La

DERECHO CASTELLANO FUENTES Las fuentes del derecho castellano son similares al derecho indiano. A partir del surgimiento del siglo XIX de algunos estudios sobre historia del derecho español, es posible enunciar

las

siguientes fuentes:  Francisco Martinez Marina, quien en 1808 publico su Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los reino de León y Castilla.  Eduardo de Hinojosa publicó en 1887 una obra incompleta titulada Historia general del Derecho Español e igualmente Elemento gérmanico en el Derecho Español y estudios sobre la Historia del Derecho Español.  Rafael Altamira y Crevea publicó en 1903 su Historia del Derecho Español.  Alfonso Garcia Gallo, elaboró en 1942 dos tomos de Historia del Derecho Español y tres tomos del Curso de Historia del Derecho Español así como el Manual de Historia del Dereco Español, en doso volúmenes.  José María Marsal y Marce, publicó en 1955 Síntesis Histórica del Derecho Español y el Indiano.  José María Ots Capdequí escrío en 1968, Historía del Derecho Español en América y del Drecho Indiano.  Francisco Tomás y Valiente, presento en 1987 la cuarta edición de su Manual de Historia del Derecho Español.  Antonio Muro Orejón, publicó en 1989 sus Lecciones de Historia del Derecho Hispanoindiano.

1

Otros autores con varias publicaciones tanto de historia general del Derecho como de diversos artículos sobre aspectos específicos de Derecho Español e indiano son : Malagón Barceló, Mantecón, Miranda, Toribio Esquivel Obregón, Silvio Zavala, Guilermo Floris Margadant, Beatriz Bernal Gómez, José Luis Soberantes Fernández, José de JesúsLópez Monroy y José de Jesús Ledesma Uribe. Elementos Jurídicos Formativos. Celtas e iberos Estos primitivos habitantes se organizaron en varias en varias comunidades o ciudades independientes y que en casos de guerra se confederabán a través de los jefes de cada ciudad, los que eran electos periódicamente o ejercián su cargo en forma vitalicia, si bien los habia hereditarios. Además contaban con un Senado o consejo de ancianos formado por los jefes de familia. La base de su organización social era la familia. La sociedad se dividía, como era común en su época, en hombres libres y esclavos. Había nobles y plebeyos, y los últimos buscabán el apoyo de los primeros, por lo mismo se les sometía, a manera de clientela en Roma, pero con tanta solidaridad que los sujetos sometidos a un jefe militar lo protegían con sus escudos y cuerpos llegaban al extremo de suicidarse si aquél moría, para seguirlo. La familia era monogámica. El marido pagaba el precio de la novia y la mujer se dedicaba al trabajo del campo. La tierra se dividía anualmente entre los jefes de familia; cada quien cultivaba en forma independiente, pero la cosecha era de todos y así se repartía En materia penal se apilcaba la pena capital para casos graves como el parricidio, en el cual la ejecución se llevaba a cabo por lapidación o por despeñamiento; también se permitía la justicia por propia mano mediante el duelo, así como la amigable composición. Para los prisioneros de guerra no había más que esclavitud o ejecución, y en algunos casos se les cortaba la mano derecha para ofrendarla a sus dioses. Sin embargo, respetaban a los miembros de una embajada enemiga e incluso llegaron a celebrar convenios de hospitalidad y comercio con otros pueblos como los romanos y los griegos. Los celtíberos tenián en tal alto concepto esos convenios, que en el vínculo así generado era permanente y se hacía obligatorio en su cumplimiento de padres a hijos. Se sabe además que acuñaron monedas y que mantuvieron un comercio próspero y amplio.

2

Fenicios y cartagineses En las colonias fenicias cada ciudad era administrada como un pequeño Estado. Su gobierno era aristocrático y estaba íntegrado por tres magistrados, dos de los cuales eran considerados supremos y se denominaban suffetes, con facultades políticas y jurídicas respectivamente, y un tercer magistrado llamado soffer, representante de la hacienda pública. Además había asamblea, que actuaba a manera de consejo resolviendo las cuestiones de mayor importancia. Los fenicios introdujeron en España sus monedas y el uso del alfabeto griego, así como el desarrollo de algunas industrias como la del vidrio y la de los tintes de las telas. Es interesante observar que la organización de algunas de estas colonias era similar a una empresa mercántil, de ahí su nombre de factorias. Las ciudades fenicias establecidas en el territorio del Líbano, como es el caso de Biblos, Arad, Sidón, Tiro, etc, formaron una federación cuyas relaciones se estrechaban en virtud del intercambio comercial. Derecho Griego Los viajes comercialesy la migración de los griegos se dejaron sentir en territorio hispano desde tiempos remotos. En la costa catalana fundaron la importante colonia de Ampurias, amurallada y con dos zonas: la de los colonizadores griegos y la de los pobladores autóctonos. De este lugar estratégico partían los barcos griegos hacia la costa de Francia, Italia, Bretaña, Córcega y Cerdeña. Resulta importante destacar la estrecha relación entre el Derecho griego y el Derecho Romano: algunas de las instituciones desarrolladas por éste último derivan de los griegos, lo que advierte por el origen helénico de los términos. Efiteusis: derecho real que permite a su titular, el efiteuta, gozar plenamente de un fundo ajeno. Hipóoteca: derecho real de garantía. Deuda quirografari: reconocimiento de una obligación mediante la escritura de puño y letra del deudor. Anatocismo: cálculo de interses sobre sintereses, que ya desde entonces estaba prohibido. Bienes parafernales: son los que pertenecen a la cónyuge y deben ser separados de los que componen la dote.

