DEDICATORIA

A mis padres, porque mi amor hacia ellos seguirá siendo tan fuerte que trascenderá todo tiempo y espacio.

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La teoría es la parte más importante del dogma del Derecho, como el arquitecto es la persona más importante entre los que participan en la construcción de una casa. Los más importantes desarrollos de los últimos veinticinco años son desarrollos en el campo de la teoría. OLIVER WENDELL HOLMES

En vano puede esperarse progreso alguno en las ciencias con la superposición o el injerto de nuevas ideas sobre las antiguas. El planteamiento debe ser hecho desde los cimientos mismos, si no queremos dar vueltas en círculo realizando solamente ligeros y despreciables progresos. FRANCIS BACON Todo ello nos lleva a pensar que el Derecho es más palabra que escritura,

es

más

un

razonamiento

vivo

que

un

Código

inmovilizado, es un discurso que se rehace continuamente antes que un libreto muerto que se repite monótonamente. FERNANDO DE TRAZEGNIES

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PRESENTACIÓN

Dr. Rivas, Adolfo: Profesor del Curso de Teoría General del Proceso He aquí este trabajo que refleja, de iure condito, la búsqueda de una naturaleza jurídica del proceso, es una meditación que expresa el estilo y la personalidad del propio autor: “l’style c’est l’homme” siguiendo a MONTAIGNE “esto es, meramente, el ensayo de mis propias facultades por las cuales intento dar un conocimiento de mí mismo, meditando y examinando la propia mente”. El primer capítulo está referido a las definiciones donde incluimos a la Teoría General del Proceso, Derecho Procesal, sus caracteres y contenido del mismo, la etimología de la palabra Proceso; asimismo las diferencias existentes entre Proceso con Procedimiento, Juicio y Litigio. En un segundo capítulo, que es el leit-motiv, se analiza exhaustivamente cada teoría existente con su respectiva crítica. El proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. Si se examina cómo se desarrolla, se estará complementando su o sus procedimientos. Si se estudia para qué sirve el proceso, se estará enfocando su finalidad como medio de solución al litigio. Pero si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará analizando su naturaleza jurídica1 Catorce teorías, por lo menos, se han disputado tradicionalmente la primacía en la fundamentación de la esencia y naturaleza jurídica del proceso. Ahora bien, la dilucidación de este problema no es solo una cuestión teórica porque, como dice COUTURE, la conclusión a que se llegue tiene consecuencias prácticas de especial importancia. Por otra parte, para ser sistematicamente consecuente, es preciso tener en cuenta lo que dice GUASP2, “no basta, en efecto, con decir que el proceso es una serie o sucesión de actos...; hay que determinar la índole de dicho complejo de actos, la calificación que permita encuadernarlo dentro de alguna de las categorías generales de realidades jurídicas” Dentro de las teorías que utilizan categorías de otras ramas jurídicas3, se encuentra a las

teorías privatistas, en tanto ellas elaboran su explicación basándose en categorías civiles y, además, hacen gravitar la trascendencia del proceso en la naturaleza del presunto acuerdo al que llegan las partes para contender; aquí encontramos a las teorías: del contrato, la del cuasi contrato, la del “acuerdo” y la

del proceso como modificación jurídica y como “misterio” y a las teorías publicistas4 en las cuales la función del juez es la que adquiere un rol trascendental, explicativa además de la importancia social y

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2 3

4

ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso, Autocomposición y Autodefensa, 3ª ed., UNAM, México, 1991, p. 104 GUASP, Jaime; Concepto y Método de Derecho Procesal, Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 29 “Diferencia ambas en el momento en que se inicia el proceso. Así, para las concepciones privatistas tal suceso ocurre en la contestación –expresa o ficta- de la demanda o por lo menos en el acto de su notificación; en cambio, para las publicistas es en el acto de la interposición de la demanda” (ALCALÁZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., pp. 132-133) Se imponen hoy en día en la Ciencia Procesal (ESCOBAR FORNOS, Iván; Introducción al Proceso, Temis, Bogotá, 1990, p. 25)

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política del proceso; aquí se tiene a: la teoría de la relación jurídica, el proceso como institución, la de la

pluralidad de relaciones y la teoría del proceso como servicio público. Dentro de las teorías que utilizan categorías jurídicas propias, es decir que se basan en la concepción dinámica del derecho se encuentra a las teorías: de la situación jurídica y del proceso como

estado de ligamen. También se tiene las teorías mixtas que se caracterizan por el intento de conciliar principalmente la teoría de la relación jurídica con la teoría de la situación jurídica; así se tiene a las teorías de: el proceso

como entidad jurídica compleja, el proceso como reproducción jurídica de una interferencia real, la voluntad vinculatoria autárquica de la ley y el proceso como relación que se desenvuelve en situaciones. También existen otras teorías que no han tenido mayor reconocimiento en la doctrina tales como: la

concepción del realismo jurídico norteamericano, las teorías del proceso penal como jurisdicción voluntaria y como composición del litigio (CARNELUTTI); el reemplazo del proceso civil por la jurisdicción voluntaria (BAUMBACH); el proceso como juego (CALAMANDREI); la construcción histórica-sociológica de BENJAMÍN CARDOZO5; la instancia y la relación procesal (MACHADO GUIMARÄES); el proceso como

función de satisfacción jurídica (FAIRÉN GUILLÉN6). Yo advierto lo siguiente: autores como CARNELUTTI, de evidente posición conceptualista, dogmática y antihistoricista, nos brindan una concepción pan-logística del Derecho Procesal y así estudian el proceso como juicio lógico. Autores como SATTA, de evidente posición empirista, antidogmática y hasta si se quiere, nihilista, nos brindan una concepción misticista del proceso, muy afín con el escepticismo autrance. Autores como BÜLLOW, KOHLER y CHIOVENDA a quien corresponde inaugurar el estudio del procesalismo científico, nos brindan una concepción racionalista que sirve de fundamento a los desarrollos posteriores y así conciben al proceso como una relación jurídica. Autores como GOLDSCHMIDT, de sólida preparación intelectual en las rigurosas fuentes del Kantismo, nos brindan una elaboración criticista del proceso y así conciben a éste como una situación jurídica. Autores como COUTURE, GUASP y BRISEÑO anhelando un finalismo, una orientación teleológica que no creían poder encontrar en las doctrinas precedentes nos brindan una concepción institucionalista del proceso. En fin, autores que navegando al descubrimiento de nuevos horizontes han creído captar en lontananza los perfiles, ya brumosos, ya más o menos nítidos de una “terra incógnita” nos han hablado de la “complessione del processo” de la dialecticidad o del proceso como juego, etc. Qué hacer, pues, ante este maremágnum de doctrinas?. Por cuál de ella orientarnos, por cuál de ellas decidirnos, sin correr el riesgo de naufragar amarrados al duro banco de sus propias contradicciones internas cual un galeote encadenado a una galera que irremediablemente se va a pique? Así, pues, venimos a caer en la cuenta que estamos ante una encrucijada del camino y de que nos hará falta una brújula orientadora, un método seguro de investigación y de análisis para que nos conduzca cautamente, cual el hilo conductor de Ariadna en el laberinto del Rey Minos, o que nos revele luminosamente la solución correcta para despejar el acertijo propuesto por la esfinge. El leit-motiv de este trabajo es contribuir a la Ciencia Procesal respecto a la formulación de una teoría que trata de alguna manera en descifrar la verdadera esencia del proceso; espero que toda la dedicación y esfuerzo en la elaboración del presente trabajo hagan del mismo un trabajo que responda a las expectativas puestas en mi persona; asimismo, confío en qué sabrá dispensar los errores que en forma involuntaria hubiese podido cometer ya que fue elaborado con el máximo esmero, sentido del estudio y 5 6

En: The nature of the judicial process, 13ª ed., New Haven, New York, 1946 En: “El Proceso como satisfacción jurídica” en Revista La Ley, Tomo 131, pp. 1316 y ss.

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trabajo, “ya que soy un viajero del conocimiento que estudia para saber; que sabe para hacer; que hace para valer; que vale para servir; que sirve para confirmar mi vocación y mi destino”, deseando que mi objetivo se vea cumplido. Asimismo, aprovecho la oportunidad para agradecer a usted por las enseñanzas impartidas durante el tiempo que duró el curso. En suma, considero que el estado de la cuestión relativa a la índole de la naturaleza del proceso debe resolverse desde un punto de vista integral que recoja, en una vasta ecuación, los factores, las incógnitas aún no despejadas y los diversos elementos aportados por las diversas teorías que hemos examinado y que individualmente consideradas son unilaterales e incompletas. La integración, así entendida, se convierte en un método que consiste en recoger en una sola unidad operativa los planteamientos similares o asimilables entre sí, estableciendo un puente a través de una síntesis dialéctica entre los diversos polos o entre los diversos planos de una entidad. Para tal efecto, la concepción integralista parte de una premisa fundamental: la noción de “estructura” CALAMANDREI decía “los libros, como los hombres, deben ser valorados positivamente por lo que son, no negativamente como los querríamos”, de manera tal que este trabajo aspira a ser juzgado como juzgaba el sabio procesalista de Florencia. Lo primero que ha habido que asumir en esta empresa han sido las cuantiosas dificultades de todo orden, desde la afanosa búsqueda y la adquisición de los libros, hasta la necesaria tranquilidad de espíritu para poder leer y escribir. Conviene en este momento parafrasear a CHESTERTON quien ha dicho que se requiere tres personajes para escribir: se requiere, en primer lugar, al autor; se requiere luego, al crítico; pero, se requiere, sobre todo, al tiempo. Trujillo, 27 de Julio del 2,001

JOSÉ LUIS SILVA CUEVA

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INDICE DEDICATORIA PRESENTACIÓN BIBLIOGRAFÍA CAPÍTULO I LAS DEFINICIONES 1.1.

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

1.2.

DERECHO PROCESAL

1.3.

APRECIACIÓN CRÍTICA DE DIVERSAS DEFINICIONES

1.4.

CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

1.5.

CARACTERES

1.6.

ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA PROCESO

1.7.

PROCESO

1.8.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

1.9.

PROCESO Y JUICIO

1.10.

PROCESO Y LITIGIO CAPÍTULO II NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO

2.1.

EL PROCESO COMO CONTRATO 2.1.1.

2.2.

EL PROCESO COMO CUASICONTRATO 2.2.1.

2.3.

CRÍTICA

TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA 2.9.1.

2.10.

CRÍTICA

EL PROCESO COMO SERVICIO PÚBLICO 2.8.1.

2.9.

CRÍTICA

LA TEORÍA DEL PROCESO COMO PLURALIDAD DE RELACIONES 2.7.1.

2.8.

CRÍTICA

EL PROCESO COMO INSTITUCIÓN 2.6.1.

2.7.

CRÍTICA

TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA 2.5.1.

2.6.

CRÍTICA

EL PROCESO COMO MODIFICACIÓN JURÍDICA Y COMO “MISTERIO” 2.4.1.

2.5.

CRÍTICA

TEORÍA DEL “ACUERDO” 2.3.1.

2.4.

CRÍTICA

CRÍTICA

EL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN 2.10.1. CRÍTICA

6

2.11.

EL PROCESO COMO ENTIDAD COMPLEJA 2.11.1. CRÍTICA

2.12.

EL PROCESO COMO REPRODUCCIÓN JURÍDICA DE UNA INTERFERENCIA REAL 2.12.1. CRÍTICA

2.13.

TEORÍA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTÁRQUICA DE LA LEY 2.13.1. CRÍTICA

2.14.

EL PROCESO COMO RELACIÓN QUE SE DESENVUELVE EN SITUACIONES 2.14.1. CRÍTICA

2.15.

EL PROCESO COMO JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 2.15.1. CRÍTICA

2.16.

OTRAS TEORÍAS CAPÍTULO III CONCLUSIONES

CONCLUSIONES

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BIBLIOGRAFÍA 1. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; “Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso” en: “Revista de Derecho Procesal” Argentina, Año X, 4º Trimestre, Número IV, EDIAR, Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 212-277 2. --------------------------------------, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, UNAM, México, 1974, T.I.; 628 pp. 3. --------------------------------------, Estudios diversos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1987; 462 pp. 4. --------------------------------------, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, 3ª ed., UNAM, México, 1991; 314 pp. 5. ALMAGRO NOSETE, José; Consideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988; 428 pp. 6. ALSINA, Hugo; Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil y Comercial, 2ª ed., EDIAR, Buenos Aires, 1963, T.I.; 760 pp. 7. ALZAMORA VALDEZ, Mario; Derecho Procesal Civil, Ediciones Peruanas, Lima, 1966; 291 pp. 8. ARAGONESES ALONSO, Pedro; Proceso y Derecho Procesal, 2ª ed., EDERSA, Madrid, 1997; 583 pp. 9. ASENCIO MELLADO, José María; Introducción al Derecho Procesal, Tirant to blanch, Valencia, 1997; 254 pp. 10. BACRE, Aldo; Teoría General del Proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T.I.; 675 pp. 11. BAUMBACH, Otto Von; “Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit“ (Proceso Civil y Jurisdicción Voluntaria)en: Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht, Año V, 1938, pp. 583-595 12. BRISEÑO SIERRA; Derecho Procesal, 2ª ed., Harla, México, 1995; 1532 pp. 13. CALAMADREI, Piero; Instituciones de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1962, T.I.; 421 pp. 14. -------------------------; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961; 641 pp. 15. -------------------------; Proceso y democracia, EJEA, Buenos Aires, 1960; 237 pp. 16. CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1973, T.I.; 533 pp. 17. -------------------------------; Lecciones sobre el Proceso Penal, EJEA, Buenos Aires, 1950, T.I.; 339 pp. 18. -------------------------------; Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA, Buenos Aires, 1944, T.I.; 731 pp. 19. CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, T.I.; 452 pp. 20. -----------------------------; Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 2000, T.I.; 1685 pp. 21. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1989, T.I.; 453 pp. 22. CORDÓN, Faustino; Introducción al Derecho Procesal; 2ª ed., Universidad de Navarra, Pamplona, 1995; 200 pp. 23. COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997; 524 pp. 24. DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría General del Proceso, 14ª ed., ABC, Bogotá, 1996; 626 pp. 25. ESCOBAR FORNOS, Iván; Introducción al Proceso, Temis, Bogotá, 1990; 312 pp. 26. ESCUSOL BARRA, Eladio; Manual de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1993; 752 pp. 27. FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Labor S.A., Barcelona, 1952, Vol. I.; 974 pp.

