1 Autor: Doctor ROBERTO GUEVARA ELIZADEPresidente de la Tercera Sala de lo Penal Colusorios y de Tránsito de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil.DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA: EL PECULADO Y SUS DIFICULTADES DEL EJERCICIO DE SU ACCION PENAL, SITUACION ACTUAL CRITICA.I.-LIMITES DE ESTE ESTUDIO. En este breve ensayo me propongo poner a vuestra consideración académica, judicial y de práctica profesional, dos problemas actuales de dogmática penal: 1) .-La desaparición del tipo penal del peculado propio de la legislación penal ecuatoriana; y 2).-Si en la tipicidad del peculado es menester observar la necesaria cuestión de procedibilidad que tiene que emitir la Contraloría General del Estado respecto de la determinación de indicios de responsabilidad penal por este delito en contra de sujetos cualificados concretos, para la iniciación del proceso penal por peculado propio. II.-LA CONTRALORIA Y EL UNIVERSO DE SU CONTROL. “Basta comparar las grandes cantidades de dineros y recursos que son aprovechados por los peculadores y más delincuentes de cuello blanco así como basta revisar el “Catastro de las Entidades y Organismos del Sector Público” para comprender la complejidad tanto del descubrimiento de la comisión del delito de peculado, como la dificultad del “control” de todo aquello que llamaremos “el universo de entidades de la Administración Pública”. Y, es muy importante no perder de vista aquello que hemos señalado; porque, de que servirá que se pongan en práctica profundos y sagaces conocimientos de Auditoría si va a ir destinado -quizás política y selectivamente- a un pequeño sector de entidades solamente, cuando lo necesario es aspirar a poder “examinar” todo el “universo” en donde la Contraloría tiene plena competencia y su verdadera razón de ser...” III.-EVOLUCION HISTORICA DEL DELITO DE PECULADO A LO LARGO DEL CODIGO PENAL ECUATORIANO. Este delito, en sus formas tradicionales, ha sido tipificado en nuestros Códigos Penales de 18371; de 18712; de 18893 ; de 1906 o Código Alfaro4; el de 19385; La ley expedida

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Desde un principio se aprecia que el Código Penal regula “Los delitos contra la Cosa Pública”, Arts., 332 a 340 y arts. 369 a 371; legislación de clara influencia española. 2

Vid. Art. 257 del CP, de clara influencia del Código Penal Belga de 1870.

3

Vid. Art. 256 del CP.

4

Vid. Art. 225 del CP.

5

Vid. Art.236 del CP.

2 el 8 de Octubre de 1941, el de 19536; el de 19607; el de 19718, que es el que, con algunas reformas importantes nos rige hasta ahora. A diferencia de otras legislaciones9 que tienen una variedad frondosa de clases de peculado10; en nuestro País hasta el 8 de Octubre de 1941, solamente teníamos dos clases de peculado: El Peculado Propio y el Peculado Cuasi Militar, ya referidas, a partir de esa fecha tenemos además el Peculado por Extensión, y a partir de 1985 y 1995 tenemos otras formas de Peculado más. Entonces tenemos los siguientes: 1.- PECULADO PROPIO: ( definido en el Art. 257 C.P. ); 2.- PECULADO IMPROPIO O POR EXTENSIÓN: Contenidos en Art. 257 incs., 2 y 3 del C. P.; véase además el art. 142 de la Ley de Cooperativas, en concordancia con lo señalado en el art. 42 del “REGLAMENTO DE FISCALIZACIÓN AL QUE DEBEN SOMETERSE TODAS LAS ORGANIZACIONES COOPERATIVAS, RINDENTES, DIRECCIÓN NACIONAL DE COOPERATIVAS, Y MAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS QUE CONTRATEN O TENGAN RELACIÓN CON ESTAS ORGANIZACIONES EN TODO LO QUE COMPETE CON EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN”11 . Y, en concordancia con lo señalado en el Art. 25 del “REGLAMENTO ESPECIAL DE AUDITORIAS EXTERNAS Y FISCALIZACIONES PARA ORGANIZACIONES COOPERATIVAS BAJO EL CONTROL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE COOPERATIVAS”12. 3.- PECULADO CUASI MILITAR (Art. 259 C.P.); 4.- PECULADO POR USO INDEBIDO (Tres Arts., Inumerados mandados a agregar después del Art. 257 del C.P. , y publicados en el R. O No. 260 de 29 de Agosto de 1985 )., sin embargo, es importante destacar algunos antecedentes históricos: 4.1.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

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Vid. Art. 233 del CP.

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Vid. Art. 233 del CP.

8

Vid. Art. 257 del CP.

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Verbigratia: En el Código Penal Colombiano de 1980.

10

En el C.P. Colombiano citado encontramos las siguientes clases de Peculado: 1) Por Apropiación; 2) Por Uso; 3) Por Error Ajeno; 4) Por Aplicación Oficial Diferente; 5) Culposo; y 6) Por Extensión. Así también en el Anteproyecto de Código Penal -Parte Especialelaborado por el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, encontramos varias clases de peculado, como los señalados, (cfr. Arts. 281 a 289, constante en las páginas 69 a 70).

11

Cfr. Acuerdo Ministerial # 0105 de fecha 29 de enero de 1976, y publicado en el Registro Oficial # 29 del 19 de Febrero de 1976. Debe resaltarse, como curiosidad, que en este Acuerdo, de conformidad con sus arts. 44 y 47, por los “Cargos por Glosas” (Responsabilidad Civil) se podía arribar a un proceso penal por Peculado, lo cual era atentatorio a claras garantías constitucionales, por lo que mediante Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales, confirmado por fallo de la Sala Constitucional de la Excma. Corte Suprema de Justicia del Ecuador, en fecha 22 de septiembre de 1993,se suspendió sus efectos. Véase también: GACETA JUDICAL SERIE XVI, NUMERO 2, PAGINAS 504 y 505.

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Vid.: Acuerdo Ministerial # 02202 de 24 de Octubre de 1991, publicado en el Registro Oficial # 803 de 1 de Noviembre de 1991.

3 Aunque por ahora no estamos seguros en conocer la identidad del autor del anteproyecto original, lo cierto es que, tal como lo conocemos, por nuestras propias investigaciones, éstas tres nuevas formas de peculado, se aprobó en la sesión vespertina del Congreso Nacional, Extraordinaria, de 13 de Agosto de 198513, en la que curiosamente, entre otros H., no se encontraba el Diputado Nacional, H. Dr. Jorge Zavala Baquerizo, quien estaba con licencia. Esta sesión, conoció el VETO PRESIDENCIAL, emitido por el Ing. LEÓN FEBRES CORDERO RIBADENEYRA, mediante oficio # 85-1291IDAJ, dado en Quito, desde el 29 de Julio de 1985, que objetaba parcialmente al proyecto original, veto que le fue aceptado por el Congreso, con críticas fuertes de partes de algunos diputados como la del H. Leonidas Plaza Verduga14. Esta aprobación, fue impugnada y planteada la reconsideración de la reconsideración por el H. Dr. Jorge Zavala Baquerizo, el mismo que renunció a su licencia anteriormente concedida, a efectos de combatir lo aprobado, y quien hizo una extensa exposición de carácter jurídico muy interesante, y políticamente muy valiente.15 Esta reconsideración de la reconsideración de la aceptación aprobada por el Congreso Nacional, a la objeción parcial que el Presidente de la República (entonces, el Ing. León Febres-Cordero Ribadeneyra), hiciera a la Ley de Reformas al Código Penal, y a la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos), le fue negada al Dr. Zavala Baquerizo; pues, de 48 votos solamente 30 votaron por la moción. No reuniendo los votos necesarios, quedaron firmes las objeciones del Presidente León Febres Cordero, publicándose luego en el correspondiente Registro Oficial, tal como lo conocemos ahora, agregadas al Código Penal, luego del art. 257. 4.2.- EL PROYECTO ORIGINAL. Inicialmente el proyecto contemplaba, una penalidad más gravosa, es decir de CUATRO A OCHO AÑOS DE RECLUSIÓN (EN VEZ DE UNO A CINCO AÑOS DE PRISIÓN, COMO QUEDO, Y ESTA ACTUALMENTE). En el segundo innumerado se agregaba la frase: “...popular del cargo que ejercen o hubiesen ejercido” (ésta última frase en negrillas la suprimía el veto). 4.3.-EL TEXTO DEL VETO PRESIDENCIAL. El Presidente de la República objetaba diciendo entre otras cosas: “Las nuevas formas de peculado que se están creando en virtud de los tres artículos innumerados, que de conformidad con el art. 1 del anteproyecto se agregarán luego del Art. 257 del Código Penal; estarían sancionados con las mismas penas previstas en el Art. 257, a pesar de la menor gravedad que las nuevas figuras delictivas tendrían frente a las tipificadas en el Art. 257.- Otros delitos contra la 13

VEASE: SUMARIO DE ACTAS DE RESOLUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL, Acta # 3, Parte IV, de 13 de Agosto de 1985.

14

Ibidem: SUMARIO DE ACTAS DE RESOLUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL, Acta # 5, Pág. 93, de 15 de Agosto de 1985.

15

Id.: SUMARIO DE ACTAS DE RESOLUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL, Acta # 7, Páginas 10 a pág. 15, de fecha 19 de Agosto de 1985.

4 Administración Pública catalogados...” en el Título Tercero del Libro Segundo del Código Penal, se encuentran sancionados con una pena menor que aquellos que establece el Proyecto de Ley Reformatorio, aunque tales infracciones causen ciertamente profundos daños sociales, así el Prevaricato se halla reprimido con prisión de uno a cinco años, y el cohecho en general, con prisión de seis meses a tres años. Las infracciones previstas en los Arts. 255 y 256 apenas tienen una sanción que llega a multa de doscientos sucres como máximo.-En consecuencia no cabe que se sancione con la pena de cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria y multa de treinta a cuarenta mil sucres las nuevas figuras delictivas. Por ello la objeto parcialmente en esta materia, el proyecto de ley, lo hago con el fin de que al primer artículo innumerado que se agregará después del Art. 257 diga: “Serán reprimidos con la pena de uno a cinco años de prisión y multa de diez mil a cuarenta mil sucres.”16... Para el innumerado segundo señala lo siguiente: “Puede conducir a una evidente confusión de la infracción que se intente sancionar; puesto que si los hechos que se van a reprimir se cometen luego de que una persona dejó la función pública, no puede sostenerse que por influjo ilícito se haya producido el provecho, contrario a disposiciones legales y reglamentarias a través de contratos o negocios con el Estado u otras entidades del sector Público...” 4.4.- EXPOSICION DEL H. DR. JORGE ZAVALA BAQUERIZO. “...Por considerar que el veto presidencial carece de fundamento absolutamente jurídico me van a permitir que yo haga una exposición...si el propio veto presidencial está indicando que se trata de nuevas formas de peculado, es natural que esa forma de peculado, que son nada más que extensiones objetivas del tipo principal que está en el Art. 257, tenga exactamente las mismas penas que el Art. 257; si nosotros hubiéramos incluido esas formas, ampliando el Art. 257, se hubiera mantenido la pena de cuatro a ocho años de reclusión; pero aún hay algo más, señor Presidente, es necesario considerar que el veto presidencial sostiene que existen otras formas de conducta criminalizadas que tienen la misma incidencia social y que sin embargo, en el Código penal tienen una pena inferior y pone como ejemplo los artículos 277 que se refiere al prevaricato, el 285 que se refiere al Cohecho y los artículos 254 y 256 que se refieran a la Abrogación de Atribuciones por parte de los empleados. Si los señores diputados tomaran en consideración cada uno de estos artículos que he mencionado, se observará que la gravedad de la pena, está en relación directa con el daño o peligro de daño de cada uno de estos tipos de delito. Ninguno de esos es de igual categoría en cantidad y en cualidad que es el tipo del artículo 257; no es lo mismo que un funcionario público atraque los fondos del Estado; a que un funcionario público exija una coima para ejercer sus funciones; la diferencia es que una conducta y otra es muy grande, en el primer caso la lesión a la administración pública a su patrimonio, al erario, al tesoro nacional, es grande, general; en tanto que en el segundo caso, la lesión es con respecto al patrimonio del particular. No se puede poner a equiparar esos

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VID: SUMARIO DE ACTAS DE RESOLUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL, ACTA # 3, p. 64 a 65, de 13 de Agosto de 1985.

