DERECHO CIVIL VI Derecho de Familia

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FAMILIA GENERALIDADES. Concepto de Familia.- Etimológicamente famulia procede de la voz familia, por derivación de famuluas, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y más remotamente al sánscrito vama, hogar o habitación, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todavía se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la dirección y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepción, que recogían las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy día ninguna trascendencia jurídica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos señalar que en el art. 8151 del Código Civil, al tratar del uso y la habitación, se da una definición de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión abintestato, designación para la tutela, etc. En términos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción" Falta de una definición Legal.- No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el referido art. 815 del Código Civil, para fines muy limitados. Después de la Ley № 19.335, que introdujo en nuestro país la institución de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carácter "el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una definición legal. Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitución política de la República expresa en su art. 1o, inc. 2 "que la Familia es el núcleo fundamental de la sociedad". Y más adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...". La familia no constituye una persona jurídica.- En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurídica. Sin embargo, simplemente habría que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante lo que se acaba de señalar, no puede desconocerse que la familia es algo más que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de características propias del Derecho de Familia a que luego nos referimos. 1

Art. 815. “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.”

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DERECHO DE FAMILIA Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. - En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia'' para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. - En sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia". Más completa, porque extiende su ámbito a las relaciones con terceros, nos parece la definición de Ferrara, para quien sería "el complejo de las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".

Características del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia algunas características que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial, a saber: 1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético. Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 2222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133 3), etc. Fácil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del cónyuge. 2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Así por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su administración está sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc. 2

Art. 222 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” 3

Art. 133 “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”

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3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual; Este es sustituido por el interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las características recién señaladas derivan importantes consecuencias, a saber: a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, la extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc. b) El principio de la autonomía de la voluntad - piedra angular del Derecho Patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 1494 del Código Civil que sanciona con nulidad cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los bienes familiares. c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el régimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no sólo los bienes sociales, sino también los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de a Ley № 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referíamos recién, los demás derechos familiares son recíprocos, v. gr., la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 1315). Así también en los derechos de alimento y sucesorio. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que también son deberes (administrar los bienes del hijos, representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido. f) Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. El derecho de alimentos (art. 3346). (RDJ, t. 80, sec. Io, p. 31).

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Art. 149 “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.” Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” 5

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Art. 334. “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.”

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g) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 1027 al definir el matrimonio; en el art. 1898 al tratar del reconocimiento de un hijo o en el pacto del art. 17239. h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.

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Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.” 8

Art. 189. “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.” 9

Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”

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Principios que rigieron al Derecho de Familia en el Código Civil chileno. Evolución. Importante es destacar que las ideas dominantes a la época de la dictación del Código y todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictación del Código Civil chileno eran las siguientes: a).- Matrimonio religioso e indisoluble: El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa época, es decir reconoció como único matrimonio válido el religioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos, y jurisdicción para conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los arts. 117 10 y 10311. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. b).- Incapacidad relativa de la mujer casada: En el Código Civil de Bello la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El art. 1447 12 del Código Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo. La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley № 18.802, el 8 de septiembre de 1989 c).- Administración Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal: En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego el Decreto Ley № 328 y la Ley № 5.521, que estableció el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administración del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley № 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley № 18.802, del 9 de Junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma importante.

Art. 117. “El Matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas” (Artículo antiguo) 11 Art. 103. “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído” (Artículo antiguo) 10

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Art. 1447. “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”

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d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de familia: Bello, en materia de patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal - incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita únicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho español antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios años después con el DL. № 328 de 1925 y con la Ley № 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. La Ley № 10.271 amplió las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el vientre materno y de que nacer vivo sería legítimo. Con posterioridad de la Ley № 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del hijo legítimo, el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta evolución con la Ley № 19.585, que da al art. 244 del Código Civil el siguiente texto: "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según concuerden en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil”. e).- Filiación matrimonial fuertemente favorecida: El Código Civil privilegió la filiación matrimonial. Así lo demuestra el hecho de que no se permita la investigación de la filiación no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el Código Civil varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la admitían (Código de la Luisiana, 226; Código de Cerdeña, art. 185, Código de Vaud, art. 182; Código de Austria art. 163, y Código de Prusia art. 185 ). Así lo demuestra también el hecho que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos, sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley № 5.750, de 2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley № 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la condición de hijo natural. Así a partir de su entrada en vigencia, se admitió el reconocimiento forzado; enseguida introdujo profunda modificaciones en materia sucesorias, v. gr., el hijo natural paso a concurrir conjuntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si bien no en la misma proporción; pasó a ser asignatario de cuarta mejoras, etc. Finalmente la ley № 19.585 termina definitivamente con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos provengan, de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

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EL PARENTESCO El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y parentesco por afinidad. 

Parentesco por consanguinidad o parentesco natural, se funda en la relación de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común. En esos términos está definido el art. 28 "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados".

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Parentesco por afinidad, o parentesco legal, Definido en el Art. 31 inc. 1º: “es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer13. Somarriva desprende de esta disposición dos reglas importantes: 1.- Que los cónyuges no son parientes entre sí, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Código (arts. 1514 y 35315) en que se habla "del cónyuge o parientes" demostrándose de esa manera que aquél no está incluido en éstos, y 2.- Que el parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el art. 3116 al referirse a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado casada".

No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6a de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre en los arts. 41217 y 106118. "

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Art. 31. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.”

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Art. 15. “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.” 15

Art. 353. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 360.” 16

Art. 31.”Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.”

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Art. 412. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.” 18

Art. 1061. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.”

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Línea y Grado de parentesco. Se entiende por: -

Línea de parentesco, es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común, (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo, el padre e hijo están en línea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en línea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.