3

Anticresis: prenda en la que se permite al acreedor prendario el uso y disfrute del objeto a cambio de la renuncia de los intereseso su reducción. Pecuniario: aplicable a cuestiones económicas o patrimoniales, y proviene del griego pecunia, que significa “oveja”, porque con este tipo de animales se valuaban las cosas en el mercado en una época premonetaria. También da origen a otra palabra peculio. Hiperrocha: significa demasia y es aplicable al caso de embargo en que se debe devolver al deudor el excedente de lo que produzcan los bienes embargados. Sinalagmático: equivale a una obligación bilateral en la que ambos sujetos son deudores y acreedores entre sí, como es el caso de una compraventa. Lo que destaca especialmente de la influencia griega sobre el derecho antiguo de España es el contenidode la Lex Rhodia de Iactu, elaborada hacia el siglo Ix a.c.en la isla de Rodas. En ella se estableció la echazón o facultad del capitán de un navío arrojar las mercancias puestas a su cuidado en caso de que la nave se viera ante unpeligro grave y requiriera eliminar lastre, así como la avería gruesa o reparto entre los comerciantes que embarcaron sus mercancias en el navío, por los daños sufridos a consecuencia de la echazón, y finalmente la pecunia enejecticia, antecedente del seguro marítimo de nuestros días. Es indudable que los griegos aportaron mucho al mundo jurídico, político y filosófico de Occidente, como es el caso de la democracia, la filosofía y en partícular la filosofía jurídico-política, entre otros aspectos; sin embargo, su análisis ya no es objeto de estudio, que se limita a las aportaciones directas que los griegos hicieron al mundo hispánico a través de sus colonias, sobre todo en la parte sur península española. Derecho romano-bizantino Con la caída de Numancia aproximadamente en el año 132 a.c.hispania quedó convertida en provincia romana; para que una región fuera incorporada al poderío de Roma era costumbre que el Senado aprobara una lex provintiae o fórmula provintiae, en la que se determinaba su organización administrativa y el grado mayor o menor de autonomía de que gozaría, dependiendo de la resistencia que sus habitantes hubieran presentado al ejército invasor. España fue divida en dos provincias: la oriental y la occidental; en la época de Augusto España pasó a formar parte de una provincia llamada Bética, a la que se le dio el rango de senatorial, es decir administrativa por el senado porque era para entonces una región pacífica y leal a Roma, a diferencia de las provincias imperiales, como Palestina, que eran levantiscas y de difícil gobierno, por lo que debían estar

4

directamente al mando del emperador. Es de advertirse además que parte del territorio español actual quedó comprendido en dos provincias imperiales, la Tarraconense y la Lusitania; esta última abarcaba Portugal. En la época de Augusto el Imperio romano estaba divido en 22 provincias, 10 de las cuales eran senatorialesy las otras 12 imperiales. Para la época de Dioclecianoel Imperio se dividió en cuatro prefecturas, cada una de las cualesse subdividía en diócesis y éstas en provincias; así España fue una diócesis de la prefectura de las Galias. El gobierno de roma en España se personificaba en un procónsul o propretor nombrado por el senado y este personaje reunía amplias facultades militares, administrativas, civiles y penales. Cuando estaba en funciones daba a conocer un edicto contenía disposiciones comunes para todas las provincias y otras específicas para una colonia en partícular. El amperador Vespasiano concedió la ciudadanía romana a todos los hispanos libres, aproximadamente en el año 74 d.c. y hacia 212 Caracalla en su Constitutio Antoniniana otorgó este beneficio a todos los ingenuos u hombres libres del imperio. Si bien Roma respeto en gran medida el Derecho autóctono de sus colonias a la larga se impuso el Derecho Romano que los especialistas denominaron vulgar o posclásico, llamado así porque ya no tenía cálidad y profundidad del mejor Derecho Romano, el clásico, que se íntegro con las aporatciones de los grandes juristas. Un aspecto muy importante fue en ese tiempo la penetración de al figura del municipio; es curioso observar que hacia el año 364d.c. Vlentiniano creó la magistratura del “defensor de la ciudad” quien debía proteger y defender al pueblo contra la insolencia de los oficiales y los excesos del poder de los gobernadores. Es sabido que el Derecho Romano pasó por varias codificaciones, pero la más destacada se realizó en el siglo VI d.c. con Flavio Pedro Justiniano, emperador de oriente, que con la valiosaintervención de juristas como Triboniano, Constantino, Teófilo y Doroteo desarrollo una labor ardua y minuciosa de recopilación y actualización de la cual surgieron cuatro obras monumentales: 1.- El Codex.-Colección de Leyes o Leges y de constituciones de diversos emperadores a partir de Adriano y que se divide en 12 libros. 2.- El Digesto.- Compuesto de 50 libros, también denominado pandectas que contiene prpoblemas concretos y sus soluciones a partir del criterio de diversos juristas prestigiosos. 3.- Las Institutas.- Que son libros de enseñanza del Derecho, divididos en cuatro tomos.

5

4.- Novellas.- Que se refieren a las constituciones expedidas por el propio Justiniano durante su gobierno. Esta magna obra de recopilación se introdujo en España por la parte sur gracias a la influencia que tuvo el imperio romano-bizantinohacia el siglo VI. D.c. cuando el general Belisario trató de reconquistar el Imperio de Occidente para Justiniano. A este conjunto de textos los juristas medievales lo denominaron Corpus Iuris Civiles, Cuerpo del Derecho Civil, para diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici o Cuerpo del Derecho Canónico y su impacto ha sido fundamental para el conocimiento y la divulgación del Derecoh Romano hasta nuestros días. De esta manera el Derecho Romano Bizantino se estableció en España, por lo que este país quedó comprendido dentro del sistema romanista al que siglos despúes hizo incorporar a las naciones de América por medio de la conquista. Por eso el Derecho Romano es el antecedente básico del Derecho Mexicano y así en las escuelas de Derecho se estudia de manera específica, como asigantura corricular. Derecho Visigótico Los visigodos tenáin un gobierno monárquico, cuyos reyes pertenecían a la dinastía de los balthos, que comprende de Alarico a Amalarico. Los sucesores de cada monarca eran electos y la nobleza ejercía un poder muy marcado, al principio ésta se reunía en una asamblea de ancianos que luego se transformo en un consejo de Estado denominado de Aula Regia formada por altos y nobles y miembros encumbrados de la iglesia, y que elegían al nuevo rey. Generalmente los nobles adquirían el rango de condes y tenían el más alto nivel; despúes de ellos estaban los bucelarios, que eran hombres libres aunque sujetos a la jurisdicción de un patrón quien además le proporcionaban servicios en tiempos de paz y de guerra a cambio de la protección que en casos de emergencia, aquel les atorgaba. En un estrato inferior estaban los liberti o esclavos manumitidos, los siervos de la gleba, en condición similar a la de los colonos romanos, pues al venderse la tierra se vendía también a los siervos adscritos a ella; estos siervos o campesinos podían adquirir tierras, pero sin tener derecho luego a revenderlas. Finalmente estaban los siervos comunes, que habían cometido delitos graves o de lesa majestad o también deudores insolventes y, por lo mismo, estaban marcados por la infamia social.

