“Defensa del consumidor y rescisión unilateral en los contratos de plazo indeterminado.” LEIVA, Claudio Fabricio Profesor Titular de Derecho Privado II Obligaciones y Profesor Titular Asociado de Derecho Privado III Contratos, UNIVERSIDAD DEL ACONCAGUA. SUMARIO 1. Determinación del ámbito de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor. 2. Integración del Derecho del Consumidor en el ordenamiento jurídico. 3. Un principio rector del Derecho del Consumo: in dubio pro consumidor. 4. La rescisión unilateral en los contratos de plazo indeterminado. 5. El carácter abusivo de las cláusulas según el art. 37 de la Ley 24.240. 6. ¿Abusividad de la cláusula rescisoria unilateral? 7. Conclusiones. RESUMEN La cláusula rescisoria unilateral en los contratos de consumo por tiempo indeterminado, debe ser considerada, en principio, válida, salvo el carácter abusivo que puede revestir conforme al art. 37 de la ley 24.240. Este tipo de facultad tiene expresa previsión normativa en los arts. 10, 11 y 12 de la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito y en el art. 9 de la Ley 26.682 de Medicina Prepaga; a ello, se suma la rescisión prevista en el propio texto de la ley 24.240, al incorporarse el art. 10 ter, por vía de la reforma de la ley 26.361. La facultad rescisoria no es ilícita en sí misma: interesa analizar el ejercicio que se haga de ella; su ejercicio debe ser conforme a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, regular y no abusiva (Arts. 1.198 y 1.071 del Código Civil); Puede ser declarada abusiva cuando se configure alguno de los supuestos establecidos en el art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor; así, puede implicar una ampliación de derechos del proveedor en perjuicio del consumidor, o importar una desnaturalización de las obligaciones. El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella. El decreto 1.798/94 brinda una definición normativa de las cláusulas abusivas al decir que “se consideran términos o cláusulas abusivas las que afectan inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” Uno de los supuestos en que así puede calificarse este tipo de cláusulas, es aquel en que la facultad rescisoria sólo está reservada para el proveedor, no estando prevista idéntica posibilidad para el consumidor.

“Defensa del consumidor y rescisión unilateral en los contratos de plazo indeterminado.” Claudio Fabricio Leiva 1. Determinación del ámbito de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor. El derecho del consumidor se ha desarrollado por la aplicación de normas protectorias que regulan situaciones de vulnerabilidad especial en una secuencia histórica verificable. Por esta razón es que hay muchas definiciones del término “consumidor”: varían si se las examina según los estadios de la evolución de los niveles de producción, según las situaciones de vulnerabilidad que tratan de contemplar y conforme al contexto que provee el resto del sistema legal. El consumidor es un sujeto de derechos: el fundamento de la disciplina es el principio protectorio constitucional aplicado a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una relación jurídica de consumo. Con la reforma constitucional del año 1994, la protección de los consumidores y usuarios fue incorporada a la propia Constitución Nacional, que en su nuevo art. 42 dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo 1 y digno”. El derecho del consumidor es un área del derecho protectorio, de base constitucional que tiene manifestaciones en todos los ámbitos en base a un orden público que se impone en las relaciones jurídicas, tanto para proteger, como para ordenar la sociedad en base a principios de socialidad. La noción de vulnerabilidad define el supuesto de hecho de la norma de protección. Vulnerable es un sujeto que es débil frente a otro en una relación jurídica y por ello, necesita protección jurídica. La vulnerabilidad es una desigualdad específica; la noción de igualdad es genérica y no siempre requiere de normas protectorias. La vulnerabilidad es una desigualdad específica que demanda protección. El bien jurídico que se pretende amparar mediante las normas sobre protección al consumidor, es en realidad la lealtad en las relaciones económicas de todo tipo; lo cual comprende a la totalidad de las etapas del proceso de comercialización, asegurando al 2 consumidor la plenitud de sus facultades de información, elección y exigencia. 1

MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo, “Contratos”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2.001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001, pág. 487 y sgtes. 2 Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.003, pág. 13 y sgtes. Desde una perspectiva económica, el consumo es visto como resultante del desarrollo histórico del sistema de producción capitalista. Dentro de la lógica del mercado, escenario de transacción entre quienes ofertan objetos y quienes los demandan, el consumo es la última etapa del proceso productivo: producción – distribución – consumo. Siguiendo la ley de Say, toda producción crea su propio consumo. Producción – consumo, oferta – demanda, se regulan por sus propias leyes y el consumidor es sólo un sujeto pasivo. Luego, en la medida que se ha ido consolidando la sociedad industrial, junto con la revolución tecnológica, la producción se orienta hacia la fabricación masiva de bienes. Y el comportamiento del consumidor, comienza a ser tenido en consideración y objeto de estudio. La teoría económica de la demanda y el marketing alcanzan un estadio de desarrollo significativo. Se trata de la ciencia al servicio del sistema de producción

El contrato de consumo en el Derecho Argentino tiene un alcance determinado limitado a los previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; se trata de actos jurídicos patrimoniales, conforme a lo dispuesto por el art. 1137 en conjunción con los arts. 944 y 1.169 del Código Civil. El carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente por la confrontación del destino del bien o servicio adquirido —también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida— con el área de actividad del pretendido consumidor; atento que será considerado efectivamente como un acto de consumo, si aquel destino, según la utilidad reconocida del bien o servicio, está efectivamente fuera de la esfera de acción habitual propia del quehacer cotidiano del pretendido consumidor. Por otra parte, cuando se considera a las personas jurídicas en calidad de consumidores —lo que la ley argentina autoriza, aun cuando pueda merecer reparos—, la pauta para determinar el alcance de sus operaciones estará dado también, por parámetros objetivos, es decir, por una cualidad ocasional que cada vez se define más por este tipo de 3 elementos de la relación, que por características de los sujetos que intervienen. 2. Integración del Derecho del Consumo en el ordenamiento jurídico. La normativa prevista en los Códigos Civil y de Comercio sufre excepciones importantes cuando el contrato tiene por objeto una relación de consumo encuadrable en la ley 24.240; hasta la publicación de esta ley las relaciones de consumo estaban regidas fundamentalmente por ambos códigos; ahora, por la ley 24.240 y también por los códigos cuando en el caso particular no aparezcan restringidos o modificados los principios generales del derecho del consumidor. Concretamente, la ley 24.240 no contiene una regulación completa de los actos que puedan dar nacimiento a un contrato para consumo, sino que apunta a corregir y evitar los abusos a que podía dar lugar la aplicación de la legislación ordinaria general preexistente en perjuicio de quien en ese acto actúa como consumidor, pues es la parte estructuralmente más débil en las relaciones de consumo. Las normas de la ley 24.240 son correctoras, complementarias o integradoras para el supuesto especial de tener que aplicarse al contrato para consumo, y no sustitutivas de la regulación general contenida en los Códigos y demás legislación vigente. La integración del Estatuto del Consumidor exige una recepción y adecuación por parte de las normas de fondo a los institutos específicos de la materia consumerista; esta masiva que requiere de una sociedad de masas. Por ende, el estudio del consumidor, sus gustos, aspiraciones y deseos son la clave que garantiza la realización del mercado en estos términos. El análisis de la conducta del consumidor queda atrapada en el discurso instrumental de la producción. En este contexto, el consumidor importa en tanto obstaculizador o facilitador de la producción. Queda claramente definido, el rol que asume el consumidor, como objeto de conocimiento y manipulación.” (González, Andrea, “El consumo como categoría de análisis socio económica y cultural”, en ”Manual de Defensa del Consumidor”, Gabriel A. Stiglitz, (Director), Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 9 y sgtes.) 3 MOLINA SANDOVAL, Carlos, “Reformas sustanciales”, Suplemento La Ley Reforma de la ley de defensa del consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2.008, pág. 81 y sgtes.; PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, “Instituciones de Derecho Privado”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.999, Tomo I, pág. 97 y sgtes.

