretación hoy ya establecida en unificación de doctrina por el TS sobre la constitución de las secciones sindicales y la elección de los delegados sindicales paralelamente al ámbito de constitución de la representación unitaria impide tal solución. De esta forma, no parece posible que a través de la representación sindical se suplan los defectos o las insuficiencias del modelo estatutario de representación colectiva en relación con las empresas multicentros. La doctrina judicial había venido manteniendo, aunque no de forma unánime, que constituía una opción lícita de estrategia sindical constituir secciones sindicales, tanto en la empresa como en los centros de trabajo, en cuyo caso para determinar el número de delegados sindicales se computan los trabajadores de la global empresa9, De igual forma, se afirmaba que la pretendida necesidad de que el sindicato haya obtenido la presencia en todos los comités de centros establecidos en la empresa «es

Cfr. STS 19 de marzo de 2001 (Ar.3385), pues aunque la posibilidad de elegir delegado de personal en empresas de más de 10 trabajadores repartidos entre centros de menos de 6 trabajadores, sería más favorable al derecho de participación del Art. 129 CE, este precepto contiene solo una declaración programática cuya concreción y desarrollo es competencia exclusiva del legislador, por lo que hay que estar al modelo del Art. 62 LET. Sin embargo si se ha admitido la elección de delegado de personal «conjunto» para la empresa que cuenta en la provincia con dos o más centros cuyos censos no superan los diez trabajadores. 9 Cfr. SAN 16-1-1990 (AS 1990,10); STS 15-7-1996 (RJ 1996, 6128); STS 28-11-1997 (RJ 1997, 8919). 8

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una exigencia carente de base normativa»10. Con posterioridad el TS, en unificación de doctrina, se pronunció expresamente por la interpretación contraria declarando que la exigencia de 250 trabajadores del Art. 10.1 de la LOLS ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa. El criterio que se unifica, se afirma, vincula el Art. 10.1 de la LOLS a los criterios y modos de participar los trabajadores en la empresa, por lo tanto, el ámbito de constitución de los representantes sindicales también se establece por referencia al de los representantes electivos o unitarios11.

3.1.2. La representación en la empresa multicentros: el Comité Intercentros El Comité Intercentros es objeto en el ET de una regulación legal muy abierta y que dota de un margen amplio de actuación a los interlocutores sociales en la configuración y las funciones de este órgano12. Es el convenio colectivo13 el que crea el órgano, lo configura orgánicamente (dentro de los límites legales) así como su ámbito de competencias. Con independencia de que la reforma de 1984 pretendiera la mayor sindicalización de estos representantes unitarios, la interpretación judicial lo configura como un órgano de representación no reservado a los representantes unitarios afiliados a sindicatos y como un órgano de representación de segundo grado. La exigencia de proporcionalidad de los

Cfr., STS 28-11-1997 (RJ 1997,8919). Cfr., SSTS 10-11-1998 (RJ 1998, 9545); 20-72000 (RJ 2000, 7190). 12 Si bien no pueden desconocerse interpretaciones judiciales flexibles del tenor legal que afirman que el comité intercentros, en cuanto ostenta legitimación para representar a todos los trabajadores, tiene capacidad para negociar un convenio de empresa: STS 25-7-2000 (RJ 2000, 7644). 13 El convenio colectivo puede ser tanto de ámbito de empresa o de ámbito superior, pero de naturaleza estatutaria. (SAN 23 de julio de 1998 (AS 1998,3095). 10

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sindicatos, según los resultados electorales globales, en su constitución no se ha interpretado a favor de una reserva sindical para los miembros de los comités intercentros, que pueden serlo representantes unitarios elegidos por listas no sindicales14. Es una forma de representación electiva sindicalizada, un ejemplo del control sindical indirecto al que antes se hizo referencia así como una forma de representación electiva de segundo grado, cuya creación, en nada afecta pues a la configuración centro de trabajo como unidad electoral básica. Finalmente, la mayor dispositivización de la regulación legal, que lo configura como órgano abierto a la regulación convencional, posibilita que en definitiva, una particularizada adaptación de la regla de la proporcionalidad a las exigencias de cada empresa y de su concreto modelo de organización productiva, así como atenuar la rigidez de la regla de la proporcionalidad, para evitar las consecuencias que se derivarían de una aplicación estricta del mismo que no tuviera en cuenta la importancia real de los centros, su distribución geográfica, las actividades específicas que se desarrollan, o las propias categorías y grupos profesionales.

3.1.3. Grupo de empresa y representación colectiva de los trabajadores Los representantes de los trabajadores configurados originariamente como un contrapoder en la empresa tendrían su espacio natural de organización y acción en el ámbito de desarrollo de tal poder que es la empresa. Como se ha afirmado, en principio la existencia de un grupo de empresas es irrelevante a los efectos de desarrollo del poder directivo de cada empresario respecto de sus trabajadores. «No existe una cotitularidad de los diver-

14 Además, la distribución de los puestos del comité intercentros ha de hacerse en proporción al número de representantes obtenidos por cada sindicato y no por el número de votos, por tratarse de una representación de segundo grado: STS 8-7-1996 (RJ 1996, 5757).

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sos empresarios del grupo ni en cuanto a los derechos y deberes ni en cuanto al poder de dirección ejercido sobre los trabajadores de las distintas empresas del grupo»15. El avance de los derechos de información, consulta y participación de los representantes en las decisiones empresariales evidenciará la necesidad de elevar la representación de los trabajadores a los centros de decisión empresarial. Un sistema de representación colectiva estructurado en torno al centro de trabajo no permite el acceso de los representantes a los centros de decisión, por lo que cualquier avance de los derechos de participación ha de salvar este obstáculo. Las regulaciones comunitarias sobre comités de empresa europeos o sobre transmisión de empresa, así como las normas españolas dictadas en trasposición de aquellas son conscientes de esta realidad, disponiendo regulaciones al respecto. En términos generales, en nuestro país la creación de un comité interempresas se viene entendiendo también condicionada por la exigencia legal para el comité intercentros (art. 63.2 LET) relativa a la existencia de convenio colectivo donde se establezca también su funcionamiento. Esta representación unitaria para el grupo presupone la existencia de un convenio de grupo de empresas y la previsión de su establecimiento, lo ha acontecido en bastantes casos16. Como señalábamos al inicio, el inmovilismo del modelo de representación colectiva frente a los cambios de la realidad empresarial contrasta con el eco que estas nuevas exigencias representativas han tenido en otras instancias normativas, señaladamente, en el ámbito de la Unión Europea, donde han fruc-

Cfr., A. MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario en las estructuras empresariales complejas», RMTAS, 48/2004, p. 142. 16 Cfr., A. V. SEMPERE NAVARRO, M. A. MARTÍNEZZ, «El derecho del trabajo y los grupos de empresas», RMTAS, 48/2004, p. 109, Nota 52. 15

tificado iniciativas como la relativa a la creación de Comités de Empresa Europeos, dirigida a lograr una adecuación de las fórmulas representativas a las complejas formas de organización de los centros productivos. Resulta así llamativo que la ley 10/1997, de 24 de abril al trasponer la Directiva 94/45/CE sobre Comités de Empresa Europeos dejara intacta la regulación estatutaria de forma que los grupos de empresa o empresas multicentros españolas de dimensión comunitaria son los únicos obligados en relación al establecimiento de un comité o de un procedimiento de información y consulta, dirigido a garantizar los derechos de participación de los trabajadores. Ello determina unas diferencias en relación con los derechos de participación de los trabajadores entre empresas y grupos de empresas españoles atendiendo a que tengan o no dimensión comunitaria difícilmente justificable. Parece así necesaria reformar la regulación legal del comité intercentros, e integrar el grupo de empresas como ámbito de organización y acción colectiva de los representantes de los trabajadores. Y esta reforma debe dirigirse a establecer un régimen unificado para las empresas y grupos sean o no sean de dimensión comunitaria, tanto en relación con el papel de la negociación colectiva (para la constitución y atribución de competencias del órgano de participación), como en cuanto al establecimiento de disposiciones de aplicación subsidiaria en defecto de convenio colectivo, o en cuanto a la regulación de las informaciones confidenciales y secretas, por ejemplo17.La negociación colectiva referida a cuestiones relativas a la determinación de la estructura y funciones del comité intercentros y el régimen del crédito de horas incluida la posibilidad de su acumulación tampoco aporta, salvo en ocasiones, la adaptación a las características del sector y de la empresa.