6

Ya cristianizados y romanizados, los visigodos desarrollaron un importante centro de civilización que en materia jurídica se caracterizó por la expedición de varias leyes en las que se advierte la marcada influencia del Derecho Romano unida al Derecho Germánico tradicional. A esta combinación de ambos órdenes jurídicos se le denomina leyes romano-bárbaras, que en el caso de los visigodos asentados en España tuvo además la característica de que se aplicaron en función del origen de cada individuo y no por territorialidad, ppor lo que se habla de la época del estatuto personal, de la manera siguiente. 1.- Código Eurico.- tal vez de de 475, elaborado durante el reinado de este personaje se conoce gracias a algunos fragmentos encontrados en bibliotecas de conventos medievales y en donde predominan las disposiciones de origen bárbaro; era aplicable sólo a los visigodos o en caso de litigio entre éstos y los romanos. 2.- Brevario de Alarico o Lex Romana Visigothorum, del año 506, en donde ya encontramos mayor influencia del derecho romano con partes del código de Teodosio, las Reponsa de Papiniano, los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y parte de las Institutas de Gayo. Este texto se aplicaba a la población romana radicada en el territorio español, pero ejerció gran influencia en las universidades de toda Europa y servía para consulta y aplicación en los litigios, en la redacción de los contratos y otros documentos jurídicos. Además, se sabe, que si en un principio las leyes visigóticas no eran escritas sino de tradición oral, ya con estos dos antecedentestendieron a conservar en textos sus disposiciones normativas, a tal grado que ahora se tiene información de l existencia de otras leyes promulgadas durante los gobiernos de sus reyes Leovigildo y Recaredo, pero que por desgracia aún no han sido encontradas. Como se observa al estar regidos por lo que se conoce como el estatuto personal, a los visigodos se les aplicaba el código de Eurico y a los romano el Brevario de Alarico, pero al cabo del tiempo y en virtud del mestizaje entre ambos pueblos ya no eran posible determinar el origen étnico de cada sujeto, por lo que se imponía la unificación jurídica y la aplicación de un derecho por territorialidad, y se terminó así con la época del estatuto personal. Hacia el año 654 se expidió

el Liber

Judiciorum o Codex Visigothorum, mejor conocido como fuero Juzgo, el que por cierto junto con otro documento jurídico llamado Fuero o Carta de Avilés, se considera entre los escritos más antiguos del idioma castellano. El Fuero Juzgo fue elaborado entre los reinados de Recesvintoy Chilperico, y es pposible que haya ejercido gran influencia en las ideas expresadas en el octavo Concilio de Toledo.

7

Instituciones Feudales La edad media como etapa de la historia universal, abarca desde 476hasta 1453, enmarcada en estos extremos por la caída del Imperio Romano de Oriente. Así comprende unperiodo de casi mil años durante los cuales s efue formando el mapa actual de los países de Europa, con la mezcla de elementos étnicos y culturales de la civilación romana y de los pueblos bárbaros, tal como sucedió en España entre lo romano y lo visigótico. Durante ese tiempo la conjunción de pueblos diversos orígenes y de diferentes grados de civilización originó que en algunas regiones se desarrollaran prácticas jurídicas prerrománicas de antecedentes bárbaros, que implican necesariamente una situación de retroceso, en ocasiones muy drámaticos pero que alcazaron notable popularidad al grado que ahora las consideramos típicas de la Edad Media. Entre estas instituciones destacan las que se detallan a continuación: 1.- El régimene feudal. Este sistema tiene sus antecedentes en el Derecho romano y específicamente en el colonato, que se acrecentó sobre todo a partir de las reformas económicopolíticas del emperador Diocleciano. La palabra feudo deriva del germano febu y signnifica “rebaño o propiedad”, y se entendía como una especie de contrato de concesión mediante el cual un individuo recibía de manos de un soberano o señor la posesión de tierras y rentas para administrarlas a su albedrío. Estas podían ser heredadas a sus sucesores, todo ello a cambio de guardar fidelidad y de prestar ciertos servicios al otorgante: en términos generales, eran tres los votos que debían ofrecer y cumplir el señor feudal ante su superior: a) fidelidad es decir; no cruzar sus armas con las del soberano, b) hospitalidad, la que se demostraba dando el refugio escolta, alimentación y cuidados al rey y a su comitiva cuando viajaba por el feudo, c) consejo, por lo que el señor feudal debía acudir a Cortes ante su soberano cuando éste lo convocara, a fin de aportar sus mejores ideas para la solución de los problemas del reino. A cambio de ello el señor feudal gozaba de amplia autonomía, lo que permitió en muchas ocasiones que se implantara en los feudos una verdadera tiranía para los vasallos, estos es, los individuos avecindados en la región, entre los que estaban más explotados los siervos de gleba, que si bien no eran esclavos vivían en un régimen inframundo. Este sistema basado en la tajante división política y social y con base obediencia y sumisión, es de carácter netamente gérmannico. 2.- la estratificación social en estamentos. La palabra estamento proviene del latín stamentum, y se entiende por tal a cada uno de los grupos componentes de la sociedad que gozan entre sí, como grupo, de vilegios, derechos y obligaciones similares, con base en su nivel político y en la distinta actividad que realizan dentro de esa sociedad. Este tipo de estratificación, por grupos bien diferenciados, fue usual en la Edad Media.y se establecía de la manera siguiente:

8

a) el rey o soberano: llamado de esta última forma porque Dios había depositado el ejercicio del mundano de la soberanía o poder original en la propia persona. De ahí la idea de que el rey lo era por la gracia de Dios y que desobedecerlo era por la gracia de Dios y que desobedecerlo era ir contra los designios divinos, por lo que el monarca debía responder de sus actos ante Dios, en consecuencia el rey encabezaba la pirámide social. b) la nobleza: que mantenía una tradición de carácter histórico político basada en el uso de títulos heráldicos, varios de los cuales eran de origen germánico, como es el caso de condes, duques, marqueses, barones, vizconde etc. Estos individuos componían la alta nobleza y muchos de ellos obtenían varios títulosnobiliarios heredándolos de ambos progenitores o mediante matrimonio con otros nobles. En cambio los miembros de la baja nobleza generalmente eran llamados hidalgos, del antiguo castellano “fijos da algo”, es decir “hijos de alguién” pero naturalmente de alguién famoso y de cierta alcurnia. La herencia o transmisión de la nobleza era de forma directa de los padres al promogénito, que heredaba la armadura y el escudo de su padre, es decir, el blasón. Esta línea sucesoria se denominaba linaje y conservaba los títulos de la nobleza entre la misma familia. Los hijos que no alcazaban este privilegio eran llamados infantes o infazones, caballeros, ricos-hombres, seniores, príncipes o próceres y gozaban de prestigio y de privilegios; muchos de ellos incluso pertenecían a la corte de los monarcas. C) el clero es decir, la jerarquía de la iglesia, que adquirió un enorme poder político y social en la Edad Media; el clero gozaba de grandes privilegios y representaba un importante grupo de poder. A su vez, el clero se dividía en alto, compuesto por los grandes funcionarios aclesiásticos, como cardenales, arzobispos, obispos, etc; y bajo integrado por religiosos d emenor jerarquía. d) el tercer Estado o Estado llano, compuesto por burgueses, habitantes de los burgos o ciudades, quienes se dedicaban a las labores artesanales a los negocios, sobre todo el manejo de los bancos y actividades cambiarias. Con el tiempo lograron amasar una regular fortuna y constituyen el origen-incipiente de una futura clase media, que para proteger sus intereses guardaba celosamente las técnicas de su producción mediante el uso de los gremios o grupos de artesanos productores, quienes no permitían el acceso a ellos de las clases inferiores. Al paso de los tiempos este grupo logró un enorme ppoder ecónomico, pero no social, porque los nobles los miraban con desden, sabiendo que eran ricos, pero que no podían ostentar un origen nobiliario. De esta suerte aunque un noble se hubiera empobrecido y fuera deudor de un burgués, no dejaban de considerarlo un burro de oro, al grado que por ejemplo Moliere, en pleno siglo XVII, todavía satiriza

9

a estos personajes en su célebre comedia El burgues gentilhombre. También es de tercer Estado lo configuraban los villanos, habitantes de las villas o aldeas, quienes eran dueños de propiedades rurales a veces valiosas y extensas, pero que tampoco podían ostentar un origen noble; estas personas eran llamadas don o doña, apócope de las palabras dueño o dueña. Como puede observarse la palabra villano no tenía un principio peyorativo que ahora suele dársele. En ocasiones uan mujer noble se sacaba con uno de estos villanos y perdía su nobleza, pero pasadoa algunos años de la muerte de su marido podía recobrarla si toamando una lanza golpeaba la osamenta de su esposo diciendo tres veces villano toma tu villanía, da a mi mia figaldia. En el último escaño de la organización social se encontraban los siervos de la gleba o siervos de la tierra, campesinos arraigados materialmente a la propiedad de los señores feudales. Hay que advertir que también existían algunos campesinos libres. 3.- Las corveés o faenas que ewl siervo debía ofrecer a sus eñor a cambio de su protección en casos de emergencia. Además si el propio vasallo usaba los molinos del señor, debía pagarle derechos que se llamaban bonalidades. 4.- Las tallas impuestos cobrados periódicamente, lo que a vececes era motivo de fuertes tensiones en relacion señor-vasallo. 5.- El ius primae noctis o derecho de pernada, es decir el derecho del señor feudal a pasar la noche de bodas con la mujer de su siervo, esta tradición que estaba muy extendida en la Europa medieval, en Francia se llamaba ius cunni, en Inglaterra right of marchette, y en Italia cazzagio. Margadant afirma que le correspondía colectivamente al monasterio de St. Thiodard respectoo del pueblo de Mount Auriol. 6.- Los Comitatus o círculo de amigos y colaboradores cercanos que solían acompañar a los nobles. Si se trataba del rey, su grupo se denominaba trustis, y se llamaban vassi si eran allegados de una persona destacada que no era precisamente noble. 7.- Los fehmgerichte, organizaciones semisecretas que buscaban delicuentes cuyos crímenes hubieran quedado impunes. En tal caso los citaban para que manifestaran sus razones y se defendieran, pero si no acudían a su llamado o no demostraban su inocencia eran ejecutados.

