De nuevo sobre la Resolución 008610 y el uso de armas de fuego Alejandro J. Rodríguez Morales

En un artículo anterior llevé a cabo algunas reflexiones de carácter estrictamente técnico-jurídico sobre la Resolución 008610 por medio de la cual se establecen un conjunto de normas aplicables a la Fuerza Armada cuando se encuentre en “funciones del control del orden público, la paz social y la convivencia ciudadana en reuniones públicas y manifestaciones”. Desde entonces ha habido un amplio debate en las redes sociales y a través de diferentes portales en Internet que han publicado distintas opiniones acerca de la mencionada resolución. En ese sentido, y a la luz de algunas de las posiciones que se han fijado al respecto, estimo conveniente añadir a las breves reflexiones que publiqué previamente algunas consideraciones más, igualmente de carácter técnico-jurídico y concretamente sobre lo que dispone el artículo 68 de la Constitución y la inserción de la resolución (sobre todo de sus artículos 15, 23 y 24) dentro de dicho contexto constitucional. Cabe aclarar, ante todo, que tanto los funcionarios policiales como los funcionarios militares, de acuerdo con la definición que aporta nada menos que el Derecho Internacional aplicable al respecto, pueden ser considerados “Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (FEHCL)”, en tanto de manera expresa o explícita el “Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley” adoptado por la Organización de Naciones Unidas mediante Resolución 34/169 de fecha 17 de diciembre de 1979, indica en el literal b de su artículo 1, lo siguiente: “En los países que ejercen las funciones de policía autoridades militares, ya sean uniformadas o no, o fuerzas de seguridad del Estado, se considerará que la definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los funcionarios de esos servicios”. En consecuencia, a la luz de la disposición recién citada, resulta claro que tanto autoridades policiales como militares quedan equiparadas y por lo tanto sometidas estrictamente al cumplimiento del conjunto de pautas aplicables a operaciones de mantenimiento del orden y, en general, a las funciones policiales que los mismos puedan ejercer en un momento dado. Esto tiene por finalidad garantizar un adecuado cumplimiento de tales funciones independientemente de la extracción policial o militar que tenga el funcionario que las realice. En el caso venezolano, por lo demás, no es novedad alguna que autoridades militares lleven a cabo las referidas funciones policiales, si bien el ordenamiento jurídico doméstico otorga preferencia a los cuerpos policiales correspondientes de acuerdo a la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional de 2008, sin 

Profesor de Derecho Penal Internacional en la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor de Derecho Penal Superior I en la Universidad Católica del Táchira. Ha realizado cursos en las siguientes universidades: Universidad Central de Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Universidad para el Derecho Internacional Humanitario (Ginebra, Suiza), y Georg-August Universität Göttingen (Alemania). Ganador de la Mención de Honor del Premio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (2004-2005). Autor de 11 libros sobre temas jurídico-penales.

excluir a las autoridades militares conforme al artículo 22, numerales 7 y 8 (sobre dicha ley me permito remitir una vez más al libro que publiqué ese mismo año 2008 comentando sus disposiciones: RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional. Comentada. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela. 2008). Sumado a ello, es pertinente mencionar que en la Gaceta Oficial No. 38.527 de fecha 21 de septiembre de 2006, ya había sido promulgado un “Código de Conducta para los Funcionarios Civiles o Militares que Cumplan Funciones Policiales en el ámbito Nacional, Estadal y Municipal”, evidenciándose una vez más el recurso a las fuerzas militares en el país para llevar a cabo funciones propias de los que internacionalmente se designan como Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (FEHCL). De igual modo, cabe indicar, a manera de ejemplo no limitativo, que uno de los componentes de la Fuerza Armada en Venezuela, a saber, la llamada Guardia Nacional, fue concebido históricamente como uno de naturaleza precisamente policial, en tanto fue creado tomando en cuenta como modelo a la Guardia Civil española, ante la propuesta que hiciera el poeta y escritor Rufino Blanco Fombona al entonces presidente Eleazar López Contreras, por lo que la misma ha sido empleada en tales funciones desde su misma fundación en el año 1937, si bien en 1936 ya había sido inaugurada la “Escuela de Policía Nacional” (nótese la denominación) en la llamada Mansión Villa Zoila, estructura histórica que todavía existe y ha sido convertida en Monumento Histórico Nacional, encontrándose ubicada en la avenida Páez de El Paraíso (Caracas). Ahora bien, pasando al punto del uso de armas en el contexto de una manifestación o protesta, lo primero que puede decirse, como ya lo han hecho diferentes analistas, es que debe diferenciarse una manifestación pacífica de una, en cambio violenta. El análisis, sin embargo, no es tan simple, por lo que volveré sobre ello más adelante. Antes, parece imperativo señalar que la Resolución 008610 no indica, como parecen querer hacer ver algunos analistas, que se utilizarán “armas de guerra”. Por el contrario, el artículo 10 (que parecen haber olvidado quienes comentan esta resolución) indica expresamente que: “Los Órganos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, responsables del control de reuniones públicas y manifestaciones recibirán adecuada, oportuna y suficiente dotación de equipos, implementos, armas y accesorios debidamente autorizados y homologados por los organismos internacionales en cuanto al restablecimiento del orden público a fin de garantizar la protección de la vida, integridad y seguridad del personal militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los Derechos Humanos de las personas que participan en las reuniones públicas o manifestaciones y de la población en general” (negrillas de este ensayo). Se hace evidente, así, que no se utiliza siquiera en la resolución el término “armas de guerra”, por lo cual decir que sí lo hace es contravenir la realidad de las disposiciones que conforman este instrumento normativo. Continuando con la temática del uso de armas de fuego (que no de armas de guerra, no mencionadas en la resolución), impera destacar que desde 1990 la Organización de Naciones Unidas adoptó un importante instrumento denominado “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley”, en el cual se dispone con total claridad, en su Principio 9, lo