17 Cfr., sobre los Comités de empresas europeos, F. DURÁN LÓPEZ, C. SÁEZ LARA, El papel de la participación en las nuevas relaciones laborales, Cívitas, 1997.

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Son los convenios de empresa (negociados por el comité intercentros o por secciones sindicales de empresa) los que en mayor medida desarrollan estos temas.

3.1.4. Dimensión de la empresa y representación colectiva: descentralización productiva y la representación de los trabajadores autónomos La dimensión es una variable que interviene de forma limitada en el modelo de representantes de los trabajadores. Interviene en el establecimiento o no de una forma de representación (empresas de menos de seis trabajadores), y en su carácter voluntario o necesario (de seis a diez o más de diez trabajadores). Por el contrario, la dimensión de la empresa no determina diferencias en las competencias y garantías de los representantes. Entre las empresas de hasta cincuenta o con más de cincuenta trabajadores no existe más diferencia que la organizativa (delegados de empresa o comité de empresa) pues concurre una total equiparación legal para la forma unipersonal y la colegiada de representación colectiva, desde la perspectiva de sus competencias y de sus garantías tras la reforma estatutaria de 1984. La dimensión de la empresa influye pues en el modelo de representación de los trabajadores desde un punto de vista organizativo, tanto en relación con su propia existencia y configuración (delegados o comités) como en relación con otras cuestiones relativas al número de representantes o al número de horas del crédito sindical. La justificación de la influencia de esta variable en la configuración del sistema de representación empresarial obedece a la relación que se estima existe entre el aumento proporcional de la dimensión del centro y del volumen y la importancia de las tareas representativas, de un lado, pero también de la relación que se entabla entre dimensión de la plantilla y relevancia

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de la unidad empresarial en términos económicos, de otro lado. La utilización de umbrales de efectivos en el ámbito de los derechos de representación colectiva pretende conciliar la carga económica de la actividad sindical impuesta al empresario con el volumen se su plantilla, tratando de reducir los costes de las pequeñas empresas, y eliminarlos en las microempresas. Ahora bien, la ecuación dimensión y capacidad económica de la empresa en términos generales y sin concreción de sectores y subsectores de actividad no es correcta. Por ello sería conveniente utilizar criterios alternativos que permitan más eficazmente cumplir este propósito. Partiendo de la anterior consideración hemos de analizar el modelo estatutario de representantes de los trabajadores desde la perspectiva de su adecuación a la realidad empresarial, caracterizada por procesos de concentración económica y de descentralización y diversificación productiva. La ausencia de representantes en las empresas de menos de diez trabajadores debe de valorarse pues a la luz no sólo de la tradicional importancia de la empresa de pequeñas dimensiones en nuestro tejido productivo sino también a la luz de los fenómenos de descentralización productiva. La falta de representantes de los trabajadores puede contrastar con el notable peso de la micro empresa y Pymes en nuestro tejido productivo suscitando problemas de diverso significado (falta de información de los trabajadores, temporalidad y siniestralidad laboral) que pueden aconsejar representaciones sindicales articuladas sobre espacios territoriales. Los anteriores problemas se acrecientan con la descentralización productiva y la tendencia generalizada de reducción de la dimensión de las unidades productivas fenómenos que debilitan el sistema de representación sindical y la tutela de los trabajadores. Además, estos datos deben de ponerse en conexión con la mayor relevancia que desde 1994 la empre-

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sa posee como centro de gravedad de las relaciones laborales. La estrategia sindical ha sido sensible a este cambio y trabaja para que el sindicato asuma directamente el protagonismo de la acción colectiva en las microempresas y en las pequeñas empresas. En experiencias negociales puede comprobarse como cláusulas de convenios reconocen competencias directas a la federación sindical en las empresas o a los miembros del sindicato en las comisiones paritarias de gestión del convenio colectivo. Un avance en esta misma línea viene posibilitado por una sentencia constitucional relativamente reciente relativa a la facultad de los sindicatos más representativos para promover elecciones de delegados de personal en empresas pequeñas, la STC 36/2004, de 8 de marzo18. En las empresas o centros de entre seis y diez trabajadores el Art. 62.1 ET dispone que pueda haber un delegado de personal si así lo decidieran éstos por mayoría. Para el TC, este requisito de la decisión mayoritaria de los trabajadores «puede ser anterior o posterior a la promoción de las elecciones y, en el terreno formal, puede ser expresa o tácita», entendiéndose cumplido no sólo si los trabajadores deciden promover elecciones, como si las promueve un sindicato más representativo y los trabajadores intervienen en la votación. Otra de las cuestiones o carencias del modelo de representación colectiva es el relativo a la representación de los intereses de los trabajadores autónomos. La falta de representación colectiva de los trabajadores autónomos es también una carencia que al mismo tiempo impide que los convenios colectivos puedan ofrecer soluciones ajustadas a las necesidades de estos colectivos. Ciertamente la cuestión planteada presenta una dimensión más amplia que se conecta a los propios límites subjetivos del derecho de libertad sin-

18 Y en igual sentidos las posteriores SSTC 62-64-66 y 103/2004.

dical, pues el Art. 3.1 LOLS sólo les reconoce, y si no tienen trabajadores a su servicio, el derecho a afiliarse a los sindicatos ya constituidos, pero no fundar sindicatos que tengan por objeto la tutela de sus intereses singulares, que habrá de realizarse a través de asociaciones de derecho común (Art. 22 CE).En términos amplios, las propuestas relativas a la protección del trabajo autónomo se refieren a formas de tutela de sus intereses a través de asociaciones profesionales específicas de autónomos y de acuerdos colectivos también específicos, estas fórmulas de protección son también las que se proponen en relación con los autónomos dependientes19. Es decir a través de un sistema de representación externa al modelo de representación colectiva de los trabajadores. Y la cuestión que pudiera plantearse en relación con los autónomos dependientes o TRADE20, es la de si no sería posible su inserción en el modelo de representación existente, lo que más claramente podría alcanzarse si se optase por un modelo alternativo de presencia sindical directa a través de nuevos sujetos sindicales cuya representación y tutela se extendiera las diversas formas de trabajo concurrente. También desde la perspectiva de los procesos de descentralización productiva se constata la necesidad de adaptación o de complemento del modelo de representación de los trabajadores. La definición del colectivo tutelado por los representantes sindicales debe evolucionar paralelamente a los cambios de las organizaciones productivas para que puedan seguir siendo funcionales al fin que llevaría a su reconocimiento y promoción legal: la tutela de los intereses del trabajo en la empresa, desde el concepto legal de trabaja-

19 Cfr., la propuesta de Estatuto del Trabajador Autónomo dependiente de UPTA. 20 Su derecho a la libertad sindical exigiría reformar la LOLS, incluyendo a los autónomos dependientes en el concepto de trabajador.

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dor (contrato de trabajo) hasta el de prestador de servicios, desde un modelo representativo sometido a una «parcelación» inoperante hasta un sistema sindical de coordinación que garantice un representación y acción colectiva eficaz.