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Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras más cercano, confiere mayores derechos.

El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo primer grado; nieto y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en línea colateral, porque el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecían que no podían contraer matrimonio entre sí: "2o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorrección pues daba a entender que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio Civil (art. 6o). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el art. 31, inc. 2o: "La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón esta en primer grado de afinidad, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer".

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DEL MATRIMONIO Etimología de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendría de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación, las Decretales de Gregorio IX decían que "para la madre, el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimonio". Se agrega que este origen es poco seguro y parece más aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y protección de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos. Definición. El art. 102 del Código Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un análisis de la definición nos indica sus elementos: 1.- Es un contrato; 2.- Es un contrato solemne; 3.- Que celebran un hombre y una mujer; 4.-Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. 1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio. Hay varias posiciones que podríamos resumir del modo siguiente: a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con características peculiares, contrato sui generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica. b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su máximo representante es el jurista italiano Cicu, sostiene este autor que. "Es el Estado a quien, a través del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo representa un presupuesto indispensable parta que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir -agrega Cicu-que además del interés del Estado existe el interés bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante. Tanto que el Estado está obligado, en defecto de impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos no puede ser considerado como un interés individual privado de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la concepción privadística carece de base". Hay que recordar que el matrimonio supone que los cónyuges tienen interés comunes a diferencia de la compraventa en el que una persona se deshace de la propiedad y otro busca adquirirla.

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Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación positiva, tendremos que convenir esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habrá que tener presente que la función del oficial del Registro Civil va más allá de la de actuar como simple ministro de fe, y es él quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley señala (manifestación e información) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero enseguida, y esto es lo fundamental, es él, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a través de él) quien los une. El inc. 2°, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categórico: "Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la repuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley. c).- El matrimonio es una Institución. Esta posición es fundada por el jurista francés Jean Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del "matrimonio Institución", es original, también del francés Carlos Lefevre y desarrollada después por actores tan eminentes como Emmanuel Lévy Bonneccase. Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de divorcio. En Chile su máximo defensor fue el eminente profesor don Jorge Iván Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es también una institución donde el acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen". 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son: - La presencia de un oficial de registro civil, - Dos testigos hábiles, - Más el acta de matrimonio propiamente tal. 3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda así claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También queda claro que los que se unen son Un hombre, y Una Mujer, en singular, con lo que se está descartando la poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres). El antecedente de la diferencia de sexo de los cónyuges la encontramos en la formación de la ley de matrimonio civil, en la pugna existente entre el sector más liberal y el más conservador que tenía el apoyo de la Iglesia, quien era la que regía el Matrimonio en un comienzo. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definición, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley №19.947 introdujo el divorcio vincular (produjo derogación tácita) 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artículo de muerte. Los anteriores son fines genéricos del Matrimonio. -Deben vivir juntos en el hogar común y aceptarse -Procrear ¿Deja afuera del matrimonio a quienes no pueden procrear? (esto se discute) -Deber de auxilio (cuando hay matrimonio) / Deber de Alimentos (cuando hay divorcio)

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LEY DEL MATRIMONIO CIVIL En Chile el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio Civil, el 1° de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley -Ley №19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. Requisitos del matrimonio Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez: I Requisitos de Existencia (Indispensables para que el matrimonio nazca a la vida del Derecho) a) Diversidad de sexo de los contrayentes; b) Consentimiento; Doble sentido de este requisito - Sentido Jurídico  Ambas partes van a contratar, por ende tiene que haber consentimiento. - Sentido Abstracto  Querer casarse. c) Presencia del oficial de Registro Civil; No sólo es ministro de fe, además verificará que los cónyuges conozcan los principios del matrimonio en los términos que el legislador establece. La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. No se requiere que ningún tribunal así lo resuelva (justamente de la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que ocurrían si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la República o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto. Matrimonio por poder.En relación con el consentimiento, es importante tener presente que el C. C. admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el art. 103: "el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. Éste debe ser: a.- Especial; b.- Solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y, c- Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

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II Requisitos de Validez de matrimonio: Estos son: a) Consentimiento libre y espontáneo; b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, c) Cumplimiento de las formalidades legales. a) Consentimiento exento de vicios. De acuerdo a lo que establece el art. 8 o de la Ley № 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y redactores del Código Francés. Según tal tradición, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieren llegar a ser constitutivas de este vicio. 1.- El Error.- El art. 8o de la actual Ley de Matrimonio Civil - Ley №19.947-, modificando la situación anterior, contempla dos clases de error: a) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. b) Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Respecto de este último tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ej., de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estéril. 2.- La Fuerza.- El art. 8o de la Ley de Matrimonio Civil señala: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 3o Si ha habido fuerza, según los términos de los arts. 145619 y 145720 del C.C., ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo". En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza como vicio del consentimiento, a saber, grave, injusta, actual y determinante. Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presión social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

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Art. 1456. “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.” 20

Art. 1457. “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.”

