A continuación de hará un explicación del título, los capítulos y artículos del Código Civil, en los cuales hacen referencia al Fideicomiso.− Titulo: Del Fideicomiso: Capítulo I: 1. Definición: la ley define al fideicomiso como negocio jurídico, como contrato. Desde esa óptica contractual podemos decir lo siguiente: Como es ya un lugar común precisamos que el vocablo persona se sustituya por el vocablo parte. El contrato se celebra entre dos partes, cada una de las cuales puede estar constituida o formada por una o más personas (física o jurídica).− Las partes son dos: quien transmite la propiedad de bienes determinados y quien recibe esa propiedad sujeta a un plazo o a una condición, finalidad también precisada en el contrato.− La terminología del texto de nuestra óptica mezcla expresiones de dos negocios diferentes: A)− El negocio fiduciario.− B)− El fideicomiso.− Las expresiones propias del primero son: fiduciante y fiduciario; las del segundo fideicomitente y fideicomitido.− De ahí, de esa especie de confusión resulta que no aparece con claridad si las partes son dos o tres: el que transmite la propiedad, el que la recibe y el beneficiario.− Para nosotros el beneficiario no es parte sino tercero en el negocio.− El vocablo fideicomiso se emplea cuando se lo introduce en la terminología para designar al beneficiario−tercero, vale decir al beneficiario que no es fiduciante o fideicomitente.− Nada impide que haya dos beneficiarios: uno, la persona a favor de quien ejerce el fiduciario la propiedad que le han transmitido, y el segundo, la persona a quien, en definitiva, vencido el plazo o la condición, se transmite la propiedad.− La expresión propiedad fiduciaria nos parece inadecuada. No hay en rigor un tipo o especie de propiedad a la cual se le aplique el calificativo de fiduciaria. Cualquier propiedad o dominio de bienes puede sujetarse a este negocio que es el que le da la característica aludida.− 2. Requisito. Individualización: ¿Quiénes y con qué objetivos celebran un negocio fiduciario? Se trata de aprovechar la experiencia negocial de quienes hacen de tales emprendimientos una profesión habitual; consistente de que el mercado de los negocios se ha vuelto más complejo, sobre todo cuando se busca seguridad y buena rentabilidad.− No es forzoso pensar en los incapaces, ni tampoco en las personas inexpertas para agotar la nómina de fiduciantes o fideicomitentes, vale decir de quienes recurren a otros para que administren sus bienes, para que construyan, den en locación o en leasing o en derecho de superficie, o bien vendan y compren, transformen 1

una empresa, etc.− Por lo normal es una transmisión del dominio de lo propio, de lo suyo por la adquisición, herencia, donación o legado, destinada a prolongarse en el tiempo. Los negocios necesitan tiempo y éste no puede ser muy breve.− Y resulta la transmisión de bienes, muebles o inmuebles, aparecen dos personajes que según la experiencia sobre el tema, la tradición jurídica o la legislación vigente, pueden ser partes o terceros: uno, la persona física o jurídica que se va a beneficiar con esa administración; y el otro, la persona que al agregado, al término de esa transmisión, va a recibir los bienes de dominio definitivo: el fideicomisario.− Las dificultades que la doctrina tradicional opuso al reconocimiento del instituto en examen, negocio fiduciario o fideicomiso, se encuentra en la denominada causa adquirendi o causa de la propiedad. La idea expuesta era la de una serie cerrada de títulos para adquirir el dominio: numerus clausus: compraventa, donación, permuta. El fiduciario en cambio adquiere la propiedad por un título distinto a los recordados: para una gestión, como administrador.− Se trata de un negocio unitario, con base en una entidad estructural, total, de la cual nacen relaciones jurídicas de carácter real y obligacional. Es lo que puede llamarse 2un doble juego: el fiduciante se obliga a entregar la propiedad, el derecho real de dominio a favor del fiduciario. No se origina en un contrato real, de aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa sino en un contrato consensual, perfecto, con el sólo consentimiento de las partes.