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28. FOSCHINI, Gaetano; “La complessiones del processo” en: Rivista di Diritto Processuale, Número 01 de 1949, p. 15-25 29. ------------------------; “Natura giuridica del processo” en: Rivista di Diritto Processuale, Número 01 de 1948, pp. 110-115 30. GOLDSCHIMDT, James; Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Labor, Barcelona, 1936; 916 pp. 31. -----------------------------; Teoría General del Proceso, Labor, Barcelona, 1936; 195 pp. 32. GÓMEZ LARA, Cipriano; Derecho Procesal Civil, 4ª ed., Trillas, México, 1990; 330 pp. 33. -----------------------------; Teoría General del Proceso, 8ª ed., Harla, México, 1990; 429 pp. 34. GUASP, Jaime; Concepto y Método de Derecho Procesal, Civitas S.A., Madrid, 1997; 214 pp. 35. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5ª ed., Losada, Buenos Aires, 1992, T.II.; 1439 pp. 36. KISCH, Wilhelm; Elementos de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940; 439 pp. 37. LOIS ESTEVEZ, José; Proceso y Forma: Ensayo de una Teoría General del Proceso, Porto y Cía, Santiago de Compostela, 1947; s/np. 38. -----------------------------; Grandes Problemas del Derecho Procesal, Porto y Cía, Santiago de Compostela, 1947; 195 pp. 39. MONROY GÁLVEZ, Juan; Introducción al Proceso Civil, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, T.I.; 377 pp. 40. MONTERO AROCA, Juan – ORTELLS RAMOS, Manuel – GÓMEZ COLOMER, Juan Luis – MONTON REDONDO, Alberto; Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1996, T.I.; 485 pp. 41. MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Proceso Laboral, 4ª ed., Bosch, Barcelona, 1997; 341pp. 42. MORENO CATENA, Víctor – CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín – GIMENO SENDRA, Vicente; Introducción al Derecho Procesal, 3ª ed., Colex, Madrid, 2000; 338 pp. 43. OVALLE FAVELA, José; Teoría General del Proceso, 2ª ed., Harla, Mexico, 1994; 348 pp. 44. PALACIO, Lino Enrique; Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I.; 488 pp. 45. PALLARES, Eduardo; Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1965; 800 pp. 46. PEYRANO, Jorge W.; Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas, Lima, 1999; 522 pp. 47. PODETTI, Ramiro; Teoría y Técnica del Proceso Civil, EDIAR, Buenos Aires, 1963; 240 pp. 48. PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ, Leonardo; Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, T.I.; 545 pp. 49. REDENTI, Enrico; Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1949, T.I.; 439 pp. 50. ROCCO, Ugo; Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1939; 366 pp. 51. ------------------; Teoría General del Proceso Civil, Porrúa, México, 1959; 591 pp. 52. ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.I.; 512 pp. 53. SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; Teoría General del Proceso Judicial, San Marcos, Lima, 1996; 397 pp. 54. SATTA, Salvatore; Diritto Processuale Civile, 12ª ed., CEDAM, Padova, 1996; 1335 pp. 55. SCHÖNKE, Adolfo; Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Bosch, Barcelona, 1950; 418 pp. 56. SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, EJEA, Buenos Aires, 1954; 551 pp. 57. SENTÍS MELENDO, Santiago; Teoría y Práctica del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1959, T.I.; 577 pp. 58. SILVA VALLEJO, José A.; La Ciencia del Derecho Procesal, FECAT, Lima, 1991; 1198 pp.

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59. SPLENGER, Oswald; La Decadencia de Occidente, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II.; 752 pp. 60. VÉSCOVI, Enrique; Teoría General del Proceso, Temis, Bogotá, 1984; 352 pp. 61. WACH, Adolfo; Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, EJEA, Buenos Aires, 1958, T.I.; 388 pp. 62. ZOLEZZI IBARCENA, Lorenzo; “La Teoría General del Proceso” en: Derecho PUC; Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Número 52, Diciembre 1998 – Abril 1999; pp. 705-714

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I. DEFINICIONES 1.1.

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Surge en la ciencia contemporánea del Derecho Procesal con un afán de unificar en un solo cuerpo de doctrina las más variadas ramificaciones de la procesalística que tiende, al igual que todas las ciencias jurídicas, a desintegrarse en varias direcciones, a influjos de un fenómeno de centrifugación causado por las exigencias de la técnica y de los requerimientos sociales, políticos y económicos de los nuevos tiempos. Puede definirse como “el conjunto de conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento”7. Más específicamente, es “la parte general de la ciencia del derecho procesal que se ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que son comunes a las diversas disciplinas procesales especiales”8 Respecto a la utilidad que puede derivarse de una teoría general del proceso para la operación específica de las instituciones procesales de la realidad. Quienes reflexionan sobre las exigencias que plantea al Derecho Procesal el inminente acceso al nuevo milenio, plantean la conveniencia, y aun la necesidad, de hacer aterrizar a la teoría en las necesidades específicas de los seres humanos de hoy, que presencian cómo el Estado tiende a abandonar su rol en la creación de un mínimo de condiciones de bienestar general, y cómo sus derechos fundamentales existen en equilibrio precario entre las amenazas que provienen del mundo de la política y las que proceden de la economía, la ciencia y la tecnología. En el Perú la preocupación por vincular al Derecho con la realidad se planteó hace más de treintitrés años con la reforma de los estudios jurídicos que se llevó a cabo, siendo una de las primeras la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La agenda de la reforma que entonces se propuso se mantiene su vigencia y es recogida por otras universidades, es preciso hacer mención que en nuestra universidad se dicta este curso pero separadamente, es decir, en Procesal Constitucional, Procesal Administrativo, Procesal Civil I y Procesal Penal I, no existiendo un curso denominado Teoría General del Proceso. La agenda que planteó la reforma para la existencia del curso de Teoría General del Proceso comprendía las siguientes proposiciones:


“El Derecho es ante todo una forma de estructuración social y no un mero ordenamiento formal contenido en Códigos y leyes más o menos organizados lógicamente, más o menos concordados. El Derecho no puede ser entendido aisladamente de los demás aspectos de la vida social, vive entretejido en ellos y es, al mismo tiempo, causa y efecto de ellos. Antes que un orden lógico, el Derecho es un orden social”




“El Derecho no puede ser analizado in abstracto como un razonamiento matemático, sino reinterpretado por los hombres que lo usan, dentro de un marco cultural y socio-histórico determinado”

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ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, UNAM, México, 1974, T.I., p. 585 OVALLE FAVELA, José; Teoría General del Proceso, 2ª ed., Harla, México, 1994, p. 49

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“Es preciso confrontar el Derecho con las demás prácticas sociales a fin de comprobar si el orden legal no sólo concuerda formalmente en el interior de su propia racionalidad, sino, además, si concuerda con las exigencias, necesidades y aspiraciones de la sociedad en la que se desenvuelve”




Cabe también preguntarse si “el orden legal vigente es el mejor de los órdenes jurídicos posibles dentro de la situación socio-histórica en la que se realiza. Por consiguiente, no basta explicar el Derecho vigente: es preciso también cuestionarlo”9

1.2.

DERECHO PROCESAL10

Se ha dado muchas definiciones, repasemos algunas que consideramos importantes y trascendentes. En

Italia, FRANCESCO CARNELUTTI11 “es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Público que por razón de su esencia forman parte del derecho instrumental”. UGO ROCCO12 “es la rama del Derecho que tiene por fin analizar la actividad que desarrollan el órgano jurisdiccional, los auxiliares, partes y terceros en la necesidad de alcanzar la creación de una norma particular a través de la sentencia, que ponga fin al litigio y logre la paz social” y ENRICO REDENTI13 “es el nombre dado en tiempos recientes (del alemán Zivilprozessrecht) a las disciplinas de la administración de justicia, que tienen su texto fundamental en el Código “de Procedimiento Civil”. Agruparlas y coordinarlas entre sí y en su nexos con el sistema general del ordenamiento jurídico, hace posible una más racional interpretación de ellas y permite elaborar nociones, principios y conceptos, que quedabn de lo contrario, abandonados a vagas instituciones ocasionales” En Alemania, OSKAR VON BÜLLOW14 “el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua vinculación a las partes y el tribunal...De esta manera, se ha afirmado, también, que el proceso es una relación de derecho y obligaciones recíprocas, es decir, una relación jurídica” y JAMES GOLDSCHMIDT15 “es el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso civil es el Derecho Procesal Civil, el cual constituye una rama del Derecho Justiciero (justizrecht)”. En España PRIETO-CASTRO16 “en sentido objetivo es el conjunto de normas que ordenan el proceso. Regula la competencia del órgano público que actúa en él, la capacidad de las partes y establece los 9

TRAZEGNIES G., Fernando – AVENDAÑO V., Jorge y ZOLEZZI I., Lorenzo; “Nuestra Reforma de la Eseñanza del Derecho”, en: Revista Derecho Nº 29, PUC, Lima, 1971, p. 136, cit. p. ZOLEZZI I., Lorenzo; “La Teoría General del Proceso” en: Revista Derecho Nº 52 Diciembre 1998-Abril 1999, PUC, Lima, p. 714 10 No existe diferencia entre los conceptos Teoría del Proceso y derecho procesal, siempre que se considere a este último como expresión de ciencia jurídica y no como un determinado ordenamiento procesal. 11 CARNELUTTI, Francesco; Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA, Buenos Aires, 1944, T.I., p. 82. 12 ROCCO, Ugo; Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1944, p. 25; BACRE, Aldo; Teoría General del Proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T.I., p. 21 13 REDENTI, Enrico; Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1957, T.I., p. 3 14 BÜLLOW, Oskar Von; La Teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, EJEA, Buenos Aires, 1964, pp. 1-2, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; La Ciencia del Derecho Procesal, FECAT, Lima, 1991, p.88 15 GOLDSCHIMDT, James; Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Labor, Barcelona, 1936, p. 07 16 PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ, Leonardo; Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, T.I., p. 12.

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requisitos, forma y eficacia de los actos procesales, los efectos de la cosa juzgada y las condiciones para la ejecución de sentencia. Fija, en una palabra, normas para el desenvolvimiento del proceso, lo que equivale a decir, normas para la realización del fin de justicia objetiva propia del mismo, o sea, del orden público, dándole a él mismo el carácter de derecho público”. DE LA PLAZA17 “en sentido objetivo es el que se ocupa de regular el proceso civil”. GÓMEZ ORBANEJA18 “es el conjunto de las normas jurídicas que tienen por objeto la constitución de los órganos estatales, de la tutela jurídica en el campo del derecho privado, las condiciones y formas del procedimiento establecido para ello y las condiciones, forma y efecto de los actos procesales”. CLEMENTE DÍAZ19 “es la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del Estado y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales”. Algunos autores como MONTERO AROCA20 y MIGUEL FENECH21 consideran que la jurisdicción es el centro de los estudios procesales de manera tal que prefieren denominar Derecho Jurisdiccional en lugar de Derecho Procesal. JAIME GUASP22 sostiene “que es el derecho referente al proceso, aquel sector especial del ordenamiento jurídico que recae o tiene por objeto el fenómeno que se conoce con el nombre de proceso”. En México, BRISEÑO SIERRA23 “el derecho procesal civil será la disciplina que analice las formas procesales destinadas al conocimiento de los procesos civiles” y EDUARDO PALLARES24 “es el conjunto de verdades debidamente ordenadas y sistematizadas” y en su Diccionario señala “puede ser considerado como un todo o conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas que reglamentan el proceso en general, aunque en la práctica se distingan claramente las disciplinas indicadas según la ley aplicable”25. En Argentina, HUGO ALSINA26 es “el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende: la organización del Poder Judicial y la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la sustanciación del proceso”. EDUARDO B. CARLOS27 “es el conjunto de normas jurídicas 17