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b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Por consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala. Clases de Impedimentos. Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases: - Dirimentes, que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial; - Impedientes, que nuestro C.C. llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el C.C. b.1) Impedimentos Dirimentes. Pueden ser de dos clases: - Absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto; y - Relativos, si sólo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vínculo de parentesco. 1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5° de la Ley, a saber: "No podrán contraer matrimonio: Io. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 2o. Los menores de dieciséis años; 3o. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4o. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5o. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

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a) Vínculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la poligamia. Este impedimento también estaba establecido en la ley anterior (art. 4o, №1). El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 38221 del Código Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada, sin que tenga trascendencia la falta de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ése es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo matrimonial no disuelto. b) Matrimonio de los menores de 16 años. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4o, n°2). Si se incumple este impedimento, la sanción es la nulidad del matrimonio, la que sólo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos cónyuges, la acción de nulidad se radica únicamente en él o los que hubieran contraído matrimonio sin tener esa edad. Agreguemos de inmediato que en este caso la acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad. c) Privación de razón o sufrir de un trastorno o anomalía psíquica. Esto lo señala el art. 5o, №3 de la Ley. Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: o La privación de razón: Respecto a la privación de razón (demencia), un doble motivo justifica el impedimento: 1. Motivo jurídico: Imposibilidad de manifestar la voluntad. 2. Motivo Eugenésico: La inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaración de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. La discusión relativa al intervalo lúcido que clásicamente existía ya no corre más, toda vez que se ha sostenido por la moderna psiquiatría que esta es sólo una manifestación de la demencia existente. o La existencia de un trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento lo constituía únicamente la demencia. Detengámonos ahora en la segunda parte del art. 5, №3: "padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no puedan asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica" (canon 1095, №3). 21

Art. 382. “El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo.”

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Creemos que podrían encontrarse en este caso las personas que padecen Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afección, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedarían comprendidos en el impedimento. Será un problema médico legal resolver si esa persona está incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. d) Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio. Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art. 5, № 4 de la Ley. También ha sido tomada del Derecho Canónico (№2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención de los recursos indispensables para mantener a su familia. e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este caso equivale al que la ley anterior establecía en el art. 4o, № 4, con la salvedad que antes el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio la Ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de señas". Finalmente, en este punto cabe señalar que la Ley eliminó la impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio.

2.- Impedimentos Dirimentes Relativos Estos están contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son: Io. Parentesco. 2o. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer. a) Parentesco. El art. 6o de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". "Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopción se establecen por las Leyes especiales que la regulan". El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por consanguinidad como por afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratándose de parentesco colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad; no pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados, situación que, por lo demás, es muy frecuente. Nótese también que el parentesco a que se refiere el art. 6o puede provenir tanto de filiación matrimonial como de extramatrimonial, ya que la Ley no distingue y porque, además, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos.

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Finalmente, deberá tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) o de simple conjunción (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habría que agregar en esa materia el Derecho Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la celebración del matrimonio entre primos. Finalmente debe señalarse que los arts. 27 de la Ley № 7.613 y 18 de la Ley № 18.703 sobre Adopción, amplían el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley № 19.620, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la calidad de adoptantes o adoptados "continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley №19.620). b) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que se contenía en el art. 6 o de la Ley anterior, con algunas modificaciones, a saber: a) Se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) Se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibición comprendía sólo al autor y al cómplice; c) La ley antigua impedía el matrimonio sólo en el caso de los homicidios calificados (hablaba de asesinatos). d) en la ley anterior se requería, para que operara el impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado.

Finalmente cabe señalar que la actual Ley elimina el impedimento de adulterio.

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b.2) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones. Ya hemos señalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que están tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el C.C., en los arts. 105 a 116 (un primer grupo) y 124 a 129 (un segundo grupo), normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No están definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio. Por lo general la consecuencia que trae aparejada es del orden patrimonial como lo puede ser el ser indigno de suceder (desheredado). Estos impedimentos son: a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; b) Guardas; y, c) Segundas nupcias. a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De acuerdo al art. 10622 del C.C., los menores de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. La disposición establece que "no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio". Esta disposición hay que concordarla con la del art. 9 de la Ley, que prescribe que al momento de la manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario". Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qué personas deben prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación indeterminada. Respecto de los primeros (Hijos de filiación determinada), la autorización para contraer matrimonio deben darla: 1.- Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre. Dicha decisión puede ser infundada, es decir, si dicen “no” no es obligación fundar dicha respuesta. 2.- A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio. Así lo establece el art. 10723 con el texto dado por la Ley N° 19.585. Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición. 22

Art. 106. “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.”

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Art. 107. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.”

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Finalmente, de acuerdo al art. 11024, también se entiende que falta cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos. 3.- A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general; y, 4.- A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del art. 12 de la Ley "se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil". El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorización general. Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al matrimonio del menor (art. 112, inc. Io25) "si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años". En los demás casos el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el Juez competente (art. 112, inc. 2o26). Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente en el art. 11327 del Código.

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Art. 110. “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.” 25 Art. 112. Inc. 1° “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.” 26

Art. 112. Inc. 2° “El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.” 27

Art. 113. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo; 2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.”

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Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo hemos señalado, la sanción no es la nulidad del matrimonio, ya que no se trata de un impedimento dirimente, sino de un impediente. Hecha esta aclaración, las sanciones aplicables al menor, son las siguientes: 1.-Cuando el consentimiento debía darlo un ascendiente, puede ser desheredado, no sólo por aquel cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 Ia parte28, concordado con el art. 1208, n°4 29). 2.- El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2a parte). 3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no los demás como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. Io30). Finalmente, cabe señalar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial de Registro Civil que autoriza un matrimonio sin exigir la autorización, las contempla el art. 38831 del Código Penal.

b).- Impedimentos de Guardas. Lo contemplan los incs. Io y 2o del art. 116 del C.C. "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya siso aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores, (inc. Io). "igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2o). El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1.- Que el pupilo sea menor de 18 años; 2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ej. a un curador ad litem; 3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; y, 4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inc. final32). Estos requisitos son copulativos.

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Art. 114. “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.” 29

Art. 1208 N° 4 “Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo” Art. 115. “El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.” 30

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Artículo 388.- “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.” 32

Art. 116, inc. Final “No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.”