3.2. Funciones y competencias de los representantes de los trabajadores El modelo de acción diseñado por el Titulo II no es un modelo que se defina por la centralidad del conflicto como instrumento de organización y de acción sindical en la empresa. Por razones históricas ligadas a nuestra transición política la regulación estatutaria concibe a los representantes unitarios como representantes llamados a desempeñar el conjunto de las funciones de representación colectiva y acción sindical en los centros de trabajo. Desde la perspectiva funcional, a los órganos de representación de los trabajadores el legislador de 1980 les confirió todo el grueso de la acción representativa y de la acción sindical en la empresa, tanto los derechos de participación como los de negociación y conflicto. En todo caso es preciso señalar que la idea del reparto de funciones entre órganos unitarios y sindicales pierde interés cuando empiezan a proliferar las concepciones o definiciones de la participación como un proceso sin solución de continuidad desde la información hasta negociación colectiva, cuando en definitiva pierde relevancia la distinción entre conflicto y participación como principios guía de la actuación de los representantes de los trabajadores y cobra fuerza la idea de la acción colectivo-sindical «junto a» antes que «frente a» el empresario. Sin embargo, lo anterior no debe hacernos olvidar que en el Título II del ET las competencias de participación de los representantes en las decisiones empresariales son objeto de una regulación insuficiente. Tanto en su

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configuración procedimental como material los derechos de información y consulta se regulan de forma mínima. Los derechos de información se extienden a datos relativos a la global empresa (situación actual de la producción y ventas, programa de producción, evolución probable del empleo y evolución general del sector en el que se integre (Art. 64.1.1 ET), a los cambios de titularidad de la empresa (Art. 44 ET), así como a la información contable y societaria (Art. 64.1.2 ET)), así como a las condiciones laborales del centro de trabajo (estadísticas sobre absentismo, siniestralidad laboral, contratación temporal, movilidad funcional, salarios, horas extraordinarias, sanciones). Los derechos de consulta que reconoce el ET a favor de los representantes de los trabajadores se definen fundamentalmente como un derecho a emitir un informe en el plazo de quince días con anterioridad a la ejecución de decisiones empresariales sociales, como son las relativas a la reestructuración de la plantilla, nueva ordenación de la clasificación profesional, traslado total o parcial de las instalaciones, planes de formación profesional, implantación o revisión de los sistemas de organización y control del trabajo, entre otras. Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha venido realizando una interpretación estricta de las competencias de información de los representantes, que serían sólo las atribuidas a los mismos expresamente por normas legales o convencionales, y sin que se admita un reconocimiento implícito de los derechos de información, derivado de la atribución de otras competencias, y, en concreto, derivado de la atribución de una genérica labor de vigilancia del cumplimiento por la empresa de las normas y pactos laborales21. La regulación estatutaria estableció pues un reconocimiento de derechos de información y consulta que, en términos generales,

21 Cfr., SSTS 6-5-1998 (RJ1998,409); 2-11-1999 (RJ 1999, 9108); 11-3-1999 (RJ 1999,2912).

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no estaba dirigido a promover las competencias de participación de los representantes sobre las decisiones empresariales, ni el acuerdo sobre decisiones empresariales de carácter social (carencia de un derecho activos a informarse, falta de reconocimiento del derecho de información sobre introducción de nuevas tecnologías así como la formulación de un derecho de consulta previo a la ejecución de una decisión ya adoptada y que se agota con la emisión de un informe no vinculante). Las competencias de participación de los representantes de los trabajadores que el ET establecía con mayor nivel de intensidad eran las dirigidas a alcanzar acuerdos sobre decisiones de gestión de personal (movilidad funcional, traslados o despidos colectivos), a través de una regulación más detallada (Art. 41, Art. 47 y Art. 51 ET) y sometidas a la autorización administrativa en defecto de acuerdo. Junto a estas funciones de participación los representantes unitarios poseen las competencias de negociación colectiva de convenios colectivos de centros de trabajo. En las empresas multicentros la firma de un convenio por los representantes unitarios corresponde, en su caso, al comité intercentros. Las competencias en materia de conflictos colectivos de los representantes (declaración de huelga e incoación del procedimiento de conflictos) pueden extenderse al ámbito de la global empresa mediante actuación conjunta, por mayoría de los representantes22. Finalmente, las competencias de control y denuncia de los representantes se extienden al cumplimiento por la empresa de la normativa vigente sobre la relación laboral y las mismas no han sido integradas judicialmente con un derecho de información funcional al eficaz ejercicio de la misma. En definitiva, las notas que caracterizan fundamentalmente la inicial configuración funcional de los representantes serán el relativo o escaso protagonismo de las funciones

22

Cfr. STC 74/1983, de 30 de julio.

de participación y la falta de adecuación entre el ámbito de constitución de los representantes y el de desarrollo de las competencias atribuidas en las empresas multicentros. En este contexto, la reforma laboral de 1994 en cierta medida significaría una promoción del protagonismo de la empresa como unidad de acción sindical consecuencia del impulso descentralizador del sistema de negociación colectiva por ella auspiciado. En aras de conseguir una mayor adaptación de la regulación laboral a las exigencias empresariales, el legislador de 1994 promociona el acuerdo colectivo de empresa, un acuerdo que puede llegar incluso a alterar el convenio colectivo. La reforma de 1994 instaura en efecto un modelo de flexibilidad negociada en las empresas, en el que junto al convenio colectivo los acuerdos de empresa serán los protagonistas. Esta reforma normativa fortalece también las competencias de consulta de los representantes en relación con decisiones de gestión de personal (Art. 40, Art. 41 y Art. 51) y en general promociona los derechos de acuerdo de los representantes empresariales, paralelamente a la previsión del acuerdo colectivo empresarial y la descentralización de las relaciones laborales que orientara la referida reforma. En el ámbito de estas decisiones empresariales sobre gestión del empleo, la supresión o la limitación a ciertos casos de la autorización administrativa se verifica en el marco de una promoción de las competencias de participación de los representantes de los trabajadores al objeto de alcanzar el acuerdo en relación con aquellas23. Además se prevé la posibilidad de pactar acuerdos colectivos empresariales de descuelgue salarial, de modificación del régimen salarial pactado en el convenio colectivo, cuando así lo requiera la situación económica de la empresa, acuerdos colectivos

23 Promoción del Acuerdo que en relación con los despidos colectivos sujetos a autorización también se favorece desde la práctica administrativa.

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en defecto de convenio sobre aspectos tan relevantes como el sistema de clasificación profesional, el régimen de ascensos, la distribución irregular de la jornada diaria y anual o la acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla. Por todo ello, como ya se señaló al destacar los defectos de adaptación del modelo de representación a la realidad empresarial, el control sindical de la unidad empresarial es si cabe a partir de 1994 más importante. Otras reformas puntuales también han determinado un incremento de los derechos de los representantes de los trabajadores en la empresa a las que ya se ha hecho referencia (entrega de la copia básica de los contratos que deban celebrarse por escrito: Ley 2/1991, de 7 de enero, derechos de información sobre trabajo a tiempo parcial: RDL 15/1998, de 27 de noviembre; derecho de información sobre los contratos de puesta a disposición así como copia del contrato de trabajo o de la orden de servicios del trabajador puesto a disposición, cuando la prestación de servicios se realice a través de una empresa de trabajo temporal: Ley de Empresas de Trabajo Temporal de 1994; o derechos de información en materia de subcontratación, y en los supuestos de cambio de titularidad de la empresa: Ley 12/2001, de 9 de julio). El incremento de los derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de empleo se conecta con el significado de las reformas de 1997 y sobre todo 2001, al conceder a la negociación colectiva un papel protagonista en la gestión de la contratación temporal, fomentando la creación de empleo estable, un uso adecuado de las diversas modalidades de contratación temporal y permitiendo su adaptación a las necesidades concretas de los sectores de actividad y de las empresas. Ya la Ley 2/1991, de 7 de enero, relativa a la entrega a los representantes de la copia básica de los contratos que deban celebrarse por escrito, tenía como finalidad la de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la

