RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Reliquidación de pensión/Empleado de Fiscalía General de la Nación/Deben reconocerse todos los factores contenidos en los Decretos 546/71 y 717/78.

“En conclusión, los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, contentivos del régimen pensional de la Rama Judicial y del Ministerio Público, del cual es beneficiaria la actora, regulan en forma completa tanto la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación (…) “De manera que en ninguna de las dos resoluciones citadas (se) observó lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, en lo atinente a reconocer la pensión de jubilación equivalente al 75 % de la asignación básica más elevada y recibida en el último año de servicios, es decir entre el 01 de enero y el 30 de diciembre de 2004, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el mismo período, como fueron asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones (Fol 32 C. ppal No.- 1). Como la Entidad al reconocer la pensión mediante Resoluciones 23837 de 2004 y 61072 de 2007 no lo hizo de esta forma, sino que se basó en el 75% del salario promedio devengado entre 1994 y 2004, en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fundamento que sostiene en la contestación y en los alegatos, incurre en falsa motivación que origina la nulidad de los actos, y así se declarará”. pensión/Empleado o de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Reliquidación de pensión/Emplead Fiscalía General de la Nación/La petición ante la Entidad interrumpe el término de prescripción de derechos.

“La pensión fue reconocida en el año 2004, condicionada al retiro definitivo que se produjo el 30 de diciembre de 2004, conforme se refiere en la Resolución No. 61072. La reliquidación fue solicitada a través de derechos de petición formulado el 30 de junio de 2006 (Fol 141 al 146 C. ppal No. 1), motivo por el cual no se configura la prescripción de derechos de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en cuanto fue interrumpida con la petición referida”.

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REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, seis (6) de octubre de dos mil once (2.011)

Magistrado Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente

2009 0003 00

Actor

ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR

Demandado

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÒN

Acción

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA No.213 No.213 I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. II. DEMANDANTE 2

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La presente acción fue instaurada por ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR, por medio de apoderado judicial debidamente constituido. III. DEMANDADO La acción está dirigida en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN IV. ANTECEDENTES 4.1. La demanda ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigida contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN solicitó a este Tribunal: “1.- Se declare la Nulidad Parcial Parcial de la Resolución No. 23837 del 11 de noviembre de 2004, 2004 por la cual se le reconoció a ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR la pensión mensual vitalicia de vejez por no haber tenido en cuenta en la liquidación de la mesada pensional el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971 y los factores salariales establecidos en el artículo 12 del decreto 717 de 1978. 2.- Se declare la Nulidad de la resolución Número 61072 del 27 de diciembre de 2007, 2007 por la cual se ordenó reliquidar mi pensión de vejez por no haber tenido en cuenta en la liquidación de la mesada pensional el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971 y los factores salariales establecidos en el artículo 12 del decreto 717 de 1978. Consecuentemente con la declaratoria de Nulidad, solicito el restablecimiento del derecho. 3.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título del RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a CAJANAL E.I.C.E. expedir un acto administrativo que reconozca que la señora ADELAIDA FERNANEZ DE

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TOBAR tiene derecho a que su pensión de VEJEZ se liquide de conformidad con lo establecido en el Artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971 y que en la liquidación de su mesada pensional se tengan en cuenta los factores de salario de que trata el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, 1978 normas especiales de los funcionarios y empleados de la RAMA JUDICIAL beneficiarios de la transición pensional. TERCERO(sic). La condena de que trata la anterior pretensión se efectuará en los términos de los Artículos 151 del Código de Procedimiento Laboral y 176 del C.C.A. CUARTO.- Solicito que los conceptos que así sean declarados se indexen o actualicen en la forma establecida por el Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO.- Que se condene a la demandada a pagar los intereses de que trata el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO.- Que se condene a la demandada a pagar las agencias en derecho (Corte Constitucional, Sentencia C-539, Julio 28/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).”

4.2. Los hechos El apoderado de la parte demandante, sustentó la demanda bajo las siguientes premisas: Refiere que mediante Resolución No. 23837 del 11 de noviembre de 2004 se reconoció a la señora ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR pensión mensual vitalicia por vejez por haber laborado al servicio de la Fiscalía General de la Nación por espacio de 22 años y contar con más de 58 años, dicho acto señala que es beneficiaria del régimen de transición y que su pensión se debe regir por el Decreto 546 de 1971, sin embargo, al momento de la liquidación le aplican los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993. 4