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Sanción para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo establece el inc. 3o del art. 116 "El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan". Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal, (art. 33833 Código Penal). c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C. C, cuyo texto actual se debe al art. 3, № 3 de la Ley № 19.947: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su cónyuge difunto o con cualquier otro título" "Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial". Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley № 19.947, este impedimento era aplicable sólo al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela de curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges, era el único caso en que alguno de ellos se podía volver a casar. Pero al incorporase la situación del divorcio vincular la situación cambió, porque los divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso en que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habrá lugar al nombramiento del curador para el solo efecto que certifique esta circunstancia. Así lo establece el art. 12534. Dados los cambios que se- introdujeron al art. 12435, hubo de modificarse también el art. 12636, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento, dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificados auténticos del nombramiento de curador, especial, para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría". Sanción.- Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el oficial civil o para ministro de culto que autorizó ese matrimonio. Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".

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Art. 338. “El empleado que habiendo transmitido órdenes encaminadas a la persecución o aprehensión de delincuentes o para que se practiquen diligencias dirigidas a una averiguación judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas órdenes, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado medio. Igual pena se aplicará cuando maliciosamente frustrare las medidas de la autoridad en tales casos, con una transmisión o traducción infiel.” 34 Art. 125. “Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.” 35

Art. 124. “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.” 36

Art. 126. “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.”

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El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El art. 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del Código Penal). Impedimento especial para la viuda o mujer embarazada cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo.- El art. 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad". "Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente". El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades. Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo", incurre en una incorrección, pues el matrimonio nulo también esta disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto. Sanción a la omisión de éste impedimento. La sanción se establece en el art. 130, inc. 2 o, en los siguientes términos: "Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del C. Penal, respectivamente.

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c) Formalidades legales del matrimonio Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: - Matrimonios celebrados en Chile. - Matrimonios celebrados en el extranjero. I. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetáneas a su celebración, y posteriores al matrimonio. A).- Formalidades previas o diligencias preliminares. Son: 1.- La Manifestación.- Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo señala el art. 9, inc. Io de la ley. "Si la manifestación no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizadas por dos testigos " (inc. 2o). La manifestación se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil (art. 9o, inc. 1°). A ella deberá acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil (art. 12). En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inc. 2° del art. 9o, que se hará "indicando sus nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo conocimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio. 2.- Información sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece que "al momento de comunicar los interesados su intensión de celebrar el matrimonio, el Oficial de Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo" (inc. Io). "Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo"(inc. 2o) y deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en art. de muerte". El inciso final establece que "la infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe una sanción penal que contempla el art. 388 del Código Penal.

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3.- Cursos de preparación para el matrimonio. Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vínculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11, inc. Io). Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurídica de Derecho Público, por instituciones de educación pública o privadas reconocidas por el Estado... (art. 11, inc. 2o y 3o). Como dijimos en párrafos anteriores, estos cursos no son obligatorios 4.- Información de testigos. Se puede definir como la comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14). Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indígena. La ley 19.947 estableció la posibilidad de que los que pertenecen a etnias indígenas puedan cumplir con las formalidades previas al matrimonio -manifestación e información de testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esa lengua Art. 13 Ley).

B).- Formalidades coetáneas al matrimonio. La regla en esta materia la da el art. 15 de la Ley, "Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los 90 días siguientes, podrá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescrita en los arts. Precedentes". 1. Todo oficial civil es competente para la celebración del matrimonio. La regla en esta materia la da el art. 17 de la Ley: "El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información". Como, de acuerdo al art. 9, la manifestación se puede hacer ante cualquier oficial de Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestación e información de testigos. 2. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al mismo art. 17 de la Ley, el matrimonio se podrá efectuar: a).- En el local de la oficina del Registro Civil, o b).- En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

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Presencia de testigos hábiles. El art. 17, inc. 2° de la Ley establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraños. Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extraño, lo sea. No hay más testigos inhábiles que los indicados en el art. 16: No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: 1º Los menores de 18 años; 2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3º Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. Acto de celebración del matrimonio. Esta situación la regula el art. 18 de la Ley. Ya se ha explicado la función que cumple el oficial civil. Es él quien, representa al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participación tiene una trascendencia muy diferente a la que podría tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura pública. Es ésta la razón por la que si el matrimonio no se celebra, o en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho público) no se ratifica ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente. Y por la misma razón, si el matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no podrá ser putativo, como luego veremos.

C).- Formalidades posteriores al matrimonio. Trata de esta materia el art. 19 de la Ley. 1. En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactarse separación de bienes o participación en los gananciales. Lo primero está autorizado por el art. 187 №137, parte final del C.C., y por el art. 37 de la Ley 4808 Respecto a la posibilidad de pactar separación de bienes o participación en los gananciales, el art. 38 inc. 2o de la Ley 4808, lo permite expresamente, agregando en el art. 3o que, si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal. Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio. Los vicios en que se puede incurrir en el acta o en la inscripción, o incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio, desde que éste quedó perfeccionado cuando el oficial civil los declaró casados en el nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio.

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Art. 187. “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;”

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2. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público. Desde el Io de Enero del año 1885, en que entró en vigencia la antigua Ley de Matrimonio civil, el único matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un oficial de Registro Civil. La falta de esa solemnidad producía, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la Ley 19.947 cambió esa realidad, en el párrafo 4o del Capitulo II de la Ley. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles. Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho público; 2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; 3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y de los testigos y la fecha de su celebración. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16; 4.- El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contraído el matrimonio religioso. 5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial civil, dentro de ocho días, para su inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio religioso. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo regula el inc. 4o, del art. 20. De la negativa se podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. ¿Será la de la ceremonia religiosa o aquella en que ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos v. gr., para la aplicación de presunción del art. 184; para determinar a qué patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificación ante el Registro Civil, etc. Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso.