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DE LA PLAZA, Manuel; Manual de Derecho Procesal Civil Español, 2ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, T.I., p.19, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 102 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio – HERCE QUEMADA, Vicente; Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Madrid, Madrid, 1945, T.I., p. 16, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Loc. Cit., p. 103 DÍAZ, Clemente A.; Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, T.I., p. 7, cit. p. BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 21 MONTERO AROCA, Juan – ORTELLS RAMOS, Manuel – GÓMEZ COLOMER, Juan Luis – MONTON REDONDO, Alberto; Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1996, p. 21 FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Labor S.A., Barcelona, 1960, Vol. I., p. 24, cit. p. MONROY GÁLVEZ, Juan; Introducción al Proceso Civil, Temis, Santa Fé de Bogotá, 1996, T.I., p. 54 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 05 BRISEÑO SIERRA, Humberto; Derecho Procesal, 2ª ed., Harla, México, 1995, p. 42 PALLARES, Eduardo; Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1965, p. 11 PALLARES, Eduardo; Diccionario de Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1966, p. 228 cit. p. BRISEÑO SIERRA, Humberto; Ob. Cit., p. 38 ALSINA, Hugo; Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil y Comercial, 2ª ed., EDIAR, Buenos Aires, 1963, T.I., p. 37 CARLOS, Eduardo B.; Introducción al Estudio del Derecho Procesal, EJEA, Buenos Aires, 1959, p. 24, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 107

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que regulan la actividad jurisdiccional del Estado”. CLARIÁ OLMEDO28 la define como “la ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los órganos del Estado y los demás intervinientes, para la efectiva realización del derecho sustantivo, organizando la magistratura con determinación de sus funciones para cada una de las categorías de sus integrantes, y especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trámite procesal” y CARLOS CARLI29 “...es la disciplina de la ciencia jurídica, que estudia no solamente la función jurisdiccional del Estado, sino también, los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales” En Uruguay, EDUARDO COUTURE30 “el derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil” En Colombia, DEVIS ECHANDÍA31 “el derecho procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regular la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción y los funcionarios encargados de ejercerla” y ESCOBAR FORNOS32 “es el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este derecho crea y delimita el órgano de la función jurisdiccional y señala las formas procesales” En Perú, SILVA VALLEJO33 “es la ciencia jurídica, de carácter instrumental, perteneciente al derecho público, que estudia el desenvolvimiento, esencia y finalidad de una serie de actos jurídicos sistemáticamente elaborados por los órganos jurisdiccionales del Estado y por ciertos sujetos cuya conducta debe ajustarse a determinadas normas, principios y funciones que integran un conjunto; orientado, a su vez, hacia valores” y MONROY GÁLVEZ34 “es el conjunto de conocimientos destinados a la comprensión de la disciplina jurídica que investiga la función de los órganos especializados del Estado, encargados de resolver los conflictos intersubjetivos de intereses, específicamente en lo referente al método utilizado para conducir el conflicto a su solución”

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CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1982, T.I., p. 11 CARLI, Carlos; Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 11, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 107 COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 3 DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoría General del Proceso, 14ª ed., ABC, Bogotá, 1996, p. 5 ESCOBAR FORNOS, Iván; Ob. Cit., p. 1 SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 87 MONROY GÁLVEZ, Juan; Ob. Cit., p.53

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1.3.

APRECIACIÓN CRÍTICA DE DIVERSAS DEFINICIONES DADAS


De las definiciones normativistas Son incompletas, por cuanto la ciencia del Derecho Procesal contiene algo más que meras normas. Contiene un conjunto de hechos y conductas, de valores y principios, funciones y estructuras que regulan la estática y la dinámica del Derecho Procesal.




De las definiciones jurisdiccionalistas También adolecen de unilateralidad e incompletitud. Son definiciones jurisdiccionalistas35 aquellas que solo ponen en relieve el factor jurisdiccional olvidando toda una serie de factores concomitantes, hechos y actos jurídicos, principios y valores.




De las definiciones tautológicas Son aquellas que suelen empezar diciendo que el Derecho Procesal es la ciencia que regula el proceso, ya que demuestra que el proceso siendo algo único en el mundo jurídico, no puede ser definido más que por sí mismo y solo también por sí misma puede ser definida la norma que lo regula




De las definiciones nominalistas Son aquellas que parten de la propia denominación y caen en el peligro de lograr un concepto ideal sin correspondencia con la realidad




De las definiciones empíricas Son las que parten de la realidad concreta pero caen en el riesgo de desbordar la propia denominación y se encuentra con que el contenido del Derecho Procesal es más amplio de lo que parece indicar su denominación.

1.4.

CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

Se ha avanzado desde la propuesta de PODETTI36 que consideraba que la ciencia del proceso debería contener los conceptos de acción, jurisdicción y proceso Las normas que integran el Derecho Procesal no son sólo las procedimentales (normas estrictamente reguladoras del proceso) sino también las orgánicas (normas que regulan la creación y actividad dentro de las cuales actuarán los órganos judiciales). El Derecho Procesal, desde esta perspectiva, se divide en dos ramas muy conectadas entre sí: el derecho de organización judicial y el derecho procesal propiamente dicho. Sobre el particular; y siendo más específico, FAUSTINO CORDÓN37, apunta que forman parte del Derecho Procesal: a. Las normas orgánicas reguladoras de la estructura, composición, estatuto y funciones de los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional en abstracto (los órganos jurisdiccionales) y las que distribuyen entre ellos el ejercicio de dicha función en concreto (normas de jurisdicción y competencia)

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SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 114 PODETTI, Ramiro; Teoría y Técnica del Proceso Civil, EDIAR, Buenos Aires, 1963, p. 64 CORDÓN, Faustino; Introducción al Derecho Procesal; 2ª ed., Universidad de Navarra, Pamplona, 1995, p. 19

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b. Las normas relativas al contenido de la función jurisdiccional, en especial las que regulan los presupuestos y efectos de la tutela jurídica que a través de ella se imparte. c. Las normas que regulan el instrumento que sirve de cauce para el ejercicio de la función jurisdiccional; ante todo, las que disciplinan los requisitos y efectos de los sujetos, objeto y cada uno de los actos que integran el proceso y los diversos cauces procedimentales. 1.5.

CARACTERES

Son tres las principales notas características del Derecho Procesal: es un derecho instrumental, público y no convencional. a. Derecho instrumental A decir de CORTÉS DOMÍNGUEZ el derecho procesal es un derecho instrumental, por cuanto sirve para que se puedan tutelar los derechos que tienen no sólo los ciudadanos sino todos los integrantes de una determinada comunidad social organizada38 agrega al respecto GÓMEZ ORBANEJA que el derecho procesal tiene un fin inmanente, cual es la tutela del derecho sustantivo, por lo que se trata de una disciplina autónoma, no subordinada al Derecho material39, en cuanto la observancia del derecho procesal no es un fin en sí misma, sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial40 b. Derecho público El Derecho Procesal pertenece a la categoría de derecho público, porque regula la actividad del estado para la realización de la justicia a través del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Como tal, las normas que regulan la jurisdicción son irrenunciables (no es posible sustituir jurídicamente las normas procesal por actos jurídicos voluntarios regidos por el principio de autonomía de la voluntad). Las partes no pueden reglar el proceso por normas distintas a las establecidas en la ley41

c. Derecho no convencional El Derecho Procesal tiene una naturaleza imperativa, no es convencional, de ahí la vigencia del principio de legalidad procesal y la no aceptación del principio de autonomía de la voluntad. De ello se deducen dos consecuencias: la primera, la exclusión del proceso convencional, de modo que el proceso se rige por normas legales a las cuales deben someterse el órgano jurisdiccional y las partes. La segunda, el carácter no dispositivo de las reglas que regulan el proceso y su actividad que son de aplicación necesaria42

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MORENO CATENA, Víctor – CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín – GIMENO SENDRA, Vicente; Introducción al Derecho Procesal, 3ª ed., Colex, Madrid, 2000, p. 310 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio – HERCE QUEMADA, Vicente; Derecho Procesal Penal, 10ª ed., Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 16, cit. p. SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 1999, Vo. I., p. 4 CALAMADREI, Piero; Instituciones de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1962, T.I., p. 367 ESCUSOL BARRA, Eladio; Manual de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1993, p.69 ASENCIO MELLADO, José María; Introducción al Derecho Procesal, Tirant to blanch, Valencia, 1997, p. 28

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1.6.

ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA PROCESO

Tiene raíz latina43 comienza a ser usado desde la Edad Media, esta situación es expresión de la prevalencia que los estudios de derecho romano tuvieron en la época. En el derecho romano, para expresar proceso se utilizó el concepto iudicium44, que a la fecha –traducido como juicio- resulta sin duda una acepción anacrónica, dado que solo hace referencia a la función de decidir, es decir, al acto de resolver el conflicto basándose en una decisión producto de la actividad del juez. El proceso, como bien sabemos, es mucho más que el acto de juzgar. 1.7.

PROCESO

El proceso se presenta como el medio que mayores probabilidades ofrece de aportar la solución justa y pacífica al conflicto, su estudio reclama, a su vez, el planteamiento de tres fundamentales y de otras tres complementarias. Las primeras se traducen en averiguar cómo es, qué es y para qué sirve, o dicho de otro modo: su desarrollo, su naturaleza y su finalidad. Lógicamente, el orden hubiera debido ser primero la investigación de qué y del para qué y luego la del cómo; pero históricamente ha sucedido lo contrario. Ahora bien: como el proceso opera entre hombres y se manifiesta a través de una serie de actos, el desenvolvimiento de éstos exige agregar otras tres preguntas a las que acabamos de enunciar, a saber: quién, cuándo y dónde, o sea, las relativas al sujeto que despliegue la actividad contemplada en cada caso, al tiempo en que la misma se lleve a cabo y al espacio en que tenga lugar. De este modo, el fenómeno procesal queda acotado por u hexágono, cuyos tres lados superiores, yendo a la izquierda a derecho, dirían: Dónde: espacio-, Para qué: finalidad-, Cuándo: tiempo; mientras que los tres inferiores, siempre en igual sentido, expresarían: Quién: sujeto-, Qué: naturaleza-, Cómo: forma45 . No podía ser la excepción, también existen múltiples definiciones, he aquí las más importantes: En Italia, GIUSEPPE CHIOVENDA46 “el proceso civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria”. CARNELUTTI47 “representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso para obtener la decisión de un caso concreto por parte de determinados órganos”. CALAMANDREI48 afirmaba que “el proceso no es más que un método impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un método de razonamiento prefijado y ordenado por la ley, que las partes y los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesión

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Proceso viene de la raíz latina processus, que a su vez está compuesta de dos voces: pro que significa para adelante y caedere que significa caer, caminar. En el fondo el concepto se refiere a una sucesión dinámica, a una actividad permanente. Processus es una voz latina que significa actus procedendi (el acto de proceder); pero entre sus usos también traslaticios, no se enumera en modo alguno en los léxicos una referencia al actus procedendi in iudicio. Para significar lo que hoy indicamos con la palabra proceso, se decía iudicium. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Estudios Diversos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 56-57 CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, T.I., p. 41; Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 2000, T.I., p. 99 CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1973, T.I., p. 421 CALAMANDREI, Piero; Proceso y democracia, EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 29

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preestablecida y una coordinación dialéctica con el fin de obtener una sentencia justa; y el proceso no es sino una operación conducida según este método. Las reglas de derecho procesal, mirándolas contra la luz, no son en su esencia otra cosa que máxima de lógica, de buen sentido y de habilidad técnica, traducidas en reglas obligatorias...” y UGO ROCCO49 “es el complejo de actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes necesarias a la certeza o a la realización coactiva de los intereses tutelados de la norma jurídica en caso de incertidumbre o de inobservancia de las normas mismas” En Alemania, WILHELM KISCH50 “preséntase el proceso a primera vista como una actividad. Se compone de actos, de muchos actos, que juntos persiguen un mismo fin. Semejante pluralidad de actos se llama procedimiento. El proceso, es, pues, un procedimiento. Pero este procedimiento está regido y dominado por normas jurídicas, de manera que los que se realizan dentro de él son regulados por la ley y se convierte en actos jurídicos. Tiene que ser así pues su fin es la obtención de un efecto o resultado jurídico, de un determinado acto de jurisdicción del Estado”. ADOLFO WACH “el proceso no es una creación estática, artística, cuya forma esencial porque produce efectos sobre los sentidos. El proceso es una creación de la inteligencia, una maquinaria, hecha con sutileza y construída según las leyes de la lógica, cuya esencia resulta de la determinación de su fin material”51 en otra obra: “el proceso civil es la forma en que los tribunales hacen realidad el derecho objetivo privado con respecto a una relación vital que está subordinada a ese derecho y con el fin de tutelar intereses jurídicos privados”52. ADOLFO SCHÖNKE53 “significa tanto avance; pero no de una sola vez, sino en varios momentos; y ya consta de una pluralidad de actos se le llama también procedimiento. Cada uno de tales actos está regulado por preceptos jurídicos siendo por ello, el proceso un procedimiento jurídicamente regulado” y LEO ROSENBERG54 “como el ordenamiento jurídico mediante declaración, realización y aseguramiento (principalmente) de los derechos y relaciones jurídicas de derecho civil”. En España, NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO55 “el proceso aparecería así como un medio jurídico para la dilucidación jurisdiccional de una pretensión litigiosa, fórmula esta mediante la que se elude la controvertida cuestión acerca de si sirve para la realización del derecho objetivo o para la del derecho subjetivo”. MONTERO AROCA56 “..el proceso será una de las partes fundamentales del derecho jurisdiccional, siendo concebido bien como el instrumento por medio del que el poder judicial cumple las funciones que le están atribuidas constitucionalmente, bien, como el instrumento puesto a disposición de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva a que se refiere la Constitución”. GUASP57 “es un instrumento destinado a la actuación de pretensiones conformes con el derecho objetivo, esto, como una