5 dos delitos en el mismo caso, lo mismo sucede con los arts. 254 y 255, como es posible que se puedan igualar al atraco a los fondos públicos con una abrogación de atribuciones de un empleado que incumple un reglamento.”17 Más adelante sostenía respecto del segundo innumerado ulterior al art. 257, el Dr. Jorge Zavala Baquerizo que: “Además, en el veto presidencial, se habla de que cuando el artículo segundo innumerado se refiere a audiecit ejercit, dice que no es posible pensar que cuando se comete un delito por parte del funcionario que reemplazó al anterior, el reemplazado pueda responder, jamás el Congreso Nacional pensó eso; lo que sucede es que hay dos situaciones totalmente diversas, una cuando el delito de peculado o cualquier forma de peculado, se descubre en el momento en que está ejerciendo la función el funcionario; y otro cuando ha dejado de ser funcionario; y se descubre el delito de peculado cometido por él, en la época en que ejercía las funciones, por eso es que la Ley dice en ejercicio de función o que hubiere ejercido, es decir refiriéndose a la conducta del funcionario en el momento en que era funcionario; y que no se le descubrió su peculado si no con posterioridad, cuando era ex-funcionario. No por el hecho de haber dejado de ser funcionario, no se deja de ser aprehendido por el tipo penal, tiene que ser aprehendido por el tipo penal, pero ya no es al funcionario, si no al ex-funcionario, a quien ejerció la función y que peculó en ese momento...”18

Dejamos constancia en este estudio, de estos antecedentes para efectos de una comprensión del instituto 5.5.- NUEVO CASO DE PECULADO EN RENTAS Y ADUANAS, EXTENSIÓN.-

POR

Lo encontramos en el Art. 31 de la Ley No. 93, publicada en el Registro Oficial No. 764 -Suplemento- de 2 de Agosto de 1995, que incrimina: “...con la misma pena del Art. 257 C.P., ... serán sancionados los servidores de la Dirección General de Rentas y los servidores de aduanas que hubieren intervenido en actos de determinación.”19 5.6.-PECULADO EN BIENES RAICES. Con las reformas20 al Código Penal, del año 2001, en que hubo no sólo una agravación de la pena cambio aparentemente imperceptible en la figura del peculado en el inciso

17

VID: SUMARIO DE ACTAS DE RESOLUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL, Acta # 7, P. 11, de 19 de Agosto de 1985.

18

véase: SUMARIO DE ACTAS DE RESOLUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL, Acta # 7, Pág. 12, de 19 de Agosto de 1985.

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Cfr. DR. GUSTAVO SERRANO BONILLA, en Artículo periodístico publicado en diario “EL UNIVERSO” Primera Sección, página 7, de fecha 2 de Diciembre de 1996, sobre este tema en particular.

6 primero del Art. 257 del Código Penal, en el que agrega a la palabra de “bienes muebles E INMUEBLES” 5.7.-PECULADO BANCARIO.Una extensión del delito de Peculado en su versión de “BANCARIO PRIVADO ”, bien puede verse de manera general y muy limitada en las reformas al Art. 236 (hoy numerada 257) del Código Penal de 1938 efectuada mediante Ley de 8 de Octubre de 1941, publicada en el Registro Oficial Nº 348 de 23 de Octubre de 1941, que en lo pertinente decía: “…también estarán comprendidos en esta disposición los que como empleados, manejaren fondos de los bancos Central, Hipotecario y Comerciales y de las Cajas de previsión.”

Esta disposición que antecede, estuvo vigente hasta el 20 de Agosto de 1960 en que entró en vigencia la Codificación del Código Penal de 1960 realizada por la Comisión Legislativa Permanente, que fuera publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 1202 de 20 de Agosto de 1960. En la Codificación del Código Penal de 1971, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 147 del 22 de enero de 1971, se tipificó dentro del delito de peculado propio, sustituyéndose en el inciso segundo (del Art. 233 del Código Penal codificación de 1960) los vocablos “y de las cajas de previsión Social”, por “y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social”, manteniéndose como imputables de peculado a los empleados de los bancos comerciales.” Igualmente aparecía generalmente en el Art. 257 del CP de 1971 que fuera sustituido, por el Art. 396 de la LOAFYC de 1977, por medio del Decreto Supremo Nº 1429, publicado en el Registro Oficial Nº 337 de 16 de Mayo de 1977. Sustitución que unificó los Arts. 257, 258, y 259 del Código Penal, en el referido Art. 396 de la LOAFYC. “… están comprendidos en esta disposición los servidores que manejan fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados…”

5.8.-PECULADO FINANCIERO: Sin embargo, según LEY # 99-26 REFORMATORIA A LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SUSTEMA FINANCIERO, A LA LEY DE REORDENAMIENTO EN MATERIA ECONOMICA EN EL AREA TRIBUTARIOFINANCIERA; Y, AL CODIGO PENAL” 21 de 1999; publicada en el Registro Oficial Nº 190 de 13 de mayo de 1999, aplicable de mejor manera a los servidores y funcionarios de los bancos privados, cuando dice:

20

Ver: LEY REFORMATORIA AL CODIGO PENAL, AL CODIGO DE EJECUCION DE PENAS Y REHABILITACION SOCIAL”, publicada en el Registro Oficial Nº 422 de viernes 28 de septiembre del 2001. en especial el Art. 17. 21

LEY # 99-26 REFORMATORIA A LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SUSTEMA FINANCIERO, A LA LEY DE REORDENAMIENTO EN MATERIA ECONOMICA EN EL AREA TRIBUTARIO-FINANCIERA; Y, AL CODIGO PENAL publicada en el Registro Oficial Nº 190 de 13 de mayo de 1999

7 “Art. 19.-A continuación del tercer inciso del Art. 257 del Código Penal, añádase el siguiente inciso: “También están comprendidos en las disposiciones de este artículo los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las Instituciones del Sistema Financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de los Consejo de Administración de éstas entidades, que hubiesen contribuido al cometimiento de éstos ilícitos.” “Art. 20.-A continuación del Art. 257 del Código Penal agréguese el siguiente inciso: “Art. 257 A.-Serán reprimidos con reclusión de cuatro a ocho años las personas descritas en el Artículo anterior que hayan abusado de sus calidades, hubieren actuado dolosamente para obtener o conceder créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones. La misma pena se aplicará a los beneficiarios qie dolosamente hayan intervenido para el cometimiento de este ilícito y a quienes haya prestado su nombre para beneficio propio o de un tercero.” Este artículado especial se ha manejado de distinta manera. Así en algún fallo, se trataba al peculado financiero como consecuencia de una CONTINUACION22 del antiguo peculado bancario, de modo que era posible aplicarlo retroactivamente a la fecha de su promulgación. En otro fallo23, se lo interpretado restrictivamente como una nueva modalidad de peculado, por lo que no cabe aplicarlo retroactivamente, lo cual comparto. Fundamento mi interpretación en cuanto, el espíritu de esta legislación es poner en armonía y concordancia el ordenamiento juridico penal con el desarrollo de la legislación del sistema financiero nacional, como reza su preámbulo.

IV- LA RELACION ENTRE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO Y EL CODIGO PENAL: LA CRISIS DEL PECULADO PROPIO La aparición de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado24 publicada en el año 2002, al suprimir expresamente25 mediante su Art. 99 # 1), los Títulos VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII, de la Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control26 de 1977, a la que deroga jurídicamente27 parcialmente a ésta; y al hacerlo 22

GACETA JUDICIAL SERIE XVII, NUMERO 14, PAGINA 4642, Ver: Considerando Octavo del fallo o Resolución Nº 314-2044 dentro del juicio Nº 164-2002, que por PECULADO se sigue en contra de JOSE ALEJANDRO PEÑAFIEL SALGADO, directivo del banco de Prestamos, en el fallo de la Casación Penal dictado condenatoriamente por la PRIMERA SALA DE LO PENAL, dictada el 5 de julio del 2004, a las 11H30, 23

Ver Resolución del TERCER TRIBUNAL PENAL DEL GUAYAS, Proceso Penal, Nº 1462003-1, seguido por presunto peculado al banco del Azuay, por el GRUPO MIRANDA (Carlos Julio Moranda Alcívar y José Magín Miranda Alcívar y Otros.) , sentencia absolutoria de fecha 8 de marzo del 2005, a las 15H10 24

LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 595 de 12 de junio del 2002. 25

Ver Título IV, Capítulo II: -“Derogatorias”- de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.-

8 sobre el Título XI, deroga también su Art. 396 que había SUSTITUIDO28 a su vez, a los Arts. 257 ( que contenía al delito de peculado propio), 258 y 269 del Código Penal, que de ese tiempo en adelante con sus reformas y agregados serían su texto legal. Quedaba; pues, santiguada la impunidad del delito de peculado propio en el año 2002. Dado que el Código Penal no tenía rango de Ley Orgánica, si se revisaba una Resolución29 del año 2001, del Congreso que enumeraba en una lista a las leyes orgánicas del Ecuador, entre las que no constaba, repito el Código Penal. Por las dudas que, para gentes indoctas y profanos en materia penal, generó tal alegación de la derogatoria del Art. 396 de la LOAFYC, y con ello la derogación del Art. 257 del Código penal, con la consecuente desaparición jurídica del delito de peculado propio dentro del ordenamiento del País, la Excma, Corte Suprema de Justicia, “al apuro” y emergentemente quiso salvar la supervivencia de este grave delito, y procedió a emitir una Resolución30 que formalmente constituye jurisprudencia obligatoria; al manifestar: “Que con motivos de la promulgación de la ley Orgánica de la Contraloría General del Estado… y lo que disponen , sus artículos 65 y 69, se han suscitado dudas respecto de la vigencia del Art. 257 del Código Penal que tipifica y sanciona el delito de peculado, de sus reformas y agregados Que el Art. 121 de la Constitución Política de la República de Ecuador impone el deber de sancionar el delito de peculado. Que en virtud de la supremacía de la Carta Fundamental consagrada en el Art. 272 de la misma, todas las normas restantes del ordenamiento jurídico ecuatoriano le están subordinadas, por lo que la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado no puede en caso alguno afectar, en lo sustantivo, a disposiciones del Código penal que desarrollan mandatos expresos de la Constitución. En ejercicio de la facultad constante en el Art. 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial : 26