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legalidad vigente, dirigiéndose pues a facilitar a los representantes su función de control del cumplimiento empresarial de la normativa sobre contratación temporal. En definitiva, desde su primitiva configuración de los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa hemos asistido, sobre todo, a partir de la segunda mitad de la década de los años noventa, a un proceso de creciente importancia de los derechos de información y consulta y de las competencias de acuerdo, que ha sido también reflejo de la importancia de estas competencias en el ámbito de la Unión Europea. Esta importancia creciente también ha tenido influencia sobre el tratamiento jurisprudencial de las cuestiones relativas a la representación del personal, donde también es perceptible una creciente conflictividad sobre derechos de información, así como sobre las competencias de participación de los representantes de los trabajadores en las decisiones empresariales24. Finalmente, una vez descrita a grandes rasgos la configuración organizativa de los representantes unitarios y la creciente importancia de la empresa como ámbito de desarrollo de competencias de participación de estos representantes, es preciso preguntarse si el modelo estatutario de los comités y delegados sea el adecuado para desarrollar eficazmente las competencias que progresivamente se le han ido reconociendo. Y la respuesta ha de ser necesariamente negativa, en primer lugar, porque se trata de funciones cuyo marco de desarrollo no es sólo el centro de trabajo, y en segundo lugar porque la flexibilidad negociada en pequeñas empresas sin representantes sería ilusoria. Los fenómenos de descentralización productiva pero también de redes de empresas hacen precisa una

24 Cfr., por ejemplo la Sentencia del TS de 11 de mayo de 2004 sobre acuerdo colectivo entre la empresa y el Comité de empresa de modificación de convenio colectivo estatutario.

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actuación colectiva a otro nivel con sujetos sindicales con mayor capacidad de adaptación a las concretas realidades empresariales sobre las que actúan.

3.3. Tutela de la representación y acción de los representantes de los trabajadores en la empresa La regulación estatutaria sobre la representación colectiva de los trabajadores en la empresa se completa a través del establecimiento de un régimen de protección y garantías a favor de los representantes así como de medios instrumentales para asegurar sus derechos de comunicación con los trabajadores. En términos generales, todas estas medidas están dirigidas a asegurar el eficaz desarrollo de la acción colectiva, su propia existencia en el interior de la empresa, toda vez que el avance de la acción sindical en el interior de la empresa exige limitar el poder empresarial, (en el sentido de aumentar su causalidad en relación con los representantes), así como también impone ciertas restricciones aunque sean mínimas del interés empresarial, para asegurar derechos y valores con relevancia constitucional en el interior de los centros de producción25. Desde el enfoque de análisis elegido, dirigido primordialmente a la definición o caracterización del modelo legal de representantes de los trabajadores en las empresa desde una perspectiva orgánica y funcional así como a su valoración atendiendo a las exigencias de flexibilidad de las empresas y de tutela de los trabajadores, podríamos plantearnos si las

25 Además, entre las causas que están en el origen del reconocimiento del fenómeno sindical en el interior de la empresa se encuentra la propia funcionalidad de la acción sindical al desarrollo de la actividad productiva. La perspectiva histórica a estos efectos resulta necesaria: cfr., F. DURÁN LÓPEZ, La acción sindical en la empresa: su protección legal, Publicaciones del Real Colegio de España, 1976, C. SÁEZ LARA, Representación y acción sindical en la empresa, MTSS, 1992.

garantías (en un sentido amplio) de los representantes guardan algún tipo de relación con el modelo de acción o de organización colectiva en la empresa. En principio, ciertas garantías, en cuanto dirigidas directamente a fortalecer la situación profesional del representante frente al poder empresarial, son en principio funcionales cualquier forma de organización y acción sindical. La prohibición de discriminación, la mayor estabilidad en el puesto de trabajo (derecho de opción en caso de despido improcedente y obligatoriedad, en su caso, de la readmisión, preferencias de permanencia en caso de traslados y despidos colectivos) persiguen evitar actuaciones empresariales de represalia, o favorecer el desarrollo de la actividad sindical en la empresa. Igualmente garantías como la apertura de un expediente persiguen finalidades semejantes. Las mismas garantizan al trabajador-representante sea cual sea el modelo de organización y acción sindical empresarial. En segundo lugar, la regulación del crédito aunque parece presuponer un determinado representante de los trabajadores, en cuanto que permite la acumulación del mismo llegando a la liberación del representante garantiza diversas modalidades de disfrute del crédito sindical, que puedan adaptarse a las concretas realidades empresariales. La doctrina judicial igualmente ha facilitado esta línea flexibilizadora del disfrute del crédito horario, con interpretaciones que lo definen de forma abierta atendiendo a la finalidad y operatividad de este crédito horario sindical26. El crédito horario identifica, en efecto, un representante de los trabajadores, que es trabajador en el centro dedicado a tiempo parcial a las actividades sindicales. ¿La complejidad de las relaciones laborales demanda una representación colectiva más profesiona-

26 Cfr., STS 10-12-2003 (RJ 2003, 9189) sobre acumulación entre miembros de comité de empresa provincial.

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lizada para un modelo de acción más participativo? ¿Resulta más adecuada la figura del liberado sindical? Pero de otra parte, ¿no pueda tal vez entenderse que una acción colectiva, sensible a las necesidades productivas de la empresa, también precisa de la proximidad y conocimiento de la realidad empresarial? La regulación estatutaria sobre acumulación y liberación sindical configura flexiblemente al representante unitario, que desde la autonomía colectiva puede configurarse de una forma que se adapte a la realidad de cada empresa. Además es preciso destacar que, en términos generales, los órganos judiciales ha sido muy respetuosos con la autonomía sindical y colectiva en materia de acumulación y liberación sindical, permitiendo por ejemplo hasta la acumulación entre representantes de diversas opciones sindicales27. Sobre la base de las anteriores premisas analizaremos ahora los principales problemas aplicativos del régimen jurídico de los mecanismos de tutela de la acción colectiva en la empresa.

3.3.1. La prohibición de discriminación de los representantes de los trabajadores El ET declara expresamente la prohibición del despido y la sanción de los representantes así como la prohibición de la discriminación en su promoción económica y profesional. Por lo que se refiere a la prohibición de discriminación en la promoción económica y profesional de los representantes en razón, precisamente, del desempeño de su representación ha sido interpretada en el sentido de establecer un expreso mandato legal de paridad de trato en materia retributiva entre representantes y representado (STC 95/1996, de 29 de mayo). Además, esta prohibición de discriminación también opera entre repre-

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Cfr., STS 2-6-2002 (RJ 2002, 7908).

sentantes de los trabajadores afiliados a distintos sindicatos, que no pueden ser objeto de un tratamiento salarial o económico diverso atendiendo al sindicato al que pertenezcan (STC 74/1998, de 31 de marzo). Por lo que respecta a la prohibición de despido y sanción por el ejercicio de su representación, es preciso recordar de partida que la fijación de límites al poder disciplinario empresarial obedece a que la sanción de los representantes de ser improcedente lesiona el interés colectivo por ellos tutelado. Por ello, la garantía de inmunidad material del representante no ha llevado al legislador a sustraer al empresario del poder despedir o sancionar a los representantes. Al representante se le garantiza exclusivamente no ser despedido ni sancionado «siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido por el Art. 54». Esta prohibición de despido de los representantes garantizada por el ET (Art. 68 c)) ha venido siendo interpretada como una concreción del principio de no discriminación por motivos sindicales (Art. 14 y Art. 28 CE) y como una llamada de atención del legislador al juzgador para evitar que bajo una justa causa de despido no se oculte en verdad una medida de retorsión o de respuesta del empresario a la actividad sindical del representante. Es decir, esta garantía sólo protege al representante frente a despidos y sanciones que son respuesta al ejercicio de su condición o actuación como representante de los trabajadores. Pero esta garantía no veda o impide el despido por otras causas (ausencias, ofensas verbales o trasgresión de la buena fe contractual) que estén conectadas con el desarrollo de su actividad. En definitiva lo que se quiere destacar es que la garantía del representante frente al despido prohíbe el despido-sanción de las funciones representativas, pero no prohíbe el despido fundado en actuaciones del representante protagonizadas en el desarrollo de su actividad sindical en la empresa.