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Dice que con Resolución No. 00769 de 19 de enero de 2007 la demandada niega la petición de reliquidación de pensión, frente a la cual se interpone recurso de reposición resuelto mediante Resolución No. 61072 de 27 de diciembre de 2007 por la cual se revoca la Resolución No. 00769 y reliquida teniendo en cuenta los últimos años de servicios conforme al Decreto 1158 de 1994 sin considerar el Decreto 546 de 1971 y 717 de 1978. 4.3. Normas violadas y concepto de violación Refiere la apoderada de la parte demandante las siguientes normas violadas: •

Constitución Política: art. 29, 48 y 53

•

Decreto 546 de 1971: art. 6

•

Decreto 717 de 1978: art. 12

•

Ley 797 de 2003: art. 1

•

Ley 100 de 1993. Art. 36 inciso 2

4.4.4.4.- Concepto de violación

Cita las normas y señala que son desconocidas al darle una interpretación errada al régimen de transición de que es beneficiaria como funcionaria de la Rama Judicial, vulnerando derechos fundamentales como el debido proceso, el trabajo y la seguridad social, al no liquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir con el equivalente al 75% del mejor salario del último año de servicios.

4.5.Pruebas aportadas:

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• Copia auténtica de la Resolución No. 23837 de 11 de noviembre de 2004 2Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez” (Fol 3 al 7 C. ppal No. 1 ) • Copia auténtica de la Resolución No. 00769 de 19 de enero de 2007 “POR LA CUAL SE NIEGA UNA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE

VEJEZ POR NUEVOS FACTORES DE SALARIO” (Fol 8 al 19 C. ppal No. 1 ) • Constancia de servicios prestados No. 20847 de echa 30 de julio de 2008 suscrita por la Analista de Personal de la Seccional Popayán de la Fiscalía General de la Nación y factores de salario devengados (Fol 20 al 32 C. ppal No. 1 ) • Expediente administrativo de la demandante (Fol 73 C. ppal No. 1 al 297 C. ppal No. 2)

4.6. Recuento Recuento procesal La demanda fue presentada el 19 de diciembre de 20081y admitida el 19 de agosto de 20092, practicandose las notificaciones de rigor al Ministerio Público y a la demandada, el 2 de septiembre de 2009 y el 25 de marzo de 2010, respectivamente3. Por auto de 16 de junio de 20104 se decretaron pruebas y con proveído de 13 de octubre de 20105 se corrió traslado para alegar de conclusión. 4.7. La contestación de la demanda6 Señala que los factores a tener en cuenta en la liquidación son los señalados taxativamente en el art.1 del Decreto 1158 de 1994, sobre los 1

Fol 41 C. ppal No. 1 Fol 43 C. ppal No. 1 3 Fol 45 y 46 C. ppal No. 1 4 Fol 68 y 69 C. ppal No. 1 5 Fol 298 C. ppal No. 2 6 Fol 48 al 53 C. ppal No. 1 2

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cuales efectivamente se hayan efectuado aportes; que la actora fue incorporada al régimen de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que se le aplica dicha normatividad en virtud a lo dispuesto en el art. 273 de la Ley 100 y el ingreso base de liquidación para quienes se les aplica dicha normatividad tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinando que si le faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta; agrega que el Decreto 546 de 1971 le fue aplicado a la actora en cuanto a tiempo, edad y monto y para establecer la forma de liquidación se aplicó la Ley 100 y sus Decretos reglamentarios. Propuso como excepciones el “COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA

DE LA OBLIGACIÓN”, “ACTOS ADMINISTRATIVOS “PRESCRIPCION” y la genérica o innominada.

COMPLEJOS”,

la

4.8. Alegatos de conclusión conclusión 4.8.1. De la parte demandante7 Dice que la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la rama judicial incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios y que los empelados en transición tienen derecho a la inclusión de todos los factores salariales previstos en el art. 12 del Decreto 717 de 1978. 4.8.2. De la parte demandada8

7 8

Fol 300 al 302 C. ppal No. 2 Fol 303 a 306 C. ppal No. 2

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Señala que a la demandante le son aplicables el Decreto 546 de 1971 y 717 de 1978 en lo que a edad, tiempo y monto se refiere y respecto de los factores de liquidación debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. 4.9. Concepto del Ministerio Público No realizó pronunciamiento alguno. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1. La competencia Por la naturaleza del proceso, la fecha de presentación de la demanda y la estimación de la cuantía, el Tribunal es competente para conocerlo y decidirlo en PRIMERA INSTANCIA. INSTANCIA 5.2. Problemas Problemas jurídicos jurídicos Tiene derecho la actora a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o conforme a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971? Que factores salariales y los de que período deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de vejez de la demandante. ?. 5.3. Las excepciones propuestas Propone las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación refiriendo que la actora no tiene derecho a la pensión gracia, situación que por no ser objeto de debate, no será considerada por la Sala; en relación con la de prescripción y la de actos administrativos complejos serán consideradas dentro de las consideraciones del Tribunal conforme lo que se encuentre probado. 8