LEY ORGANICA DE ADMINISTRACION FINANCiERA Y CONTROL (LOAFYC) expedida con Decreto Supremo Nº 1429, publicada en el Registro Oficial Nº 337 de 16 de Abril de 1977. 27

Por cuanto es una ley orgánica que deroga a otra ley orgánica, lo cual es procedente; de modo que no se viola los Arts. 142 y 143 de la Constitución. Lo cual hace notar expresamente la Ley Orgánica de la Contraloría General de Estado en su DISPOSICION FINAL SEGUNDA. 28

Este Art. 396 de la LOAFYC, sustitutivo del Art. 257 del Código Penal, en virtud del decreto supremo Nº 1429 de 1977, sufrió ulteriormente algunas modificaciones como la de la supresión de la palabra “MALVERSACIÓN” y la de aumento de las penas a una categoría especiel de “reclusión especial de hasta 25 años, por medio del Decreto Nº 26326 publicado en el Registro Oficial 621 de 4 de julio de 1978; fue restituido a la penalidad original de sólo de cuatro a ocho año y de ocho a doce años” de reclusión mayor ordinaria. Quedando solamente derogada la figura de la malversación. 29

RESOLUCION Nº 22-058,publicada en el Registro Oficial Nº 280 de jueves 8 de marzo del 2001.”Determinase que varias Leyes tendrán la jerarquía y calidad de Orgánica.” 30

RESOLUCION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR,-Dada en la ciudad de Quito, a los 19 de junio del 2002, publicada en la GACETA JUDICIAL SERIE XVII, NUMERO 7, PAGINA 1824.

9

RESUELVE: “Declarar que el Art. 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado no afecta la plena vigencia del artículo 257 del Código Penal, de sus reformas y de los artículos agregados a continuación….”

Con ésta resolución con graves errores técnicos31; empero, vinculante en derecho, es decir con el carácter obligatorio de aceptarlo en el ordenamiento jurídico; que hay que reconocer fácticamente con algún fallo reciente32 que ésta resolución injurídica, no ha sido impugnada su inconstitucionalidad; que no ha sido declarada su inaplicabilidad por ningún juez penal hasta ahora; resolución que estará vigente hasta que una ley no disponga lo contrario, se remendaba aparentemente in ordenamiento jurídico penal que lo que menos tiene es orden. Digo esto por cuanto una Resolución de la Corte Suprema,

31

Sólo por razones didácticas se indican los siguientes errores: a) La disposición que era el texto referente (LOAFYC) en materia de peculado propio que SUSTITUIAN al texto referido (Código Penal) había sido derogada expresamente por otra ley orgánica (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado); es decir por una norma de igual jerarquía que la suprimía; ergo: el texto que incriminaba el peculado había sido derogado; en otras palabras si había sido afectado, y una resolución no puede estar por encima de los efectos provocados por una ley Orgánica.: b)

c)

d) e)

32

Aun admitiendo conforme a la doctrina moderna que las constituciones pueden ser verdaderas leyes penales en blanco (nótese que Leyes Penales son todas aquellas que contienen algún precepto sancionador con la amenaza de una pena” –Art. 1 del CP--); sin embargo, la ley que llevaba o complementaba, el vacío punitivo de la Constitución como Ley Penal en Blanco, sean éstas las Ley Orgánicas de Administración Financiera y Control en su Art. 396 y /o el Código Penal en su Art. 257, habían sido derogas sin que haya ley que las haya sustituido en su texto; lo cual era necesario para proteger el principio de legalidad o de reserva que la propia Constitución resguardaba en su Art. 24 Nº 1 penal, en concordancia con el Art. 141 numeral 2 que señala que se requerirá de una ley para las materias siguientes: “Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.”. Y una Resolución de la Excma. Corte Suprema, por muy buena voluntad y muchas razones de justicia que tenga, no puede estar por encima de la más sencilla de las Leyes; y Que si el Congreso tiene facultad para derogar leyes (Art. 140 Nº 7 de la Constitución); y al expedir la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. En uso de sus atribuciones., el Congreso, por medio de la expedición de esa ley derogó a la LOAFYC; no le corresponde a la función Judicial, interpretar lo hecho por el Congreso. Además sólo el Congreso Nacional tiene facultad para INTERPRETAR LA LEY CON CARÁCTER GENERALMENTE OBLIGATORIO· (Art. 149 Nº 7 de la Constitución.) Que la Corte Suprema en el Art. 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial , tseñala que ienen capacidad interpretativa obligatoria (mientras no se disponga lo contrario por la Ley) respecto de los casos de “duda y oscuridad de las leyes”,

GACETA JUDICIAL SERIE XVII, NUMERO 14, PAGINA 4642, Ver: Considerando Octavo del fallo o Resolución Nº 314-2044 dentro del juicio Nº 164-2002, que por PECULADO se sigue en contra de JOSE ALEJANDRO PEÑAFIEL SALGADO, directivo del banco de Prestamos, en la Casación Penal dictado por la PRIMERA SALA DE LO PENAL, dictada el 5 de julio del 2004, a las 11H30, Que acredita la vigencia del Art. 257 del Código Penal. Por razones de que no ha sudo impugnada ante el Tribunal Constitucional su inconstitucionalidad; ni ningún juez penal en el Ecuador, se ha negado a aplicarla por inconstitucionalidad y el Congreso Nacional ninguna Ley ha expedido que deje sin efecto la resolución de la Corte Suprema…”

10 no puede fundar la tipificación de una infracción penal ni establecer sanciones penales!, que requiere de la existencia de una Ley, para tal efecto. V.-CUESTIONES DE PROCEDIBILIDAD ANTIGUAS Y MODERNAS ALEGADAS EN MATERIA DE PECULADO. En el Código de Procedimiento Penal de 1983 en el art. 16 encontrábamos la institución de la prejudicialidad civil al enjuiciamiento penal, con similar texto al CPP del 200033, en el que la prejudicialidad está prevista en el art. 40, que dice: “En los casos expresamente señalados por la Ley, si el ejercicio de la acción dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisión competa exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestión prejudicial.”34 En materia de peculado, ya desde antes de 1949 los defensores de los indiciados por este delito, amparándose en lo dispuesto en los Arts. 132 y 234 de la Ley Orgánica de Hacienda, antecedente de nuestra Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, alegaban la prejudicialidad de la acción penal por peculado35 ; o por lo menos alegaban la prejudicialidad a la sentencia en los juicios por peculado36. Y, aún hasta hace no mucho tiempo, algunos eminentes autores nacionales la defendían en sus publicaciones37; o, en sus conferencias38; incluso, algunos fallos penales antiguos 39 sobre la materia, se pronunciaron en favor de la prejudicialidad previa al juicio penal por peculado.

33

El CPP del 2000, fue publicado en el REGISTRO OFICIAL # 360, de Jueves 13 de enero del 2000.

34

El CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, de 1983, tenía casi el mismo texto, a excepción que la palabra “compete”, y que en vez de “acción penal”, ahora el CPP del 2000, señala “proceso penal”.

35

Cfr. BOLIVAR LEON, en “COMENTARIOS DE DERECHO PENAL, PROCESAL, PENITENCIARIO Y DE PSICOLOGIA JUDICIAL”, Página 14, Quito, 1984.

36

Vid. ALFREDO PEREZ GUERRERO, en “TEMAS JURIDICOS”, Volúmen 1, página 52 y ss., especialmente la página 59, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Colección Biblioteca Nacional de Libros de Derecho, Tomo 21, Cuenca, Segunda Edición, 1982.

37

Véase: BOLIVAR VERGARA ACOSTA, en “LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA EN LA LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA ECUATORIANA”, Primera edición, Edit. Universidad de Guayaquil, Guayaquil, 1975.- Existe una segunda edición, editada por la Corporación de Estudios y Publicaciones, en Quito, en 1984.

38

Vid. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, en “OPUSCULOS PENALES” (El Peculado), páginas 40 y 42, Ediciones Jurídicas LA LEY, Guayaquil, 1979; en Conferencia sobre “PREJUDICIALIDAD O PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL”, en Quito, según testimonio de JOSE GARCIA FALCONI, en el libro “EL JUICIO POR EL DELITO DE PECULADO”, Edit. Entorno Legal, Primera Edición, página 81, Quito, Noviembre de 1991.

39

Véase “JURISPRUDENCIA PENAL”, Sentencias de los Tribunales de Justicia en materia de Peculado -1950 a 1976- DOCUMENTO DE TRABAJO #43, CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO, Quito, 1978, páginas 89 y 239, que admiten la prejudicialidad, aunque son minoría lo consignamos.

11 Sin embargo, modernamente, la doctrina dominante o mayoritaria40, en el Ecuador confirmada por muchos fallos de la Excma. Corte Suprema de Justicia41, se pronuncian expresamente por la no prejudicialidad. NOSOTROS SOSTENEMOS QUE:  En el caso especial del peculado en Cooperativas, el oficio que envía el Director Nacional de Cooperativas para el inicio del juicio penal, no es una especie de prejudicialidad, sino que es un PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD O ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL -otros lo llaman “condiciones objetivas de punibilidad”- necesaria al inicio de la acción penal, que no debe llamar a confusión alguna. Si el oficio no lo envía dicho titular no hay el presupuesto procesal para el inicio del proceso penal.  Igualmente puede decirse aquello de las actas o informes a los que hace referencia el art. 38 y 39 del Reglamento de Responsabilidades42 que son el resultado del estudio del movimiento financiero realizado por el funcionario público sujeto a control e investigación por la Contraloría General del Estado y que permite el establecimiento de los hechos a que se refiere el Art. 257 del Código Penal; por lo que, se ha creído ver en estas disposiciones una especie de PREJUDICIALIDAD AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL43, dado que sin el acta o informe referido el proceso de establecimiento administrativo, de la responsabilidad penal, hecha por la Contraloría General del Estado, no se contaría con el aporte de los elementos o indicios de la existencia del delito de peculado y la individualización del sujeto activo de la infracción para poder establecer la responsabilidad penal, formas de la infracción, monto o valor sustraído, etc.  En el caso de infracciones cometidas en el ejercicio de sus funciones, por parte del Superintendente de Bancos, Intendentes de Bancos Gerente del Banco Central del Ecuador, Gerente de la Agencia de Garantías de Depósitos, los Miembros de la Junta Bancaria, los Miembros del Directorio de la Agencia de Garantías de Depósitos y del Directorio del Banco Central del Ecuador, (gozan de fuero de Corte

40

Cfr.: JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en “ALEGATOS PENALES”, Tomo 1, página 222, Edit. Confraternidad J.Z.B., Guayaquil, 1981; JOSE GARCIA FALCONI, en “EL JUICIO POR EL DELITO DE PECULADO”, edic. Cit.; ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en “EL DELITO DE PECULADO”, Guayaquil, 1994 (inédita); ANIBAL GUZMAN LARA, en “DICCIONARIO EXPLICATIVO DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Editorial Jurídica del Ecuador, página 358, voz: “Prejudicialidad”, primera edición, Quito, 1991.