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De esta forma, el estatuto protector del representante frente al despido es hoy inferior al de otros colectivos de trabajadores, como es el caso de la trabajadora embarazada y los trabajadores que ejerciten los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, que gozan además de una prohibición de ser despedidos por causas conectadas o relacionadas con el ejercicio de estos derechos28. El despido de los integrantes de este grupo protegido sólo es posible si está fundado en motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los referidos derechos de conciliación. La ley sanciona la nulidad del despido salvo que el mismo se declare procedente por una causa ajena a la situación de embarazo o de ejercicio de los derechos de conciliación, por lo que el despido o es procedente o es nulo, pero no puede ser declarado improcedente, y sólo puede ser declarado procedente por causas ajenas a los derechos tutelados. Una garantía semejante no corresponde al representante de los trabajadores, que puede ser despedido de forma procedente por causas relacionadas con el desarrollo de su actividad representativa. Por otra parte hemos de recordar que la regulación estatutaria sobre prohibición de despido y de discriminación profesional a los representantes unitarios ha venido siendo interpretada como una concreción legal de una prohibición constitucional de discriminar por motivos sindicales. Ello implica afirmar que los representantes unitarios están tutelados, también a través del amparo cons-

28 Además, debe tenerse presente también la garantía frente al despido de las trabajadoras víctima de violencia de género pues la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece en su Art. 21.4 que «Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se consideraran justificadas....» lo que claramente excluye el despido disciplinario por esta causa, y debe interpretarse creo excluyendo igualmente su computo a efectos del despido por circunstancias objetivas.

titucional, por la prohibición de discriminación por motivos sindicales (Art. 14 CE, Art. 28 CE y Art. 17 ET). Sin embargo, la cuestión relativa a sí el derecho de libertad sindical ampara la vertiente organizativa y de actuación de los representantes electivos recibió una respuesta negativa en sede constitucional, aunque ciertamente esta interpretación constitucional no ha sido siempre seguida por la jurisdicción ordinaria y ha experimentado un evolución en la propia doctrina constitucional, como se verá. A mi juicio ésta ha sido una de las cuestiones más interesantes en estos últimos veinticinco años, la de la tutela de la libertad sindical de los representantes unitarios. Muy resumidamente, pues este tema se encuentra ya bastante analizado, puede afirmarse que la cuestión relativa a la tutela del representante unitario, a través del derecho de libertad sindical, encuentra solución en la conocida STC 118/1983, en la que el Tribunal Constitucional afirmaría que el Art. 28.1 CE no protege la actividad sindical de los comités de empresa, doctrina que ha sido muy reiterada con posterioridad por la doctrina constitucional29. Sin embargo, en el seno de la doctrina del TC debe ser destacada la matización que introdujo la STC 191/1996, en relación con los que denomina comités de empresa «sindicalizados». De esta forma, una comparación de la doctrina contenida en la STC 74/1996 (donde el Tribunal Constitucional declararía la falta de legitimación del comité de empresa para alegar vulneración del Art. 28.1 CE), y la STC 191/1996, tal vez no llevaría a entender que sólo los miembros sindicales de los comités de empresa (los elegidos por listas sindicales) son titulares de la libertad sindical30. Desde Un resumen de la doctrina constitucional sobre esta cuestión se recoge en la STC 95/1996. 30 Ahora bien, tal conclusión presenta serios inconvenientes por tratarse de un órgano colegiado en lo que ser refiere a la tutela de cualquier manifestación o desarrollo de la acción sindical del comité a través del Art. 28.1 CE, igualmente, piénsese por ejemplo, en la diversa tutela del derecho al crédito horario según que el 29

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estos planteamientos de la doctrina constitucional llegamos hasta la STC 198/2004, de 15 de noviembre, que declara ya sin plantearse problema alguno relativo a la titularidad o no de este derecho fundamental por parte de los representantes unitarios la violación del derecho de libertad sindical del presidente del comité de empresa. Finalmente, otra cuestión que puede suscitarse es la relativa a si los representantes unitarios ven reforzada su situación profesional frente al poder disciplinario del empresario, como consecuencia de la tutela reforzada que a sus derechos fundamentales (libertad de expresión o libertad de información) brinda el Art. 28 CE. La posición subjetiva del trabajador y del representante en el ejercicio de sus derechos fundamentales se ve reforzada cuando la misma se encuentra a su vez amparada por el Art. 28.1 CE, por desarrollarse a través de su ejercicio una actividad sindical objetivamente considerada, o una actividad dirigida por un sindicato. Así ocurre en relación con los afiliados, los representantes sindicales, e incluso puede entenderse en relación con los representantes unitarios elegidos por listas sindicales, cuando actúan siguiendo las líneas de acción diseñadas por el sindicato.

3.3.2. Normas especiales sobre despidos: Expediente disciplinario y derecho de opción en los despidos improcedentes La garantías del representante frente al poder disciplinario se concretan en límites formales, una mayor procedimentalización a

miembro del comité de empresa haya sido o no elegido por una lista sindical. Sin embargo, la anterior matización (que ciertamente se deduciría de la doctrina de la STC 191/1996) sí tendría algún sentido en relación con la vertiente individual de la libertad sindical. Así tal vez con base en la STC 191/1996 si pueda pretenderse que la libertad sindical actúe como derecho de refuerzo de la posición subjetiva del representante unitario elegido por lista sindical.

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través de la exigencia de tramitación de un expediente contradictorio y límites materiales, una causalización del despido a través de atribuirle en caso de despido improcedente el derecho de opción entre readmisión o extinción indemnizada así como el derecho a la readmisión obligatoria si opta por esta, garantizándole así un estabilidad real en el puesto de trabajo. Se configura en definitiva a favor del representante «un régimen especial de despido en virtud del cual éste no puede llevarse a cabo, en último término, por voluntad del empresario»31. Esta garantía se extiende al presentado o proclamado candidato, si lo fue antes del despido y no con posterioridad32. Por lo que se refiere a la exigencia de un expediente disciplinario previo, ésta constituye una garantía algo arcaica y que razonablemente ha sido objeto de una interpretación judicial antiformalista, que impone al empresario la puesta en conocimiento del trabajador de los hechos que se le imputan (sin que sea preceptiva la propuesta de sanción) a través del pliego de cargos, la audiencia o defensa del interesado, que se formulará a través de un pliego de descargos (no siendo preceptiva la apertura de una período probatorio) y la audiencia del comité de empresa o de los restantes delegados de personal33. 3.3.3. La prioridad de permanencia en la empresa de los representantes en relación con el resto de los trabajadores Esta prioridad no ha sido interpretada en términos absolutos sino respecto de los demás trabajadores del mismo grupo profe-

Cfr. STC 78/1982, de 20 de diciembre, (FJ 3). Cfr., STS 20-6-2000 (RJ 2000, 7172). 33 La doctrina judicial y jurisprudencial puede encontrarse en C. SAEZ LARA, Representantes del personal y acción colectiva en la empresa, en A. MARTÍN VALVERDE y J. GARCÍA MURCIA, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Aranzadi, p. 403. 31 32

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sional y la misma no ha sido considerado como una garantía renunciable, pues no constituye un privilegio del representante, sino que integra el patrimonio propio del órgano de representación para cumplir sus finalidades (STC 191/1996, de 26 de noviembre de 1996). El TC no consideró en la citada STC 191/1996 constitucionalmente aceptable la práctica de incluir a los representantes de los trabajadores en la relación de afectados por un expediente de regulación de empleo, correspondiendo a éstos en su caso manifestar su voluntad de hacer uso de esta prioridad de permanencia.