integración tiene como piezas reconstructivas la producción doctrinal y la praxis jurisprudencial. Tratándose de normas de orden público (arts. 19 y 21, Cód. Civil) ellas deben ser aplicadas de oficio; los magistrados deben aplicar dichas leyes de orden público aún no invocadas por las partes, pues los beneficios que ellas otorgan son en principio irrenunciables. La mentada trascendencia normativa de la protección de los consumidores y usuarios, impone que, en el logro de una efectiva tutela del derecho del consumidor, será indispensable que el juez despliegue la apropiada conducción y dirección del proceso, como instrumento que tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de 4 los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso. 3. Un principio rector del Derecho del Consumo: in dubio pro consumidor. Desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, el criterio general de interpretación emergente de los arts. 3 y 37 de la ley 24.240; en la duda, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor; este principio, no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional. Está claro que la tutela general del derecho del consumidor se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios, situación que se acrecienta aún más con los fenómenos de globalización económica y la irrupción de las técnicas de marketing junto a la evolución de la publicidad, y a la revolución de las comunicaciones. El análisis de la Ley de Defensa del Consumidor entraña un principio lógico imprescindible: la ratio legis de la norma, la verdadera razón de ésta; se sabe que tiene un único fin o sentido: proteger al consumidor o usuario, trayendo a la relación de consumo una equiparación de fuerzas, la restauración del equilibrio contractual en tanto se entiende que el proveedor se encuentra en una posición más ventajosa frente al usuario en el marco de la relación jurídica que los comprende. Sin duda, la protección del usuario y consumidor conlleva la aplicación de uno de sus principios fundamentales: “in dubio pro consumidor”; el principio por el cual en caso de duda debe siempre estarse a la interpretación más favorable al consumidor o usuario, es un imperativo legal impuesto por la propia ley, que lo expresa en un doble sentido: por un lado, exige que la interpretación de la ley sea siempre la más beneficiosa al consumidor o usuario, y por otra parte, establece un principio similar respecto de los contratos. Es decir, las dos fuentes legales de obligaciones en la relación de consumo, ley y contrato, deben ser aplicadas teniendo en miras el principio rector de la Ley de Defensa del Consumidor: la protección debida al sujeto débil de la relación, protección que debe primar ante la duda que pudiera surgir respecto de lo normado por ambas fuentes. Asimismo, es de destacar que el principio aquí tratado no sólo se relaciona con la interpretación de la ley del contrato, sino que también tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen en la relación de consumo. 4

STIGLITZ, Gabriel A., (director), “Manual de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Diez años de vigencia”, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 339 y sgtes.

El principio “in dubio pro consumidor” reconoce la debilidad estructural y genética del consumidor contratante, que tiene un parangón con la del trabajador en su relación jurídica con el empleador, y que históricamente le valió la tutela de orden público que le dispensara el legislador mediante la Ley de Contrato de trabajo. Ahora bien, el legislador ha incluido en forma expresa esta cláusula en el art. 3 de la ley 24.240: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. De esta forma, la ley obliga a adoptar una postura que redunde en beneficio del consumidor o usuario, y así, ante la posibilidad de soluciones diversas, siempre deberá primar la más conveniente a los intereses de aquel. Además, el art. 37 establece que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su 5 obligación, se estará a la que sea menos gravosa.” A ello debe agregarse que el ap. 2° del art. 53 de la ley 24.240, según la modificación introducida por la ley 26.361, establece que “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.” 4. La rescisión unilateral incausada en los contratos de plazo indeterminado. El contrato puede concluir en virtud de la presencia de circunstancias concomitantes o contemporáneas a la formación del acto, aún cuando éstas se manifiesten ulteriormente, o bien a través de causas que actúan ya en el plano de los efectos, o con posterioridad a la constitución del acuerdo. Cuando se habla de rescisión, la doctrina distingue la siguiente tipología: a) Rescisión bilateral: también llamada mutuo disenso o distracto contractual, aparece consagrada en el art. 1200 del C. Civil, que permite a las partes, por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirarse los derechos reales que se hubieren transferido. Es decir, un nuevo acuerdo deja sin efecto uno anterior y extingue sus efectos sin alterar las relaciones jurídicas preexistentes. Incluso, si las partes así lo disponen y dejando a salvo el derecho de los terceros, los alcances del distracto podrían ser retroactivos b) Rescisión Unilateral: también llamada desistimiento contractual, constituye una defección o abandono de una de las partes motu propio, por la que se decide finiquitar los efectos del acuerdo ejerciendo una facultad otorgada en el mismo negocio. Así ocurre por ej. si una cláusula declara extinguido el plazo negocial si el interesado en prorrogarlo no hace saber a la otra parte su voluntad en contrario. 5