41

JURISPRUDENCIA ANTIGUA a favor de esta tesis en: “JURISPRUDENCIA PENAL”...DOCUMENTO DE TRABAJO # 43, CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO, Cit., páginas 55 y 120; actualmente, puede verse en la obra de GALO ESPINOZA M. “DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA”, Tomo 1º, Primera Serie, página 55, Editorial Don Bosco, Quito, Id. Tomo V, Pág. 161 y 162; Ibidem Tomo VII, P. 225 y 226; de la Segunda Serie, véase el Tomo III, p. 240; y Tomo V, P. 187 a 190. Jurisprudencia antigua en contra: En la Primera Serie, Tomo IX, p. 189-190.

42

Vid: “REGLAMENTO DE RESPONSABILIDADES”, Acuerdo #384, publicado en el Suplemento, del REGISTRO OFICIAL # 587, de martes 16 de mayo de 1978.

43

Así también parece sostenerse de los arts. 278, 342 y 345 de la L. O. A. F. Y. C., por lo que se imponen un “requisito previo”, para el ejercicio de la acción penal por el delito de peculado, cuando utiliza frases como: “CUANDO...”; “EN LA OCASION QUE...”; “EN CASO DE QUE...”; o, “SI SE PRESENTA UN EVENTO...” “Y SOLO EN ESOS CASOS...”.

12 Suprema)44 , según el art. 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, se decía que: “...para la iniciación de las causas se dispondrá la previa comprobación de la existencia material de la infracción, con la intervención de peritos nombrados por el Juez Competente o por el Ministro Fiscal cuando se aplique el Nuevo Código de Procedimiento Penal 45. Sin este trámite previo no podrá incoarse dichas causas”.

Según las ulteriores Reformas a dicha Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; en especial la realizada por el art. 116 de la “Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana”46 (Ley Trole II), que en sus incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo decían: ...“Para poder dar inicio a cualquier proceso penal. administrativo o civil, por cuestiones derivadas del ejercicio de sus funciones, cometidas por el Superintendente de Bancos, los miembros de la Junta Bancaria, los Directores del Banco Central del Ecuador, los directores y el gerente general de la Agencia de Garantías de Depósitos, independientemente de que hayan cesado en los cargos, se requerirá que, previamente, una comisión de técnicos en materia bancaria, contable y legal, presenten un informe favorable sobre la procedencia del respectivo proceso. En esta etapa y ante esa comisión, podrán los involucrados comparecer en todo el trámite, ejerciendo su derecho constitucional a la defensa. La comisión de técnicos a la que se refiere el inciso anterior será designado por el Presidente de la República, de ternas que para el efecto deberán ser remitidas por el Procurador General del Estado, el Contralor General del Estado, y el Consejo Nacional de la Judicatura. Para los efectos establecidos en el tercer inciso de este artículo, y en atención a la prejudicialidad, el juez competente, antes de dar inicio al respectivo proceso, deberá solicitar al Presidente de la República que designe a la comisión de técnicos, a la que una vez designada, remitirá todos los antecedentes que tuviere en su poder.

44

Vid: Art. 33 de la LEY PARA LA TRANSFORMACION ECONOMICA DEL ECUADOR”, L.2000-4 (Ley Trole 1), publicada en el Suplemento del Registro Oficial # 34 del 13 de marzo del 2000, que reforma el art. 174 de la LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO. Esta Ley, contiene reformas también de otras leyes, como la Ley 2000-10, publicada en el Registro Oficial -Suplemento- No. 48, de 31 de Marzo del 2000, en el que según su art. 5, se incluyen en el art. 33 de la ley Reformatoria, a su vez reformada aquí, literal b) en el inciso segundo, inclúyese “LOS INTENDENTES DE BANCOS”, entre otras modificaciones ligeras, empero importantes. Este artículo 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, fue sin embargo nuevamente estructurado por el art. 116 de la LEY PARA LA PROMOCION DE LA INVERSION Y DE LA PARTICIPACION CIUDADANA” (Ley Trole II), estableciendo una especie de “candado preprocesal penal”, como se aprecia del texto Ut Supra transcrito, en donde constan en especial los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo agregados y modificados.

45

46

El Nuevo CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, publicado en el Suplemento del Registro Oficial # de jueves 13 de enero del 2000 . Publicada en el Registro Oficial No. 144 de viernes 18 de Agosto del 2000.

13 El Presidente de la Corte Suprema de Justicia será Juez competente para sustanciar en primera instancia los procesos en contra de los funcionarios mencionados en el tercer inciso de este artículo; la segunda instancia corresponderá a la Sala de la Corte Suprema de Justicia que sea competente en razón de la materia. Cuando los funcionarios mencionados en el tercer inciso de este artículo deban declarar como testigos o rendir testimonio propio, lo harán mediante informe escrito al que se refiere el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil.”...

Sin embargo, este obstáculo procesal penal fue suspendido, al dejarse sin efecto parcialmente esta ley, conocida como “Trole II”, y, entre esos artículos, eliminó del susodicho Art. 116, los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, integrantes del Art. 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, entre ellos el referido requisito de prejudicialidad, por inconstitucionalidad de fondo, cuando el Tribunal Constitucional sustanció los casos números. 029-2000-TC y 033-2000TC, por la Resolución del Pleno del Tribunal Constitucional No. 193-2000-TC 47. Pero este trámite previo al juicio penal, del cual son muy afectos los “altos funcionarios del Estado” y sus íntimos amigos legisladores y más patrocinadores de la clase política, no puede tenerse como cuestión prejudicial, propiamente dicha, aunque así lo califique indebidamente alguna ley, dado que no señala como requisito la decisión previa de algún miembro de la Función Judicial, sino que debe de ser tenido sólo como presupuesto procesal de procedibilidad o de admisibilidad de la acción penal; aunque debemos de señalar que, en el caso que se estudia, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, no se encuentran en vigencia. Y, ni aunque estuviese en vigencia, que no lo está, podría en modo alguno detener la acción penal por peculado, por falta de los presupuestos de procedibilidad exigidos antes, ahora no, por la Ley. Por eso, aun antes de que se suspendiere los efectos de la ley mencionada, de algunos incisos del reformado Art. 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, por inconstitucionalidad de fondo, ya la Excma. Corte Suprema se pronunció por su inaplicabilidad como lo vamos a ver a continuación: JURISPRUDENCIA:(Caso Peculado Bancario: Filanbanco). “ PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-Quito 4 de Julio del 2000, a las 9H00. VISTOS (57-2000): En las alegaciones de nulidad planteadas por los señores Roberto y William Isaías Dassum, Dr. Iván Ayala Reyes, Econ. José Morillo Battle, Dr. Fidel Jaramillo Buendía y Dr. Jorge Egas Peña, por el supuesto incumplimiento del Art. 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero reformado por el Art. 33 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el suplemento del Registro Oficial # 34 de 13 de marzo del 2000 para decidir se observa lo siguiente: 1.- El Art. 360 del Código de Procedimiento Penal, enumera claramente los casos en los cuales habrá lugar el recurso de nulidad y, entre ellos, no se halla comprendido el previsto en el artículo 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero reformado por el Art. 33 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador publicada en el suplemento Registro Oficial, así como por el artículo 47

VER: Dr. RENE DE LA TORRE, en “INFORME DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL CONGRESO NACIONAL”,Quito, Enero- Diciembre del 2000, Volúmen 1, Páginas 29 a 81, especialmente.

14 5, letra (f) de la reforma a esta Ley publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 48 del 31 de marzo del 2000. 2.- De la copia certificada de la comunicación de la Contraloría General del Estado agregada al expediente se advierte que, a la fecha del auto cabeza de proceso dictado en la presente causa, 22 de junio del 2000, aún no existía la lista de “especialistas en supervisión bancaria”, elaborada por el señor Contralor General del Estado, según el Art. 33 de la Ley Reformatoria de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, modificado por el Art. 5 letra (d) de la Ley Reformatoria de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, por consiguiente, la designación de peritos escogiéndolos “de la lista de especialistas en supervisión bancaria”, por ser inexistente, resulta imposible de hacerla legalmente. 3.- Como la falta de esta lista de especialistas en supervisión bancaria no puede impedir, obstaculizar o embarazar el ejercicio de la acción penal pública por infracciones como la que se investigan en esta causa, al no constituir este procedimiento una de las cuestiones prejudiciales, a las que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, lo procedente era dictar el respectivo auto cabeza de proceso por los delitos puntualizados en la excitación de la señora Ministra Fiscal General que sirvió de antecedente para así actuar, como señala el número 2 del art. 16 del mencionado Código Procesal Penal. 4.- Del artículo 216 del código de procedimiento penal, que no ha sido reformado ni derogado por las leyes antes mencionadas, se colige que todos los sumarios, sin excepción alguna, y consecuentemente el sumario que se ha iniciado mediante auto cabeza de proceso, referido anteriormente, tiene como objetivo fundamental la comprobación de la “existencia del delito”, esto es “la existencia material de la infracción” a la que alude el mencionado art. 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero modificado por el art. 3 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, así como la individualización e identificación de los autores, cómplices y encubridores. 5.- La Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el Registro Oficial # 34 de 13 de marzo del 2000 y su reforma publicada en el suplemento No. 48 de 31 de marzo del 2000, para la designación de peritos de las listas de especialistas en supervisión bancaria y para su actuación no contiene un Reglamento que, sin contrariar lo dispuesto por la propia Ley y las normas vigentes del Código de Procedimiento Penal, precisa, entre otros aspectos, los siguientes: a) Requisitos académicos y de experiencia profesional de los especialistas; b) Número de peritos especialistas en supervisión bancaria; c) Período durante el cual van a ejercer su función; d) Eventualidad de la intervención de peritos dirimentes; e) Posibilidad de impugnación de sus informes, por los funcionarios que resulten involucrados en los mismos; f) Causas de Excusa y de Recusación de dichos especialistas; g) Término para la presentación de sus informes; y , h) Sistema de valoración de los informes periciales por parte del juez correspondiente. 6.- Por sobre todo lo anterior, la comprobación de la existencia material de la infracción establecida en el art. 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero reformado por el art. 33 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, por su carácter de prueba, atenta contra las normas del debido proceso y particularmente contra la garantía prevista en el numeral 10 del art. 24 de la Constitución Política de la República, al impedir que los funcionarios involucrados en las infracciones señaladas en dichas leyes puedan ejercer su legítimo derecho de defensa, y hacer que, de acuerdo a lo previsto en el numeral 14 del mismo artículo, las pruebas así obtenidas puedan no tener validez alguna. 7.- Además el artículo 174 reformado por el art. 33, mencionado anteriormente, quebranta el principio de contradicción al que se refiere el art. 194 de la Constitución Política de la República como parte de la sustanciación de procesos. 8.- En consecuencia con lo anterior, se advierte también que el art. 1 del Código de Procedimiento Penal, publicado en el Registro Oficial No. 360, de 13 de Enero del 2000, vigente por mandato de la disposición final de este Código, establece la exigencia de que un juicio debe ser “sustanciado