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II.- Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. El art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil es el encargado de regular esta materia y a este respecto señala que los matrimonios celebrados en el extranjero podrán ser declarados nulos de conformidad con la Ley chilena si se han contraído contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5 o, 6o y 7o de la Ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. El art. 80 distingue entre: a) Requisitos de forma; b) Requisitos de fondo, y c) Efectos del matrimonio. a) Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el art. 1738 del Código Civil adopta para la forma de los instrumentos públicos. b) Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), también se rige por la ley del lugar de celebración del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) Deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5o, 6o y 7o de la Ley. 2) Priva valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges (art. 80, inc. 3o). c) Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cónyuges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contraído en Chile, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer. El art. 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los Tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1°). El inc. 2° agrega que "del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile". Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es útil consignar que el art. 135, inc. 2o39 del C. C. regula lo relativo al régimen matrimonial aplicable a los cónyuges, materia esta que estudiaremos más adelante.

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Art. 17. “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.” 39

Art. 135. Inc. 2° “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”

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DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO Esta materia está tratada en el Capítulo IV de la Ley, arts. 42 y siguientes de la Ley. De acuerdo a estas normas, las únicas causales de terminación del matrimonio son: 1.- La muerte de uno de los cónyuges; 2.- La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos señalados en el art. 43; 3.- La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y, 4.-La sentencia que declara el divorcio. 1.- Muerte natural. De acuerdo a la propia definición de matrimonio que da el art. 102 del Código, los contrayentes se unen "actual e indisolublemente, y por toda la vida...", con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cónyuges pone término al matrimonio. Marca la extinción de todos los deberes del contrato de matrimonio. 2.- Muerte presunta. De acuerdo al art. 42, № 2, "el matrimonio termina: 2 o por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente". Estos plazos son: a).- El matrimonio se resuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (art. 43, inc. I o). En la Ley anterior ese plazo era de 15 años. b).- El matrimonio también termina si cumplido cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2o, 1° parte), c).- Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del art. 8140 del C. C. -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante-, transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias; y, d).- En los casos de los números 8o41 y 9o42 del art. 81 del Código Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque 40

Art. 81 N° 7º “Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.” 41

Art. 81 N° 8º “Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas. En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.” 42

Art. 81 N° 9º “Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez

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o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. En la Ley anterior sólo se hacía referencia al art. № 8o y el plazo era de dos años contados desde el día presuntivo de la muerte. 3.- Disolución del matrimonio por declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente. NULIDAD La ley de matrimonio Civil destina el Capítulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad del matrimonio. La circunstancia que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntar si rigen para este tipo de nulidad las normas contenidas en el Título XX del Libro IV del Código, arts. 1681 y ss. Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad. Algunas Particularidades de la Nulidad Matrimonial. La nulidad del matrimonio presenta algunas características propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: a) - No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. Las causales son taxativas, por ej., el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el número de testigos hábiles determinados en el art. 17, etc. - En derecho patrimonial existen causales genéricas, por ej. Son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. b) - En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distinción. c) - En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebración del acto o contrato (art. 168743). - En materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error celebró el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institución muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el art. 122 del C. C, y Hoy lo está en los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil.

podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.” 43 Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.”

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d) - En materia de nulidad Patrimonial no puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 44). - En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo. e) - En materia matrimonial, por regla general, la acción de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (arts. 47 y 48 de la Ley). - En materia patrimonial, hay que recordar que la nulidad absoluta prescribe en 10 años, y la nulidad relativa (acción rescisoria) 4 años. Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. Así lo consigna el art. 44 en su I o parte: "el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración: ‘‘Luego las únicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son las siguientes: 1.- Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44 letra a); 2.- Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes, ya sea por fuerza o error. (Art. 44, letra b), 3.- Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la ley exige (art. 45). Acción de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el sólo ministerio de la ley. Por consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deberá interponerse la acción de nulidad. Características de la acción de nulidad. La acción de nulidad tiene algunas características que le son propias: 1.- Es una acción de Derecho de Familia. Por ello está fuera del comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transacción, no cabe a su respecto el llamado a conciliación, no puede someterse a compromiso; 2.- Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46); 3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y, 4.- Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art. 47).

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Art. 1683. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.”

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Titulares de la acción de nulidad. Como se dijo, la acción de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges. Sin embargo, esta regla tiene varias excepciones: 1.- La nulidad fundada en el №2 del art. 5o - matrimonio de una persona menor de 16 añospodrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 letra a). 2.- La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8o (vicios del consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46, letra b). 3.- En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto (art. 46, letra c). 4.- Cuando la causal invocada es la inexistencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d). 5.- La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los arts. 6o y 7o - vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participación en el homicidio de su marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en el interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso acción popular para demandar la nulidad. La acción de nulidad es imprescriptible. Excepciones. El art. 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por el tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones; a saber: 1.- La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad. (art. 48, a). 2.- Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b). 3.- En el caso de matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (art. 48 c). 4.- Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 48 d). Y, 5.- Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año, contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 e). La acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges. Excepciones. Según el art. 47 de la Ley, "la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art. precedente", esto es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea vínculo matrimonial no disuelto.

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Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio. Declarada la nulidad de matrimonio, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al momento de casarse. Ello por aplicación del art. 1687 del C.C. Ello significa lo siguiente: 1.- Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anulo, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia. 2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro. 3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges. 4.- Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan. 5.- No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los cónyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cónyuges se habían casado en régimen de partición en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debería haber reparto de gananciales. 6.- La mujer no ha tenido el privilegio de 4a clase que le otorga el art. 2481 №345 del C. C. 7.- La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería extramatrimonial. Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaración de nulidad.