BARREIRO, Karina, “El régimen de Defensa del consumidor en la actividad turística”, Buenos Aires, LADEVI Ediciones, 2.008, pág. 43/45; PICASSO, VÁZQUEZ FERREYRA (Directores), “Ley de defensa de consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 59/60; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Derecho Procesal Constitucional. Protección constitucional del usuario y consumidor”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág. 448 y sgtes.; BARBADO, Patricia, “La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo”, en Revista de Derecho privado y Comunitario, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.009 – 1, pág. 203 y sgtes., en especial, pág. 210.

c) Rescisión Legal: se presenta cuando una norma expresa de la ley autoriza a una o ambas partes a dejar sin efecto el contrato, en algunos supuestos sin consecuencias patrimoniales para quien ejerce el derecho, y en otros, soportando secuelas atenuadas. Varios ejemplos ofrece nuestro derecho positivo al respecto: el art. 34 de la ley 26.361 faculta al consumidor en los supuestos de ventas domiciliarias o por correspondencia postal, telegráfica o electrónica a revocar la aceptación en el plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra; el art. 1.767 del C. Civil permite a cualquiera de los socios pedir la disolución de la sociedad si ésta fuere convenida por tiempo ilimitado; el art. 2217 del C. Civil permite al depositante sin expresar justa causa, exigir la restitución de la cosa antes del plazo convenido; el art. 2285 del C. Civil, faculta al comodante, si el préstamo fuere precario, es decir sin indicación de un plazo de conclusión, a pedir la devolución la cosa cuando 6 quisiere. Limitaremos nuestro análisis a la denominada “rescisión unilateral”, sea de origen contractual o legal, que normalmente, es definida como la facultad otorgada por la ley o convención a cualquiera de las partes a dar por extinguido el vínculo contractual con consecuencias atenuadas. Se trata de un supuesto de ineficacia funcional, en que el negocio nace válido, y la privación de efectos surge por una causa extrínseca a los elementos estructurales; no es genética, sino sobrevenida. Sus elementos estructurales son válidos, pero existen circunstancias extrínsecas a ellos y sobrevinientes al momento genético que producen su descalificación. La hipótesis más conflictiva aparece cuando la cláusula se estipula en un contrato sin plazo permitiendo a una de las partes rescindir en cualquier momento y sin causa alguna que lo justifique. Está claro que, en ningún caso, la cláusula puede ser intempestiva o arbitraria; el derecho rescisorio debe ajustarse siempre a los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres y el ejercicio regular de los derechos. (Arts. 1.198, 953 y 1.071 del Código Civil). Resulta ineludible la mención del caso Saavedra resuelto por la Corte Federal; allí, se indicó: a) “Al no haber pactado las partes un plazo de duración para la contratación, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no sólo no es abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica del contrato de concesión máxime cuando dicha posibilidad fue expresamente prevista por los contratantes. La lógica indica que si las partes no establecieron un plazo de duraciones porque entendieron que podrían concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua”, b) “Si como principio la idea de la duración indefinida es inaceptable aun cuando se trata de obligaciones condicionales, en las cuales existe una subordinación a un hecho incierto, menos aún puede aceptarse que si en un contrato de tracto sucesivo las partes no fijaron expresamente un plazo de extinción, su duración deba ser ilimitada. En el supuesto previsto por los arts. 541 y 1198, del Cód. Civil, a falta de una voluntad manifestada en forma expresa, los tribunales deben indagar la 6

