REPUBLICA DE COSTA RICA MINISTERIO DE EDUCACION PÚBLICA DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURICICOS

DAJ-127-C-12 6 de noviembre del 2012

Señor Carlos Jiménez Saborío Director Dirección Regional de Aguirre Teléfono 2777-0412 ext. 218 Fax: 2777-0901 ext. 219 [email protected]

Estimado señor: Me permito referirme a sus oficios DREA00920-2012 y DREA 0010902012, mediante los cuales solicita criterio respecto a disposiciones del decreto N°37154-MEP “Reforma Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas” particularmente relacionada con la figura del Tesorero y del Contador, y dirigido a lo siguiente:  Refiere usted que el considerando nueve del Decreto N°7154MEP, señala que debe eliminarse la figura del Tesorero Contador, por lo que consulta si existe obligación de la Junta de contar con los servicios de un contador y de un tesorero, ya que estos órganos requieren de ambos servicios, o bien de contar con uno de estos solamente. En este último caso, ¿cuál de estas figuras tendría la Junta que contratar?  Indica que en el caso del Contador, éste ha de estar incorporado al respectivo colegio, pero pregunta qué sucede con el Tesorero, puesto que el artículo 79 inciso 2 se refiere “Preferiblemente contar con titulación que lo acredite como idóneo para ejercer la función de tesorero”.  Sobre las Consultas planteadas por los señores presidentes de las Juntas de Educación y Administrativas pertenecientes al Circuito 03, sobre: a. materia salarial referida al tipo de contratación con el tesorero –contador, y despido de este; b. circunstancias atinentes a los casos del Tesorero-Contador que fue contratado por inopia hace dieciocho años, y debe ser despedido en virtud del acatamiento de lo dispuesto en el decreto de cita, y c. así como respecto al pago de cargas sociales y derechos que consideran deben ser cancelados por este Ministerio, porque plantean que se trata de un funcionario público contratado por un órgano colegiado de esta cartera ministerial.

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FUNDAMENTACIÓN Respecto a las interrogantes planteadas en su consulta, me permito referirme en el orden expuesto en su misiva.  El Decreto N° 37154-MEP, fue publicado 14 de junio del presente año, y viene a reformar y a derogar artículos del Reglamento General de Juntas de Educación y Administrativas N° 31024-MEP. A partir de su publicación forma parte del bloque de legalidad administrativo, y por ende es de obligado acatamiento. Su cumplimiento debe de ser visto a la luz de los principios que inspiran el Ordenamiento Jurídico Administrativo, entre éstos el principio de legalidad. Dicho principio está contenido en el artículo 11, inciso primero de la Ley General de la Administración Publica, que establece que la Administración Pública sólo puede realizar aquellos actos que le son autorizados por la normativa jurídica. Ahora bien, lo señalado en la parte considerativa del decreto en cuestión, y que suscita su consulta, cuando se refiere a la incompatibilidad de las funciones del tesorero o el contador, le aclaro que lo que pretende el Decreto es que ambas funciones de tesorero y contador no sean realizadas por una misma persona. Lo anterior como una sana práctica de control financiero, debido a que la concentración en una sola persona de funciones relacionadas con el manejo de recursos, representa un importante riesgo que posibilita la presencia de errores. , y roza con los sistemas que en materia de control interno debe observar los organismos que custodien o administrar recursos públicos. Considerando la finalidad señalada, las Juntas de Educación y Administrativas, con el insumo legal aportado por el decreto de cita, deben valorar la necesidad de contar con los servicios de un Tesorero y de un Contador, pero nunca concentrar las funciones de ambos en un solo profesional. Recordemos que las Juntas de Educación y Administrativas, por disposición legal, como lo señala el numeral 36 del Código de Educación, tiene personalidad jurídica que les permite contratar, contraer obligaciones bajo su responsabilidad, y representarse judicial y extrajudicialmente. Así mismo, el artículo 56 y concordantes del reglamento General de Juntas, les señala expresamente como personas de derecho público. Las Juntas en su fuero interno son entidades con la autonomía suficiente para organizarse, de manera que se garantice la consecución de sus fines; no obstante, no es desprovista de toda influencia por parte del Ministerio de Educación, ya que como lo señala la misma normativa que las regula, dichos organismos deben observar las disposiciones y directrices, que este Ministerio emita en materia de distribución e inversión de los recursos que el mismo les 2 Telefax 2256-8423

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transfiera o la ley les otorgue, sin que ello afecte su naturaleza descentralizada.  En el numeral 79 del decreto supra citado que modificó la redacción del anterior, prescribe los requisitos mínimos que deben cumplir las figuras. Para el caso del tesorero indica en el inciso 2. “Preferiblemente contar con titulación que le acredite como idóneo para ejercer la función de tesorero”. Siendo que “tesorero” no se constituye en una carrera profesional, existen ciertas profesiones que en su formación académica tiene afinidad con las funciones de un tesorero de manera que se pueden cumplir con el perfil del cargo, como por ejemplo la contaduría, economía o la administración. Así entonces, si bien del desarrollo del texto no se expresa una obligación de encontrarse titulado, sin embargo, la referencia a idóneo comprende el que pueda ejercer su profesión, para lo cual se requiere la colegiatura. • Respecto a las interrogantes de los personeros de las Juntas sobre la situación laboral de los Tesoreros-Contadores, considerando la autonomía de estos organismos, y las competencias de esta Dirección de Asuntos Jurídicos y que esta no es la vía legal para ello, esta dependencia no se referirá a estos casos. No obstante, a efectos de brindar orientación sobre el particular, es importante aclarar el concepto de “funcionario público”, para lo cual necesariamente se debe acudir al artículo 111, inciso 1., de la Ley General de la Administración Pública, que en lo que lo define como: “1.-Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.” (El resaltado es nuestro)