Matrimonio Putativo. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación no matrimonial. Como se advirtió, esta situación es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institución del matrimonio putativo. El Código dio cabida a esta institución en el artículo 122, que fue suprimido por la Ley 19.947, que lo reemplazó por los arts. 51 y 52. El inc. Io del art. 51 prescribe que "el matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges". Requisitos del matrimonio putativo. De la definición del art. 51 se desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes: 1.- Matrimonio nulo; 2.- Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil; 3.- Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos; y, 4.- Justa causa de error.

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Art. 2481. “La cuarta clase de créditos comprende: 3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;”

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1.- Matrimonio nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo, esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razón es trascendente la distinción entre matrimonio inexistente y nulo. 2.- Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla expresamente esta exigencia. 3.- Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges. Este requisito es el requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la institución es un reconocimiento a esta buena fe. El código no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Del tenor de lo que dice el art. 52 de la Ley, se concluye que la buena fe se presume. 4.- Justa causa de error. Lo que ha querido decir el legislador, al establecer esta exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, tiende a confundirse con el de la buena fe. Efectos del matrimonio putativo. El art. 51 precisa los efectos al señalar que "produce los mismos efectos civiles que el válido..." Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones, a saber: Efectos en relación con los hijos; y efectos entre los cónyuges. a).- Efectos en relación con los hijos. La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lógico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial. Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya sido sólo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podrían los hijos tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro. Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aún cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona. b).- Efectos en relación a los cónyuges. La regla general del art. 51 establece que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. ¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el sólo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese momento. Para el demandado, Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el art. 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestación de la demanda. De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación de la demanda. Ello sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareció antes.

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4a Causal de extinción del matrimonio por sentencia que declara el divorcio. EL DIVORCIO. La gran innovación de la ley 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es así que corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata además una serie de otras materias. Con la incorporación del divorcio vincular cae la última columna del Derecho de Familia del Código de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia, a tono con la legislación comparada. Causales de divorcio. Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación comparada se mueven entre dos polos: "divorcio sanción" y "divorcio remedio". - El Divorcio Sanción está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. - El Divorcio Remedio, en cambio, se acepta como solución a la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan fórmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con nuestra ley. En efecto, el art. 54 contempla causales propias del divorcio sanción, y el art. siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que está gravemente deteriorada. Causales de divorcio sanción. El art. 54 establece "el divorcio deberá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". Luego los requisitos son: a) Falta imputable de uno de los cónyuges; b) Esta falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y, c) El cumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en común. La norma agrega, que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: "Io. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos"; "2 o Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio". "3o Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simple delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal". Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de niños, o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo calumnias e injurias.

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"4o Conducta Homosexual"; "5o Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos", y "6o Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos". Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión "entre otros casos" y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de Matrimonio Civil. Causales de Divorcio Remedio.El art. 55 contempla dos casos de divorcio remedio: 1.- Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos "que resguarde el interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio lo solicitan" (art. 55). Hacemos notar que el acuerdo entre los cónyuges sólo está referido a la acción de divorcio -ambos quieren divorciarse-, no al plazo de cese de la convivencia. Así se dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado. 2.- Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art. 55, inc. 3o). Nótese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos. De acuerdo a este inc. 3°, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: a).- Cese efectivo de la convivencia conyugal; b).- Que esta situación haya durado a lo menos tres años, y c).- Que el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada, de tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3 años y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cónyuge e hijos. Características de la acción de divorcio, a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56, inc. Io). b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que el culpable no tiene acción de divorcio (art. 56, inc. 2o). c) Es irrenunciable (art. 57) d) Es imprescriptible (art. 57) e) Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58).

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Efectos del divorcio, a). La regla general en esta materia la da el art. 59. b). El divorcio pone término al matrimonio, pero en relación a la filiación habida en él, esta se sujeta a lo que dispone el art. 53 de la Ley. c). El divorcio pone fin a la sociedad conyugal o al régimen de participación de los gananciales. d). El divorcio pone fin a las obligaciones patrimoniales entre los cónyuges, por ej. Alimentos. e). La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivos al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constaren por escritura pública; y, f). Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien de su propiedad que está declarado como bien familiar, (art. 14546). Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio. El Capítulo VII de la Ley, arts. 61 y sgtes. se encarga de regular esta materia, y apunta a: a).- De la compensación económico: Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges normalmente la mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa, (art. 61). A este punto hace mención los arts. 61 al 66 inclusive, de la ley. Constituye uno de los aspectos más interesantes de esta norma y, a la vez, es el que implica mayor peligro. - Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cónyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mínimo de dignidad. - Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse, sea por la vía de la nulidad, sea por la vía del divorcio. b) De la conciliación. De acuerdo al art. 67 el tribunal está obligado a llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, que persigue una doble finalidad; a saber: 1.- La búsqueda de una solución a los conflictos de convivencia entre los cónyuges. 2.- Acordar, cuando proceda, "Las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tengan a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. La conciliación es de la esencia y de omitirse, la sentencia puede ser casada en la forma. c).- De la mediación. Es el art. 71 y sgtes. de la ley, los que se encarga de regular ampliamente esta institución. Es voluntaria, y aquel cónyuge que no la adopte no tiene sanción. 46

Art. 145. “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorci o. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.”

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EFECTOS DEL MATRIMONIO Generalidades. El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes efectos; a saber: 1.- Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obligaciones de que tratan los arts. 13147, 13348 y 13449); 2.- Régimen matrimonial; 3.- Filiación matrimonial; y, 4.- Derechos hereditarios. 1.- RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. De esta materia tratan, como se dijo, los arts. 131 a 134 del Código. Estos deberes tienen algunas características especiales, a saber: a) En general son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo; b) Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros sólo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas; c) Tiene un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges. Con la ley 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos recíprocos; y estos son: Io Deber de fidelidad (art. 131); 2o Deber de socorro (arts. 131 y 134); 3o Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131); 4o Deber de respeto recíproco (art. 131); 5o Deber de protección recíproca (art. 131); 6o Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133); 7° Deber de cohabitación; y, 8o Deber de auxilio y expensas para la litis.