siguiente: “se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. Así las cosas, no es novedad alguna el uso potencialmente mortal de la fuerza, incluso con armas de fuego, por parte de un FEHCL, como, según se estableció aquí previamente, puede ser un funcionario militar ejerciendo funciones de control del orden público. Pero lo relevante no es tanto que el citado Principio 9 diga que es posible usar armas letales; lo realmente relevante es que ello es así por cuanto dicho uso tiene cabida únicamente en el caso de que sea necesario para proteger una vida, bien sea la del propio funcionario (a quien evidentemente ninguna norma podría exigirle que no defienda su vida) como de un tercero; todo esto en tanto se está ejerciendo en tales hipótesis una de las más antiguas instituciones del Derecho (reconocida incluso por el Código de Derecho Canónico de la Iglesia Católica) como lo es la legítima defensa. A ese respecto, entonces, hay que decir que el artículo 43 de la Constitución consagra de manera literal que “el derecho a la vida es inviolable”. Sin embargo, ante dicha norma constitucional, mal podría pensarse que no existe en el ordenamiento jurídico venezolano la legítima defensa, cuando por el contrario ella es una expresión evidente de la protección del derecho a la vida, estando por lo demás consagrada como una causa de justificación (que por lo tanto excluye la antijuridicidad de la conducta típica penal) en el artículo 65, numeral 3, del vigente Código Penal. El artículo 68 de la Constitución, por su parte, dispone: “Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a manifestar, pacíficamente y sin armas, sin otros requisitos que los que establezca la ley. Se prohíbe el uso de armas de fuego y sustancias tóxicas en el control de manifestaciones pacíficas” (negrillas de este ensayo). Pues bien, como se decía anteriormente, hay que distinguir una manifestación pacífica de una manifestación violenta, dado que las circunstancias de una y otra evidentemente modifican el presupuesto o premisa para arribar a una consecuencia jurídica u otra. Por lo tanto, lo primero que se debe indicar es que el artículo 68 constitucional se refiere únicamente a manifestaciones pacíficas. El punto clave, sin embargo, es que una manifestación pacífica puede perfectamente tornarse en una de carácter violento, con lo que sería ingenuo pensar que solamente porque una protesta inicia pacíficamente necesariamente terminará de la misma manera, pues, se reitera, es siempre posible que ello no ocurra así y por lo tanto pase a ponerse en riesgo la vida y la integridad de las personas que participen en dicha protesta o que incluso están en el lugar y en el momento, así como también de los funcionarios policiales y militares que pudieran encontrarse allí. Cuando se lee el contenido de la resolución objeto de este análisis, resalta lo establecido de manera meridianamente clara por el numeral 2 del artículo 23 (que parece también haber sido olvidado por algunos), según el cual el uso de la fuerza potencialmente mortal “solo está autorizado en una situación que constituya una amenaza cierta y efectiva a la vida de cualquier persona envuelta en la situación, con el fin de preservarla”. Es por ello que en ninguna norma de la resolución se permite (como algunos han indicado) el uso de la fuerza potencialmente mortal para evitar desórdenes