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ROCCO, Ugo; Teoría General del Proceso, Porrúa, México, 1959, pp. 81-82; Ob. Cit., p. 108 KISCH, Wilhelm; Elementos de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 15 WACH, Adolfo; Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemán, EJEA, Buenos Aires, 1958, p. 2 WACH, Adolfo; Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1977, Vol. I., p. 22, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Loc. Cit., p. 89 SCHÖNKE, Adolfo; Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Bosch, Barcelona, 1950, p. 3 ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.I., 5 ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op.cit., p. 112 MONTERO AROCA, Juan – ORTELLS RAMOS, Manuel – GÓMEZ COLOMER, Juan Luis – MONTON REDONDO, Alberto; Ob. Cit., p. 23 GUASP, Jaime; Ob. Cit., pp.15-16

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serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada” y ARAGONESES58 “es aquella estructura de obtención de un reparto justo por medio de la institución estatal, imparcial y autónoma, que específicamente destinada al efecto decide sobre pretensiones en forma controvertida” En Argentina, BACRE59 “es el conjunto de actos jurídicos procesales recíprocamente concatenados entre sí, de acuerdo con reglas preestablecidas por la ley, tendientes a la creación de una norma individual a través de la sentencia del juez, mediante la cual se resuelve conforme a derecho la cuestión judicial planteada por las partes” y PEYRANO60 “es el conjunto de actos relacionados entre sí y de índole tecnológica, que permitan desarrollar la actividad jurisdiccional” En Uruguay, COUTURE61 “como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión” y VÉSCOVI62 “es el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución de conflictos (composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc.). Y resulta, en último término, un instrumento para cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho, y, a la vez, brindar a estos la tutela jurídica” En Colombia, DEVIS ECHANDÍA63 “es una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurídico” y ESCOBAR FORNOS64 “es el conjunto de actos coordinados que se realizan ante los tribunales de justicia a fin de aplicar la ley al caso sometido al conocimiento de ellos” En Perú, ALZAMORA VALDEZ65 “es la regulación de las actividades que se realizan ante el Estado para alcanzar la protección de un derecho”. SAGÁSTEGUI URTEAGA66 “es el conjunto de actos regulados por el derecho que tiene por fin predominantemente servir para la composición de un litigio o la formalización de aquellas situaciones que requieren de todos los componentes del proceso para que tengan validez”. y MONROY67 “es el conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas más o menos rígidas, realizados durante el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que se relacionan entre sí con intereses idénticos, diferentes o contradictorios pero vinculados intrínsecamente por fines privados y públicos”

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ARAGONESES ALONSO; Pedro; Proceso y Derecho Procesal, 2ª ed., EDERSA, Madrid, 1997; p. 125 BACRE, Aldo; Ob. Cit., pp.377-378 PEYRANO, Jorge W.; Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas, Lima, 1999, p.27 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 121-122 VÉSCOVI, Enrique; Teoría General del Proceso, Temis, Bogotá, 1984, p.103 DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Ob. Cit., p. 158 ESCOBAR FORNOS, Iván; Ob. Cit., p. 25 ALZAMORA VALDEZ, Mario; Derecho Procesal Civil, Ediciones Peruanas, Lima, 1966, p. 1 SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; Teoría General del Proceso Judicial, San Marcos, Lima, 1996, pp. 21-22 MONROY GÁLVEZ, Juan; Ob. Cit., pp. 112-113

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1.8.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO68

En el lenguaje jurídico los cuatro vocablos: proceso, procedimiento, juicio y litigio aparecen entremezcladas y son usadas indistintamente para designar a un mismo fenómeno. Esto es un error y no solamente imputable a la defectuosa terminología de algunos códigos sino también a la íntima y estrecha vinculación semántica que existe entre dichos conceptos que han llevado, incluso, a prestigiosos procesalistas a formular definiciones heterócliticas. Desde el punto de vista terminológico es también más adecuado el empleo del vocablo “proceso” porque se aplica a casos en que no es necesario el juzgamiento69 expreso (juicio) tal como a la ejecución forzosa, y a diversas formas que no pueden ser comprendidas con propiedad bajo la otra determinación (“proceso no contencioso”, “proceso laboral”, etc.) CALAMANDREI70 al respecto decía “el concepto de procedimiento...es en cierto sentido más amplio que el de proceso...El proceso es un concepto propio de la función judicial, pero se puede hablar de procedimiento también para las funciones legislativa y ejecutiva”


Proceso es el conjunto de todos los actos necesarios para la obtención de una providencia jurisdiccional, pudiendo contar con uno o más procedimientos o, incluso, apenas con un procedimiento incompleto. El procedimiento, así, es el proceso visto en su exterioridad, en su dinámica –el proceso es el movimiento ya en su forma intrínseca.




Proceso consiste en una sucesión de actos, mientras que el procedimiento es el método o canon para la realización, de esta secuencia de actos. En una palabra, el procedimiento es la medida del proceso71




Proceso es el medio de que se vale el Estado para ejercer su jurisdicción, esto es, para la solución de conflictos. Proceso es el instrumento de la jurisdicción y su finalidad es la de obtener la composición del conflicto o litigio, que son palabras sinónimas. Entiéndase por procedimiento la forma por la cual los autos del proceso se forman y se desenvuelven. Proceso es la forma extrínseca; procedimiento es la forma intrínseca72




Proceso es el conjunto dialéctico, dinámico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con el propósito de obtener fines privados y públicos. Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En cambio, procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de

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De “procedimiento” o “procedimientos” hablan, entre otros muchos, los Códigos de Francia (“prcédure civile”), Italia (en lo civil y en lo penal), Argentina, México; de “procesal” o “del proceso” los de Alemania, Portugal, Brasil, etcétera; de “enjuiciamiento” los de España, Ecuador, Venezuela (el penal), Cuba. ALZAMORA VALDEZ, Mario; Ob. Cit., p.2 CALAMANDREI, Piero; Proceso..., Op. cit., pp. 49-50 FENECH, Miguel; El Proceso Penal, Agesa, Madrid, 1978, pp. 216-217, cit. p. MONROY GÁLVEZ, Juan; Ob. Cit., p. 134 NOGUERA, Paulo Lúcio; Curso Completo de Proceso Civil, Saraiva, Sao Paulo, 1991, p. 28, cit. p. MONROY GÁLVEZ, Juan; Loc. Cit., p. 134

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los actos realizados en un proceso en parte de este, provistos por el Estado con anticipación a su inicio73


El proceso representa el conjunto de actos que son necesarios para alcanzar la sentencia. El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las faces o etapa que el proceso puede comprender. Es una relación del todo con cada una de las partes. El proceso sería, haciendo una representación gráfica, como una “escalera”, y los procedimientos cada uno de sus “peldaños”74




El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento (que puede manifestarse fuera del campo procesal, cual sucede en el orden administrativo o en el legislativo) se reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una frase o fragmento suyo75.




Proceso es, pues, un conjunto de procedimiento, entendidos éstos, como un conjunto de formas o maneras de actuar...el procedimiento se refiere a la forma de actuar y, en este sentido, hay muchos y variados procedimientos jurídicos76




La noción de proceso es eminentemente teleológica, finalística, volcada a un resultado por obtenerse. La noción de procedimiento, por lo contrario, es meramente formal.




Con procedimiento se diferencia porque ello equivale sólo al aspecto exterior de los actos procesales, a los modos de realizar los actos en el proceso77.




Todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso (por ejemplo, la extradición)78

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MONROY GÁLVEZ, Juan; Ob. Cit., pp. 134-135 BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 380 ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., p. 116 GÓMEZ LARA, Cipriano; Teoría General del Proceso, 8ª ed., Harla, México, 1990, p. 291 MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Proceso Laboral, 4ª ed., Bosch, Barcelona, 1997, p. 49 ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., p. 116

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1.9.

PROCESO Y JUICIO79

La palabra juicio proviene del latín iudicium, que originalmente significaba, en el derecho romano, la segunda etapa del proceso, que se desarrollaba ante el iudex (el juez) designado por el magistrado, de acuerdo con su significado romanista, juicio fue sinónimo de sentencia80 donde es evidente que se hace un juicio lógico-jurídico, porque en el momento de sentenciar, el juez toma como premisa mayor a la norma; como premisa menor, al caso concreto y, por ese medio, llega a la conclusión, que es el sentido de la sentencia81. Son conceptos que se encuentran en relación de especie a género, pues mientras la expresión juicio supone la existencia de una controversia, o, por lo menos, de un conflicto entre partes, la palabra proceso también resulta adecuada para denotar tanto aquellos casos en los que media conflicto, pero no controversia (v.gr. la rebeldía), como aquéllos en los que ni siquiera existe conflicto, según ocurre con los procesos denominados de jurisdicción voluntaria o voluntarios82 El juicio se entiende que es sólo el momento del raciocinio al resolver interlocutoria o definitivamente el proceso83 1.10.

PROCESO Y LITIGIO

El conflicto lo origina una situación de hecho, con trascendencia jurídica, insegura, y perjudicial a los intereses público y privado, que puede y debe ser satisfecha jurídicamente por medio de la aplicación coercitiva e imparcial de la ley84 El concepto de litigio resulta importante destacar porque no teniendo esencia procesal, sin embargo siempre es el contenido de todo proceso. El litigio forma parte de los fenómenos de la conflictividad social, que según CARNELUTTI “se trata del conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro” agregando ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO la frase “ha de implicar trascendencia jurídica”85. El conflicto de intereses sólo se convierte en litigio cuando una persona formula contra otra una pretensión, es decir, exige la subordinación del interés ajeno al interés propio; y frente a esa pretensión, la otra parte expresa su resistencia, o sea, se opone a la misma, negando subordinar su interés propio al interés hecho valer mediante la pretensión. Si ante la pretensión de la

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De donde se deriva la palabra “Enjuiciamiento” –y así tenemos en España la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y en el Perú los derogados Códigos de Enjuiciamiento Civiles y de Enjuiciamiento en materia Criminal. La Ley I, título XXII, de la Partida III, donde se lee: “juicio en romance tanto quiere decir como sentencia en latín” GÓMEZ LARA, Cipriano; Derecho Procesal Civil, 4ª ed., Trillas, México, 1990, p. 14 PALACIO, Lino Enrique; Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I., p. 226 CUENCA, Humberto; Derecho Procesal Civil, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973, T.I., p. 31, cit. p. SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; Ob. Cit., p. 23 ALMAGRO NOSETE, José; Consideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, p.121 CARNELUTTI, Francesco; Sistema..., Op. cit., p. 44. ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., pp. 17-18

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primera, la segunda no opusiera resistencia, no surgiría el litigio; el conflicto de intereses quedaría resuelto por la sumisión de la persona contra la cual se formuló la pretensión. Los medios para solucionar este conflicto de intereses jurídicamente trascendente, se clasifican en tres grandes grupos: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición. Como su nombre lo indica, tanto en la autotutela como en la autocomposición la solución va a ser dada por una o ambas partes en conflicto; por eso se califica a estos medios como parciales, no en el sentido de que sean incompletos, sino de que provienen de las propias partes. En cambio, en la heterocomposición la solución va a provenir de un tercero ajeno a la controversia, por lo que se califica de imparcial.

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II. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO 2.1.

EL PROCESO COMO CONTRATO

Encuentra su antecedente en el derecho romano que por el carácter de la fórmula, y por la actitud que se presuponía a las partes, surge la figura de la litis contestatio, con la calidad de un verdadero contrato entre los contendientes. SCIALOJA86 explica la litis contestatio en los siguiente términos: “Parece que el actor, cuando había recibido del magistrado la fórmula, la consignaba al demandado, y éste la aceptaba; mediaba así una especie de contrato entre las partes. El demandado,...al aceptar la fórmula que se había dado contra él, consentía evidentemente en someterse al juicio en los términos fijados en la fórmula misma; del consenso por parte del actor no podía haber duda desde el momento en que él mismo había pedido aquella fórmula...y la comunicaba a su adversario. Tenemos, pues, en este importante momento de la litis contestatio, por un lado un acto de la autoridad pública, a saber, el decreto del magistrado que pronuncia la fórmula; y, por otro, un acto consensual, si bien más o menos libre, entre las partes; o sea, el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos con la aceptación de la fórmula” Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carácter procesal procede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a estar y pasar por el resultado de la decisión; así como el contrato tiene fuerza de obligar entre los contratantes por el consentimiento de éstos, el proceso engendraría una serie de poderes y deberes en virtud igualmente del consentimiento de las partes que figuras en él87 COUTURE explica que según ésta teoría, habría necesariamente que admitir que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho civil en esta materia serían aplicables. El Código Civil sería así, subsidiario del Código Procesal Civil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos de la voluntad, etc.88 2.1.1. CRÍTICA 

Mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del demandado, e incluso en ausencia de él (proceso en rebeldía)89



Se olvida de la presencia de un órgano del Estado en el proceso, que impone a las partes su decisión, impide hablar de relaciones puramente contractuales en este caso90



Sólo subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situación coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de voluntades91

86

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SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, EJEA, Buenos Aires, 1954, pp. 232-233 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 30 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 124-125 PALACIO, Lino Enrique; Ob. Cit., p. 232 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 30

24



El actor no llega voluntariamente al proceso. Es el único camino viable que tiene para satisfacer sus pretensiones. Con excepción de la legítima defensa y el amparo o restitución por actos de perturbación y despojo de la posesión, al actor no le queda más camino que obtener la protección jurídica que recurrir al proceso. Debe acudir al proceso para actuar lícitamente92

2.2.