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5.4. 5.4. Lo probado en el proceso. Al proceso se allegó el expediente administrativo de la señora ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR, y en él se constata que: La actora nació el 01 de enero de 1944- fol 85 C. ppal No. 1-, en consecuencia, a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, tenía 50 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la mencionada ley. Se vinculó a la Rama Judicial- Procuraduría General de la Nación, el 3 de mayo de 1982 hasta el 30 de junio de 1992 siendo su último cargo el de Asistente Judicial Grado 9 y a partir del 01 de julio de 1992 fue incorporada a la planta de la Fiscalía General de la Nación Seccional Popayán en el cargo de Auxiliar Administrativo de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán - fol 87 C.pbas No. 1- y en Resolución No. 23837 de 11 de noviembre de 2004 “Por la cual

se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez” en la que se relaciona como tiempo laborado en la Rama Jurisdiccional desde el 3 de mayo de 1982 hasta el 30 de junio de 1992 y en la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de julio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2003- fol 133 C. ppal No. 15.5. 5.5. La normatividad aplicable, aplicable, el caso concreto y la solución a los problemas jurídicos No existe controversia en cuanto a que la normatividad pensional que gobierna el caso del demandante es la prevista en el Decreto 546 de 1971, por haber laborado en la Rama Judicial (Fiscalía General de la Nación) por más de diez años y haberse beneficiado del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que la controversia jurídica se 9

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centra en establecer qué normatividad debe aplicarse al actor para efectos de determinar la base de liquidación de su prestación. Considera la demandante que para ello deben tomarse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que la parte actora razona que son las determinadas en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Para resolver la polémica jurídica se procede a estudiar el contenido y alcance del régimen de transición del que es beneficiaria la señora ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR, para ello se permite la Sala hacer referencia a la jurisprudencia que al respecto ha pronunciado tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado. La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994 para el orden nacional y hasta el 30 de junio de 1995 para

el

orden

territorial,

por

haberlo

establecido

así

el

mismo

ordenamiento en su artículo 151, consigna en el artículo 36 el régimen de transición de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

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El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (Inexequible el aparte destacado9) (…) Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. (Destaca el Tribunal).

Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”.

Considera necesario el Tribunal desde ahora precisar que aunque en un principio el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 generó un problema de interpretación para efectos de la liquidación de pensiones que deben reconocerse al amparo del régimen de transición, tal dificultad ha sido ampliamente superada tras los análisis que sobre el tema han llevado a cabo tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado y de los cuales cabe desatacar los siguientes apartes:

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Corte Constitucional, Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995.

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“7.- No obstante, frente al contenido normativo de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se presenta un problema de interpretación. Esto es, de su texto no se deriva claramente el alcance de su aplicación. Dicho artículo establece: (…) El contenido normativo de los incisos segundo y tercero de este artículo puede ser expresado como sigue: una regla general estipulada en el inciso segundo, una condición adicional a regla mencionada en la frase final del mismo inciso y una excepción a la misma regla, contenida en el inciso tercero. La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha. La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso. Sobre la interpretación, tanto de la condición como de la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición. Así, tal como se expresó arriba, la protección y garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.- El aporte de la jurisprudencia a la forma de entender los incisos en comento, obedece a que el inciso tercero, aunque establece una clara excepción a los requisitos descritos en la regla general, no da cuenta de los principios constitucionales mencionados, por cuanto condiciona desfavorablemente el respeto por los derechos adquiridos de los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo ello no quiere decir que por virtud del carácter abierto de la Constitución, el juez Constitucional 12

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no pueda optar en el futuro por darle vigencia plena a la excepción contemplada en el inciso tercero en mención. Pues lo cierto es que está permitido que el legislador contemple excepciones a las reglas generales, y en el caso del inciso tercero del artículo 36, está claro - como se verá - que la inconveniencia de su aplicación literal surgió del privilegio de principios constitucionales (arts. 53 y 58 C.N), que en otro momento determinado pueden cobrar menos peso frente a otros. 9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. inocua Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base10. (Destaca el Tribunal).

Por su parte, el H. Consejo de Estado ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso base de liquidación de la prestación. Razonó así la Corporación: “... Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.

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Corte Constitucional. M.P. PORTO CIERRA. Humberto Antonio, Sentencia T-158

de 2006.