3.3.4. El derecho al crédito horario sindical El derecho que la normativa legal atribuye a los representantes de los trabajadores a disponer de un número de horas retribuidas al mes para el ejercicio de sus funciones es un derecho de titularidad individual, pero que posee una dimensión o sentido colectivo, que inspira su regulación (posibilitando la acumulación del mismo) así como la interpretación judicial de los numerosos problemas aplicativos que se han venido suscitando en estos veinticinco años. Definido por el TC como «uno de los núcleos fundamentales de la protección de la acción sindical» (STC 41/1985, de 14 de marzo) la litigiosidad que ha determinado es un fiel exponente de la tensión existente entre tutela de intereses colectivos a través de derechos individuales, de un lado, y poder empresarial de control de la actividad de los trabajadores, de otro. La doctrina judicial creo que puede afirmarse que ha evolucionado, en términos generales, hacia una consideración finalista del crédito horario, como instrumento de tutela de acción sindical empresarial, siendo sensible a esa dimensión o sentido colectivo, frente a una visión individualista del crédito (como derecho de crédito del representante y vinculado a las propias vicisitudes de su relación de trabajo). Independizado del régimen de los permisos retribuidos establecidos para la tutela de intere-

ses individuales o familiares, el crédito horario es fundamentalmente un instrumento para el desarrollo eficaz de la acción colectiva en la empresa, y ésta configuración dogmática debe guiar la interpretación de su régimen jurídico. Sin embargo, el anterior planteamiento no puede decirse que haya sido alcanzado totalmente por la doctrina judicial y jurisprudencial donde se aprecian luces y sombras. Veamos algunos ejemplos34. De un lado, la cuantía del crédito (entre 15 y 40 horas al mes) se establece en función del número de trabajadores del centro (ajustándose a las oscilaciones del mismo)35 y cada mes, sin que sea posible, en principio, reservarse o acumularse de un mes para otro, lo que sería lógico, atendiendo a que las exigencias de acción colectiva no tienen que ser uniformes todos los meses. La opción legal a favor del modulo mensual no debe impedir, considero, que estas horas mensuales lo sean en cómputo anual, en aras de la eficacia de este derecho. De otro lado, a favor de la eficacia de este derecho se admite por ejemplo, si en la empresa se trabaja en régimen de trabajo a turnos, imputar al crédito horario sindical el tiempo dedicado a las actividades representativas desarrolladas fuera de la jornada del representante pero en el horario del centro. Igualmente la retribución del crédito ha sido objeto de una amplia interpretación judicial para garantizar que el representante no sufra menoscabo económico, de forma que el mismo se retribuye como tiempo de trabajo

34 Una descripción de la doctrina judicial y jurisprudencial sobre el crédito horario sindical puede verse en C. SAEZ LARA, Representantes del personal y acción colectiva en la empresa, en A. MARTÍN VALVERDE y J. GARCÍA MURCIA, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, cit. 35 Recuérdese que esta conexión entre importancia económica de la empresa y dimensión de la empresa se matiza atendiendo a los diversos sectores.

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efectivo en jornada ordinaria (incluyendo complementos personales, así como los de turnicidad, penosidad, toxicidad o peligrosidad, el incentivo de producción o la comisión por ventas 36). De igual forma, la doctrina judicial ha desarrollado una interpretación flexible de las actividades imputables a las horas sindicales y del lugar donde las mismas se desarrollen. El TS ha admitido como actividad desarrollada con cargo al crédito horario cualquiera que redunde en la mayor eficacia de la misión de defensa del interés general de los trabajadores, ya se desarrolle en la calle, bares o en establecimientos públicos o privados. Por lo que respecta a las facultades de control empresarial del uso del crédito horario, el mismo es admisible con posterioridad a este uso, justificando el despido si queda acreditado el uso abusivo, admitiéndose la prueba testifical verificada por detective privado (y que se estima no lesiona derechos fundamentales (intimidad) salvo que implique una vigilancia singular que obstaculice el ejercicio pacífico de sus funciones sindicales). Ahora bien, la anterior afirmación queda matizada en el sentido de que las facultades disciplinarias por esta causa son objeto de una interpretación restrictiva, que declara la procedencia del despido en supuestos extremos, que determinan una manifiesta actuación de fraude para la empresa, pues el representante goza de una presunción iuris tantum de probidad en el empleo y agotamiento del crédito y de las funciones que pueden realizarse con cargo al mismo. El legislador también prevé que por convenio colectivo se pacte la acumulación del crédito horario de los distintos representantes de forma que pueda llegar a quedar liberado

36 En materia de retribución del crédito horario sindical rige el principio de omniequivalencia retributiva: STSJ de Madrid, de 8 de octubre de 2004 (AS 2004, 2912). No incluye sin embargo el complemento por transporte, pues se trataría de una indemnización compensatoria por un desplazamiento no realizado: STS 910-2001, (RJ 2001, 9594).

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del trabajo alguno de ellos, sin perjuicio de su retribución. Se prevé así una importante medida que brinda soluciones colectivas al disfrute de este derecho para dotarlo de funcionalidad al eficaz desarrollo de la acción colectiva en la empresa. La interpretación de esta previsión legal también ha sido muy favorable al desarrollo de la misma y a la libertad en la configuración de tal acumulación por el convenio colectivo. De otra parte, la cuestión relativa a la tutela ex Art. 28.1 CE del liberado sindical no estaba ciertamente clara en la doctrina constitucional si se comparaba el tajante pronunciamiento que lo excluye de este precepto constitucional contenido por la STC 72/1986 y la STC 191/1998 donde, por el contrario, se estimó lesivo del Art. 28.1 CE, la denegación de un complemento a liberado sindical atendiendo a la configuración legal de este complemento 37 . Siguiendo la doctrina de la 191/1998, se dictaría la STC 30/2000, de 31 de enero, en relación con la gratificación por turnos rotatorios, casi sin abordar directamente esta importante cuestión. La cuestión ha sido expresamente resuelta a favor de la tutela del liberado sindical desde la perspectiva del Art. 28.1 CE por la 70/2000, de 13 de marzo, que admite la dimensión constitucional del derecho a disfrutar de un crédito de horas acumulado con liberación de la prestación de servicios profesionales, y sin perjuicio de su retribución38. La conexión con el Art. A esta Sentencia se formuló voto particular por don Pedro Cruz Villalón y don Pablo García Manzano, que precisamente entendía fuera del contenido tutelado por el art. 28.1 CE, la figura del liberado sindical apoyándose en la STC 72/1986. 38 Ello se señala tras referirse al crédito horario como contenido del Art. 28 CE a través de argumentar que su disfrute se realice en la variante de acumulado con exención de servicios profesionales no altera ciertamente su naturaleza función o finalidad: El llamado crédito de horas sindicales, esto es el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejecicio de las funciones sindicales constituye en suma una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales funciones y cuya finali37

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28.1 CE del derecho a ser liberado sindical, sólo puede deducirse de la interconexión entre el derecho al crédito horario, el derecho a la propia autoorganización sindical y el derecho a la no discriminación profesional o económica, para atendiendo a las circunstancias concurrentes aceptar que la cuestión planteada posee trascendencia constitucional, atendiendo a los intereses sindicales en presencia. Ahora bien, en puridad no creo que exista un derecho a la liberación sindical frente al sindicato (no ya frente al empresario) de ningún representante sindical englobado en el contenido tutelado por el Art. 28.1 CE. Sin embargo, lo anterior en nada desdice que la cuestión allí planteada atendiendo a las circunstancias del caso resultase lesiva de la libertad sindical. En esta misma línea el Tribunal Supremo también ha estimado que lesiona el derecho de libertad sindical la actuación empresarial de no considerar huelguistas a los representantes liberados, pues éstos siguen siendo trabajadores en activo de la empresa, sin que la acumulación horaria sea causa de suspensión del contrato39.

dad es otorgarles «una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios» (STC 41/1985, fundamento jurídico 2). Concretamente la acumulación de las horas de los créditos de los representantes con la posibilidad de poder quedar relevado o relevados del trabajo sin perjuicio de su remuneración, prevista legal o convencionalmente, atiende a la finalidad colectiva de este facultad sindical, favoreciendo soluciones funcionales al eficaz desarrollo de la actividad sindical. Además la acumulación horaria sindical, y remitida en todo caso a la libre voluntad negociadora de empleador y representantes de los trabajadores, constituye una fórmula que no es ajena al propio derecho del sindicato de organización eficaz de su actividad sindical. De ello será consecuencia que la privación del sistema de protección de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el Art. 28.1 de la CE. 39 Cfr., STS 6-4-2004 (RJ 2004, 5150).