10

8.- Las ordalias o juicios de Dios, que eran procedimientos muy diversos para demostrar la inocencia de un inculpado. En toods los casos se trataba de pruebas sujetas totalmente al álea y por lo común con un alto contenido de crueldad. 9.- la tortura, era muy utilizada y los procedimientos para aplicarla furon diversos y refinados. Esta práctica inuhumana tenía como aparente justificación el hecho de que se consideraba a la confesional, como la reina de las pruebas; por ello era necesario obtenerla del inculpado aunque existieran otros medios como probatorios sufientes para conocer su culpabilidad. En el siglo XIX se abolió la tortura en los diversos ordenamientos y México fue uno de los primeros en abolirla, tanto por las disposiciones de Cádiz como por la de los primeros próceres de la Independencia. 10.- La caballeria, que era una especie de hermandad basada en el honor de cada integrante o caballero. Se formaba con hijos de nobles que presentaban servicios de índole personal desde pequeños a un noble o al propio monarca, aprendían con esmero el manejo de las armas y las reglas de la caballería y sólo despúes de poseer gran dominio podían aspirar a ser armados caballeros. 11.- la behetría, era un convenio de protección edntre campesinos y señores por lo que éstos cedían sus tierras reservándose el derecho a coltivarlas, para lo cual entregaban el señor un canon o tributo, que podía ser en dinero, especie o servicio personal, a cambio de protección para él y su familia, algo muy importante en tiempos violentos de invasiones y de peligros sin cuento como los de la edad Media. En ocasiones los así protegidos un individuo, ina familia, una aldea o una pequeña ciudad, podían cambiar a su protector si no les cumplía y seleccionar a uno de la misma familia del anterior, en el cual se trataba de la behetría de linaje,; o bien cambiarlo sin mayores restricciones: entonces se daba una behetría de mar a mar. Esta figura feudal es importante porque es un antecedente de la encomienda establecida en la Indias a raíz de la conquista y colonización españolas. 12.- La sippe o sibis, nombres que desiganan una familia, la que siempre debía estar al amndod e un varón, desde luego el padre y esposo, y asu muerte del hijo mayor, quien heredaba el munt o potestad sobre su madre viuda y sobre sus hermanos, que se emancipaban al tomar las armas. Los miembros de un sippe estaban obligados entre sí a guardarse fidelidad y proporcionar auxilio a los sobrevivientes en caso de muerte de uno de ellos. Debían así mismo vengar la muerte de un familiar por homicidio y si en este caso llegaban obtener una composición, repartírsela entre todos.

11

La justicia ejercida en la opción señalada del familiar asesinado era conocida como : venganza de sangre.

13.- El Duelo o combate que se daba como consecuencia de la justicia por propia mano y la venganza, todo lo cual estaba permitido e incluso subsistío hasta muy entrado el siglo XIX en diversos países. Para llevarlo a cabo se rercurría a reto o invitación formal de duelo, que revestía diferentes formas, por ejemplo arrojar a un sujeto un guante a los pies y que este lo recogiera o bien darle una bofetada o tirarndole la barba. De igual manera para terminar con un antigua rencilla debían darse mutuamente el beos de la paz. Lo que ra necesario en vísperas de la Navidad, de la pascua de resurreción, de acudir en peregrinación o en virtud de las cruzadas a tierra santa. 14.- Instituciones para impedir los duelos y las venganzas. Las había de orden religioso llamada Tregua de Dios, en donde la iglesia prohibía combatir entre cristianos des el atardecer delo jueves hasta el anocheceer del domingo, la considerar santos estos días en el ritual ya que fueron fechas en las que se desarrollo la pasión y resurrección de cristo. A la vez la corona establecia la paz del rey, en determinadas legua a la redonda no podían retarse y pelear. En ambos casos la violacion de estas disposiciones traía para los implicados la aplicación de la ley del talión. 15.- La prenda extrajuducial, consiste en apoderarse de algún objeto de un individuo para luego depositarlo en el juzzgado y oblilgarloa acudir ante la justicia para responder de un derecho supuestamente violado. 16.- El morgengabe, indemnización hecha por el cónyuge al padre de su esposa el día después de la boda por la viginiodad perdida. 17.- La wadiation, consistía en depositar ante un tercero un objeto simbólico, como la espada o el escudo de armas para que el depositante deudor cumpliera su adeudo ante su acreedor en caso contrario el depositario lo entregaría al acreedor, quien tendría una prueba fehaciente del deshonor del insolvente. Las que hemos mencionado son sólo algunas de las instituciones que pueden apuntarse en la Edad Media Europea, muchas de las cuales tienen un origen netamente bárbaro, otras romanas y

12

algunas musulmanas. En esa convivencia tales culturas amalgamadas con el cristianismo, fueron dando sus características al derecho castellano.

Derecho Arabe La península de Arabia, ubicada en Asía Menor, entre el Mar Rojo, El Golfo de Aden, el mar Arágibo, el Golfo de Omán y el Golfo Pérsico, rodeaban a lo lejos por el Océano Índico, fue el origen de un pueblo y de una religión que ha influido en la historia universal. Los historiadores distinguen treees razas que configuran históricamente al pueblo árabe: 1.- Los arabes primitivos, que ya no existían en la época de Mahoma, llamados Al-Ariba 2.- Los establecidos en el Yemen y que luego se esparcieron en todas direcciones, 3.- Los Mustariba, que se decían descendientes de Ismael, vivieron en la parte desértica y funadaron la ciudad de la Meca.

En un principipo la organización era tribal reconocían en cada familia a un patriarca y en tiempos de hostilidad de la unidad de familias o tribus se organizaba al mado de un emir. Su religión era politeista, plagada de dioses y de espíritus mágicos. En la Meca habían hecho construir un importante templo, la Kaba y la casa cuadrada, en donde veneraban uuna gran roca negray se encontraban todos sus ídolos, diferentes de una tribu a otra. Este templo era custodiado y administrado por los koreichitas, quienes hacían un gran negocio crobando la entrada a los creyentes de las distintas sectas, ya que para ir al desierto o regresar de él los comerciantes caravaneros solían encomendarse a dar gracias a sus deidades. En ese ambiente vivío Mahoma o muhammed. Entre 570 y 632 d.c. quien en esos 62 años logró unificar a su pueblo en una sola religión y darle un impulso histórico tan fenómenal que lo llevó a ser dueño de la mitad del mundo conocido. Mahoma era hijo de Abdallah y Amina y nieto de Adb-al-mutalib, uno de los seis jefes de la Meca quien prescisamente sugirió el noombre de su nieto ya que lo consideró destinado a realizar una gran misión. Mahoma quedó huérfano siendo aún niño, por lo que hizo cargo de él su tío Abu Talif, el jefe de los koreichitas. Asi creció junto a su primo Alí. Ya adolescente se dedicó al comercio y gracias a ello visitó varios países en la ruta de las caravanas, a pesar de lo cual su vida era muy austera, al principio fue camellero, mozo que cuidaba y aseaba animales, mahoma solía hacer todo