FREYTES, Alejandro, “Rescisión y resolución contractual: una debatida diferenciación”, LLC 2010 (abril), 262; STIGLITZ, Rubén S., “Contratos civiles y comerciales”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.999, Tomo II, pág. 78 y sgtes.

voluntad probable de las partes”; c) “Una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071 del Cód. Civil. Lo contrario importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial; máxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera en el momento de contratar y que dicha cláusula también podría ser ejercida por él mismo si hubiera preferido ser concesionario de otra marca”, d) “Para determinar la presencia de abuso en un contrato de adhesión es preciso formular la distinción ínsita en el art. 1071 del Cód. Civil entre el derecho y el ejercicio, ya que una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea abusivo y otra distinta es establecer si ese derecho fue ejercido en forma abusiva”, e) “Cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una cláusula contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional”; f) “Cuando las partes no estipularon un plazo dentro del cual la condición debe cumplirse, los antecedentes históricos de la cuestión se muestran favorables a la idea de la espera indefinida, y que corresponde esperar ello suceda, salvo que exista absoluta certeza de 7 que no podrá cumplirse”. 5. El carácter abusivo de las cláusulas según el art. 37 de la Ley 24.240. Las cláusulas abusivas que integran los contratos de consumo pueden ser contenido de contratos discrecionales o de contratos con cláusulas predispuestas. La cláusula abusiva, si bien no es una patología propia y exclusiva del contrato por adhesión, encuentra en él una posibilidad cierta y real de ser incorporada, abierta o subrepticiamente. En la actualidad, predominan los contratos con cláusulas predispuestas y, con éstas, la posibilidad cierta y real de incorporar cláusulas abusivas, dado que el contrato del contrato es obra exclusiva y excluyente del profesional; los contratos por adhesión, por las características de su formación, favorecen la posibilidad de incluirlas. La ley de Defensa del Consumidor establece la forma en que deberán interpretarse los contratos celebrados por adhesión y los predispuestos y las cláusulas contenidas en los mismos, ya que regula, según lo previsto por el art. 38, respecto de los contratos de adhesión o similares y respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido. La ley 24.240 no define las cláusulas abusivas; se limita a tratar la cuestión en el art. 37. Ha sido el decreto 1.798/94 el encargado de brindar una definición normativa de las

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Corte Suprema de Justicia de la Nación, 04/08/1988, “Automóviles Saavedra, S. A. c. Fiat Argentina, S. A.”, LA LEY 1989-B, 4, con nota de Antonio Boggiano - LLC 1989, 390 - DJ 1988-2, 693, con nota de Juan C. Hariri - JA 1988-III, 56.