o simplemente controlar el orden público, sino que, como queda dicho en la disposición transcrita, únicamente para proteger la vida. El artículo 24, a su vez, simplemente amplía lo dicho en este artículo 23, 2, estableciendo indicaciones concretas que deben seguirse en la hipótesis de haber tenido que recurrir al uso del arma de fuego para preservar la vida de un ciudadano que participa en la protesta, un tercero o un FEHCL. De otra parte, y en concordancia con lo antedicho, el artículo 15, 9 de la resolución no puede ser leído de manera aislada (pues ninguna disposición de un instrumento normativo puede verse como una isla) sino que debe hacerse conforme a una interpretación sistemática, en virtud de la cual debe concordarse necesariamente con el ya referido artículo 23, 2 de la propia resolución, de modo que cuando dice “a menos que, por la necesidad y proporcionalidad de los medios empleados para contrarrestarla, sea necesario su porte y uso”, ello tiene el sentido de dar cabida a la causa de justificación contenida en el artículo 23, 2, vale decir, que la necesidad sea la de preservar “la vida de cualquier persona envuelta en la situación” ante “una amenaza cierta y efectiva”. Mal podría entenderse, se reitera, el artículo 15, 9 sin concordarlo con el artículo 23, 2 ya citado. De esta manera, el artículo 68, así como el artículo 43, ambos de la Constitución, no pueden ser interpretados (como parece lo han hecho algunos) de una forma meramente literal (y recuérdese aquí que de los modos de interpretación de la ley posibles, el literal resulta insuficiente, habiendo otros como la interpretación histórica, la sistemática (no leer las normas aisladamente) o la teleológica; respecto a lo cual recomiendo la lectura de una obra esencial como lo es la de ALCHOURRÓN y BULYGIN, Carlos E. y Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1998). En ese orden de ideas, una interpretación puramente literal conduce peligrosamente a la arbitrariedad y a las soluciones meramente formales (pero carentes en cambio de validez material o justicia) de los casos jurídicos, algo que proponía Montesquieu con su ya en mucho superada idea de que los jueces fueran meramente la boca que pronuncia las palabras de la ley. El artículo 68 de la Constitución, tanto como el artículo 43 de la misma, no pueden ser interpretados de forma tal que hagan nugatorio el propio derecho a la vida, que dentro del amplio catálogo de derechos de los que es tributario todo ciudadano, constituye sin duda el de mayor valor o jerarquía. De allí, entonces, que se reconozca en el vigente Código Penal la fundamental institución de la legítima defensa, en la que en efecto una persona podría dar muerte a otra (lo que visto fuera de contexto es una conducta penalmente prohibida en virtud de su tipificación como un delito de homicidio) y sin embargo, de ocurrir bajo las premisas de dicha legítima defensa, estar por lo tanto justificada y autorizada por el Derecho, al punto tal que de la misma no solo no se derivarán consecuencias jurídico-penales, sino tampoco de otra naturaleza, por ejemplo, civil o administrativa. Esto, a su vez, es así, por cuanto en Derecho rige un esencial principio de unidad del ordenamiento jurídico en virtud del cual el Derecho no puede autorizar una determinada conducta y al mismo tiempo considerarla prohibida (al respecto, remito a mi libro, en su capítulo relativo a las causas de justificación: RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. Síntesis de Derecho Penal. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela.

2006), menos aún en el caso, como aquí se está refiriendo, de la preservación del más importante de los bienes jurídicos, a saber, la vida. Adicionalmente, no solo hay normas internacionales que autorizan el uso de la fuerza potencialmente mortal y de las armas de fuego, sino que también la jurisprudencia internacional se ha pronunciado al respecto. Así, el día miércoles 28 de enero de 2015, yo mismo había recomendado la lectura de la sentencia en el caso Giuliani y Gaggio vs. Italia, proferida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese caso, y es necesario acudir a los hechos tal y como los relata la sentencia (y no como puede interpretarlos un analista de la misma, que además pretendería constituirse en un “argumento de autoridad” cuya validez descarta la lógica jurídica) para darse cuenta que precisamente se trató de una protesta anti-G8 (y no de una “guerrilla urbana”) llevada a cabo en Génova, Italia, en el año 2001 con ocasión de la Cumbre del G8 que se realizaba en esa ciudad; resultando en la muerte de Carlo Giuliani, precisamente uno de los manifestantes, a manos de un policía italiano (perteneciente a los Carabinieri de ese país), y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró acorde a las pautas del uso de la fuerza y a las condiciones de la legítima defensa de la vida. De acuerdo a las consideraciones expuestas, cabe concluir que no puede considerarse que exista contradicción alguna entre el artículo 68 de la Constitución y el artículo 23, 2 de la Resolución 008610 (único que habla de uso de la fuerza potencialmente mortal, y por ende único aplicable a tal hipótesis), dado que la preservación de la vida no se encuentra prohibida (ni podría) en dicho artículo 68 de la Carta Magna. De lo contrario, y conforme a algunas interpretaciones literales de dicha norma, si una persona súbitamente esgrimiera un arma de fuego (lo que obviamente puede ocurrir en cualquier parte del mundo) en medio de una manifestación pacífica, amenazando, cierta y efectivamente (que es lo que dice la resolución), la vida de una persona que participa de la misma manifestación, o de un tercero, o de un funcionario policial o militar allí presente, habría que permitir que esa amenaza se concrete y por tanto tolerar la muerte de un ciudadano, cualquiera que éste sea. Evidentemente que tal interpretación desdice por completo la finalidad del entramado constitucional y especialmente del artículo 43 que resguarda el derecho a la vida.