15 conforme a los principios establecidos en la Constitución Política de la República y en este Código con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los derechos del imputado y de la víctimas.”. 9.- Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 272 de la Constitución Política de la República que consagra la prevalencia de sus disposiciones sobre cualquier otra norma legal declarando sin valor aquellas que de algún modo contradigan las prescripciones, establece que cuando “hubiere conflicto entre normas de distintas jerarquías, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior”.- Por los razonamientos que anteceden, las referidas alegaciones de nulidad devienen en improcedentes y por tanto se las desestima.- Notifíquese. f) Dr. Galo Pico Mantilla Presidente de la Corte Suprema de Justicia.- Certifico: Dr. Fernando Ortiz Bonilla. Secretario General.-”

ADVERTIMOS NOSOTROS QUE, AUNQUE SUTIL, SAGAZ, AGUDA Y SEDUCTORA LA TESIS DE LA PREJUDICIALIDAD AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO DE PECULADO, NO ES JURÍDICAMENTE CORRECTA, NI LA MÁS CONVENIENTE A LA JUSTICIA, POR LAS RAZONES SIGUIENTES: a) Admitir como necesario y precedente, la Actividad de la Contraloría General del Estado, o de la Dirección Nacional de Cooperativas, para el ejercicio de la acción penal en sede judicial, por parte de la Administración Pública, vulnerando su independencia en el ejercicio de sus funciones interfiriendo los asuntos propios de ella48, pasando por alto la división de poderes o funciones, señaladas en la Constitución. b) Porque no opera como en los casos conocidos de prejudicialidad por la Ley, de que tenga que preceder la declaración alguna de la misma función judicial previamente al ejercicio de la acción penal por peculado. c) Siendo una declaratoria simplemente administrativa, sólo puede ser concebida como un presupuesto de procedibilidad o de admisibilidad de la acción penal, más no como cuestión prejudicial. d) Si existiera como “aplicación general”, alguna especie de prejudicialidad administrativa al ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público vería coartada u obstaculizada su actuación, puesto que no podría proponer excitación fiscal por el delito de peculado, a pesar de la dañosidad de tal infracción, y del conocimiento público de su perpetración. e) Como es conocido y así lo he señalado en el inicio de este ensayo, la Contraloría General del Estado no se alcanza para examinar el universo de las entidades públicas; pese a sus loables esfuerzos49 , cuando quieren trabajar, aún en períodos de inestabilidad política. De donde que, en los casos no examinados por ella no se podría proceder penalmente de manera eficaz, por falta de tales actas, informes u oficios, aún cuando se sospeche la comisión del delito de peculado. 48

49

Así DANIEL P. CARRERA, en “EL PECULADO”, Página 178, Edic. Cit.. “...el Departamento de Relaciones Públicas (de la Contraloría) proporcionó a este diario algunas cifras: en los últimos 60 días, la Contraloría realizó 126 exámenes especiales que sugieren responsabilidad penal por 23 mil millones de sucres. Se emitieron 1071 Glosas por un monto que supera los 18 mil millones de sucres. Entre los exámenes más importantes que ya están listos constan el de la importación de combustibles en Petroecuador, las aduanas, el trolebús y el Tribunal Supremo Electoral”. Según el artículo “LA ALIANZA Y EL CONTRALOR. -Camino a la Modernización-” diario EL UNIVERSO”, del día Domingo 6 de Diciembre de 1998, Página 3.

16 f) Si la importancia de tales actas, informes u oficios, fuese de tal magnitud prejudicial, tendrían un valor probatorio tal que, bastaría la reproducción de ellas, para que por ese solo hecho se diga comprobada, cuando no el cuerpo del delito, al menos la materialidad de la infracción; y, por ello, fundado ya de antemano, una eventual y virtual sentencia condenatoria, limitando así las atribuciones del juzgador penal y adelantando criterio respecto de una condena segura. Rotundamente, como se ve, nos pronunciamos por la no prejudicialidad.” Este criterios doctrinarios defendidos en mi Tesis Doctoral antes citada, se encuentran ahora en conflicto con disposiciones legales y con algunos fallos oscuros de la Corte Suprema, que se deben de dilucidar, y que pretendemos dar a conocer a la comunidad académica, para el correspondiente debate.. VI.-EL PECULADO UN DELITO DE FUNCIONARIO O UN DELITO (INTRANEUS) O DE LOS PARTICULARES (EXTRANEUS) EN LA NUEVA CONSTITUCION DE 1998.Una antigua frase es la de que, La Teoría de la Participación es “el capítulo más oscuro y confuso de la Ciencia del Derecho Penal” originaria al parecer de KANTOROWICZ50, seguida por BINDING 51 y, desde esa época hasta nuestros días por muchísimos autores que sostienen que el tema de la autoría y participación es uno de los más polémicos que existen en la ciencia del Derecho Penal”52. Y, si aquello es verdad, tanto o más complicado que lo antes dicho puede resultar el estudiar la acción o participación de un “extraneus” en un delito como el peculado cuyo sujeto activo es un ser con una cualidad especial exigida por el tipo. En un trabajo que sobre esta materia fuera realizada, por el suscrito, en 1994 53, expresaba lo siguiente a este respecto: “Nosotros somos categóricos en afirmar que el particular o extraneus que interviene en el peculado no puede ser autor, tampoco será coautor54, pues

50

Cit. por CLAUS ROXIN, en “POLITICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL”, Traducción e Int. de Francisco Muñoz Conde, p. 31, Casa Edit. Bosch, Barcelona, 1972.

51

Ib. Cit. P. 31.

52

Cfr. RAUL GONZALES-SALAS CAMPOS, en “AUTORIA Y PARTICIPACION”, Publicado en la revista “CRIMINALIA”, Año, LIX, No. 1, PÁG., 28, México, D.F., 1993, GUILLERMO J. FIERRO, en “TEORIA DE LA PARTICIPACION CRIMINAL” p. 013, Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1962; Id. MARIO GARRIDO MONT, en “ETAPAS DE LA EJECUCION DEL DELITO. AUTORIA Y PARTICIPACION, Editorial Jurídica de Chile, página 217, Santiago, 1984.

53

ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en el “DELITO DE PECULADO” -Estudio Dogmático Sustantivo-, página 23, Guayaquil, Octubre 31 de 1994 (Inédito).

54

Asi se ha pronunciado un buen sector de nuestra jurisprudencia Penal: Cfr.: GACETA JUDICIAL SERIE IV, NÚMERO 43, PAGINA 1708, GACETA JUDICIAL SERIE V, NUMERO 72, PAGINA....; GACETA JUDICIAL SERIE VIII, NUMERO 15, PAGINA 1520; GACETA JUDICIAL SERIE IX, NUMERO 3, PAGINA 284, GACETA JUDICIAL SERIE X, NUMERO 4, PAGINA 2349; GACETA JUDICIAL SERIE XI, NUMERO 12, PAGINA 1869; GACETA JUDICIAL SERIE XIII, NUMERO 13, PAGINA 3115; GACETA JUDICIAL SERIE XIV,

17 le falta la calidad exigida para el autor; ese extraneus cometerá entonces, en el grado de su “autoría”, cualquier otro delito (hurto, apropiación indebida, etc.,), menos el delito de peculado; el peculado quedaría entonces atípico con su intervención extraña y para en relación a él. Si un extraneus participa (accesoriamente), podría estudiarse la adecuación de su conducta a la complicidad o al encubrimiento, por su cooperación al delito “ajeno”, cuya autoría es del sujeto activo calificado (funcionario), al cual típicamente jamás podrá suplir”. Y esta afirmación, tenía su fundamento en la jurisprudencia dictada en nuestro País ; así como en el criterio de uno de los juristas nacionales más brillantes que haya llegado al cargo de Ministro Fiscal General de la Nación56. 55

No desconocemos la existencia a nivel foráneo así como a nivel nacional de doctrinas penales antagónicas a nuestro criterio expuesto, como lo veremos a continuación, en donde analizaremos, al menos las ponencias ecuatorianas: VII.-DOCTRINAS ECUATORIANAS CONTRARIAS A NUESTRO POSTULADO: CRITICA ADICHASPONENCIAS: 1.-TESIS DE ANÍBAL GUZMÁN LARA:57 Su peregrina doctrina es fiel remembranza de la tesis extremista de Giusseppe Maggiore58 que tiene su base en el art. 117 del Código Penal Italiano (disposición cuyo símil no tenemos en el Código Penal nuestro) que permite la comunicación de las cualidades personales del reo a los correos. De donde que, no siendo aplicable dicha tesis en nuestro País, no puede mantenérsela dogmáticamente. 2.- LA TESIS DE EDMUNDO RENE BODERO. Ha indicado en una de sus magníficas distinguido profesor, señala que:

obras,

publicada en 1992 59, este

“...existen circunstancias personales que se comunican... las que agravan la pena si lo son, ... En consecuencia, por tratarse el peculado de una figura más grave que la de los delitos contra la propiedad, la agravación se comunica al extraneus...”

El ameritado penalista confunde, lamentablemente, las circunstancias que tienden a agravar, disminuir, o excluir las penas, con los elementos constitutivos del tipo penal, en este caso; pues, una cosa es la circunstancia de agravación de un tipo penal y otra cosa lo es su especial y propia constitución típica, que la tornan incomunicable a los

NUMERO 1, PAGINA 95; GACETA JUDICIAL SERIE XIV, NUMERO 2, PAGINA 417; GACETA JUDICIAL SERIE XIV, NUMERO 3, PAGINA 700. 55

Como lo atestigua ANIBAL GUZMAN LARA, en “DICCIONARIO...”, Tomo 1, p. 36. Aunque no comparta ese criterio el suscrito autor.

56

EDMUNDO DURAN DIAZ, en “DICTAMENES FISCALES” (caso Peculado a Banco La Filantrópica de Cuenca) Tomo 1, pp.163 a 161, Edic, Cit.

57

ANIBAL GUZMAN LARA, “DICCIONARIO...”, T. 1, p. 38 y ss.

58

GIUSEPPE MAGGIORE, en “DERECHO PENAL”, Tomo III, p. 173, Edit. Temis, Bogotá, 1972.

59

EDMUNDO RENE BODERO, en “DERECHO PENAL BASICO”, PÁGINA 312.