mismas: “Se consideran términos o cláusulas abusivas las que afectan inequitativamente 8 al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” La doctrina advierte que la Ley de Defensa del Consumidor expresamente en el art. 37 determina la ineficacia de las cláusulas abusivas que impliquen un traslado de riesgos económicos descalificando su inserción en el marco contractual pero posibilita la continuidad del negocio económico con todos sus efectos excepción hecha de aquella o aquellas cláusulas que se tienen por no incorporados al marco regulatorio particular. Desde un punto de vista económico, las cláusulas abusivas son llamados cláusulas maximizadoras de la tasa de beneficio, toda vez que, con ellas, se tiende a generar y maximizar la tasa de beneficio o ganancia; el contrato es un medio o una herramienta del sistema para generar ganancias y con la incorporación de cláusulas abusivas, el predisponente se asegura una tasa alta de beneficio, al trasladarlos riesgos al consumidor, o bien prevenirlos o medirlos con antelación. El artículo 37 de la ley 24.240 establece: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen la obligación o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”. A su vez, dicho artículo dispone también que la interpretación del contrato siempre se hará en el sentido que sea más favorable al consumidor y que cuando existan dudas acerca del alcance de una obligación, se estará a la que sea menos gravosa para el consumidor. La última parte del art. 37 de la ley 24.240 establece que el consumidor podrá demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas, si el oferente violare el deber de buena fe a su cargo que tiene tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato como en el momento de la celebración del mismo, o transgrediere el deber de información a su cargo o las normas de la ley de Defensa de la Competencia o de Lealtad Comercial. El juez, en los casos que declarase la nulidad parcial del contrato, deberá simultáneamente integrar el mismo, cuando ello fuera necesario. 6. ¿Abusividad de la cláusula rescisoria unilateral? En el marco de un contrato de consumo de plazo indeterminado, la cláusula rescisoria unilateral incausada, en determinadas situaciones, puede ser calificada como 9 abusiva a los términos del art. 37 de la ley 24.240. Queda fuera de discusión que toda cláusula que faculte unilateralmente al proveedor del bien o del servicio a modificar las condiciones del contrato, a suspender su ejecución 8

LORENZETTI, Ricardo L., “Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240”, LA LEY 1994-C, 918 y “El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración - A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, LA LEY 1997-E, 1103-DJ 1997-2, 1129; FARINA, Juan, “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, Astrea, 2.008, pág. 439 y sgtes.; puede verse también: BERSTEN, Horacio L., “La rescisión contractual - Criterios de equidad - Criterios del tribunal”, LA LEY 1999-B, 438-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 865, en comentario al fallo del Tribunal Arbitral de Consumo, del 20/10/1998, expediente N° 0941/98. 9 ALONSO, Daniel F., “Rescisión del contrato de medicina prepaga”, LLLitoral 2001-245, 2001

sin razón valedera, a alterar cualquier derecho del consumidor emergente del contrato o a variar las características o calidad del bien o servicio, constituirá una desnaturalización del principio instaurado por la ley. En este sentido, cabe destacar que, conforme a la Directiva 93,13 de la Unión Europea, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella. En el Derecho Comparado se entiende abusiva la cláusula que permite al proveedor “rescindir unilateral e incausadamente el contrato sin que igual derecho sea conferido al consumidor”. (Art. 2, inc. 4° Luxemburgo; art. 51 ap XI, Brasil; art. 1.398, Código Civil Perú; art. 21 inc 1° Venezuela; art. 39 inc. e Costa Rica; art. 16 inc. a Chile; art. 4° inc. 2° Israel; 10 disp. Adicional primera al art. 10 bis, ley 7/1998 España, ap. III, inc. 17°) En el ámbito del contrato de tarjeta de crédito se ha resuelto que “corresponde responsabilizar al banco emisor por los daños causados a un usuario en virtud de la intempestiva rescisión del contrato de tarjeta de crédito, pues no obstante el derecho del que gozan las partes de desvincularse unilateralmente, aun cuando no exista causa, debe entenderse que éste se ejerce en forma ilegítima cuando una de las partes pone fin a la relación antes poner a la otra parte en conocimiento de su decisión” y que “el hecho de que el usuario de una tarjeta de crédito haya excedido el límite fijado no justifica de por sí la cancelación de la tarjeta por parte de la entidad emisora, pues siendo ella quien controla las operaciones, le correspondía negar su autorización, evitando que la tarjeta fuese 11 utilizada”. En el marco de un contrato de tiempo compartido, la jurisprudencia ha dicho que “resulta contraria a la moral y buenas costumbres, de acuerdo a lo previsto por el art. 953 del Cód. Civil, la cláusula inserta en un contrato de comercialización, venta y administración de complejos turísticos de tiempo compartido que frente al incumplimiento del deudor concede al otorgante la facultad de rescindir el acuerdo y quedarse con las sumas abonadas por el primero en concepto de indemnización, pues, la desproporción consagrada importa un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, sin 10