3.3.5. Los derechos de comunicación con los trabajadores Junto con las garantías de los representantes el ET predispone a favor del desarrollo de la acción colectiva en la empresa una serie de derechos que también están dirigidos mediatamente a favorecer la comunicación entre representantes y representados (convocatoria y dirección de asambleas, distribución de informaciones, tablón de anuncios o local en la empresa) y cuyo regulación los reconoce sometidos a diversos límites materiales (cuestiones de índole laboral o social, materias relativas a la esfera de representación) así como formales dirigidos a la tutela de interés empresarial (asamblea fuera de jornada, o apelaciones a no perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo o desarrollo de la producción). El derecho de reunión aunque es un derecho individual de los trabajadores en la empresa, también puede definirse desde la anterior perspectiva atendiendo a que la regulación estatutaria de este derecho, cuando está referida a la reunión de todos los trabajadores en asamblea, atribuye el protagonismo en su ejercicio o desarrollo a los representantes unitarios. Ya hemos destacado como en el ET la asamblea es objeto de una detallada regulación legal (en orden a la convocatoria, sujetos legitimados, contenido comunicación al empresario, desarrollo de los debates, presidencia, responsabilidad y presidencia) que reserva en gran medida el protagonismo de la misma a los representantes unitarios40. Las reuniones podrán ser informativas o dirigidas a la adopción de acuerdos

40 Al no estar prevista la legitimación de los sindicatos para convocar asamblea general de todos los trabajadores de la empresa la negativa empresarial a ceder un local para su celebración no lesiona la libertad sindical ni el derecho de reunión al mismo anudado, salvo que la misma se dirija a la promoción de elecciones sindicales y por tanto se pueda acreditar que la negativa empresarial obstaculiza la elección sindical: STC 76/2001, de 26 de marzo.

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(específicamente se mencionan las asambleas para la declaración de huelga, de promoción de elecciones sindicales, o para la designación de representantes sindicales legitimados para negociar convenios colectivos, que no afecten a la totalidad de los trabajadores). La regulación actual ha venido planteando problemas aplicativos, entre los que considero que deben ser destacados los relativos a la presidencia de la asamblea revocatoria de los representantes, por los propios representantes, que exigiría un reforma normativa para que no pueda ser obstaculizado un mecanismo democrático como es la asamblea revocatoria de los representantes. Como afirma el TS se burlaría la finalidad de la norma si se aceptase sólo la validez de la asamblea revocatoria presidida por los representantes de los trabajadores censurados, pues la nulidad de la asamblea no debe venir determinada por la actitud obstruccionista o pasiva de quienes debieron presidirla41. El Art. 68 establece también como garantía a favor de los representantes de los trabajadores «expresar, colegiadamente, si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa» a través de una fórmula donde ciertamente se aprecia una ingerencia de expresiones que parecen matizar el contenido tutelado por los derechos de expresión e información. Sin embargo, estas expresiones sólo pueden ser interpretadas en el sentido de que son admisibles como temas, sobre los que puedan expresarse o informar, todos aquellos que a juicio de los representantes sean de interés para los trabajadores y para la empresa. Ya hemos hecho referencia por otra parte al reforzamiento que la tutela de la libertad sindical brinda a los representantes cuando ejercitan estos

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Cfr., STS 19-1-2004 (RJ2004, 2034).

derechos en el desarrollo o con ocasión del ejercicio de su actividad sindical, idea sobre la que no creo sea necesario insistir. Por lo tanto, en relación con los temas que puedan ser objeto de debate en la asamblea o el contenido de las informaciones no existe ninguna facultad de control previo de su contenido, aunque si se encuentran sometidos con posterioridad a los controles derivados de los propios límites de los derechos (de expresión o información) que se ejerciten, así como los derivados del deber de sigilo de los representantes42. En este contexto de los límites establecidos por la vigente regulación, la obligación legal de sigilo profesional es una importante limitación material en aras de la tutela del interés empresarial, que se formula además en términos amplios. La interpretación del Tribunal Supremo ha venido a limitar la discrecionalidad empresarial en la calificación del carácter reservado de la información, exigiendo que el tema sea además confidencial desde una perspectiva objetiva, si bien entiende el TS que el deber de sigilo es equiparable al deber de secreto, lo que impide transmitir las informaciones de que se trate y no sólo impone un uso prudente de las mismas 43 . Esta última equiparación entre el deber de sigilo y el deber de secreto de los representantes no es sin embargo acogida de forma unánime por los Jueces y Tribunales laborales44.

42 Los límites generales del Art. 20.4 CE y el deber de buena fe contractual, como límite adicional o específico. Además, debe tenerse presente que el límite del derecho de información conectado a la exigencia de veracidad de la información transmitida no impone el mismo grado de veracidad de la información cuando no se trata de un profesional de la información: STC 4/1996, de 16 de enero. 43 Cfr., la conocida STS 13-12-1989 (RJ 1989, 9200). 44 «El sigilo profesional no es una obligación de guardar secreto sobre las informaciones referidas (...). Lo que se impone en este precepto es una obligación de utilizar prudentemente la información obtenida de la empresa, hacer un uso adecuado de las mismas, la cuestión, por

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Por último hemos de hacer referencia a los derechos de comunicación con los trabajadores y las tecnologías de la información y la comunicación. El ET establece el derecho de disfrute por los representantes de una serie de derechos y medios materiales (tablón de anuncios y local) dirigidos a garantizar la comunicación con los trabajadores y el desarrollo de la acción sindical empresarial. La doctrina judicial ha venido dando soluciones fundamentalmente a los conflictos derivados de una multiplicidad de titulares del derecho al tablón y a un local adecuado en relación con el contenido de la obligación empresarial de cesión de los mismos. Sin embargo hasta la fecha no se ha producido aún la adaptación normativa de los derechos de comunicación de los representantes de los trabajadores (Art. 81 LET) a las nuevas realidades tecnológicas. Por tanto, salvo que este derecho se establezca en convenio colectivo, los representantes no pueden comunicarse con los trabajadores, por ejemplo, a través de un buzón sindical de libre acceso en la empresa, como tampoco tienen derecho de acceso al correo electrónico e internet en la empresa. El TS, en relación con esta cuestión, ha venido afirmando que el derecho a la utilización por los representantes del servidor informático de la empresa no se adquiere por el consentimiento de su ejercicio, de forma que a falta de convenio o acuerdo en el que se pacte esta utilización, la misma debe ser expresamente consentida por la empresa45. Además, el TS también ha declarado que por la empresa se puede llevar a cabo un control mínimo de las

tanto, debe plantearse en términos de auto-responsabilidad y de dialéctica interna»: Sentencia del Juzgado de lo Social Andalucía, Sevilla, núm. 460/2002 (Núm. 4), de 29 noviembre. «El deber de sigilo profesional no debe interpretarse como un deber de absoluto secreto, sino como una obligación de exquisita diligencia en el uso de la información concerniente a la empresa, que habrá de ser secreta, cualidad que se niega a los datos de producción hechos públicos en los medios de comunicación»: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Murcia núm. 1107/2001 (Sala de lo Social), de 23 julio (AS 2001, 3660). 45 STS de 26 de noviembre de 2001 (RJ 2002,3270).

materias transmitidas, a través de intranet, en orden a conseguir su normal funcionamiento46. En definitiva, la mera tolerancia empresarial, a juicio del TS, no es fuente del derecho a la utilización de internet o del correo electrónico por parte de los representantes en sus comunicaciones con los trabajadores, por lo que es preciso el convenio o el acuerdo en este sentido. Y de otra parte, es posible un control mínimo de las materias transmitidas por esta vía. En la negociación colectiva sí se prevé el acceso de los representantes a la red corporativa (Internet, correo electrónico, portal en el Intranet de la empresa)47, si bien hasta la fecha no ha sido objeto de una incorporación generalizada a nuestros convenios colectivos. En la actualidad es pues un tema abierto a la negociación colectiva, donde además del reconocimiento de estos derechos debe desarrollarse su ejercicio a los efectos de conciliar los diversos derechos e intereses (de empresa y trabajadores) que se verán afectados.