EL PROCESO COMO CUASICONTRATO93

Después de señalarse que no podía ser un contrato pues si el demandado no concurría por su voluntad o, simplemente, faltaba (rebeldía), la figura que más se adecuaba al fenómeno en estudio era la del cuasicontrato94 Esto es, una relación jurídica análoga a la contractual pero engendrada por un consentimiento no expreso sino tácito o presunto o bien por la voluntad unilateral de uno de los sujetos95 Procede por eliminación, partiendo de la base de que...no es contrato, ni delito, ni cuasidelito. Analizadas las fuentes de las obligaciones, se acepta, por eliminación, la menos imperfecta96 2.2.1. CRÍTICA 

Es absolutamente inadecuada la consideración de la voluntad presunta o tácita de las partes o de la simple voluntad de una de ella como fuente de los vínculos procesales. Tales vínculos traen su origen de una noción de tipo más general: la sumisión de todos los súbditos de un país al Poder Público del mismo y a su ordenamiento jurídico97



Si bien en el procedimiento romano el juez desempeña en realidad una función de árbitro y se explica entonces que sus poderes estuvieran limitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que el

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94 95 96 97

COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 127-128 ESCOBAR FORNOS, Iván; Ob. Cit., p. 26 Sus expositores fueron el francés ARNAULT DE GUENYVEAU: Du quasi-contrat judiciaire (Poitiers, 1859), aun cuando los “prácticos españoles” ya la habían esbozado la tesis como CARLEVAL: Disputationum iuris variarum ad interpretationem Regiarum Legum Regni Castellae (Nápoles, 1634); SALGADO DE SOMOZA: Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem conmunem inter illos causatam (Venecia, 1701); CONDE DE LA CAÑADA: Instituciones prácticas de los juicios civiles (Madrid, 1793) y FEBRERO: Librería de Escribanos (Madrid, 1786), posteriormente autores de la misma nacionalidad como VICENTE Y CARAVANTES: Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, 1856-58, con apéndices en 1867 y 1879 (Madrid, 1856); GÓMEZ DE LA SERNA Y MONTALBÁN: Tratado académico forense de procedimientos judiciales; MANRESA MIQUEL Y REUS: Ley de Enjuiciamiento Civil Comentada (Madrid, 1856). En Italia, MATTIROLO; en Portugal, PEREIRA Y SOUSA. En Argentina por DE LA COLINA, PARODI, RODRÍGUEZ, que eran “procedimentalistas”, es decir aquellos donde es manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el método de la exégesis es ampliamente utilizado, incluso por los autores que no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras VÉSCOVI, Enrique; Ob. Cit., p. 108 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 31 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 131 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 31

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juez lleva a cabo una función pública, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de la soberanía98 

Que al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta sólo cuatro y olvida la quinta: la ley. ALCALÁ-ZAMORA99 advierte “por un olvido inexplicable los que así argumentaban pasaron por alto las primeras y más importante de las fuentes de las obligaciones según la concepción clásica: la ley, o sea la única de donde puede derivar una explicación satisfactoria de los nexos a que el proceso da lugar”



Es más ambigua y, por tanto, más vulnerable que la del contrato. Si el proceso no es un contrato, menos es “algo como un contrato”100

2.3.

TEORÍA DEL “ACUERDO”

Con el nombre de “Vereinbarung” se designa en alemán al “acuerdo” y en un sentido doctrinal más preciso, al acto jurídico que difiere del contrato propiamente dicho (Vertrag) por no crear una relación obligacional subjetiva para las partes, sino una relación objetiva. Por otra parte, la teoría del acuerdo o “Vererinbarungs-theorie” ha sido desarrollada por FRITZ FLEINER y en el Derecho Internacional Público por TRIEPEL que ve en su realidad la base de la juridicidad internacional. En el Derecho Procesal SANTIAGO SENTÍS MELENDO101 ha sido el principal expositor quien dice “será triste no haber encontrado una explicación satisfactoria a la naturaleza del proceso; pero a ese convencimiento se llega con sólo pensar que Chiovenda y Goldschmidt, las dos figuras cumbres de la ciencia procesal en Italia y Alemania en los últimos tiempos, han sostenido opiniones contradictorias y atacado, respectivamente, la opinión contraria. Y no queda otro remedio que seguir investigando y que seguir construyendo hasta dar con la fórmula que llene todas las exigencias” 2.3.1. CRÍTICA 

La circunstancia de que ambos litigantes desarrollen actividades idénticas, o más acertadamente, que como regla disfruten de las mismas posibilidades procesales, ni determina vínculo alguno entre ellos, según se encargan de demostrar la rebeldía por un lado y la no asunción de cargas por otro, y que, en consecuencia, la figura del acuerdo sólo funcionará en casos aislados y no como ligamen constante, que asegure la trabazón del proceso y permita dilucidar su índole.



Además si cualquier rama del proceso, y con doble motivo la penal, pertenece al Derecho Público, según parece aceptar Sentís, nunca podrá determinar su naturaleza a base del acuerdo como vínculo entre los litigantes102.

98

ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 416 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. Cit., p. 123 100 OVALLE FAVELA, José; Ob. Cit., p. 176 101 SENTÍS MELENDO, Santiago; Teoría y Práctica del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1959, T.I., pp. 236237 102 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; “Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso” en: “Revista de Derecho Procesal” Argentina, Año X, 4º Trimestre, Número IV, EDIAR, Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 249-250 99

26

2.4.

EL PROCESO COMO MODIFICACIÓN JURÍDICA Y COMO “MISTERIO”

Pertenece SALVATORE SATTA103, quien rechaza por completo la teoría de la relación jurídica. Sostiene que “el interés del Estado a una justa composición del conflicto no es en realidad tal. Lo que este quiere el proceso es la tutela del interés de aquel que tenga el derecho. Como se advierte es el retorno a la concepción de que solo tiene derecho de acción quien tiene derecho a una decisión favorable. A partir de esta afirmación, SATTA concluye que el proceso no tiene una función pública, que esta solo le corresponde a la jurisdicción. Considera que la acción es un poder puesto al servicio de los derechos subjetivos para obtener la modificación jurídica (sanción), lo que hace posible su reintegración, restitución o reconocimiento. Es decir, en la realidad, el proceso se inicia cuando se produce una lesión a un derecho subjetivo, lo que permite utilizar la acción para conseguir su reparación a través del mandato (judicial) de una modificación jurídica que se llama sanción. En 1948, luego de la primera definición de proceso dada, concluye que “el proceso es un término de la vida común que indica el devenir de un hecho. El proceso por antonomasia, en el que se concreta la voluntad de la ley (processus judicii), es el modo necesario por el cual esa concretación se produce: y desde que su producción es y no puede ser sino obra de algunos sujetos, el proceso se presenta exteriormente como una serie de actos llevados a cabo por esos sujetos, y ligados uno y otro por un nexo de coordinación a un fin”. A través del artículo Il Mistero del Processo llega a la conclusión de que el proceso judicial es un acto contrarrevolucionario, en tanto es imparcial. Esto es así, afirma, porque en los procesos revolucionarios el juicio lo pronuncia quien es parte, en cambio, el proceso judicial requiere siempre de un tercero imparcial. Posteriormente, considera que el proceso y el juicio –la decisión- son los únicos actos que no tienen finalidad alguna, además afirma que no solo las partes luchan entre sí, sino también cada quien tiene su lucha aparte y propia con el juez. 2.4.1. CRÍTICA 

Esta teoría no puede ampliarse a un espectro distinto del proceso civil, estrictamente si apenas alcanza para dicho ámbito. Tal es el caso del proceso penal, constitucional o procedimiento administrativo cuya naturaleza es pública, esta teoría es inaplicable.



Se confunde el interés en el conflicto con el interés en su composición. El estado, como resulta evidente, quiere esto último prescindiendo absolutamente de quién gane o pierda en un proceso.



No se ha advertido que el proceso muchas veces acaba sin un pronunciamiento sobre el fondo – sentencias que declaran la improcedencia o la inadmisibilidad de la demanda, por ejemplo-, en donde no es posible afirmar, categóricamente por lo menos, que se ha tutelado algún derecho.

103

En sus obras: “Il Mistero del Processo” en: Rivista di diritto processuale, 1949, T.I., pp. 273-288 y en Diritto Processuale Civile, 12ª ed., CEDAM, Padova, 1996, p. 197

27



ALCALÁ-ZAMORA considera que es contradictoria esta tesis en tanto reconoce la función y la finalidad pública de la jurisdicción, y, a pesar de que el proceso es la manifestación natural de aquella, concluye atribuyéndole a este un fin privado104.



Es inexacta la afirmación de que las partes tienen también una lucha particular con el juez al interior del proceso, la actividad de las partes está dirigida a la persuasión del juzgador sobre cuál es la posición fáctica y jurídica que se plantea105

2.5.

TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA106

COUTURE107 al explicar esta teoría debe entenderse “como el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales". Esta tesis es la más extendida y aceptada entre los procesalistas108, “sirve para designar de un modo unitario el complejo de deberes y derechos en que el proceso consiste”109. Funciona para otros fenómenos jurídicos. Toda relación jurídica se establece entre dos o más sujetos de derecho, es decir, entre dos o más personas. El contenido de toda relación jurídica es también, siempre, un conjunto de derechos y obligaciones y, por ello, la relación jurídica es el vínculo que se establece entre los sujetos de derecho a los que normas jurídicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribución, los relacionan entre sí, ya que toda imputación normativa presupone un derecho y, a la vez, una obligación.

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109

ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Trab. cit., p. 238 MONROY GÁLVEZ, Juan; Ob. Cit., p. 129 El primero en referirse a “relación” fue BETHMANN-HOLLEWEG: Proceso civil de Derecho Común, T.I., p.22 y p.103; se señala también como precursor a HEGEL: Filosofia del Diritto, p.212; y los antecedentes más remotos a los trabajos de BÚLGARO DE SASSOFERRATO y BERNARDO DONA. Quien llegó a desarrollar esta teoría fue: OSKAR VON BÜLLOW: Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen (Giesen, 1868) “La Teoría de las excepciones y los presupuestos procesales“ y en “Die neue Prozessrechtswisenschaft un das system des Zivilprozessrechts“ (La nueva ciencia procesal y el sistema del proceso civil) en: Zeitschrift für Deutschen Zivilprozess (Revista para el Proceso Civil Alemán), Vol.27, 1900, pp. 201 y ss. ; JOSEF KOHLER: Der Prozess als Rechtsverhältniss (Mannhein, 1868, pp. 6-13 y 62 y ss.); ADOLFO WACH: Handbuch des destschen civil prozesosrecha (Leipzig, 1885) “Conferencias..., op.cit., pp. 59-60; KONRAD HELLWIG: Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht (Leipzig, 1907), Vol. II., p. 27 y ss. y en Des Deutschen Zivilprocezzrecht, Parte I, p. 395 y ss.; RICHARD SCHMIDT: Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht, Leipzig, 1898, p. 25. Desenvolviendo estos criterios LEO ROSENBERG, Ob. Cit., p.10; ADOLFO SCHÖNKE, Ob. Cit., pp. 16-1; GIUSEPPE CHIOVENDA: Principios...,op.cit., pp.122125; “Relación jurídico procesal y litispendencia” en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1931, pp.35; FRIEDRICH LENT: Diritto Processuale Civile Tedesco, Morano, Napoli, 1962, p.128. Posteriormente, DIANA: “Dei rapporti processuale” en el Monitore del Tribunale, Nº 9, 1901; SIMONCELLI: Lezione di diritto guidiziario, 1900-1901; DE PALO: Titolo esecutivo, Napoli, 1901, p.55; ARTURO ROCCO: “La riparazioni alle vittime degli errori giudiziari” en Rivista Penale, 1902, p.78; ROMANO: “I diritti subbiettivi pubblici” en el Trattado di diritto amministrativo, de Orlando, p.177 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133 Comparten esta teoría: CHIOVENDA, CALAMANDREI, DEVIS ECHANDÍA, VÉSCOVI, OVALLE FAVELA y otros GUASP, Jaime; Ob. Cit., pp. 32-33