− Las relaciones obligacionales o creditorias vinculan al fiduciario con el beneficiario inmediato, la persona designada para adquirir las ventajas de la administración, los producidos o rentas, y con el obliga a transmitir los bienes al extinguirse el negocio.− ¿Se configura un contrato a favor de tercero? Cuando el beneficiario no es alguna de las parte sino alguien ajeno al contrato, designado en el mismo, parece indudable que se configura el contrato a favor o en beneficio de un tercero. De donde, de conformidad con la doctrina formada acerca de esa figura, el beneficio nace o se origina directamente a partir del contrato siendo la aceptación por el tercero no un condición para su existencia sino para la adquisición por dicho tercero.− 3. Fideicomiso mortis causa: en la admisión del fideicomiso por el testamento se encuentra una de las innovaciones básicas de la ley.− Ahora encontramos esta especie negocial, mortis causa, constituida por un acto unilateral, de ultima voluntad.− En rigor, los hechos no ocurren de ese modo; es preciso dar pasos sucesivos: • El causante expresa en su testamento la voluntad de construir un fideicomiso con los bienes de su herencia, todos o algunos de ellos, expresión de voluntad revocable que debe integrarse con la determinación de los bienes relictos cuyo objeto y demás modalidades deben constar en el testamento.− • Los órganos de la sucesión, el albacea o el juez ante el cual tramita el sucesorio dispondrán lo pertinente para celebrar el contrato de fideicomiso con el fiduciario designado.− • Los bienes pasarán al fiduciario designado, para ser destinados al cumplimiento del fin previsto y, vencido el plazo o la condición establecidos, que subordinan la vigencia de la propiedad fiduciaria, se transmitirán al beneficiario final o fideicomisario heredero o legatario.− • Con lo cual, en rigor, no se designen dos legatarios sucesivos; el fiduciario no adquiere los bienes en carácter de legatario, ni ha sido llamado a sucesión del testador; es simplemente un tercero, ajeno a la sucesión, que recibe temporalmente el dominio fiduciario para luego transmitir los bienes al legatario único.− 2

Esta interpretación se compadece con el sistema sucesorio argentino y descarta la temida institución de la sustitución fiduciaria.− De donde resulta que si el fideicomiso no reúne los extremos señalados, propios de la institución, y se recurre a él con los propósitos diferentes, sustitución fideicomisaria, la cláusula testamentaria es nula por violentar el régimen sucesorio que es el orden público.− Será nulo, si recayera sobre la universalidad de los bienes del causante, puesto que entre los requisitos del art. 4º se encuentra la individualización de los objeto del contrato.− Será nulo, si afecta a la legítima de los herederos forzosos; si se recurre a él como vía para burlar ese derecho imperativo.− Queda descartado, que se trate de interferir en la sucesión o designar el heredero del heredero. Y se refirma la idea de un tercero, extraño a la herencia, administrador experto, para colaborar con el legatario.− Capítulo II: El Fiduciario.− 1. Otros requisitos del contrato.− El texto completa los extremos o requisitos exigidos como sustanciales, para el perfeccionamiento de contrato Fideicomiso.− La norma está inspirada en el art. 3º del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1986, con algunas variantes: dicho proyecto no preveía plazo máximo de duración, al igual que el primer Anteproyecto de la Comisión Michelson, que aludía a la duración que podrá ser por tiempo determinado o indeterminado.− Nos parece razonable incorporar un término extinto o resolutivo, puesto que es propio del negocio que la transmisión no sea definitiva. Los hechos a los cuales se sujeta la condición resolutiva deben ocurrir dentro de ese plazo de treinta años, de no ser así toda condición se considerará cumplida a los treinta años.− Vimos ya que el fideicomiso contemplado es el singular y no el universal: el constituido sobre bienes determinados y no sobre la generalidad o integridad del patrimonio. Tales bienes se denominan objeto del contrato. Para nosotros el objeto del contrato es la operación jurídica considerada, y no los bienes, que clasificamos como objeto o contenido de la prestación de dar. Pero, reconocemos que el criterio de la ley tiene apoyo en la doctrina tanto nacional como comparada.