13

esto con paciencia manifestando que los pobres y los huérfanos tienen mil déberes más que los ricos. Más tarde se casó con una viuda de 15 años mayor que él, llamada Kadidja, pero su vido siguió siendo austera; de ese matrimonio nacieron 7 hijos, pero sólo uno logró sobrevivir y tener descendientes su hija Fátima. Una vez íntegrado en el comercio caravenero Mahoma tuvo oportunidad de de visitar Yemen, Siria, omán e Israely allí conoció las religiones hebraica y cristiana, así como algunas sectas indias. Así tuvo contacto con monjes cristianos monjes sirios. Mahoma intervino en una desición que podría haber provocado un cisma entre los koreichitas respecto a quienes tendrían el privilegio de colocar la piedra negra de Abraham en el nuevo templo construido en la Kaaba raíz de un incendio que había destruido el anterior. Él pidió que en un lienzo se colocara la piedra y ésta fuera sostenido y conducido por representantes de todas las facciones en discordía. Mahoma acostumbrado a hacer oración solitaria en la montaña llamada Hira, cercana a la Meca y según dijó allí se le apareció el arcángel Gabriel para darle los principios de una nueva y verdadera fe, basada en la proclamación de un solo Dios de nombre Alá o Allah, esto ocurrió aproximadamente en el año 610 d.c.a propósito de la celebración del mes sagrado Ramadány el hecho se conoce como la noche del Kadir, entonces dice Mahoma me hallaba de pie, pero en seguida caí de rodillas. Despúes me alce con los barazos temblorosos, luego vino un periodo de meditación y revelación, el farat que término tres meses despúes, cuando el mismo Gabriel le dijó: tu señor te dará mucho y quedarás satisfecho, ¿no te hallo huérfano y te dio un refugio?, ¿o te encontro pérdido y te guió?, ¿no te encontro pobre y te enriqueció? No regañes al huérfano, no rechaces al méndigo. Y de la bondad de tu señor habla a los demás. Los primeros seguidores de ésta nueva fe, llamada islámica o musulmana, fueron su esposa, su primo Alí y Zeid, un hijo suyo adoptivo. El tratadista Jaime Vela del Río experto afirma: el término derecho musulmán, que proviene del adjetivo calificativo musulmán, es un término que deriva del Islam, que significa sumición a Dios y con el que se califica a la religión recibida y predicada por Mahoma o Mohammed, el profeta del Islam. Puede considerearse musulmán o islámico son sinónimos. También hoy see tiene asversión a los términos mahometano o mahometismo, poruqe parecen sugerir adoración a Mahoma, lo que

14

desde luego esta lejos del espíritu monoteista del Islaám que prohibe, adorar imágenes, ídolos o figuraso perosnas comúnes. La nueva fe de Mahoma entró en conflicto

y huyó a

Yatreb, esta huida se conoce con 60

seguidores se conoce como Hégira y ocurrió el 16 de julio de 622 d.c. fecha a partir de la cual se cuenta la era musulmana. Para ese entonces Mahoma dio a conocer su libro fundamental el Corán, que para los creyentes fue escrito directamente por la mano de Dios sobre una tabla de piedra preciosa blanca y a la que sólo tendrán acceso en el cielo los puros de corazón. Contiene 114 capítulos o suras y 6219 versículos o ayatas. Se le reveló a Mahoma desde el año 610 hasta su muerte, es decir por más de 20 años. Esta escrito a manera de consejos y respuestas a los creyentes Qur´an significa “leer los textos sagrados” y por extensión “lectura o escritura santa”. Algunas religiones están construidas sobre la esperanza. El Islam esta construido sobre la fe absoluta en Dios. Dice mahoma: mi oración, mi vida y mi muerte están consagradas en el eterno. Él es el soberano del universo. No hay nada que lo iguale. Me ha ordenado el Islam, yo soy el primer musulmán. La respuesta a su predicación fue muy exitosa y con el tiempo no solo la Meca, sino toda Arabia quedó bajo la bandera del Islam, de esta manera el país se unificó y se fortaleció. El culto islámico se bas en los llamadoscinco pilares de la sabiduría: 1.- La profesión de la fe. La creencia en un solo Dios. Alá, y en Mahoma. 2.- La oración 5 veces al día. Presidida de abluciones y mirando hacia la Meca. 3.- el ayuno por 40 días al año. 4.- La limosna que se considera un derecho de los pobres sobre los ricos. 5.- La peregrinación a la Meca. El derecho está internamente con la religión pero el Corán no es su única fuente, esta también la sunna, o anécdotas respecto a la vida y la enseñanza de Mahoma, no siempre comprobadas históricamente. Influye así mismo el Idjema, o doctrina elaborada por eruditos árabes y las diferentes escuelas jurídicas que se han ido formando a lo largo de los tiempos. Igualmente es importante el Quiyan, o razonamiento por analogía, propia del trabajo de los jueces al aplicar la norma.