STIGLITZ, Rubén S., “Contratos civiles y comerciales”, op. cit., Tomo II, pág. 41 y sgtes. 11 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 29/12/2004, “Pauletich, Gustavo J. c. Banco de Crédito Argentino - Banco Francés BBV”, LA LEY 2005-C, 87. En otro precedente, se dijo: “La masividad del sistema de tarjetas de crédito es un argumento inatendible para justificar la cancelación intempestiva de una, pues no resulta consecuente con el principio de defensa del consumidor que se encuentra consagrado por el art. 42 de la Constitución Nacional y en la ley de defensa al consumidor 24.240. La cancelación por parte del banco de la tarjeta de crédito del usuario sin causa que lo justifique, sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias de su proceder, lesionaría la buena fe en la ejecución e inteligencia de las cláusulas contractuales y desnaturalizaría las obligaciones del banco al respecto. Así una disposición contractual que previera tal conducta sería ineficaz en virtud de lo estipulado por el art. 1198 parr. 1 del Cód. Civil y 37, en particular los incs. a) y b) de la ley de defensa del consumidor 24.240. El banco que canceló intempestivamente una tarjeta de crédito y luego trata de reestablecer al cliente el uso de la misma, revela de tal modo un reconocimiento de su responsabilidad. Tal acto es más que un simple gesto solidario, es una conducta debida, impuesta por el sinalagma contractual.” (Cámara Nacional Comercial, sala C. 3/9/97, "Cannizzaro, Juan C. c. Banco Mercantil Argentino", LA LEY, 1998-B, 656; sobre este tema, puede consultarse: MOEREMANS, Daniel, “Cláusulas abusivas en materia de contrato de emisión de tarjeta de crédito”, LA LEY 2001-B, 1249)

justificación —art. 954 de la normativa mencionada—“, y que “es contraria a la moral y buenas costumbres, la cláusula inserta en un contrato de comercialización, venta y administración de complejos turísticos de tiempo compartido que frente al incumplimiento del deudor concede al otorgante la facultad de rescindir el acuerdo y quedarse con las sumas abonadas por el primero en concepto de indemnización, ya que de dicho pacto surge la notable inequivalencia entre la sanción —pérdida de la totalidad de las sumas abonadas— y el perjuicio que eventualmente puede experimentar el vendedor por la rescisión, quien por la extinción de la operación adquiere la posibilidad de negociar 12 nuevamente las acciones enajenadas”. En un contrato de seguro colectivo, se afirmó que “cabe responsabilizar al banco tomador por la rescisión unilateral de un seguro de vida colectivo por parte de la aseguradora, toda vez que la entidad financiera demandada al consentir tal rescisión sin exigir de la aseguradora absorbente la subsistencia de la cobertura de los asegurados mayores de 65 años, no actúo con la diligencia del "buen profesional" en tanto omitió arbitrar todos los medios para ejercitar la correcta conservación de los derechos de los beneficiarios”, que “el beneficiario de un seguro de vida colectivo se encuentra facultado para accionar contra el banco tomador por los perjuicios ocasionados por la rescisión unilateral de dicho contrato por parte de la compañía de seguros, ya que el asegurado, al no revestir el carácter de parte en la relación contractual, no puede impugnar el contrato por esa circunstancia, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del banco tomador y de la aseguradora en los términos del art. 40 de la ley 24.240” y que “resulta abusiva, y por ende nula, la cláusula contenida en un seguro de vida colectivo que faculta a la aseguradora a rescindir unilateralmente el contrato, en tanto contradice una norma imperativa enunciada en el art. 158 inc. 3 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) y en el 13 art. 37 de la ley 24.240”. En el marco del contrato de medicina prepaga, se ha sostenido que “es abusiva la rescisión incausada del contrato de medicina prepaga efectuada por la empresa prestadora del servicio si, a más de ser intempestiva, existe un adherente en delicada condición de salud -en el caso, le autorizó una intervención quirúrgica y días después rescindió el contrato-, pues con ello se coloca a todo el grupo familiar en una situación de desprotección al dejarlo sin cobertura médica pese a haber cumplido con el pago de las cuotas”, que “la cláusula en la que se prevé la posibilidad de rescindir incausadamente el contrato de medicina prepaga por ambas partes no es, en principio, abusiva, sin perjuicio de que el ejercicio de dicha prerrogativa puede resultar abusivo en el caso concreto” y que “el art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que permite tener por no convenidas las cláusulas o términos abusivos, es aplicable para descalificar aquellas que, no siéndolo en principio, -en el caso, cláusula de rescisión incausada de un contrato de 12