− En caso de que los bienes no se transfieran, por mediar un obstáculo para ello, y se deba esperar un momento posterior tales bienes deberán identificarse con absoluta claridad y determinarse el modo o manera en que los mismos llegarán al dominio del fiduciario.− El contrato del fideicomiso es bilateral y oneroso: nacen prestaciones a cargo de ambas partes y lo que una entrega reconoce como contraprestación las obligaciones que el fiduciario asume, a favor de quien designe como beneficiario. Si el fiduciario es un administrador o gestor de los bienes recibidos, su trabajo se compensa económicamente con una comisión, porcentaje o proporción en las ganancias a obtenerse del empleo de los bienes recibidos, en el estado en que se encuentran o transformados, reciclados, adaptados, refaccionados, etc. de sus bienes, intereses.− 2. La persona del fiduciario La doctrina distingue entre el fideicomiso privado y fideicomiso público.−

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El privado es el que se celebra entre dos partes, por medio de un contrato, sean estas constituidas por personas físicas o jurídicas.− El fideicomiso público es el que se realiza sobre la base de una oferta pública o al público en general. Se señala que esa invitación a celebrar el contrato fiduciario parte de un profesional, alguien que hace de esta actividad algo habitual, como puede ser una institución fiduciaria que tenga este negocio incluido en la cartera de actividades.− Tal vez sea más adecuado designar a este fideicomiso público del proyecto como fideicomiso financiero, en la medida en que sólo puedan ser fiduciarios los bancos establecidos en la república y las entidades autorizadas expresamente por el Poder Ejecutivo.− Cualquier persona (física o jurídica), puede en consecuencia ser fiduciario en el privado, y sólo las entidades aludidas, en el público o financiero.− 3. Obligaciones del fiduciario Los deberes impuestos al fiduciario nacen de la ley, del contrato y de la buena fe que debe presidir los negocios jurídicos: son algunos expresos o explícitos y otros implícitos, tácitos o virtuales, desprendiéndose de la índole de la función encomendada. La buena fe tiene un poder jurigenético que el fiduciario debe atender en orden a la custodia de los bienes encomendados, al destino a dar a los mismos, a la información a brindar, a la reserva.− El fiduciario adquiere el dominio de los bienes fideicomitidos. Dominio y posición de los mismos. No se produce en virtud del negocio fiduciario ningún desdoblamiento ni de la propiedad ni de la posesión.− 4. Incumplimientos. Responsabilidades. Estipulaciones prohibidas: La doctrina ha puesto barreras a una pretensión semejante: • Son nulas en los contratos sobre la base de cláusulas predispuestas, las que desnaturalicen las obligaciones predisponerte sin una adecuada equivalencia económica.− • Son nulas las que importen renuncia o restricción a los derechos del aceptante, salvo aprobación expresa.− • Las que limiten o exoneren anticipadamente del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal.− • O liberen anticipadamente el daño cuando por malicia o dolo del deudor.− • O liberen por idénticos factores de imputación de los hechos de los auxiliares, personas de las cuales se sirve el principal y por quienes debe responder.− 5. Reemplazo del fiduciario: Puede ocurrir que el fiduciante no pueda asumir la administración de los bienes de su propiedad. A diferencia de lo que acontece en la mayoría de los mandatos, puede mediar no una comodidad, sino una imposibilidad de gestión personal por el titular.− De allí que la ley deba prever la situación y el reemplazante: • En primer término, estar a lo prescripto en el contrato, sobre la persona del sustituto y el modo de recibir los bienes.− • A falta de previsión, solicitar al juez la designación, por iniciativa del fiduciante o fideicomitente.− • La hipótesis es extensible al caso de un fiduciario propuesto por el contrato que se negare a aceptar.− • Es obvio que los bienes no pueden quedar a la deriva, sin un titular del dominio que ejercite las 4