15

En España los árabes permanecieron desde 711 hasta 1492, principáslmente en el sur del país y en pugna constante con los cristianos en esa larga guerra de la Reconquista. En ese entonces la cultura árabe era muy supeior a la europea, con gran desarrollo en algebra, arquitectura, literatura, medicina, química, farmacia, geometría y otras especialidades.con sabios como Avicena y Averroes. Tanto en Granada como en Córdoba, Sevillas y otras ciudades del sur de España han dejado huellas que testimonian sus logros culturales, no obstante en esta materia jurídica la aportación del Derecho árabe al castellano medieval no fue tan rica debidoa que la religión y el derecho estaban, ene sa época, muy relacionado con el fanatismo d eambas religiones no permitio un acercamiento profundo. En donde se marca el origen árabe es en el uso de ciertos vocablos político-jrídicos tales como aduana, almacen alhóndiga y almojarifazgo, entre otros. A los cristianos que comerciaban y convivían con los árabes pero conservando su religión, se les llamaba mozárabes; en cambio, a los que renegaban de su fe y adquirían la islámica se les denominaba muladíes, y a los hijos que ran producto del mestizaje de ambos pueblos se les llamaba moros. La expansión fulminante de los árabes se vio detenida po: 1.- la batalla de Poitiers en el norte de Francia, 2.- las cruzadas expediciones de carácter religioso-mercántil que Europa realizó en diversos puntos estrátegicos del mundo árabe, 3.- las batallas de Varsovia y de Viena, donde los árabes fueron derrotados y 4.- La batalla naval de Lepanto, ganada por la flota española comandada por Juan de Austria, en el siglo XVI. Sin embargo los turcos encabezados por Mohamed II se apoderarón de Estambul, la antigua Bizancio-Constantinopla, en 1492, despúes de derrotar a Constanttino XII con ello termina la Edad Media y se inicía la Edad Moderna, concluye así el imperio romano-bizantino y se inicía el otomano o del Gran Turco, que luego fue tan importante con el bisnieto de Mahohmed II, el sultán Sulimán (1495-1566), llamado el Maginifico. El mundo se fue cubriendo de mazquitas o templos de la fe islámica. Estabán compuesta según la ley por torre para convocar a los fieles con los cánticos, a la oración colectiva. Allí abundan las inclinaciones de píe y de rodillas siempres descalzos posados sobre alfombras, además existe el púlpito donde el imán conduce a la oración, el nicho, que indica la orientación hacia la Meca y el

16

cuarto de abluciones, Almaidaa. Todo ello amplió la cultura universal con una nueva perspectiva, que desde luego se oponía al punto de vista cristiano que hasta entonces prevalecía en Europa. Derecho Canónico Debe entenderse por tal el sistema jurídico que regula a la iglesia católica, apostólica romana. Se denomina así porque proviene del griego canon, que significa regla o precepto y es la división establecida tradicionalmente por la iglesia en su normatividad. Su origén se remonta a los comienzos del cristianismo cuando los apóstoles de cristo se dispersaron por diferentes lugares par divulgar el evangelio. Ene se tiempo para apoyar su misión apostólica formaban colegios prsbiterales, que ellos mismos dirigían realizando frecuentes visitas y escribiendo cartas a las primitivasa comunidades cristianas.cuendo el núemro de converso creció en forma considerable los ápostoles tuvieron necesidad de delegar sus funciones en los obispos nombrados para tal efecto, posteriormente la elección de estos prelados se hacía de manera conjunta entre el colegio de obispos, el clero del lugar y el pueblo. Además se nombraba a los presbíteros, quienes ayudaban al obispo en la celebración de la misa, y a los diácanos, cuya misión era realizar obras de caridad entre la feligresía. Fue necesario reglamentar las funciones cada vez más complejas de la nueva iglesia al margen de que las bases filosóficas-doctrinales de este derecho, se encuentran en los propios textos bíblicos, de preferencia en el nuevo testamento y especifícamente en las epístolas de los apósteles a las primeras iglesias. Así en el nuevo testamento encontramos los isguientes documentos: 1.- Los evangelios según San Mateo, San Marcos, San Lucas y San Juan, que son los únicos reconocidos por la iglesia, cualquier otra versión se considera apócrifa. 2.- Los hechos de los apósteles que narran los realizados por éstos para divulgar el evangelio en diferentes lugares del mundo entonces conocido. 3.- Las epístolas o cartas de los primeros dirigentes de la iglesia a las diversas comunidades: 14 epístolas de San Pablo, una de Santiago, dos de San Pedro y tres de San Juan y una de San Judas Tadeo. El apocalipsis, o revelación escrita por San Juan, el último libro de la biblia cristiana, ya no influye propiamente en el derecho canónico debido a su contenido simbólico y profético.

17

El derecho canónico se sustenta en su originalidad jurídica, es decir, mandatos dados por Cristo, el fundador de la iglesia, contenidos en los evangelios, así como de las decisiones tomadas por los primeros dirigentes y los obispos y las costumbres establecidas en las comunidades recien convertidas. Pero pronto la iglesia incluyó elementos jurídicos tomados de los derechos hebraico, romano y germano. Al paso del tiempo se incorporan otras dos fuentes formativas del derecho canónico: la legislación nacida en los concilios y congresos de obispos y de altas jerarquías eclesiásticas, y la legislación emitida por los diferentes papas. Estos documentos se fueron multiplicando y como era difícil antes de la invención de la imprenta, divulgar las nnormas de este derecho se hizo nnecesario recurrir a colecciones privadas, con algún índice de confiabilidad, ya que los copistas o escribanos podían alterar, aún sin quererelo, el original de cada documento. Los sacerdotes debían por orden papal, conocer las disposiciones del derecho canónico. Surgieron de este modo, las siguientes colecciones de derecho canónico, que contenían cartas de papas y disposiciones de concilios: 1.- Colección Dionisiana.- realizada por un monje llamado dionisio el Exiguo, en Italia, en 496, esta versión se difundió tanto en oriente como en occidente, antes del cisma que creó la iglesia de Constantinoplahacái el siglo VI, y despúes de él. 2.- La hispana, realizada en España en la época del mayor esplendor de la cultura visigótica.en el año hacía 635, tal vez por el mismo San Isidoro de Sevilla o al menos bajo su dirección. Gracias a esta magnífica obra se conservaron muchas disposiciones antiguas de papas y de concilios. 3.- La Ducheriana o Seudoisidoriana, que es una combinación de las dos colleciones anteriores elaborada en Galias o Francia, enla época de Carlo Magno en siglo IX. Contiene muchas alteraciones y una gran tendencia reformista para su tiempo. 4.- El Decreto de Buchardo o Burcando de Worms, del siglo IX en Germanía del año 1010. 5.- el Syntagma Canonum, que recopila los cánones de los concilios orientales y adopto diversas presentaciones y nombres.