18 extraneus60. Y, se olvida, pese a su aguda inteligencia y gran sagacidad, que el peculado, es un delito que se encuentra comprendido en el título de “LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA”, por lo que no le puede ser referida, menos comparada como las circunstancias de “una infracción más grave que otra de los delitos contra la propiedad”, atendiendo el hecho de que las circunstancias mencionadas sólo pueden ser cotejadas o aplicadas o comunicadas entre delitos comprendidos dentro de un mismo título. Lo afirmado Ut Supra por el Profesor, Bodero, sólo podría tener aplicación en Colombia, en virtud del Art. 25 del Código Penal Colombiano; que cabe señalarlo, no tiene similar disposición en el Código Penal del Ecuador. 3.- LA TESIS DE ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. El Profesor Zambrano, inicialmente, en un trabajo publicado en Guayaquil, en 1979 61, mantenía similar tesis que los juristas antes mencionados. Actualmente ha abandonado tal criterio como puede verse en un Alegato, publicado en 199462. 4.- LA TESIS DE JORGE ZAVALA BAQUERIZO.63

Este autor parte de una premisa correcta al expresar: “…que el extraneus no puede ser autor en un delito propio” (p.280),... puede ser partícipe... empero, de que “el participe no puede violar el deber porque no lo tiene, pero si puede instigar o cooperar para que el funcionario público viole el bien jurídico (p.282)...” Con la sola lectura de los diversos tipos enmarcados en la parte especial del CP, cada uno de los cuales se refiere a la persona que ejecuta el delito como autor, pero no a la conducta de los que actúan como partícipes. Cuando la ley penal dice: “el que...”; o “los que...”; etc, ...se refiere sólo y exclusivamente a los autores, esto es a los que perpetran la infracción de manera directa e inmediata”, pero no a los que coadyuvan o cooperan o instigan a la consumación del delito. Si no existiera el “dispositivo amplificatorio del tipo” previsto en los arts. 42 y 43 quedarían impunes las conductas de los partícipes.. (p. 283).... “Pero es necesario entender que lo que se amplía es un tipo en particular: sólo y exclusivamente el que aprehende la conducta del autor cualificado.”(p. 284)... Pero no pueden existir partícipes en un “acto punible” diferente del “acto punible” ejecutado por el autor... sino en el mismo acto punible y que se adecúa a una figura concreta. Por ende, el particular que ejecuta actos de participación para que el agente calificado ejecute un delito especial o propio, jamás podrá ser autor del mismo, podrá ser inductor o cómplice, pero no autor; pues, para ser tal se necesita estar cualificado... Si la participación es limitadamente accesoria, sigue a la conducta principal y se adecúa al mismo tipo que se adecúa ésta. (P. 285).

60

FRANCISCO PEREZ BORJA, Respalda esta afirmación, en sus “APUNTES PARA EL ESTUDIO DEL CODIGO PENAL”, T. 1, PAG., 321, reimpresa por Edit Universitaria, Quito,1975.

61

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, en “OPUSCULOS...”, p. 32.

62

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, en “ALEGATO PENAL EN PECULADO”, publicado por la REVISTA JURIDICA # 9, P. 341, Edit. por la Universidad Católica de Guayaquil, Guayaquil, 1994.

63

JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en “DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA”, tomo II, páginas 273 y ss hasta la 286 y ss, Edino, Guayaquil, 1994.

19 Si se adopta el criterio de la incomunicabilidad de la cualidad personal del autor hacia el instigador ...quedaría impune... “la solución que exige nuestra ley, desde el momento que establece que la instigación sea aprehendida por el tipo concreto ampliado, que prevé la misma pena para el ejecutor calificado, aplicada en las escalas o grados que les corresponde de acuerdo a la actuación de cada uno” (p.183).

DE DONDE QUE, EL EXTRANEUS NO PUEDE SER AUTOR; EMPERO, PUEDE SUFRIR LA PENA PARA LOS INDUCTORES (CÓMPLICE PRIMARIO) QUE SE REPRIME COMO SI FUERA AUTOR -QUE NO LO ES- O PARA LOS CÓMPLICES (SECUNDARIOS) CON LO CUAL LA PENA ES ALGO MENOR COMO YA SE VIO. VIII.-EN RESUMEN: Actualmente debo señalar que, cuando el legislador acuñó un dispositivo amplificatorio de los tipos penales, en la parte General del Código Penal (Art.42 y ss.) a efectos de una “asimilación para efectos punitivos” que permite concluir que en los delitos como el peculado que exige como autor a un sujeto calificado como funcionario, empleado o servidor público, solo éste es quien puede realizar “totalmente” la descripción típica. Empero, el particular o extraneus tendrá la misma pena; pues, al “reputárselo” autor (que no lo es, pues solo ficticiamente y para los fines de la pena se lo asimila), se lo incluye como tal en dicho catálogo de los delitos y de las penas. Igualmente, ocurrirá esto para aquella persona extraña que coadyuvó, colaboró en la comisión de esa infracción, conociendo la calidad funcional del autor principal; o del extraño que determinó, indujo o constriñó al funcionario al peculado, aunque el extraño carezca de la exigida calificación de agente oficial. Ergo: El extraneus respondería por el delito de peculado. En razón del dispositivo amplificador del tipo penal, señalado en la parte general del C.P. IX.-LA SITUACIÓN DEL EXTRANEUS A LA LUZ DE LA ACTUAL CONSTITUCIÓN.64 La actual Constitución de 1998, vino a resolver los problemas de subsunción del tipo penal para los “extraneus”, que quedaron expuestos en las distintas posiciones doctrinales ut supra referidas, puesto que hizo extensivo para ellos las normas constitucionales referidas a los delitos contra la Administración Pública, cuando señaló: “Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos los juicios se 64

CPR, Art. 121, en vigencia desde el 10 de Agosto de 1998.

20 iniciarán y continuarán en ausencia de los acusados. ESTAS NORMAS TAMBIÉN SE APLICARÁN A QUIENES PARTICIPEN EN ÉSTOS DELITOS, AUNQUE NO TENGAN LA CALIDAD ANTES SEÑALADAS; ELLOS SERÁN SANCIONADOS DE ACUERDO CON SU GRADO DE RESPONSABILIDAD.” X.- LA CONSTITUCION DE 1998 Y LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO . CRISIS DE LA JURISPRUDENCIA, Y NECESIDAD DE UNA RESOLUCION. Hasta antes de la aparición de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado del 2002, que vino a viabilizar la disposición constitucional en vigencia del Art. 212, los tratadistas65 manejábamos la tesis de que para el enjuiciamiento de este delito no había limitaciones. Empero ahora, el criterio jurídíco debe de cambiar por las razones siguientes. 1.-Luego de la expedición de la Nueva Constitución de 1998; ésta Constitución del Ecuador, en vigencia, ha señalado en el Art. 212, que dice: “La Contraloría General del Estado tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidad administrativa y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, y hará el seguimiento permanente y oportuno para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones y controles.”

2..-Con la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado66 del 2002, SE PUEDE ALEGAR EXITOSAMENTE por parte de alguno imputados la disposición del Art. 39 inciso segundo, de ésta última ley citada, que dice: “Previamente a la determinación de responsabilidades administrativas, civiles culposas que se desprendan de los informes elaborados por las auditorías internas, la Contraloría General del Estado examinará el cumplimiento de los preceptos legales y de las normas de auditoría y procederá a determinarlas con la respectiva motivación sustentándose en los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. De existir indicios de responsabilidad penal, se procederá de acuerdo a lo previstos en los artículos 65, 66 y 67 de esta ley.”

El Art. 65 (Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contraloría General del Estado) de la Ley ibidem, ha señalado al respecto: “Cuando por Actas, Informes y en general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General del Estado, se establezcan indicios de responsabilidad penal por los hechos a los que se refieren el Art. 257 del Código Penal, los artículos agregados a continuación del Art. 296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos se procederá de la siguiente manera:…”

Por estas disposiciones se ha encontrado legalmente cuestiones de procedibilidad que necesariamente deben de actuarse previamente para la viabilidad de la acción penal por el delito

65

Ver: en mayor detalle: ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en mí Tesis Doctoral titulada: ,”LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DELITO DE PECULADO, Y EL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO”, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, 2001, Página 136 y ss. 66

LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO, publicada en el Registro Oficial Nº 595 del miércoles 12 de junio del 2002.

21 de peculado; y con ello las excusas para no poder enjuiciar ciertas infracciones contra la Administración Pública, por cuanto se ha llegado la sostener las siguientes defensas: A) Que la actividad de la Contraloría General del Estado, es menester como cuestión preprocesal y de necesaria procedibilidad para el inicio de la acción penal.. Incluso en materia Civil,67 encontramos nuevas exigencias a la Contraloría, desde el punto de vista constitucional. B) El valor superlativo de las actas, informes, exámenes y peritajes de la Contraloría General del Estado, para establecer la responsabilidad del imputado XI.-LA JURISPRUDENCIA PENAL MODERNA Y EL ROL DE VIABILIDAD DE LA ACCION PENAL POR LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO. Siguiendo al parecer, este nuevo criterio nuestra Alta Corte, y también algunos juzgados penales de primera instancia, ha dictado unos fallosambiguos y oscuros que parecen recoger esta nueva doctrina, como lo vamos a leer en los siguientes fallos. 1.-En la Gaceta Judicial Serie XVII No. 10, página 3211, II Sala Corte Suprema de Justicia, se puede leer:

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA GLOSA Y DE LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CULPOSA: Desde la época de la colonia hasta 1924 , existía lo que se llamaba EL TRIBUNAL DE CUENTAS y desde ahí esas atribuciones pasaron a la Contraloría General del Estado entre las cuales estaba la de exigir al funcionario público rindente o cuentasdante que presentara mes a mes aunque después anualmente, el estado del movimiento ingreso, gastos de los recursos municipales y fiscales; de tal suerte que, si el TRIBUNAL DE CUENTAS, en su momento o el Contralor, o sus funcionarios delegados encontraban disconformidad en dicha rendición de cuentas otorgaban un FINIQUITO y si no las encontraban arregladas a derecho observaban glosas a dichas cuentas de tal manera que definida la glosa como “observaciones a la cuenta” presentada por el rindente a estudio...” Vemos que este arcaico sistema históricamente quedo derogado por el Decreto Supremo 1065-A de 1974. De tal manera que, la figura de la glosa considerada a lo largo de la historia desde su fidedigno establecimiento quedó fenecida en 1974, de tal manera que la LOAFYC de 1977, en realidad contiene el arcaísmo de la palabra glosa como puede verse aún en sus artículos 334 y 337. Con la vigencia de la Constitución Política de 1998 vino a poner en su sitio realmente el papel de la Contraloría la determinación de la responsabilidad civil culposa de los servidores públicos. Evidenciando así que no bastó solo el perjuicio económico de la entidad pública sino que se requiere que éste sea el efecto de un actuar culposo imputable al servidor público, de tal manera que, si el Contralor General del Estado no lo expresa motivadamente tal presupuesto, se vulnera el Art. 119 de la Constitución Política que establece que, los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley, de tal suerte que, al no haber dado cumplimiento al Art. 212 Ibidem, esto es no haber hecho la determinación de la responsabilidad civil culposa del funcionario imputado explicando motivadamente la relación causal entre el actuar imputable del servidor público examinado y sus efectos seguidos del perjuicio económico al Estado; lo cual al no haberse señalado motivadamente y cuando además sólo exclusivamente sin exposición causal se habla de glosas; en ese caso, el Contralor por omisión violaría los Arts. 119, 211 y 212, inciso segundo de la Constitución.