facultades que del mismo se desprenden.− • La vuelta del fiduciante puede no ser la salida adecuada.− 6. Acreedores del fiduciario: La norma destaca los efectos en un triple orden de relaciones: • Frente al fiduciante, trasmisor de los bienes, sus acreedores no pueden agredir el patrimonio fideicomitido, al menos como regla, porque han salido de la garantía común, son bienes ajenos.− • Frente al propio titular del dominio fiduciario se da una situación ahora resuelta, que si bien contradice el sistema es conveniente: no tienen acción por ser la causa de sus créditos extraña a esos bienes y conformar los mismos un patrimonio de afectación.− • También con un sentido práctico, se ha resuelto la situación de los acreedores del beneficiario: si bien el dominio del beneficiario o fideicomisario, está sujeto a una condición o a un plazo aún no cumplido pendiente la condición suspensiva se les autoriza a cobrarse de los frutos de los bienes que administra el fiduciario.− 7. Responsabilidad del fiduciario: Es otra consecuencia de la separación de los patrimonios: el propio del fiduciario, conformado por los bienes de su propiedad, y el fideicomitido, que administra en interés ajeno y que oportunamente deberá trasmitir, formado por bienes que integran un patrimonio de afectación.− Sus acreedores, los propios del fiduciario, no pueden agredir los bienes de su administración fiduciaria, que, si bien figuran a su nombre, están sujetos a las obligaciones emergentes del pactum fiducice.− 8. Consideraciones generales sobre la regulación del fideicomiso financiero: Si la regularización jurídica en general había sido reclamada insistentemente por parte de la doctrina nacional y por representantes de diferentes sectores económicos y financieros, el mismo énfasis fue puesto en el pedido de adopción de un marco legal para el fideicomiso financiero, especialmente después de la Comisión Nacional de Valores introdujo la primera reglamentación de la securitización en la Argentina.− El tratamiento legal del fideicomiso financiero se inserta pues en la voluntad legislativa de incorporar como alternativa de financiación a la securitización o titulización.− Ello exige que. Como marco al comentario de una regulación del fideicomiso financiero según la ley 24.441, estudiemos las principales características económicas y jurídicas de la titularización, lo que sin duda contribuirá a dotar de un contenido práctico a la explicación de normas de carácter novedoso para nuestra legislación, y por tanto sin experimentación o aplicación previa.− Capítulo III: De la extinción del fideicomiso.− 1. Causas extintivas: La fuente es el Proyecto del Ejecutivo de 1986, el cual menciona como causas de extinción: • Por haberse realizado planamente sus fines. También esta causal puede operar nuestro ordenamiento, siempre que los fines aludidos tengan un agotamiento temporal, sean susceptibles de considerarse realizados. Si, en cambio, se trata de una gestión de los negocios, una administración, no podrá hablarse de fines cumplidos, puesto que se renueva en el tiempo y se deberá recurrir al plazo o a la condición.− • Por la imposibilidad absoluta de realizarlos. También es operativa en el Derecho Nacional. Son ejemplos la 5

muerte del fiduciario o la terminación de la personalidad jurídica. Es cuestión de evaluar cuando se considera producida dicha imposibilidad.− • Por expiración del plazo o por haber transcurrido el tiempo máximo señalado por la ley. Es la que reitera el inciso primero del texto analizado.− • Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual está sometido. También incorporado en el art. • Por hacerse imposible, o por cumplimiento dentro del término señalado de la existencia de la fiducia. Cabe concluir en una solución idéntica para nuestros derechos, si el pactum fiducice hubiese incorporado esa condición suspensiva.− • Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso halla sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción. Caben las mismas explicaciones sobre la digencia de la causal del derecho Argentino; pero no era necesario expresarlo.− • Por disolución de la entidad fiduciaria. Lo mismo ocurrirá entre nosotros. Está sobreentendido.− • Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario. Se refiere a la ejecución de los bienes; acabados los bienes del patrimonio afectados concluye el negocio. Con las salvedades ya expresadas, sobre la acción pauliana, es causal valida.− • Por la declaración de nulidad del acto constitutivo. El contrato de fideicomiso como otro cualquiera está sometido a las acciones sobre invalidez, por mediar algunos de los vicios que acarrean esa ineficacia original. De allí que decirlo expresamente parezca excesivo.− • Por mutuo acuerdo del fiduciante y el beneficiario sin perjuicio de los derechos del fiduciario. La cuestión que aquí se plantea no es tan clara; celebrando el contrato nacen derechos y deberes que no pueden ser dejados de lado, salvo que se acuerdo el distracto o juegue la revocación por el fiduciante que ya analizamos. Fuera de una y otra situación, un acuerdo entre la fiduciante y beneficiario que contradiga el pactum fiducice no es valido.− • Por revocación del fiduciante cuando expresamente se halla reservado ese derecho. Es una causa ya analizada, valida entre nosotros, en iguales circunstancias.− 2. Efectos de la extinción: La rendición de cuentas significa tanto como balancear los créditos y las deudas del fiduciario; sus ingresos y sus egresos. Recordemos que su gestión es retribuida, onerosa y, por lo tanto, tiene un crédito que debe quedar satisfecho.− Vimos ya que los bienes que componen el patrimonio de afectación deben entregarse a su destinatario final, y que se trasmiten en el estado o situación real en que se encuentren, puesto que los derechos constituidos en el interregno, durante la duración de la fiducia o fideicomiso, no se extinguen.− Ello no significa, pero, que el fiduciario no deba responder de deterioro, depredaciones o daños en general que los bienes aludidos puedan haber sufrido durante la administración que ha cesado.− Las transmisiones del dominio deberán cumplimentar las exigencias establecidas para que el fideicomisario se vuelva propietario tanto de los bienes muebles como de los inmuebles; incluidas las inscripciones registrales.− La normativa nada dice sobre los diferendos que puedan suscitarse: la manera de solucionar las cuestiones pendientes y el juez competente, a diferencia de otras legislaciones; e donde se aplican, en lo pertinente, las normas procesales.− El instituto que llego hasta nosotros es lo que en doctrina se ha denominado el fideicomiso latinoamericano. Una versión que recoge influencias del negocio fiduciario romano, la fiducia cum amico, básicamente mandato de confianza de gestión basada en la bueno fe−amistad y del trust anglosajón, del fideicomiso angloamericano, del cual se ha querido quitar el carácter poco preciso y multifacético, para ajustarlo a una tipificación legislativa, encerrarlo o limitarlo. Son innegables las influencias del panameño Ricardo Alfaro y del fideicomiso mexicano.− 6

Hemos recordado que el vocablo fideicomiso encierra cierta equivocidad y que la antigua ley de Debentures 8875 denomina fideicomisario al representante legal e los tenedores de debentures.− La parquedad legal que dedica al tema un solo artículo, ha forzado a la doctrina a crear una serie de exigencias y efectos para posibilitar la aplicación del instituto.− De donde, en definitiva, el fideicomiso nace de un contrato de éste se celebra de un manera forzada en cumplimiento de una voluntad expresada por el causante. Aquí reside, para quienes tienen una postura negativa frente a esta especie, un argumento descalificante: están vedados los mandatos para después de la muerte, y sin embargo, se convalidaría este cargo, dado por testamento al albacea, para contratar una gestión de administración por voluntad del causante.− La sustitución fiduciaria, definida por Fornieles como la disposición por medio de la cual una persona instituida en primer término, queda obligada a conservar durante su vida los bienes recibidos, para que pasen después de su muerte a la persona llamada en segundo lugar, bajo la condición de que ésta la sobreviva.− El tiempo no fijado o indeterminado, término de duración o extinción del negocio, contradice a nuestro juicio la propia índole de la propiedad fiduciaria, que no es definitiva sino resoluble

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