18

6.- La Concordía Discordiantium Canunum, mejor conocida como Decreto Graciano, elaborada por este monje entre 1120 y 1140, hecha con fines didácticos y donde se trsto de reunir aquellas disposiciones que podrían ser más útiles a la iglesia. Luego el derecho canónico se enriqueció con más disposiciones conciliares, bulas y decretos papales, asi como acuerdos nacionales de la santa cede con otros países. En 1870, con el concilio vaticano I, se hizo sentir la necesidad de un código canónico, tema al que se dedicó Pio X, pero que fue promulgado el 27 de mayo de 1917 por Benedicto Xvpor medio de la constitución apostólica Providentissima Mater Ecclesia. Este código canónico fue abrogado por el el actual Codez Iures Canonici, promulagado por el papa Juan Pablo Iiel 25 de enero de 1983, mediante la Constitucion Apostólica Sacral Disciplanae Leges. Todo este derecho canónico fue interesante en la Edad Media cuando los tribunales eclesiásticos tenían una mayor esfera de acción, pues ejercían competencia en materia sucesoria, contractual y obligacional, matrimonial y de familia. Margadant dice: por mucho tiempo en las universidades se enseñaron estos dos derechos el romano y el canónico y sólo en la segunda mitad del siglo XVIII, bajo insistencia de la corte, las universidades hispanas comenzaron a ocuparse del derecho dela corona, el derecho regio o real. A la confrontación del derecho romano y canónico debemos interesantes innovaciones como la teoria de rebus sic atantibus, la extensión de la laesio enormis hacia la protección del comprador, la teoria de la pacta sum servanda. En materia penal se debe a la iglesia la tendencia de encarcelar en vez de ejecutar, para ofrecer al culpable una oportunidad de rehacer sus cuentas con el otro mundo.

Derecho Franco

En el territorio de la actual Francia ascendió al trono de los francos el rey Carlos conocido como Carlos amgno. Gracias a múltiples conquistas previas y las del propio monarca su reino era muy extenso abarcaba Francia, Bélgica, Alemania, norte de Italia, norte de España, Luxemburgo y parte de Austria vasto territorio al que se le dio el nombre de Sacro Imperio Romano. En la navidad del

19

año 800 Carlomagno. Fue coronado emperador del mismopor el papa Leon III, en el momento de su coronación se arrodilló ante el monarca en señal de respeto, a su investidura encarnando en él la autoridad política y espíritual de Europa, ya que desde la época del Imperio Romano no se había formado otro Imperio tan amplio y sóliod como este que extendía desde el río Elbra hasta el Ebro. La unidad de este reino se basada en la lealtad quue todo hombre libre debía jurar al rey ante algún objeto sagrado. Esa lealtad implicaba la obediencia a todo mando real, el pago de tributosy en su caso la prestación de sevicios militares. Carlomagno dividió el reinop en provincias o condados cuyos titulares eran nombrados por el emperador y vigilados por los missi dominici o inspectores enviados por el monarca periódicamente para verificar el estado de la administración pública. Los enviados podían ser laicos o religioisos y con el tiempo fueron facultados a nombrar regidores que acudieran a los tribunales y cuyas opiniones debían ser tomadas en cuenta. En las fronteras se levantabán fortalezas llamadas marcas al mando de un militar, el marque cuya misión era velar por la seguridad del reino. Muchas provincias eran administradas por la iglesia dada la unión entre la corona y el papa. En cada primavera y otoño, y en distintas ciudades del reino se celebraban magnas asambleas entre el emperador, sus 12 ministros, y todas las autoridades civiles y religiosas. En estas reuniones llamadas capítulos, se atendían diferentes aspectos políticos, militares, religiosos, económicos y culturalesy se dictaban normas o leyes llamadas capitularias, que ahora se agrupan con el nombre de leyes carolingias o derecho franco carolingio. Carlomagno unificó lamoneda y se reservó sobre los señores feudales, el derecho de acuñarla. así surgió el drenario carolingio de palta, que circulo en toda Europa, didividó la propiedad rural en indominicatao tierra de los señores; mansos o tierras de los siervos y tierras colectivas para uso del pastoreo, recolección de los frutos silvestres y de trabajos de leñadores. Igualmente Carlomagno fomentó la cultura y la alfabetización en su Imperio, cuando el mismo aprendió a leer y escribir siendo ya monarca. Carlomagno murió en el 814 en Aquisgran y mas tarde despúes de un breve reinado de su hijo Luis el Piadoso, su reino se dividió entre Lotario, Carlos el Calvo, y Luis el Germánico, mediante el tratado de Verdún, en el año 843. Las siete partidas de Alfonso X el Sabio, constiuyen la cumbre de la obra jurídica.

20

Partida 1. Las fuentes deld erecho y derecho eclesiático. Partida 2. El rey y los funciionarios públicos con sus facultades y deberes. Partida 3. Los jueces y el procedimiento judicial. Pertida 4, 5 y 6. Las tres sobre el derecho civil. Partida 7. Del derecho penal. Con el tiempo se aplicaron directamente las siete partidas, por lo que una oobra de carácter doctrinal se volvió luego de derecho positivo al aplicarse jurisdiciconalmente. Además se representó un auténtico paso del derecho romano-bizantino al derecho castellano y más tarde al derecho indiano en la América Española. De ahí la trascendencia de la obra jurídica de alfonso X el Sabio.

21