22 “OCTAVO.- Preceptúa el Art.212 de la Constitución Política en vigor que es potestad privativa y excluyente de la Contraloría General del Estado establecer indicios de responsabilidad penal. Esta norma suprema se refiere a los servicios públicos y personales encargados de un servicio público que tengan a su cargo el manejo de fondos públicos o privados o de efectos que lo representen…Así, el precepto constitucional implica cuestión previa para el juzgamiento penal, o dicho en otros términos establece como requisito preprocesal que se juzgue administrativamente por la Contraloría General del Estado las cuentas correspondientes en las que se establezcan indicios de responsabilidad penal, como paso o etapa previa al enjuiciamiento penal.- En consecuencia de lo dicho, en la especie que se juzga no procedía dictar auto de incoacción en averiguación del presunto delito de peculado, con la sola Resolución del Congreso Nacional…”

2.-FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, PRIMERA SALA DE LO PENAL. Sentencia de 4 de Julio del 2003.- Expediente 478-02.-señala: “…para iniciar un proceso penal como el presente, debe contar el juzgador competente con el oficio en la cual la autoridad así mismo competente del órgano Contralor determine la existencia de indicios de responsabilidad penal imputable a funcionarios o empleados de entidades públicas sujetas al control de esa entidad del Estado, con el riesgo de que, si la Contraloría General no declara la existencia de perjuicios al Estado por disposición arbitraria de fondos o bienes públicos, quedarían sin sustento las actuaciones de fiscales y jueces penales anteriores a un pronunciamiento de la Contraloría General del Estado…”

Sin embargo hemos hallado en algunos fallos dictado por algunas Salas de lo Penal de Cortes Superiores y de algún jueces penales 68 de primer nivel casos en los cuales, por no haber existido pronunciamiento previo de existencias de indicios de responsabilidad penal por parte de la Contraloría General del Estado han declarado sobreseídos a los imputados en éstos casos, Por éstas disposiciones legales y ciertos fallos judiciales se ha pretendido, encontrar excusas para solapar la impunidad de ciertas infracciones contra la Administración Pública,

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Fallo dictado por la SEGUNDA SALA DE LO PENAL DE LA H. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO (MANABI), de fecha 3 de febrero del año 2005, a las 10H08; juicio penal Nº 3669-2004, contra Bernardita María Catalina Dueñas, por el delito de Peculado al banco Ecuatoriano de la Vivienda. A este respecto la Sala considera que la instrucción fiscal en la presente causa, se inició sin que la Contraloría General del Estado, hubiere determinado indicios de responsabilidad penal por parte de las personas hoy imputadas como presuntas responsables del delito de peculado. El inciso primero del Art- 212 de la Constitución establece “….,” lo cual conlleva a que previo a iniciar este proceso, se debió contar con el oficio de la mencionada entidad de control, que determina la existencia de indicios de responsabilidad penal contra empleados o funcionarios del Banco Ecuatoriano de la Vivienda Regional Portoviejo , y al no haberse cumplido con lo establecido en la Carta Magna, quedaría sin sustento todas las actuaciones singularizadas inicialmente en este numeral, por lo que, tomando en cuenta estas circunstancias, el presunto delito de peculado no se encuentra probado en el expediente…”, confirma el auto de sobreseimiento (definitivo del proceso y del sindicado) dictado por la señora Juez A quo……”. Igualmente, en el fallo dictado por el SEÑOR JUEZ SEXTO DE LO PENAL DE MANABI (CHONE), Juicio Penal por Peculado a PACIFICTEL,. No. 037/2004, que se sigue en contra de Oscar Eliécer Bazurto Rivera, con un texto similar.

23 Debe de rescatarse que, de una detenida lectura de tales fallos, de Corte Suprema citados, se aprecia que, sugieren que, si hay elementos de convicción que acrediten que efectivamente se ha causado perjuicio al patrimonio del Estado, no puede dejarse de iniciar la correspondiente acción penal XII.-NUEVOS CRITERIOS EN LO JUDICIAL Y EN LO ADMINISTRATIVO, QUE RECHAZAN LA PREPRONDERACIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO Y RESALTAN LA INDPENDENCIA DEL MINISTERIO PARA LIBREMENTE INICIAR LA ACCIÓN PENAL.1.-También hemos hallado criterios certeros y agudos, en el considerando quinto, aunque discrepemos en otros considerandos, como los expresados en el fallo de la Primera Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia dictada en Quito, 11 de Agosto del 2003, a las 12H30, dentro de un recurso de Apelación interpuesto por la señora Ministro Fiscal, recurso de apelación respecto de la providencia por la que el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia negro la medida cautelar personal en contra de los imputados: Dr. Gustavo Noboa Bejarano, Ing. Jorge Gallardo Zavala, Ing. Francisco Arosemena Robles, Econ. Alonso Pérez Kakabadse, Econ. María de Lourdes Pesántes Saona, y Econ. Carlos Carrera Noritz , en la que a este respecto que nos ocupa se dijo_ “,…..QUINTO.- POTESTAD DEL MINISTERIO PUBLICO PARA INICIAR LA INSTRUCCION FISCAL CON INDEPENDENCIA DE OTROS ORGANOS DE CONTROL.-En la audiencia realizada el 9 de agosto del presente año, los imputados…..alegaron a través de sus abogados que conforme el Art. 212 de la Constitución Política de la República , y Art. 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado ni puede iniciarse el proceso penal en contra de un servidor público imputándole el delito de peculado sin que previamente la Contraloría General del Estado hubiese determinado indicios de responsabilidad penal y que sin existir aquella determinación, mal puede el Ministerio Público solicitar, ni el Juez ordenar la prisión preventiva que según mandato del artículo 168 del Código de Procedimiento Penal requiere la existencia de aquellos indicios.-Al respecto la sala profundizando el exámen de esta controvertida cuestión, para dilucidar el aparente conflicto de tres normas constitucionales de igual jerarquía, la una que atribuye a la Contraloría General del Estado potestad exclusiva para determinar indicios de responsabilidad penal, según el ya indicado Art. 212 de la Ley Suprema, y las otras, de ámbito universal que consagran los Arts. 217 y 219 Ubidem, la existencia del Ministerio Público, como uno indivisible e independiente en sus relaciones con las otras ramas del poder público, con facultad, por tanto privativa y excluyente de otros órganos públicos, para prevenir en el conocimiento de las causas penales, dirigir y promover la investigación preprocesal y procesal penal, encuentra prevalente la competencia del Ministerio Público para iniciar la instrucción fiscal, sin depender de criterios ni opiniones de otros entes del Estado, dada la independencia que la Constitución Política le otorga mientras que la Contraloría General del Estado, en un órgano técnico superior de control dotado solamente de autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, al tenor del artículo 211 de la Carta Magna, y porque además, es muy clara la distinción conceptual entre la autoría de una infracción penal y la responsabilidad penal, siendo que la Contraloría General del estado tiene que determinar indicios de aquella responsabilidad, mientras que el Ministerio Público debe iniciar la instrucción fiscal cuan do de cualquier modo conozca la la posible comisión de un delito. Y tenga indicios de quienes puedan ser sus autores. Por ello, el

24 Art. 167 del Código de Procedimiento Penal , para ordenar la prisión preventiva, exige indicios de que un imputado sea autor o cómplice de un delito. No exige indicios de responsabilidad, que en los delitos contra la administración pública bien puede determinarse por la Contraloría gGneral del Estado cuando se ha iniciado la instrucción fiscal. Como ocurre en el presente caso, por indicios de que los imputados podrían ser autores o cómplices.-Autpría de un delito y responsabilidad penal, no son términos sinónimos, ya que, es autor del delito el sujeto activo que materialmente lo ejecuta; el que induce a su perpetración (autor moral); o el que coopera de una maera directa y de un modo principal, coadyuvando a su realización ; mierntras que responsabilidad penal es la atribución de la sanción o de la obligación de resarcir un perjuicio por la antijuridicidad del acto, al autor material o moral del ilícito, una vez descartadas posibles causas de exigencia o de inimputabilidad.-La Imputabilidad apunta a la capacidad para responder por parte del sujeto activo del delito, dadas sus facultades, al ser plenas y normales, sobre todo en el momento delictivo.-Una persona puede ser autora de una infracción sin que sea responsable porque la responsabilidad es una consecuencia ulterior de la autoría y de la imputabilidad.-Así un alienado es grado de demencia transitoria o permanente puede ser autor, pero no será responsable; el niño puede ser autor, pero no es penalmente responsable.-El que defendiéndose legítimamente mata a otro, es autor del homicidio pero no es penalmente responsable , porque al desaparecer la antijuridicidad, no hay responsabilidad.-Para mayor abundamiento y motivación, es menester señalar que la presente causa penal hállase en el nivel de instrucción fiscal, en cuyo decurso y duración máximo de noventa días, la Fiscalía y demás parte s procesales deben esclarecer los actos de investigación sobre los hechos denunciados; y, los imputados, pedir y presentar al Fiscal, los elementos de descargo que consideren del caso para su defensa, inclusive con las diligencias judiciales que permita la Ley. Por tanto la fase de instrucción , según el Código de Procedimiento Penal se motiva en indicios claros y precisos de autoría y complicidad. No de responsabilidad, que sólo es posible presumirla, cuando la instrucción haya concluido y se analicen todos los elementos de investigación de los hechos denunciados y los indicios graves precisos y concordantes para configurar el nexo causal entre la infracción y sus autores. En consecuencia no siendo este el caso en el nivel de instrucción , la exigencia del artículo 212 de la Constitución y del artículo 39 de la ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, no afecta la validez de lo actuado, para lo cual la Sala remarca, al amparo del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, que si concluida la investigación hay datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave que permita al Fiscal presumir que el imputado es autor o partícipe de la infracción , entonces, si ello es así, el Fiscal pide que el juez llame a juicio al imputado con s informe acusatorio.Si el Juez encuentra que de los resultados de la instrucción se desprenden presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y sobre la participación del imputado, como autores, cómplices y encubridores, llamará a juicio (Artículo 232 del Código de Procedimiento Penal) .La Ley no configura en lka fase de instrucción del proceso penal examen de responsabilidad, porque según el Art. 250 idem., es en la etapa del juicio en la que deben practicarse los actos procesales necesarios para comprobar, conforme a derecho, la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado, para según corresponda condenarlo o absolverlo. Por esta gradación lógica y congruente de lo procesal penal. Con las definiciones de objetivos y fines de acda una de sus etapas, deviene improcedente la alegación de nulidad invocada, aduciendo faltar en esta fase de instrucción el Informe de la Contraloría, “determinando indicios de responsabilidad penal”. Admitir tal exigencia