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Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” 48

Art. 133. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.” 49

Art. 134. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.”

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2.- RÉGIMEN MATRIMONIAL. Definición. Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto a terceros. Enumeración de los Regímenes Matrimoniales. La elección de un régimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia; b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; c) Administración de los bienes, y d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el régimen matrimonial La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel Somarriva; Enrique Rossel, etc.), distinguen entre los siguientes tipos de regímenes: 1) Régimen de comunidad de bienes; 2) Régimen de separación de bienes; 3) Régimen sin comunidad; 4) Régimen dotal, y 5) Régimen de participación en los gananciales. 1.- Régimen de Comunidad de Bienes Se define como aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad, clasificándose este régimen en: - En la Comunidad Universal todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio común. - En la Comunidad Restringida, sólo algunos bienes pasan a ser comunes. Y distinguimos: o La comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio común los bienes muebles que los cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante el matrimonio. Además, forman parte del haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. De manera que sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a título gratuito. o Comunidad restringida de ganancias únicamente sólo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada cónyuge.

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En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a título gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. Así se desprende del art. 135, inc. Io: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...". 2.- Régimen de Separación Total de Bienes Es exactamente el régimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la más amplia libertad. No hay patrimonio social ó común. En Chile existe el régimen de separación de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal o al de participación en los gananciales. 3.- Régimen sin Comunidad. Según el decir de Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separación, cada cónyuge conserva sus propios bienes, pero - y en esto se asemeja al régimen de comunidad -todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administración corresponde a la mujer. Entre ellos están los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la mujer con la condición de que no los administre el marido. 4.- Régimen Dotal. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: - Los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; - Los parafernales que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos. Tiene su origen en Roma. Este régimen se consagra en carácter de convencional en Portugal y también en Italia. 5.- Régimen de Partición en los Gananciales. Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante más conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el régimen se produce ipso jure una Comunidad - y eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos a titulo oneroso por los cónyuges durante su mantención, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten, por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a este fondo común. Y es precisamente aquí donde radica la critica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos.

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Régimen Matrimonial Chileno. En el C. C. original no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba y consagra el art. 135 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal. Sin embargo, con la dictación del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 - que posteriormente fue reemplazado por la Ley № 5.521, del año 1934-, la situación cambió, pues se permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el régimen de sociedad conyugal quedó únicamente como régimen legal matrimonial, es decir, pasó a ser el régimen matrimonial que regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes. El último hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorporó a nuestra realidad positiva el régimen de participación de los gananciales, en la variante crediticia.

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RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene del art. 135, inc. Io50 del Código Civil. En esta materia Bello siguió a la legislación española y muy en especial a los comentarios de los autores de esa legislación. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en contrario es nula (art. 135, inc. Io y art. 172151, inciso final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Código Civil por la Ley № 18.802, en cierto sentido se estableció un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que según el art. 135 inc. 2o52 se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio. La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el art. 1764 53 del Código Civil. Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de cuál es la naturaleza de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurídica, pero no es ninguna de las 3 anteriores: -

Contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto: o En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; o En la sociedad conyugal no hay obligación de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes; o La sociedad conyugal siempre la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; o En la sociedad conyugal las utilidades producidas - llamadas gananciales - se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporción a los aportes. o La sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo determinado, lo que si ocurre en el contrato de sociedad.

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Art. 135. Inc. 1° “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.” 51

Art. 1721. Inc. Final “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.” 52

Art. 135. Inc. 2° “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.” 53

Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si l a separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.”

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Comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. El art. 175054 señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El art. 175255 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley № 19.335 cambió la numeración). Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotación hecha en el Proyecto de 1853, textualmente decía: "Se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce". Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Código Civil, en los arts. 1765 y sgtes. La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que vigente la sociedad conyugal los cónyuges no son comuneros, al resolver que si un mujer casada vende un bien social está vendiendo cosa ajena.

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Persona jurídica, frente a los terceros, según ya se dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea esta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido no en representación de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.

En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurídica. Se trata de una institución sui qéneris, con características propias. Tal vez a lo que más se parece, como lo dice Josserand, es un patrimonio de afectación, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un activo y un pasivo propio.

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Art. 1750. “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.” 55

Art. 1752. “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”

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Capitulaciones Matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales están definidas en el art. 1715 inc. I o "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración". De manera que caracteriza a la capitulación matrimonial, el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razón no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723 56 del C. C. puedan acordar los cónyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. Puede observarse también que el código las define como una "convención". No dice que sean un contrato. Y el Código emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no serán contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulación matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo será en caso contrario. Así, por ej., si sólo tiene por objeto estipular el régimen de separación de bienes, no es un contrato, sino una simple convención. En cambio, será contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2o57, se obliga a dar a la esposa una determinada pensión periódica. En nuestro país se usa la denominación capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales. Características de las capitulaciones matrimoniales. 1.- Son una convención. 2.- Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos. 3.- Constituyen un acto jurídico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institución el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podría pensarse que tiene el carácter de un acto jurídico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es así, porque la condición es un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial. 4.- Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones la constituyen los pactos del inc. I o del art. 1723 (art. 1716, inciso final58) y del art. Io, inc. 3o de la Ley № 19.335.

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Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.” 57

Art. 1720. Inc. 2° “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.” 58 Art. 1716. Inc. Final “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723.”