28

CHIOVENDA110 establece que “la relación jurídica procesal es una relación jurídica autónoma y compleja que pertenece al derecho público”, explicando que es autónoma en cuanto tiene vida y condiciones propias, independiente de la acción que se hace valer en el proceso; compleja, en cuanto no comprende un solo derecho u obligación, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas relaciones aun de derecho civil, pero todos estos derechos coordinados a un fin común que recoge en unidad todos los actos procesales y pública, porque derívase de normas que regulan una actividad de tal carácter. Acerca del aporte de BÜLLOW se pronuncia GOLDSCHMIDT111 en los siguientes términos: “..El primero que abrió el camino para crear una Ciencia constructiva del proceso fue Oskar Vön Büllow. Su libro “La Teoría de las Excepciones Dilatorias y los Presupuestos Procesales” que apareció en 1868, llegó a ser fundamental. En él Büllow estableció la teoría de que el proceso tiene el carácter de una relación jurídica pública existente entre el Estado y las partes. A base de este principio, Büllow llegó al concepto de los presupuestos procesales. Entiende bajo esa denominación los presupuestos formales, por ej., la competencia de jurisdicción, la personalidad de las partes, que se precisan para que surja una relación procesal válida. El libro de Büllow tuvo un éxito sin precedente. La teoría de la relación jurídica procesales y de sus presupuestos forma la base de todos los sistemas del proceso, siendo indudable que a partir de Büllow, y no antes, comienza a formarse una Ciencia propia del Derecho Procesal”. También SENTÍA MELENDO112 que es el editor de la obra de Büllow en castellano expresa: “A partir de Von Büllow...el derecho procesal queda definido y se elabora y construye como rama independiente de las ciencias jurídicas...Después vendrá toda la ciencia procesal alemana, y llegaremos a Adolfo Wach que nos conducirá a Chiovenda; la ciencia alemana, la escuela alemana, darán lugar a la ciencia y a la escuela italiana; y esta ciencia será, específicamente, la que nosotros asimilaremos, y a esta escuela será a la que nos incorporemos...” DEVIS ECHANDÍA113 acerca de esta teoría expresa: “estimamos que las objeciones a la doctrina de la relación jurídica se basan en un mal planteamiento de ella. No se trata de asignarles a los actos procesales, en sí mismos, el carácter de relación jurídica, aquéllos se suceden dentro de ésta, pero no se identifican con ella” posteriormente deja sentada su posición “porque el proceso es en sí mismo una relación jurídica, pues de él se originan derechos y obligaciones, cargas y facultades distintas de las que puedan surgir de las relaciones jurídicas sustanciales que en el se ventilan” En principio, siendo tres los sujetos fundamentales en todo proceso: juez y dos partes litigantes, los derechos y deberes que integran la relación jurídico-procesal pueden concebirse así: a) Como deberes y derechos del juez frente a las partes entre sí, por otro (BÜLLOW, WACH); el Juez tendrá frente a las partes la obligación de fallar y las partes frente al juez la obligación de someterse al fallo; las partes tendrán entre sí los diversos deberes y derechos que surgen del proceso. 110 111

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CHIOVENDA, Giuseppe; Principios..., op.cit., p. 117 y ss. GOLDSCHMIDT, James; Teoría General del Proceso, Labor, Barcelona, 1936, pp. 14-15 y en Principios Generales del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 15-16 BÜLLOW, Oskar Von; Ob. Cit., p. XI, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 214 DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Ob. Cit., p. 171

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JUEZ

PARTE

PARTE

b) Como deberes y derechos del Juez frente a las partes y de las partes frente al juez tan sólo (HELLWIG); elimina esta concepción los derechos y deberes recíprocos de las partes para construir la relación jurídica únicamente entre los litigantes y el juez. JUEZ

PARTE

PARTE

c) Como derechos y deberes de las partes entre sí (KOHLER); a la inversa de la concepción anterior, prescinde ésta de los derechos y deberes de las partes con el juez. JUEZ

PARTE

PARTE

d) Se ha negado toda relación entre las partes y el juez considerando que la relación procesal solo se da entre el juez y el Estado (SCHMIDT), ya que no solamente las partes sino todos los ciudadanos tienen interés y derecho a que el juez dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede corresponden más que el derecho a la sentencia favorable que corresponde frente al Estado, no frente al juez singular JUEZ

PARTE

ESTADO

PARTE

30

2.5.1. CRÍTICA114 

Se funda en la negación del carácter de verdaderos derechos y deberes jurídicos a los distintos vínculos que median entre los sujetos procesales115, puesto que los imperativos referidos al juez son de naturaleza constitucional y no procesal y se derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario público (v.gr. el juez tiene la obligación de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero esta obligación es de carácter público, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el derecho correspondiente a dicha obligación).



Se fija en la inconveniencia de considerar también como relación jurídica, siquiera sea compleja116, a un conjunto de relaciones jurídicas menores



COUTURE sostiene que el concepto de relación jurídica no ha sido fijado definitivamente en el lenguaje del derecho117 como se aprecia en las gráficas no existe acuerdo, dentro de esta posición doctrinal, en cuanto a la forma, los términos y los sujetos que abarca dicha relación. Concluye, que “...la relación jurídico procesal se compone de relaciones menores y que ellas, como en el último de los esquemas expuestos no sólo ligan a las partes con los órganos de la jurisdicción, sino también a las partes entre sí”118

2.6.

EL PROCESO COMO INSTITUCIÓN119120

El concepto de institución, enunciado en el campo del derecho administrativo, donde se le define como “una organización jurídica al servicio de una idea”, ha sido aplicado por Guasp, concibiéndolo como “una organización puesta al servicio de la idea de justicia”. Entendemos por institución dice GUASP121, “no simplemente el resultado de una combinación de actos tendientes a un fin, sino un complejo de 114

115 116 117 118 119

120

121

El principal fue JAMES GOLDSCHMIDT: Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik de prozessualen Denkens (Julius Springer, Berlín, 1925) “El Proceso como situación jurídica: una crítica del pensamiento procesal“. RICCA BARBERIS: “Due concetti infecondi: negocio e rapporto processuale“ en: Rivista di Diritto Processuale, 1931, T.II., pp. 100-103 y la “Giurisdizione concreta e la teoria del rapporto giuridico processuale“ en Rivista di Diritto Processuale, 1932, T.I., pp.24-60; EDUARDO PALLARES: “Críticas de las doctrinas sobre la relación jurídica procesal“ en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Número 31, Julio-Setiembre de 1946, pp. 19-32 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 33 CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones...,op.cit., p. 109 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133 COUTURE, Eduardo J.; Loc. Cit., pp. 134-135 Se inspira en la concepción institucionalista del derecho debida a la escuela francesa, representada principalmente por MAURICE HAOURIOU: La science sociale traditionel (1896); Principes de Droit Public (1910); Précis de Droit constitucionel (1923); “La théorie de l’institution et de la fondation” en el Vol. La cité moderne et les transformations du Droit (Cahiers de la Nouvelle Journée, num.4, 1925) y GEORGES RENARD: Le Droit, l’ordre et la raison (París, 1927); “La théorie de l’institution” (Essai d’ontologie juridique, especialmente en el Vol. I., Sirey, París, 1930); La philosophie de l’institution (París, 1939) A favor: JAIME GUASP, GIMÉNEZ FERNÁNDEZ, EDUARDO COUTURE, MIGUEL FENECH, HUMBERTO BRISEÑO SIERRA, JESÚS GONZÁLES PÉREZ Y ADOLFO SCHÖNKE GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 36

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actividades relacionadas entre sí, por el vínculo de una idea común objetiva, a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad específica, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proviene aquella actividad. La institución se compone, pues, de dos elementos fundamentales, que son como la trama y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva y el conjunto de esas voluntades que se adhieren a dicha idea para lograr su realización. Entendido de esta manera, no es difícil aplicar el concepto de institución al proceso: la idea objetiva común que en él aparece, es la actuación o la denegación de la pretensión; las voluntades adheridas a esta idea son las que los diversos sujetos que en el proceso figuran, entre los que la idea común crea una serie de vínculos de carácter jurídico también” GUASP122 señala las siguientes consecuencias fundamentales de la naturaleza institucional del proceso: a) el proceso es una realidad jurídica permanente independientemente de los procesos concretos; b) tiene un carácter objetivo que trasciende de las voluntades individuales que lo provocan; c) el proceso implica la subordinación jerárquica al estado, de los sujetos que en él intervienen; d) el proceso no es modificable en su contenido por las voluntades de los sujetos procesales sino dentro de ciertos límites que no alteran la idea fundamental del mismo; e) el proceso es adaptable a las necesidades de cada momento. 2.6.1. CRÍTICA 

La imprecisión del vocablo institución que tiene diversas acepciones, lo que hace que no sea un concepto conveniente para el lenguaje de la ciencia procesal123.



Su poca o fragmentaria conexión con la experiencia y con la naturaleza dialéctica del proceso124

2.7.

LA TEORÍA DEL PROCESO COMO PLURALIDAD DE RELACIONES

Al exponer esta teoría ALSINA125 considera como sus principales expositores a FRANCESCO CARNELUTTI y UGO ROCCO126 quién afirma que “el proceso civil es el conjunto de actividades del Estado y de los particulares, con las que se realizan los derechos de éstos y de las entidades públicas, que han quedado insatisfechas por la falta de actuación de la norma de que derivan” pero su pensamiento en sí se encuentra en otra obra127, donde comienza por afirmar la naturaleza pública de la relación procesal, para en seguida distinguir entre la relación de derecho público judicial que se establece entre los jueces y el estado, y la relación jurídica procesal, de derecho formal y, por tanto, diversa de la relación jurídica sustancial.

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124 125 126 127

GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 36 A pesar de que COUTURE se adhirió a esta teoría, confiesa llanamente no haber logrado el propósito de precisar el sentido del vocablo y de dotarlo de cierto rigor, debiendo “plegarse en retirada” hasta que esta concepción proyecte sus ideas hacia planos más rigurosos de la dogmática jurídica (COUTURE, Eduardo J., Ob. Cit., p. 142 y 145) SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 268 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 246 ROCCO, Ugo; Derecho..., op.cit., p. 67 ROCCO, Ugo; Teoría General del Proceso Civil, Porrúa, México, 1959, p. 287

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Por otro lado, CARNELUTTI128 “reconoce que el proceso es una relación jurídica pero de carácter plural. Este conjunto de relaciones nace y se extingue a medida que se desarrolla el proceso... si hay de una parte una obligación y, de la otra, un interés protegido también, dentro de ciertos límites, que fueron descritos, un derecho subjetivo, todo esto se puede y se debe expresar diciendo que hay una relación jurídico procesal; o mejor, que hay relaciones jurídicas procesales, tanto como cuantos son los conflictos (entre el interés en cuanto a la composición del litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso) compuestos por el orden jurídico mediante la imposición de una obligación y, eventualmente, de un derecho. No habría necesidad de decir nada más sobre este punto, porque obligación y relación jurídica no son sino expresiones diversas de un mismo fenómeno; por eso es superfluo observar que, teniendo la obligación y el derecho carácter público y procesal, así ha de ocurrir también con la respectiva relación” 2.7.1. CRÍTICA 

Destruye la concepción orgánica del proceso y dificulta el examen de su estructura129

2.8.

EL PROCESO COMO SERVICIO PÚBLICO130

Conforme a ella, la actividad administrativa, y dentro de la misma, la jurisdicción y su ejercicio en el proceso, no da lugar más que a servicios públicos; aun siendo ello cierto, la concepción del proceso como servicio público sólo ve en el mismo el medio para realizar la función jurisdiccional; es por ello del máximo interés conocer que entiende por acto jurisdiccional tanto JÉZE131 como DUGUIT132, ya que ambos se esfuerzan en separar la función jurisdiccional de la función legislativa, y sobre todo, de la función administrativa. VIZIOZ133 critica la posición de JÉZE por las razones siguientes: En primer lugar, porque las dificultades que crea la delimitación exacta del campo de la función jurisdiccional, quedan más bien alejadas que resueltas; en segundo lugar, JÉZE ha incurrido en algunas confusiones; y por último, después de admitido por el análisis y la clasificación de los actos jurídicos, ciertos datos fundamentales, JÉZE, se separa de ellos cuando, de tales antecedentes saca el concepto del acto jurisdiccional. También critica la

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CARNELUTTI, Francesco; Instituciones..., op.cit., p. 291 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 425; ESCOBAR FORNOS, Iván; Ob. Cit., p. 30; BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 391 Ha sido expuesta en la doctrina constitucionalista francesa especialmente, por los profesores LEÓN DUGUIT: Traité de droit constituionnel, París, 1921, T.II, p. 54; GASTÓN JÉZE: “Le service public» en la Revue de Droit Public, Bucarest, 1926; NEZARD: Elements de Droit Public. Posteriormente en Italia por GUARNIERI: Sulla Teoria Generale del Processo Penale, Milán, 1939, pp. 1-90 y ZANOBINI: Corso di diritto amministrativo, Giuffré, Milán, T.I., p. 11 Define al acto jurisdiccional como “manifestación de voluntad realizada en ejercicio de un poder legal y que tiene por objeto comprobar una situación jurídica o de hecho con fuerza de verdad legal” El acto jurisdiccional es un acto complejo que comprende una comprobación y una decisión que forman un todo lógico e indivisible, aun cuando el agente público interviene, ante todo, para resolver una cuestión de derecho. VIZIOZ, Henry; Etudes de procédure, Biere, Bordeaux, 1956, pp. 77 y ss., cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Ob. Cit., p. 217

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posición de DUGUIT, porque la misma no determina el elemento verdaderamente, característico del acto jurisdiccional134 2.8.1. CRÍTICA135 

Que al concebir la jurisdicción como un servicio público le asigna los defectos inherentes a la teoría subjetiva de la jurisdicción según la cual el Estado pondría su propia actividad al servicio de los particulares para dirimir sus controversias con lo cual la administración de justicia solo es una función del interés de los particulares.



Que resulta incompatible con índole del proceso penal, cuyo funcionamiento no depende casi nunca de la voluntad de las partes.



Está en contradicción con la propia doctrina de la división de poderes, ya que al hacer a la jurisdicción un servicio de la administración, la recluye en uno de sus comportamiento estancos136



Que impide diferenciar el servicio público de la función pública

2.9.

TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA137

Entiendo por situación jurídica el complejo de expectativas, cargas y posibilidades de obrar, no deberes y derechos, en que el proceso se resuelve138 CALAMANDREI139 al referirse a la obra de GOLDSCHMIDT señala: “La idea central del libro es ésta: que el proceso no debe ser considerado, como hasta ahora se ha hecho, como una relación jurídica (Prozess als rechsverhältniss), sino más bien como una situación jurídica (prozess als rechtslage) o como una serie de situaciones jurídicas concatenadas entre sí” Dentro de esta concepción doctrinal, se niega la posibilidad de una relación entre las partes y el juez y, por todo ello, no se configura una relación, sino una situación. 134 135

136 137

138 139

VIZIOZ, Henry; Ob. Cit., p. 88, cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit., p.222 El principal crítico fue HENRY VIZIOZ: Ob. Cit., pp. 73 y ss. , cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit., p. 215 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; trab. cit., p. , Ob. Cit., pp. 221 y ss. Ha sido aceptada en particulares aspectos, como en la clasificación de los actos procesales de parte adoptada por LEO ROSENBERG: Ob. Cit., pp. 357 y ss. ó en su Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 2ª ed., Berlín, 1929, pp. 169-171. En algunas de sus subdivisiones, por SCHÖNKE: Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 7ª ed., Karlsruche, 1951, pp. 125 y ss. GUARNIERI: Ob. Cit., p. 82. Hasta cierto punto, las dos categorías de actos de parte establecidas por GOLDSCHMIDT (a saber: “Erwirkungs” y “Bewirkungshandlungen”) son también aceptadas por BETTI en “Per una clasificazione degli atti processuali di parte” (RDPC, T.I., 1928, pp. 10 y ss.). También ALCALÁ-ZAMORA: “Los actos procesales en la doctrina de Goldschmidt”, en RDP. Argentina, 1941, pp. 149 y ss. Entre las opiniones más favorables a GOLDSCHMIDT, pero sin llegar a una adhesión plena, se encuentran las de PODETTI: Teoría y Técnica del Proceso Civil; GUARNIERI, Ob. Cit., pp. 76-85 y sobre todo en EBERHARD SCHMIDT: “Las repercusiones de la obra científica de James Goldschmidt sobre la legislación y la ciencia de Alemania”, en Estudios en su honor, Vol. II., pp. 281 y ss. GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 34 CALAMANDREI, Piero; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 215

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Expuesta por GOLDSCHMIDT140, comienza por negar la existencia de una relación procesal. Es éste, dice, “es la de la perfecta inutilidad científica del concepto de relación jurídico procesal; sea porque no tiene nada que ver con la relación jurídica procesal la noción, que erróneamente se ha querido conectar con ella, de los llamados “presupuestos procesales”, los cuales en realidad no son condiciones del proceso, sino condiciones de la decisión de mérito”141 y “porque no puede hablarse de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen en la relación de derecho público que, fuera del proceso, existe entre el estado, el órgano encargado de la jurisdicción y los individuos. El deber del juez de decidir la controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y de deriva de su carácter de funcionario público”142 En la tesis de GOLDSCHMIDT existen dos partes distintas las cuales es necesario diferenciar; la primera que entronca con la teoría general y con la filosofía del derecho y, la segunda, que es de carácter técnico y tiende a configurar categorías de derechos procesales en particular; las críticas se han dirigido fundamentalmente hacia esta segunda parte, dándose la situación paradójica de que esta parte impugnada de la doctrina es la que ha sido más fecunda en resultados científicos... como ocurre con la adopción unánime en el léxico procesal de los conceptos de carga procesal (Lasten), expectativa (Aussichten), posibilidad (Möglichkeiten) y la distinción entre actos procesales y negocios jurídicos143 que a decir de ALSINA144 “ésta teoría destruye sin construir, por ella se pierde la visión de conjunto que el concepto de relación procesal permite ver en el proceso una unidad”. COUTURE nos expresa, respecto a esta doctrina, que indudablemente Goldschmidt estuvo influido por OSWALD SPENGLER145 quien en su obra, La decadencia de occidente, sostuvo que “los romanos crearon una estática jurídica, nuestro problema de hoy es crear una dinámica jurídica” y, así Goldschmidt “...advierte que el espectáculo de la guerra le deparó el convencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar un derecho que se legitima por la sola razón de la lucha. En tiempo de paz el derecho es estático y constituye algo así como un reinado intocable: esta situación del derecho político se proyecta en forma idéntica al orden del derecho privado. Pero estalla la guerra y entonces todo el derecho se pone en la punta de la espada: los derechos más intangibles quedan afectados por la lucha y todo el derecho, en su plenitud, no es sino un conjunto de posibilidades, de cargas y de expectativas. De la misma manera, también en el proceso, el derecho queda reducido a posibilidades, cargas y expectativas, ya que no otra cosa constituye ese estado de incertidumbre que sigue a la demanda y que hace que, en razón del ejercicio o de la negligencia o abandono de la actividad, pueda ocurrir que, como en la guerra se reconozcan derechos que no existen”146.

140

141 142 143 144 145 146

En su obra fundamental: Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik de prozessualen Denkens (Julius Springer, Berlín, 1925) “El Proceso como situación jurídica: una crítica del pensamiento procesal“ GOLDSCHMIDT, James; Teoría..., Op. cit., pp. 04-75 GOLDSCHMIDT, James; Loc. Cit., pp. 76-133 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 138-139 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 423 SPENGLER, Oswald; La Decadencia de Occidente; Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II, p. 120 y ss. GOLDSCHMIDT, James; Teoría..., op.cit., p. 58

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Las críticas dirigidas a la teoría de GOLDSCHMIDT, que hemos calificado de genial, estimamos que en la actualidad una exposición científica del proceso que no quiera estar de espaldas a la vida real ha de prestarle suma atención147 COUTURE148 sintetiza las críticas fundamentales que se le han hecho a esta teoría “se le ha reprochado que no describe el proceso tal como debe ser técnicamente, sino tal como resulta de sus deformaciones en la realidad (Calamandrei), que no puede hablarse de una situación sino de un conjunto de situaciones (Prieto Castro), que subestima la condición del juez, el que pierde en la doctrina la condición que realmente le corresponde (Liebman), que destruye sin construir, al hacer perder la visión unitaria del juicio en su integridad (Alsina), que la situación o conjunto de situaciones es lo que constituye justamente la relación jurídica (De Pina)...” 2.9.1. CRÍTICA149 

La primera objeción fue hecha por NEUNER150 donde dice que la base de esta teoría es más bien de índole sociológica que jurídica.



Respecto a la parte que los verdaderos y propios deberes (no simples cargas) nacidas del proceso a cargo del juez o de las partes tendrían su origen no en la relación jurídica procesal, sino en la relación superior del derecho público que tiene lugar entre el Estado y los súbditos151.



No se puede sustituir el “proceso como relación jurídica” por el “proceso como situación jurídica” no podía tener éxito en cuanto a esto. El proceso como totalidad es una relación jurídica; los estadios particulares de la conducción procesal son situaciones jurídicas152

147 148 149

150 151 152

PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ, Leonardo; Ob. Cit., p. 24 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 138 Criticada por NEUNER: “Der Empirische Prozessbegriff als Ausgaugspunkt” en Zeitschrift für deutschen Zivilprozess de Mayo de 1926, p. 44 y ss.; PIERO CALAMANDREI: Estudios...Op. Cit., p.222-223; LEO ROSENBERG: Ob. Cit., pp. 8-9; ADOLFO SCHÖNKE: Ob. Cit., pp. 16-17; ANDREAS VON THUR: Teoría General del Derecho Civil Alemán, Depalma, Buenos Aires, 1946, T.I., p.227; JAIME GUASP: Ob. Cit., pp.34-36; HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: Ob. Cit., pp. 695-707; HUGO ALSINA: Ob. Cit., p. 423; LEONARDO PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ: Ob. Cit., p. 15; EDUARDO COUTURE: Ob. Cit., pp. 138139; HEGLER, RÜMELIN Y PETSCHEK cit. p. GOLDSCHMIDT, JAMES; Derecho...,Op.Cit., p.9); KISCH, NEUNER, RÜMELIN, WALSMANN y WENGER cit. p. PRIETO-CASTRO, Leonardo; “Notas sobre la eficacia del proceso civil o política del pragmatismo procesal” en: RDP, Argentina, 1951, p. 197 y ss.; GIUSEPPE CHIOVENDA: Principios..., Op.cit., p.41; JOSEF KOHLER: Ob.Cit., p.62 y ss.; RAFAEL DE PINA: Manual de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1936, pp. 19-23; MANUEL DE LA PLAZA: Ob. Cit., pp. 123 y 171; JORGE CLARIÁ OLMEDO: Tratado de Derecho Procesal Penal, EDIAR, Buenos Aires, 1962, T.I., p. 297; VINCENZO MANZINI: Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1952, T.I., p. 72; NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO-GIOVANNI LEONE: Derecho Procesal Penal, Kraft, Buenos Aires, 1945, T.II., p. 109; ALFREDO VELEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner-Editora Córdoba, Córdoba, 1986, pp. 113-121; NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: Proceso...,Op. Cit., p. 128; GIOVANNI LEONE: Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1963, T.I., p. 266 NEUNER; trab. cit., p. 44 y ss. CALAMANDREI, Piero; Estudios..., Op. Cit., pp.222-223 ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., pp. 8-9

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Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde este punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el conjunto de los vínculos jurídico-procesales sea recogido en el concepto de relación jurídico-procesal153



Toda situación jurídica supone una relación jurídica, y por lo tanto es una consecuencia y no un estado autónomo dentro del proceso154.



Es la de estar construida con nuevas categorías jurídicas: los derechos y obligaciones, inherentes a la idea de relación jurídica, se reputan inadecuados o incompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo como integrantes de la situación jurídica, entran en juego expectativas, posibilidades, cargas y liberaciones de cargas155



Además, excluye al juez de la relación jurídica, ya que el juez no tendría deberes ni obligaciones, sino que, como órgano del Estado, es quien rige y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley.

2.10.

EL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN156

Suele identificarse esta teoría con KISCH, tal vez porque sus trabajos son los que de mejor manera la han explicado. Según esta teoría, “ciertos actos del proceso pueden originar un estado de ligamen...ese ligamen puede ser denominado relación jurídica, siempre que nos percatemos de que la expresión reviste entonces un significado peculiarísimo. A medida que el procedimiento avanza, el ligamen del juzgador se delimita de manera más enérgica y precisa; y al final del mismo, o sea cuando el juez ha de emitir una sentencia de clase y contenido determinados, se encuentra por completo circunscrito. La marcha del procedimiento hacia su meta final puede designarse como desenvolvimiento del proceso. Y la fase de desenvolvimiento en que cada vez se encuentre es la llamada posición (también situación o estadio) procesal”157 2.10.1. CRÍTICA 

Que no indica las causas, ni las formas, ni el por qué de las variaciones que sufre el estado de ligamen, cuyos límites son tanto más dilatados cuanto más avanzado se halle el proceso.



A pesar de considerar al estado de ligamen como el centro de ella, no define este concepto, ni la fijación de sus rasgos o requisitos y sí tan sólo un vago señalamiento de su efecto insuficiente. Es más, el propio KISCH se refiere a él afirmando su indeterminación material o temporal158



Que no es rigurosamente exacto que el actor tenga que continuar actuando para que no se rechace su demanda y menos aún que el demandado tenga que defenderse frente a ella, puesto que cualquiera de los dos, o bien ambos, pueden permanecer inactivos con secuelas más o menos gravosas, pero que no excluyen tal posibilidad.



Que, asimismo, ha de ponerse en tela de juicio, que dentro de un proceso civil de tipo dispositivo, como lo son la inmensa mayoría, los actos del juzgador, o la demanda, vinculen a las partes, dueñas en todo momento, inclusive, después de la sentencia de resolver el litigio en forma autocompositiva o sin llegar tan lejos, de sustituir la vía jurisdiccional pública por el arbitraje.

153 154 155 156 157 158

SCHÖNKE, Adolfo; Ob. Cit., pp. 16-17 BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 391 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. Cit., p. 128 En alemán: Zustand der Gebundenheit KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., pp. 216-217 KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., p. 21

37



Que aun cuando teóricamente quepa imaginar un proceso desenvuelto tan sólo entre juez y partes, en realidad, el caso no se presenta nunca, y por consiguiente, al referirse a la actividad procesal, no es posible reducirla a la de dichos sujetos principales o esenciales, y.



No parece aplicable al proceso penal, en el que media, entre otras, una obligación de comparecer, y ello impediría o dificultaría su colocación en el cuadro de la teoría general del proceso.

2.11.

EL PROCESO COMO ENTIDAD JURÍDICA COMPLEJA

Postulada en 1948 por GAETANO FOSCHINI159, según la naturaleza del proceso puede explicarse a partir de una trilogía, el proceso se presenta como la combinación de una pluralidad (de actos, relaciones y situaciones), también como una unidad (es decir, la coordinación precisa de los elementos plurales antes descritos). Esta doble calidad determina a su vez, la visión del proceso como una entidad jurídico compleja. Se caracteriza por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados entre sí. Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde diferentes perspectivas: “desde un punto de vista normativo, el proceso es una relación jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es una situación jurídica compleja; y, por último, desde un punto de vista dinámico, el proceso es un acto jurídico complejo” Ante esta idea cabe advertir que la consideración de un instituto jurídico, como fenómeno complejo constituye normalmente, el punto de partida de cualquier examen de carácter doctrinal. Por eso cuando en la ciencia jurídica moderna se dice que un fenómeno es complejo, lo único que se subraya es que ese fenómeno es más complejo que los habituales. Todos los actos jurídicos son complejos. 2.11.1. CRÍTICA 

La calificación de un instituto como entidad compleja no es, virtualmente, una calificación...con esa proposición sólo fijamos un punto de partida160



En realidad no se propone una teoría de la naturaleza jurídica del proceso, sino una suma ecléctica de varias teorías. Este eclecticismo conduce a la “complejidad”, pero no a la precisión conceptual.