Siguiendo esta misma línea, conviene traer a colación jurisprudencia de la Sala Segunda que claramente establece la condición de servidor público: “(…)con independencia de que la actividad que se realice sea imperativa, representativa, remunerada, permanente o pública, se considera servidor público a aquella persona que presta servicios para la Administración Pública, o que actúa a nombre y por cuenta de ésta -en ejercicio de potestades públicas, que son poderes-deberes-, como parte de su organización, con base en un acto de nombramiento, válido y eficaz (...),para que una persona pueda ser considerada como servidor público, resulta fundamental que exista un acto administrativo formal de investidura y que éste sea válido y eficaz. Sin la existencia de este acto concreto, que consiste en su formal nombramiento como tal servidor público, no puede tenérsele como tal(…) Cuando se trate de trabajadores, cuyo ligamen con la Administración Pública no se haya producido en 3 Telefax 2256-8423

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virtud de ese acto formal indispensable, y se trate de empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común; o de obreros, trabajadores o empleados, que no participan de la gestión pública, sus relaciones estarán entonces regidas por el Derecho Laboral Privado (...)La calidad de funcionario público no es producto de una concesión derivada de un acto discrecional de la Administración; el requerido nombramiento, o el acto de investidura, no es algo que queda a la libertad de la Administración;(…).” (Sala Segunda resolución N° 2005-00800, de las nueve horas con quince minutos del veintiocho de setiembre del año dos mil cinco) Como se desprende, la calificación de funcionario público deviene de un acto administrativo de nombramiento, válido y eficaz, debiendo cumplirse con los presupuestos necesarios para ello. En este asunto no ha mediado un acto administrativo válido y eficaz dictado por el Ministerio de Educación Pública dirigido a la contratación de los servicios profesionales de los TesorerosContadores de las Juntas, las cuales además son personas jurídicas distintas de este Ministerio, con capacidad de contratar y de obligarse. Lo anterior, permite descartar la existencia de una situación de empleo público con la administración a través del Ministerio de Educación Pública. • Respecto a la figura de “inopia”, la nueva redacción del artículo 76, no la contempla quedando superada dicha figura, y admite la facultad de las Junta de “destituir al Contador o al Tesorero con el voto favorable de cuatro de sus miembros”. La desaparición de la inopia tiene razón de ser en la naturaleza de la misma, al efecto la Contraloría General de la República se ha referido a este tema, señalando: “(…) Recordemos que es posible acudir “in extremis” o en último recurso a la figura de la inopia, siempre y cuando no existan participantes que cumplan con los requisitos mínimos, es decir solamente poseen algunos pero carecen de otros, siendo que la administración se encuentra compelida a seleccionar al candidato que reúna en mayor grado los requisitos de idoneidad establecidos en los lineamientos citados, encontrándose en primer plano de satisfacción el cumplimiento del grado de académico.” (Criterio DAGJ-1879-2006, del 23 de noviembre del 2006) Evidentemente la inopia no puede ser utilizada como una práctica común o regla general, es de carácter excepcionalísima y de necesaria justificación, práctica que como lo señala el decreto en cuestión en su parte considerativa, debe de ser eliminada.

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Conclusiones: 1. Las Juntas de Educación y Administrativas son organismos descentralizados, auxiliares de la Administración, que tienen la capacidad de contratar y autonomía para organizarse dentro de los lineamientos estructurales dispuestos en la normativa que los regula. Conocedoras de su quehacer deben, a la luz del decreto de reforma en cuestión, eliminar la participación del Tesorero-Contador y determinar la necesidad de contar con los servicios del tesorero y del Contador o de uno de estos para el cumplimiento de sus fines. 2. La titulación del tesorero en términos de “Preferiblemente” es un parámetro del cual se debe partir, bajo ese ideal deben considerarse no solo los requisitos académicos (título universitario), sino también los correspondientes al ejercicio de la profesión como puede ser la colegiatura profesional, que le convierte en idóneo. 3. La Junta correspondiente, debe determinar la situación de cada Tesorero-Contador (régimen de relación laboral o de servicios profesionales), de manera que establezca el procedimiento para terminar con la relación o servicio, en caso de que los actuales tesoreros-contadores no sean candidatos que reúnan las exigencias el perfil de cargo que establece el reglamento en cuestión. 4. Existe una relación de servicio público con este Ministerio, cuando de conformidad con el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, se de un acto formal de investidura, válido y eficaz emitido por esta cartera.

Cordialmente,

________________________ Mauricio Medrano Goebel Director Elaborado por: Licda. Mariana Gómez B; Asesora Legal. Revisado: Licda. Patricia Soto González, Jefa de Dpto. de Consultas y Asesoría Jurídica.

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