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Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º11.” (Destaca el Tribunal)

Así mismo, sobre los alcances del régimen de transición, el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sostiene: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se 11

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de

septiembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Nicolas Pájaro Peñaranda.

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le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (...) ... el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante de derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.... 12”(Destaca el Tribunal).

La posición ha sido reiterada por la Sección Segunda Subsección A del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que refiriéndose al tema señaló: “…. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una 12

Sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 2729-99 M.P. Dr. Alejandro

Ordóñez Maldonado

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otra, a, la nueva parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otr Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. legales 13” (Destaca el Tribunal).

Posteriormente, en el mismo sentido la Sala del H. Consejo de Estado manifestó: “De lo anterior se infiere el contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición -particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993- y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara14.” (Destaca El Tribunal).

Ahora bien, según se extrae de la pauta jurisprudencial que viene de verse, el régimen de transición implica que a quien resulte beneficiado por aquél,

13

Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 26 de febrero

de 2009. Consejero Ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren. 14

Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 18 de febrero

de 2010. Consejero Ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

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se le debe aplicar en su integridad la normatividad anterior que regía su situación particular, que resulta ser para el caso de autos la prevista en el Decreto 546 de 1971, especialmente en el artículo 6, según el cual, para acceder a la pensión de jubilación se debe llegar a la edad de 55 años si es hombre o 50 años si es mujer y, además, cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez se hayan prestado al servicio exclusivo de la Rama Judicial del Poder Público o del Ministerio Público, condiciones con las que cumple la actora y que fueron reconocidas así por la Entidad demandada. De conformidad con el mismo precepto normativo, la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el pensionado en el último año de servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos de los factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, como regla general, pero no como principio imposible de excepción, establece que: “Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada

empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios" (Destaca el Tribunal), de manera que los factores allí señalados no

pueden

tomarse

como

una

relación

taxativa,

sino

meramente

enunciativa, de tal manera que "la asignación mensual más elevada" para efecto de determinar la base de pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos, claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En ese contexto, se evidencia que el régimen especial del que es beneficiaria la demandante incluye tanto los requisitos de edad y tiempo de servicios como el monto de la prestación, último elemento que está 17

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integrado por la asignación básica mensual más los factores salariales que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación y el porcentaje del reconocimiento, por lo que no es posible pretender, como lo hace la Entidad demandada, que el monto de la prestación sea un elemento independiente y diferente al ingreso base de liquidación y al porcentaje de la pensión, aceptar tal posición sería desmembrar el régimen especial y anular el beneficio de la transición y, de contera, vulnerar el principio de “inescindibilidad de la ley” que impide la aplicación de normas disímiles a un caso concreto, toda vez que, dentro de una sana interpretación, no es viable fragmentarlas de manera que a quien resulta beneficiario de un régimen de transición aquel deberá aplicársele de manera íntegra y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

En conclusión, los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, contentivos del régimen pensional de la Rama Judicial y del Ministerio Público, del cual es beneficiaria la actora, regulan en forma completa tanto la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación. En este sentido, observa la Sala que en los actos demandados, Resolución No. 23837 de 2004 (Fol 132 a 137 C. ppanl No. 1 ) liquidó “con el 75% del

promedio de lo devengado sobre el salario promedio de un 9 años 7 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93…” y la Resolución 61072 de 27 de diciembre de 2007 (Fol 277 al 284 C. ppal No. 2) efectúa una nueva liquidación “de conformidad con lo establecido en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tomando para efectos de la liquidación el 75% del promedio de lo devengado…” De manera que en ninguna de las dos resoluciones citadas observó lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, en lo atinente a reconocer la pensión de jubilación equivalente al 75 % de la asignación básica más elevada y recibida en el último año de servicios, es decir entre el 01 de enero y el 30 de diciembre de 2004, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el mismo período, como fueron asignación básica, prima de 18

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antigüedad, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones (Fol 32 C. ppal No.- 1) Como la Entidad al reconocer la pensión mediante Resoluciones 23837 de 2004 y 61072 de 2007 no lo hizo de esta forma, sino que se basó en el 75% del salario promedio devengado entre 1994 y 2004, en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fundamento que sostiene en la contestación y en los alegatos, incurre en falsa motivación que origina la nulidad de los actos, y así se declarará. La pensión fue reconocida en el año 2004, condicionada al retiro definitivo que se produjo el 30 de diciembre de 2004, conforme se refiere en la Resolución No. 61072. La reliquidación fue solicitada a través de derechos de petición formulado el 30 de junio de 2006 (Fol 141 al 146 C. ppal No. 1), motivo por el cual no se configura la prescripción de derechos de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969,

en cuanto fue

interrumpida con la petición referida. En consecuencia, se ordenará a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación de la señora ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR, TOBAR a partir del 1º de enero de 2005, con fundamento en el 75% de la asignación mensual MÁS ELEVADA que hubiere devengado durante el último año de servicios- 01 de enero al 30 de diciembre de 2004, con la inclusión de todas y cada una de las sumas que habitual y periódicamente hubiere recibido como contraprestación de sus servicios, entre ellas subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, según certificación expedida por la Entidad empleadora (fol 32 C. ppal) que no fueron incluidas en las Resoluciones demandadas.