Que el conjunto de actos no es propiamente el proceso, sino el procedimiento161

2.12.

EL PROCESO COMO REPRODUCCIÓN JURÍDICA DE UNA INTERFERENCIA REAL

JOSE LOIS ESTEVEZ, profesor de la Universidad de Santiago de Compostela en diversas obras162 ha definido al proceso como: “una serie compleja de actos superpuestos destinados a la reproducción

159

160 161 162

FOSCHINI, Gaetano; “Natura giuridica del processo” en: Rivista di Diritto Processuale, Número 01 de 1948, T.I., pp. 110-115 y “La complessiones del processo” en: Rivista di Diritto Processuale, Número 01 de 1949, p. 15 COUTURE, Eduardo, J.; Ob. Cit., pp. 139-140 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; “Algunas...”, trab. cit., pp. 270 y ss. LOIS ESTÉVEZ, José; Proceso y Forma: Ensayo de una Teoría General del Proceso, Porto y Cía, Santiago de Compostela, 1947; Grandes Problemas del Derecho Procesal, Porto & Cía, Santiago de

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jurídica de una interferencia para su discriminación” y añade “un estudio de la esencia del concepto no basta para penetrar en el sistema lógico que constituye en el proceso considerado en su totalidad” 163 2.12.1. CRÍTICA 

Paradógicamente, la pretensión totalizadora cae en una parcialidad. Con la caracterización dada al proceso resulta, primero: que donde no exista una interferencia entre el orden y el no orden, como en los juicios constitutivos de un estado, no se configura un proceso.



Que cuando la interferencia sea compatibilizada por la administración existirá un proceso aunque falta la jurisdicción



Queda intocada la noción del proceso, se dan las causas, el objeto, la finalidad, pero su naturaleza no puede fabricarse a la manera de un edificio que con simples mezcla de estilos se levantará contrariando las escuelas arquitectónicas

2.13.

TEORÍA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTÁRQUICA DE LA LEY

Expuesta por PODETTI164, el cual, tras de rechazar la doctrina de la relación jurídico-procesal, acepta los elementos de la teoría de Goldschmidt y orientándose hacia la filosofía del derecho de RUDOLF STAMMLER cree encontrar en la voluntad vinculatoria autárquica de la ley la explicación de los vínculos que se dan en el proceso. Comparte el criterio de Sentís Melendo de que “el proceso tiene características y vida propia y ha de ser contemplado como tal proceso. Es un fenómeno “sui generis”, he dicho, que no puede asimilarse a otras instituciones jurídicas” Esas actitudes que explican la existencia de nexos (derechos y deberes) entre cada parte y el juez, y de una parte con la otra, se explican sencillamente por el poder vinculatorio de la Ley que, para la realización de sus fines, impone a los sujetos del proceso y a los órganos del mismo la realización de diversos actos, con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento. 2.13.1. CRÍTICA 

No es exacto por completo afirmar que el poder vinculatorio de la ley impone a los sujetos del proceso y a los órganos del mismo, la realización de diversos actos, con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento165

2.14. ALSINA

EL PROCESO COMO RELACIÓN QUE SE DESENVUELVE EN SITUACIONES 166

influido por el trabajo de CALAMANDREI dedica a la memoria de Goldschmidt y también por el

trabajo de LIEBMAN, trata de conciliar ambas tesis exponiendo que el concepto de relación jurídica considera el proceso, en su aspecto estático, como el conjunto de deberes que vinculan a las partes con

163 164 165 166

Compostela, 1947; Estudios sobre los fundamentos de una nueva ciencia jurídica, Universidad de Compostela, Santiago de Compostela, 1954. LOIS ESTÉVEZ, José; Proceso..., Op. cit., p. 92 PODETTI, Ramiro; Ob. Cit., pp. 404-405 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; “Algunas...”, trab. cit., p. 252 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., pp. 245 y 269

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el propósito común de obtener una sentencia que decida la litis, mientras que el de situación jurídica considera el proceso en su aspecto dinámico, referido a las distintas posiciones que como consecuencia de su conducta las partes ocupan recíprocamente en la relación procesal y que mejoran o empeoran en la esperanza de una sentencia favorable, según que cumplan o dejen de cumplir con las cargas procesales que constituyen alternativamente sus deberes y facultades. 2.14.1. CRÍTICA 

La situación procesal no es una situación de la relación jurídica abstracta, sino del derecho que las partes han hecho valer procesalmente167

2.15.

EL PROCESO COMO JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Su expositor fue OTTO VON BAUMBACH168, antiguo comentarista de la Z.P.O. y Presidente de Sección del Kammergericht de Berlín propone sin tapujos, la supresión del Derecho Procesal Civil Liberal, clásicamente fundado por la escuela científica germánica sobre los principios de bilateralidad, disposición e igualdad en el contradictorio, y la adopción del sistema inquisitorio fundado sobre las pautas de la jurisdicción voluntaria, con eliminación de las partes y del contradictorio y el incremento omnímodo de la voluntad del juez, “führer” y conductor supremo del proceso. Se reemplazaría por la llamada jurisdicción voluntaria. Como es evidente la propuesta es la destrucción de la jurisdicción, no solo porque la jurisdicción voluntaria no es en esencia jurisdicción y tampoco es voluntaria, sino porque en tanto el juez ya no resuelve conflicto de intereses, sino solo recibe solicitudes de intervención –que es a lo que finalmente se reduciría el ejercicio de la acción-, la actividad procesal se reduce a lo que el juez considere debe realizarse, con exclusividad. Con ello la función del juez pasa a ser puramente administrativa, de hecho el juzgador se convierte en un burócrata, y el proceso en un trámite administrativo más. 2.15.1. CRÍTICA 

Si esto ocurre, entonces las decisiones que se obtengan jamás tendrán la autoridad de cosa juzgada, institución que, a su vez, es un elemento esencial para que un sistema procesal sea trascendente en una sociedad, con más precisión, para que cumpla sus elevados fines.



Se daría la marginación de las partes en el trámite del proceso y de su auténtico interés en el resultado169.



Esta sería en sustancia la transformación del proceso que querría BAUMBACH, a la cual nadie podrá honradamente negar el mérito de ser radical: una reforma del proceso que aboliría las leyes procesales, mandaría a sus casas a los abogados y dejaría desiertas las salas de los tribunales...representaría probablemente la abolición del estado de derecho, y acaso la abolición del derecho mismo”170

167 168

169 170

GOLDSCHMIDT, James; Teoría..., Op. Cit., pp. 67 y ss. BAUMBACH, Otto Von; “Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit“ (Proceso Civil y Jurisdicción Voluntaria) en: Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht, Año V, 1938, pp. 583 y ss. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Trab. cit., p. 244 CALAMANDREI, Piero; Estudios..., Op. cit., p. 347

40



Rechazamos de plano las fórmulas del Estado, a cuya cabeza hay un conductor, y aquellas otras compuestas por hombres tan torpes de oído que no perciben “sobre las losas de mármol, las sandalias del César que llega”. La libertad es parte del concepto de persona. Tenemos que defendernos fundamentalmente contra la división que hacen los derechos autoritarios de hombre de casta, de raza pura, y de hombres condenados a trabajar para estas razas elegidas. Nosotros basamos el derecho en el concepto de semejante, que ha sido negado por las dictaduras del mundo171

2.16.

OTRAS TEORÍAS

Existen además LA CONCEPCIÓN DEL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO, representado por JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER WENDELL HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT, WALTER WHELER COOCK, KARL N. LLEWELLYN, CHARLES E. CLARK Y JEROME FRANK sostiene que solo es derecho efectivo aquél que está constituido por las reglas sentadas por los Tribunales y aplicadas por éstos. Una ley por sí sola aún no es derecho mientras no haya sido interpretada por los Tribunales. A partir de estas observaciones de JOHN CHIPMAN GRAY el movimiento del realismo jurídico norteamericano se diversifica al punto de que KARL N. LLEWELLYN distingue entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Pero, aparte de esta apertura cismática es interesante la observación de JEROME FRANK en el sentido de que antes de que haya recaído sentencia, lo único que puede tenerse del derecho relativo a una persona y su situación jurídica es la suposición que los abogados hagan sobre lo que el Tribunal vaya probablemente a decidir. Estamos pues, frente a una concepción procesalista del Derecho, según la cual la sentencia define el derecho porque antes solo existen meras expectativas o probalidades, pretensiones o, a lo sumo, derechos en potencia. La tesis es sumamente interesante, pero el inmortal CARNELUTTI ha resuelto ya esta cuestión cuando advierte que: “derecho y proceso, son los fundamentos sobre los cuales se puede construir una teoría del proceso civil”

172

y esa teoría reposa sobre este fundamento: “sin el proceso, el derecho no podría

alcanzar su fin; más tampoco el proceso sin el derecho. La relación entre los dos términos es circular” 173 Existe asimismo, LA CONCEPCIÓN LÚDICA DEL PROCESO que corresponde a CALAMANDREI174 quien sostiene que “el proceso es una serie de actos que se cruzan y se corresponden como los movimientos de un juego: de preguntas y respuestas, de réplicas y contrarréplicas, de acciones que provocan reacciones, suscitadoras a su vez de contrareacciones. En esto consiste principalmente la dialecticidad del proceso” CARNELUTTI175 también propone LA TEORÍA DEL PROCESO PENAL COMO JURISDICCIÓN VOLUNTARIA afirma que “todo delito implica un ilícito, concluye que el delito es un ilícito con sanción 171 172

173 174 175

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5ª ed., Losada, Buenos Aires, 1992, T.II., p. 199 CARNELUTTI, Francesco; “Diritto e Processo”, Morano Editore, Napoli, 1958, p. 1, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 640 CARNELUTTI, Francesco; Loc. Cit., p. 33, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ibidem CALAMANDREI, Piero; Estudios..., Op. Cit., pp. 259-264 CARNELUTTI, Francesco; Lecciones sobre el Proceso Penal, EJEA, Buenos Aires, 1950, T.I., p. 155 y ss.

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múltiple: penal y civil” también “la noción de litigio es propia del contenido civil; pero en el proceso penal se presenta una fundamental distinción entre litis y controversia, pues la última no implica contraste de intereses sino apenas contraste de opiniones” sobre “el contenido del proceso penal no es, por ende, ni de carácter contencioso ni un tipo intermedio entre éste y el voluntario. El proceso penal puro es genuinamente un proceso no contencioso” También CARNELUTTI176 considera al PROCESO COMO COMPOSICIÓN DEL LITIGIO define al interés como la posición favorable del hombre, para la satisfacción de sus necesidades

176

CARNELUTTI, Francesco; Sistema..., Op. Cit., p. 172

42

III. CONCLUSIONES

1. El concepto y la definición que se tenga del Derecho Procesal es decisiva en la estructuración sistemática que pueda hacerse de esta ciencia. Y si todavía advertimos hoy en día “una constante vacilación, una tremenda inconsecuencia y un enorme desconcierto entre los tratadistas” es porque, “todavía no se ha vislumbrado toda la importancia de esta cuestión introductiva” y porque “para muy pocos constituye ¡aún hoy! Problema la definición del Derecho Procesal” 2. Es preciso, partir de los siguientes términos “Estado, partes, acción y jurisdicción” para llegar a la naturaleza jurídica del proceso. 3. Es pública en la medida que las partes acuden al órgano jurisdiccional, en ese momento existe proceso, mientras tanto no; puede darse el caso que se solucione de manera privada, ese no es proceso. 4. Nuestra posición la llamaríamos integralista, no adhiriéndose a la posición ecléctica de Alsina, es preciso partir de otros rumbos. 5. Finalizamos, haciendo la propuesta: “es el negocio jurídico que se inicia a petición de parte – debidamente insatisfecha- quien formula su petición ante el órgano jurisdiccional con la finalidad de obtener su demanda insatisfecha, rigiéndose la actividad de ambas partes bajo las normas establecidas en el ordenamiento jurídico y que interviene el Estado a través de su ius imperium”. 6. Desglosando nuestro pensamiento, es el negocio jurídico en virtud de que se caracteriza por ser un instrumento puesto al servicio de los interesados para que ejerzan, con las limitaciones del ordenamiento, la potestad de establecer un precepto con un contenido reglamentador de sus intereses; asimismo, está encaminado a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico. Advierto que, existen figuras como la rebeldía, no siempre existe la contradicción, desde un primer momento, claro está; también, el fin es ganar para procurar obtener algo que extrajudicialmente no hemos podido obtener, ese algo, es el leit-motiv de nuestra pretensión. 7. Definitivamente, que las partes se entienden bajo las reglas del Estado, de ahí la invalidez de la teoría del contrato y cuasicontrato, también entre las partes hay relaciones, no una, sino varias, que son propias del procedimiento.

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