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 09/05/2006, “Roca, Silvia B. y otro c. Club Vacacional S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/1092/2006. La Ley española establece el derecho de desistimiento unilateral en favor del adquirente, a su libre arbitrio y sin invocación de causa, en el plazo de diez días contados desde la firma del contrato (art. 10); la ley portuguesa lo fija en catorce días (art. 16). (LORENZETTI, Ricardo L., “El contrato de tiempo compartido - Time sharing”, LA LEY 1999-E, 1097) 13 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 24/03/2003, “Corso, Felipe c. BBVA Banco Francés y otro”, La ley online, AR/JUR/5934/2003.

medicina prepaga-, son aplicados de modo abusivo en tanto afectan inequitativamente al 14 consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. 7. Conclusiones El Derecho del Consumo tiene un principio rector que es la protección de los consumidores y usuarios, tal como surge del propio objetivo que declara el art. 1 de la ley 24.240, en consonancia con el mandato constitucional dispuesto en el art. 42 de la Norma Fundamental. La cláusula rescisoria unilateral en los contratos de consumo por tiempo indeterminado, debe ser considerada, en principio, válida, salvo el carácter abusivo que puede revestir conforme a las disposiciones de art. 37 de la ley 24.240. La facultad rescisoria no es, entonces, ilícita o ilegal, en sí misma, sino que interesa analizar el ejercicio que se haga de ella; así, la misma deberá ser ejercitada conforme a la buena fe, la moral y las buenas costumbres y en forma regular y no abusiva (Arts. 1.198 y 1.071 del Código Civil); este tipo de facultad tiene expresa previsión normativa en los arts. 10, 11 y 12 de la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito y en el art. 9 de la Ley 26.682 de Medicina Prepaga; a ello, se suma la rescisión prevista en el propio texto de la ley 24.240, al incorporarse el art. 10 ter, por vía de la reforma de la ley 26.361. Sin embargo, en particular, esta cláusula puede ser declarada abusiva cuando se configure alguno de los supuestos establecidos en el art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor; así, puede implicar, por ejemplo, una ampliación de derechos del proveedor en perjuicio del consumidor, o bien, importar una desnaturalización de las obligaciones. Es necesario puntualizar, entonces, que, como pauta directiva general, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella; en este sentido, el decreto 1.798/94 brinda una definición normativa de las cláusulas abusivas al decir que “se consideran términos o cláusulas abusivas las que afectan inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” Uno de los supuestos en que así puede calificarse este tipo de cláusulas, es aquel en que la facultad rescisoria sólo está reservada para el proveedor, no estando prevista 15 idéntica posibilidad para el consumidor. Por último, resulta necesaria decir que, a los fines de evaluar la configuración de una cláusula abusiva de la facultad rescisoria unilateral incausada, en un contrato por tiempo indeterminado, deben analizarse las circunstancias concretas de cada caso, y en particular, el contexto negocial en que esa facultad es incluida y luego ejercida. 14

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, 09/11/1999, “M. de M., M. del C. c. Medycin y/o Fryasa S.A.”, RCyS 2001, 725. 15 Cabe destacar que art. 1 ap. c) del Anexo de la Resolución 53/2.003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor dispuso que eran abusivas aquellas cláusulas que “autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales”.