La Entidad dará aplicación al artículo 178 del C.C.A., para lo cual indexará en forma separada cada mesada pensional con el IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia sobre el IPC 19

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inicial vigente para la fecha en que debió hacerse cada pago. De igual manera aplicará la fórmula para los demás emolumentos con la siguiente fórmula: I.P.C. FINAL Ra = Rh x _______________ I.P.C. INICIAL

VI. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo planteado, la Entidad demandada debió reconocer la pensión de vejez de la accionante con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, toda vez que a aquella le era aplicable el régimen de transición y éste debe se aplicable en todo a quien tiene derecho incluido lo que a la liquidación de la mesada pensional se refiere.

VII. DECISIÓN

Por las razones expuestas el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

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PRIMERO: PRIMERO: Se declara la nulidad parcial de las Resoluciones 23837 de 11 de noviembre de 2004 y 61072 de 27 de diciembre de 2007 proferidos por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, en cuanto no se acataron las disposiciones del Decreto 546 de 1971, según lo expuesto. SEGUNDO: SEGUNDO: En consecuencia y a título del restablecimiento del derecho, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN O QUIEN HAGA SUS VECES, expedirá el acto administrativo mediante el cual reliquide y ordene el pago de la pensión de vejez de la señora ADELAIDA FERNANDEZ DE TOBAR, TOBAR a partir del 1º de enero de 2005, con fundamento en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada el último año de servicio, 01 de enero al 30 de diciembre de 2004, con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales percibidos durante el mismo período que según certificación fueron subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y asignación básica.

TERCERO: TERCERO: Los valores resultantes serán indexados con base en el IPC, según lo disponen los artículos 177 y 178 del C.C.A., conforme a la fórmula adoptada por el Honorable Consejo de Estado, la cual se aplicará separadamente mes a mes para cada mesada pensional y para los demás emolumentos sobre la diferencia entre lo percibido y dejado de reconocer y pagar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: CUARTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

QUINTO: QUINTO Por tratarse de sentencia condenatoria, al tenor del artículo 70 de la Ley 1395 de 2020 que adicionó el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, en el evento de ser apelada en debida forma se citará a audiencia de conciliación oportunamente. 21

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SEXTO: Consúltese si no fuera apelada.

SÉPTIMO: SÉPTIMO: No se condena en costas.

OCTAVO: OCTAVO: Por secretaría liquídense los gastos del proceso y si hay lugar a remanentes devuélvanse a la parte actora. NOVENO: NOVENO: No reconocer personería a la Sociedad Abogados y Consultores GROUP SAS por no tener la condición de abogado, toda vez que conforme a la Escritura No. 0007515 el mandatario general es la Sociedad ABOGADOS & CONSULTORES GROUP SAS a quien en el artículo primero de la Escritura Pública le confieren mandato para que ejerza la representación judicial o extrajudicial ante las autoridades, entre otras de la Rama Judicial en el Departamento del Cauca. El artículo segundo de dicha Escritura Pública faculta al mandatario a sustituir los poderes en donde deba intervenir la Caja Nacional de Previsión E.I.C.E. en liquidación; sin embargo, el artículo 63 del C.P.C. exige que las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de Abogado inscrito, adicionalmente, el artículo 64 del mismo Estatuto obliga a que las Entidades de derecho público deberán constituir apoderado especial para los procesos en que sean parte. En el caso objeto de este pronunciamiento, la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación CAJANAL E.I.C.E debe actuar por medio de apoderado especial que debe ser un Abogado inscrito; el doctor CARLOS ALBERTO VELEZ ALEGRIA es el representante legal de la empresa de Abogados y Consultores GROUP SAS quien es una persona jurídica, identificada con el Nit. 0900369514-3 tal como se desprende del certificado de existencia y representación que aportó en copia simple- fol 316 al 317 C. ppal No. 2-.

15

Fol 313 al 315 C. ppal No. 2

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta No. 153

Los Magistrados,

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

CARMEN AMPARO AMPARO PONCE DELGADO

HILDA CALVACHE ROJAS AUSENTE CON PERMISO

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