25 previa condicionante para dicha instrucción, sería constreñir la potestad constitucional del Ministerio Público para prevenir en el conocimiento de las causas, dirigir y promover la investigación preprocesal y procesal penal, acusar a los presuntos infractores e impulsar la acción en nombre de la sociedad y el interés fiscal del Estado. De lo dicho se infiere, que no necesariamente deben existir indicios de responsabilidad determinados por la Contraloría General del Estado para que el Ministerio Público, cumpliendo el imperativo mandato de la Constitución previsto en el Art. 219, pueda iniciar la instrucción fiscal, al existir indicios de responsabilidad penal determinados previamente por la Contraloría General del estado, bastando que existan indicios de autoría, conforme lo exige el numeral 3 del Artículo 167 del Código de Procedimiento Penal.-“

2.-El Contralor General del Estado Subrogante, Dr. Genaro Peña Ugalde69 , ha comunicado a la Ex Señora Ministra Fiscal General del Estado, Dra Mariana Yépez de Velasco, contestándole un oficio que fuera recibido en Quito, el 19 de Agosto del 2003, a las 16H00, que tiene que ver con estas materias le dijo: “La Contraloría General del Estado ejercer sus facultades y atribuciones fundamentalmente a través del control gubernamental y, para lo cual el art. 24 de la ley orgánica de la contraloría general del estado prevee que el ejercicio de la auditoria gubernamental será objeto de planificación previa , lo que se complementa con lo prescrito en el Art. 90 ibidem según el cual la ayditoría gubernamental se realiza de acuerdo con el plan de trabajo anual de la institución. Únicamente por excepción se realizan los denominados “trabajos imprevistos”, como son los solicitados por los distintos agentes fiscales, cuya ejecución está condicionada a factores adicionales tales como la importancia relativa de los asuntos por examinarse, el volúmen de recursos involucrados, la disponibilidad de recursos humanos que en ese momento tenga la Contraloría, etc. El primer inciso del Art. 33 del Código de Procedimiento Penal dispone que el ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal. El Art. 215 ibidem prevé que el fiscal antes de resolver la apertura de la instrucción fiscal, si lo considera necesario puede tramitar la indagación previa en la que investigará los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal. El Art. 216 del mismo cuerpo legal señala las atribuciones del fiscal. De lo mencionado se desprende que los agentes fiscales están debidamente facultados para tramitar las indagaciones previas y las instrucciones fiscales , sin que la realización de un auditoría o examen especial por parte de la Contraloría General del Estado, constituya un requisito de procedibilidad. Sin embargo he dispuesto a la Dirección de Planificación el ágil avance en los exámenes que interesan al organismo a su digno cargo.”

XIII.-CONCLUSIONES:

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CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO, OFICIO Nº 29062-DJJ. DE 18 DE Agosto del 2003, que contesta el Oficio Nº 2585-MFG, el 19 de Agosto del 2003, a las 16H00. - La Ministra Fiscal remitió a los señores Ministros Fiscales Distritales y a los señores Agentes Fiscales de las Unidades Especiales de Investigaciones Financieras y Distritales, mediante OficioCircular Nº 0004566 M FG , el 15 de Septiembre del 2003.

26 En el estado pretérito inmediato de las Instituciones Jurídicas del Ecuador, en que no se contaba con un Contralor General del Estado titular70 ; es decir, nominado en legal y

70

“Las Constituciones del Ecuador, de los años: 1929, 1945, 1946 y 1967, establecen la existencia jurídica del Contralor General del Estado. El Congreso nombra al Contralor según las Constituciones de 1929 (Art. 50 Nº 5), 1945 (Arts. 34Nº 24 y 137); 1946 (Art. 55 Nº 4 y 149) 1967 (Art. 227), 1978 (59 literal j.) sobre la base de ternas presentadas por el Presidente de la República, que lo exigen las Constituciones de 1929, 1946 , 1967, La Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control; publicada en el Registro Oficial Nº 337 de 16 de Mayo de 1977.en su Art. 308 decía: “El Contralor General será nombrado por la legislatura, con arreglo a lo dispuesto en la Constitución, y durará en su cargo por el tiempo señalado en la misma.” 70

La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado , Publicado en el Registro Oficial Nº 595 de miércoles 12 de junio del 2002, dice en su Art. 32 inciso segundo, dice: “El período de gestión, los requisitos y la forma de elección serán los previstos en la Constitución Política de la República.” La Constitución de 1945 no se ocupa de la designación del Contralor en el caso de y en receso de la legislatura, se entiende que rigiendo ella, la Ley (Art. 140) la atenderá. Las otras tres Constituciones que lo crean, precisan quien nombrará al Contralor General del Estado, “interinamente”:  Que lo hará “El Consejo de Estado”, según las Constituciones de 1929 (Art. 177 Nº 11) y 1946 (Art. 146 Nº 9);  Que lo hará: El Tribunal de Garantías Constitucionales según la Constitución de 1967 (Art. 220 Nº 4º).  La Constitución de 1929 requiere la base de terna formulada por el Presidente de la 70 República.” En las tercera codificación de la Constitución Política de 1978, se publica en el Registro Oficial 969, 18 de junio de 1996 en su Art. 82 literal J) se dice de la designación del Contralor : “Designar Contralor General del Estado, al procurador General del Estado, el Ministerio Fiscal y a los Superintendentes de Bancos y Compañías, de las ternas que le sean enviadas por el Presidente…y removerlos si fuere del caso. En todos los casos en que el Congreso Nacional deba designar a funcionarios e n base de ternas, éstas deberán serles presentadas durante los veinte días subsiguientes al de la vacancia ; de no recibírse tales ternas, luego del plazo señalado, se procederá a los nombramientos sin ellas. El Congreso Nacional hará las designaciones dentro de los plazos de cuarenta días de haberse recibido la respectiva terna; “ Ulteriormente, este texto se modificó por el Art. 5 de la Ley s/n publicada e el Registro Oficial Nº 120 de 31 de Julio de 1997, Art.82 literal j).que dice: “Designar Contralor General del Estado, Superintendente de Bancos, Superintendente de Compañías y Superintendencia de Telecomunicaciones,

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con el voto favorable de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes y removerlos si fuere del caso. En todos los casos en que el Congreso Nacional deba designar a funcionarios e n base de ternas, éstas deberán serles presentadas durante los veinte días subsiguientes al de la vacancia ; de no recibirse tales ternas, luego del plazo señalado, se procederá a los nombramientos sin ellas. El Congreso Nacional hará las designaciones dentro de los plazos de cuarenta días de haberse recibido la respectiva terna; “ La Constitución de 1998, , publicada en el registro Oficial Nº 1, de 11 de Agosto de 1998. ya no exige la mayoría de las dos terceras partes de los integrantes del Congreso Nacional, par otros funcionarios ajenos al Contralor General : “Nombrar al Procurador General del Estado, El Ministro Fiscal General ,al Defensor del Pueblo, a los superintendentes, a los vocales del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo Electoral a los miembros del directorio del Banco Central; conocer sus excusas o renuncias y designar su reemplazo En todos los casos en que el Congreso Nacional deba designar a funcionarios en base de ternas, éstas deberán serles presentadas durante los veinte días subsiguientes al de la vacancia ; de no recibirse tales ternas, luego del plazo señalado, se procederá a los nombramientos sin ellas. El Congreso Nacional hará las designaciones dentro de los plazos de cuarenta días de haberse recibido la respectiva terna; “(Art. 131 Nº 11) En cambio para el Contralor General se mantuvo en la Constitución de 1998, de la exigencia mayoritaria, al Congreso Nacional: “Elegir por mayoría de las dos terceras partes de sus integrantes la terna para la designación del Contralor General del Estado. Se procederá de la misma manera para reemplazarlo, en caso de falta definitiva.” (Art. 131 Nº 12) Debemos resaltar que, lo que elige el Congreso Nacional no es directamente al Contralor; no!. Lo que elige el Congreso sólo es la terna de la que el Presidente de la República, elegirá al Contralor General del Estado de conformidad con el Art. 171 numeral 11m de la Constitución en actual vigencia. Cual es la ratio legis de esta este exagerada exigencia:? Se ha dicho que el objetivo de este novedoso mecanismo acogido, luego, por los asambleístas, era que el Contralor deje de responder a los intereses políticos de uno o dos partidos solamente. Pero eso no sucedió, en su lugar se produjo una pugna de cuatro meses, en 1998, que ha concluyó con la designación de un Contralor General del Estado, que no tiene mas consenso que otros en el pasado. ( terna estaba compuesta por: ALFREDO VERA, FERNANDO CASTRO, GUSTAVO CHAVEZ Y ALFREDO CORRAL), al parecer esta moción fue presentada por Alfredo Vera en la Asamblea, pensando en que él seria designado Contralor en 1998, dado que estuvo encabezando la terna para tal efecto, mas la impugnación del partido socialcristiano, frustró tal mantenimiento de su nombre en la terna presidencial. Se confirmó la 70 alianza entre el PSC y el Presidente Yamil.Mahuad. NO DEBE DE DEJARSE DE REVISAR LO PREVISTO EN EL ART. 123 DE LA CONSTITUCION QUE DICE: “No podrán ser funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes

28 debida forma. No tenemos constituido el Tribunal Constitucional que determine la inconstitucionalidad o la inaplicabilidad de algunas leyes como las estudiadas aquí, Ni tenemos una Corte Suprema de Justicia que ayude a dilucidar las obscuridades o vacíos de las Leyes. Es obvio que sólo el Congreso Nacional, puede resolver erga ommes estos acuciantes problemas de la justicia penal ecuatoriana. 1.-Que toda vez que el delito de peculado propio ha sido derogado efectivamente por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Debe de dictarse una Ley Penal o una Ley Interpretativa de carácter penal, por el Congreso Nacional tendiente a establecer definitivamente la existencia del delito de peculado, para los efectos de la seguridad jurídica del País. 2.-Que toda vez, aunque para mí no hay problema de interpretación en cuanto a que, el Fiscal si puede iniciar la indagación penal y dictar la resolución de iniciar la instrucción penal sin necesidad de esperar que la Contraloría GeneraL del Estado, haga determinaciones de indicios de presunciones de responsabilidad penal para ello; es obvio que, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en concordancia con disposiciones específicas de la Constitución, ha señalado como aparente cuestión preprocesal o cuestión de viabilidad de la acción penal por el delito de peculado la intervención preparatoria de la Contraloría General del Estado en la determinación de indicios de responsabilidad penal; sin que antes de ello se pueda ejercer la acción penal por parte del Ministerio Público. No está demás que para evitar decisiones diversas sobre un mismo asunto, como el que nos ocupa, y ganar con ello en claridad de procedimientos. Igualmente debe de dictarse una ley interpretativa por el Congreso respecto de esa Ley o dictar una reforma a la misma, que determine que no es menester como cuestión de procedibilidad de la acción penal por el delito de peculado requerir esa determinación a la Contraloría sinó que el Fiscal tiene plena competencia para ello. Salvo el más ilustrado criterio de vosotros. GRACIAS! 71 tengan intereses o representen a terceros que los tuvieren en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas. El funcionario debe de abstenerse de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad a los que preste sus servicios.”.

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