4. NOTAS CONCLUSIVAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN COLECTIVA EMPRESARIAL: HACIA UNA REFORMA DEL TÍTULO II DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Cumplidos estos primeros veinticinco años de vida del ET, la conclusión principal a la

«y evitar una acumulación exagerada, por la inclusión en este capítulo de excesiva informaciones de importancia menor y propias de la simple acción sindical» (STS de 28 de marzo de 2003). Esta afirmación del TS ha de situarse en el contexto de la interpretación de la cláusula convencional que reconoce el derecho. Sobre esta sentencia, cfr., J. GARCÍA VIÑA, «Limitaciones en el uso del correo electrónico en las empresas por parte de las secciones sindicales», en Cívitas, REDT 122/2004. 47 Convenios colectivos de Banca Privada, 3M España, Telefónica SAU, Telefónica Móviles España, S.A.Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U., Getronics España Solutions, S.L., Antena 3 o Citroen y el Acuerdo Marco del grupo de empresas formado por Altadis, S.A., y Logista, S.A. 46

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que llegamos es la necesidad de adaptación del sistema o modelo de representación colectiva en la empresa a una realidad empresarial diversificada y cambiante. El modelo estatutario de representantes ha de adecuarse a una realidad empresarial, donde los procesos de descentralización productiva conviven con los de concentración empresarial, determinando a un mismo tiempo la proliferación de microempresas y la creciente importancia de los grupos empresas, pues la regulación estatutaria responde a una realidad empresarial distinta. El diseño legal ha venido, en efecto, contrastando notablemente con las exigencias planteadas por las nuevas formas organizativas de las empresas, donde los procesos de concentración en el plano económico y, por ende, en el de las decisiones estratégicas, y, simultáneamente, el inverso proceso de descentralización productivas hacen inadecuadas las tradicionales formulas representativas plasmadas. A mi juicio, es necesario un modelo representativo más abierto, que permita su adaptación a las características de las organizaciones productivas de los diversos sectores y subsectores productivos. Ahora bien, en relación con cualquier propuesta que se formule en este terreno debe tenerse presente, al ser la audiencia electoral el criterio de medición de representatividad, su incidencia sobre este aspecto sustancial pues el centro de trabajo es la unidad electoral básica. Habrá de tenerse presente en definitiva que las propuesta alternativas al modelo vigente de representación colectiva deben conciliarse con el dato relevante de que hoy nuestro sistema sindical encuentra apoyo, además de en su configuración constitucional, en el principio democrático, en la voluntad de los trabajadores que con su voto dotan de legitimidad democrática la actuación de los sindicatos. En todo caso, no puede olvidarse que está en juego la propia eficacia de la función representativa, cuya pervivencia depende, en última instancia, de la superación de las tradicionales estructuras representativas que,

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aunque precisas, necesitan ser completadas por otras nuevas que, por su parte, requieren un redimensionamiento funcional del modelo en su conjunto. En este sentido, puede señalarse como necesario reformar la regulación legal del Comité Intercentros, e integrar el grupo de empresas como ámbito de organización y acción colectiva de los representantes de los trabajadores. Y esta reforma debe dirigirse a establecer un régimen unificado para las empresas y grupos de empresas sean o no sean de dimensión comunitaria, tanto en relación con el papel de la negociación colectiva (en relación con la constitución y competencias del órgano de participación), como al establecimiento de disposiciones de aplicación subsidiaria, en defecto de convenio colectivo, o a la regulación de las informaciones confidenciales y secretas, por ejemplo. De otra parte, desde la perspectiva de los procesos de descentralización productiva se constata igualmente la necesidad de adaptación o de complemento del modelo de representación de los trabajadores. La ausencia de representantes en las empresas de menos de diez trabajadores debe de valorarse a la luz, no sólo de la tradicional importancia de la empresa de pequeñas dimensiones en nuestro tejido productivo, sino también a la luz de los fenómenos de descentralización productiva. La falta de representantes puede suscitar problemas de diverso significado, que tienen más relieve a medida que avanza la descentralización productiva y la tendencia generalizada de reducción de la dimensión de las unidades productivas, y que en definitiva debilita el sistema de representación sindical y la tutela de los trabajadores. Además, estos datos deben de ponerse en conexión con la mayor relevancia que desde 1994 la empresa posee como centro de gravedad de las relaciones laborales. A estos efectos, debe plantearse si sería o no posible un modelo alternativo que complemente el modelo vigente, integrando una presencia sindical directa a través de nuevos

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sujetos sindicales cuya representación y tutela se extendiera a las diversas formas de trabajo concurrente y que avance desde un modelo representativo sometido a una «parcelación» inoperante hasta un sistema sindical de coordinación, que garantice un representación y acción colectiva eficaz. En este contexto, la definición del colectivo tutelado por los representantes sindicales debe evolucionar desde el concepto legal de trabajador (contrato de trabajo) hasta el de prestador de servicios, paralelamente a los cambios de las organizaciones productivas, para que los mismos puedan seguir siendo funcionales al fin que llevaría a su reconocimiento y promoción legal: la tutela de los intereses del trabajo en la empresa. La cuestión que pudiera plantearse en relación con los autónomos dependientes o TRADE, es la de si no sería posible su inserción en el modelo de representación existente. Finalmente, también se ha destacado la necesidad de una actualización de los derechos de comunicación y su adaptación a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Las previsiones legales sobre derechos colectivos en la empresa deberían ya adecuarse al uso de las tecnologías de la información y de la comunicación. Sin embargo, hasta la fecha, no se ha producido aún la adaptación normativa de los derechos de comunicación de los representantes de los trabajadores (Art. 81 LET) a las nuevas reali-

dades tecnológicas, y además una nueva regulación no ha sido objeto de una incorporación generalizada a nuestros convenios colectivos. Por tanto, salvo que este derecho se establezca en convenio colectivo, los representantes no pueden comunicarse con los trabajadores, por ejemplo, a través de un buzón sindical de libre acceso en la empresa, ni tienen derecho de acceso al correo electrónico e internet en la empresa. Éste es un tema abierto a la negociación colectiva, donde además del reconocimiento de estos derechos debe desarrollarse su ejercicio a los efectos de conciliar los diversos derechos e intereses (de empresa y trabajadores) en presencia. En definitiva, podemos concluir que hoy, cuando se cuestiona la idoneidad del ET para la regulación de las relaciones de trabajo, y se expone la necesidad de afrontar una reforma global que combine flexibilidad y seguridad, es un momento oportuno para proponer reformas referidas al sistema de representación sindical. Las empresas demandan un marco legal flexible de contratación laboral, al que la regulación estatutaria debería adaptarse, pero sin romper el «equilibrio estatutario» entre la tutela del interés del capital y del trabajo, de forma que la adaptación del marco legal de la contratación laboral (del Título I) no puede olvidar la necesidad también de adaptar el marco legal de la representación colectiva de los intereses laborales a la nueva realidad económica y productiva (el Título II).

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RESUMEN

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El presente artículo se dirige primordialmente a la definición del modelo legal de representación de los trabajadores en la empresa y a la valoración del mismo, ateniendo a las exigencias de flexibilidad de las empresas y de tutela de los trabajadores. Finalmente, también se han formulado diversas propuestas para la necesaria «modernización» del sistema de representación empresarial, para que el mismo, adaptándose a los cambios de las organizaciones productivas, sea funcional al fin que determinó su reconocimiento y promoción legal: la tutela de los intereses del trabajo.

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