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Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones Matrimoniales. Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios. Lo que la Ley no permite, es que se preste el consentimiento a través de un representante legal. Ello porque, si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse, y si es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdicción de administrar sus bienes -, las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la autorización de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio. Así lo establece el art. 1721: "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con la aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas...". Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.- Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico solemne. La solemnidad es diferente según se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio. Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple: a) Escritura pública; b) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial; y, c) Que esta subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes (art. 1716, inc. Io, Ia parte). Nótese que la subinscripción es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "sólo valdrán entre las partes y especto de terceros". Adviértase también que los 30 días son un plazo fatal y de días descorridos. Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como en ellas sólo se puede pactar separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales (art. 1715, inc. 2o59), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. Así lo señala el art. 1716, inc. I o, parte final, norma que agrega que "sin este requisito no tendrá valor alguno".

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Art. 1715. Inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.”

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Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad. Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales, (art. 1722 60). Pero estas modificaciones sólo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado éste, "las capitulaciones no podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del art. 1723"(art. 1716, inc. final). Esta regla se encuentra hoy día complementada por lo dispuesto en el art. I o de la Ley № 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cónyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron: a) Si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separación total de bienes (art. 1723, inc. Io) o participación en los gananciales (art. 1723); b) Si se casaron bajo régimen de separación total de bienes, pueden remplazarlo por el de partición en los gananciales (art. 1723 y art. Io, Ley № 19.335, inc. 2o), y c) Si se casaron en régimen de partición en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de separación de bienes (art. 1723 y art. Io, inc. 3o de la Ley № 19.335). Como se puede apreciar, si los cónyuges se casaron en régimen de partición en los gananciales o de separación de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de separación de bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal, pues eso está expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2°, parte final. Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales. Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio. - Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes o el régimen de partición en los gananciales, (art. 1715, inc. 2o). - En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado, así por ej., se podrá acordar la separación total o parcial de bienes (art. 1720, inc. I o); estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica (art. 1720, inc. 2°); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 140661), eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, №4, inc. 2o62); la mujer podrá renunciar a los gananciales (arts. 171963 y 1721), etc.

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Art. 1722. “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas.” 61

Art. 1406. “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.” 62

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: N° 4, inc. 2°: Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;” 63

Art. 1719. “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de letra a) la separación de bienes y del divorcio. Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título letra b)”

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De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden ser muy variadas. No existen más límites que los que indica el art. 1717 64, es decir "no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni serán "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). Así, a modo de ejemplo, no se podrá convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal será administrada por la mujer, que la mujer no podrá tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todavía que el propio Código prohibe expresamente algunas estipulaciones, así, por ejemplo, el art. 153 señala que "la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes que le dan derecho las leyes"; el art. 1721, inciso final establece que "no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula"; no podría prohibirse que se demandara la declaración de un bien como "bien familiar "(art. 149).

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Art. 1717. “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.”

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DEL HABER O ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran. En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente. - El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. - El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la liquidación. Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los cónyuges compra un automóvil. Este bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, №565). En cambio si al momento del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil, también ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cónyuge que era dueño (lo llamaremos cónyuge aportante) adquiere un crédito, recompensa que hará valer, como dijimos, cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide, en este caso, el automóvil ingresó al haber relativo de la sociedad conyugal. I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal. Está integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 66 y 5; art. 173067 y 173168. 1.- Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio. Art. 1725, №1. Cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo único importante es que se devenguen durante el matrimonio. 2.- Todos los frutos, créditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. Art. 1725, №2. De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cónyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una distinción. Sin embargo, la explicación está en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales están destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra parte, la solución dada por el Código es justa, si se tiene en cuenta que según el art. 1740, №4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge".

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Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 5º De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.” 66

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;” 67

Art. 1730. “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.”

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Art. 1731. “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.”

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El art. 1725, №2, habla de "frutos" sin formular ninguna distinción. Por ello, ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como naturales, devengados durante la sociedad conyugal. 3.- Bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso. Art. 125, №5. De acuerdo a esta disposición, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de ésta. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa a tal activo. 4.- Casos de las Arts. 172869 y 172970. La norma del art. 1728, establece en su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (ese es el alcance de la expresión "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del art. 1725, №5, pero agrega enseguida una situación excepcional: En efecto, la segunda parte de la disposición plantea la hipótesis que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común del cónyuge dueño y la sociedad a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. La norma del art. 1729 trata el caso de un cónyuge comunero con terceros de un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto. Ej. Si el marido y A son condueños de un fundo por mitad, que cuando aquel adquirió su cuota valía $200 y que durante la sociedad compre la de A en $260: ese fundo no pertenecerá al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporción de $200 para el primero y de $260 para la sociedad; es decir el fundo se estima en $460 y en él corresponderá al marido un valor equivalente a $200 y a la sociedad, otro equivalente a $260.

5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su art. 25. Según esta disposición, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social. 6.- La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731. Esta situación se analizará cuando se estudie el haber relativo de la sociedad conyugal.

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Art. 1728. “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.” 70

Art. 1729. “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.”

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II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal Ya se ha explicado que el haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge o aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolución de la sociedad. Ingresan al haber relativos siguientes bienes: 1)- Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquieren a título gratuito (art. 1725, №3); 2 ) - Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquieren a título gratuito (art. 1725, №4); 3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1731); 4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2o), y 5)- Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella (art. 1736, inc. final). 1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.- Así lo dice el art. 1725 № 3. Es bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al matrimonio, se quiere significar los dineros que el cónyuge tenia al momento de casarse. El numerando 3° del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Si se observa la redacción del art. 1725 № 3°, se verá que no está dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, №1), sea porque correspondan a créditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cónyuge (art. 1725, №2). 2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recién respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tenía el cónyuge al momento del matrimonio. Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 №4 habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiese hablado de "bienes muebles" sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 57471, los bienes muebles a que se refiere el art. 56772, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4o que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente está indicado que esos bienes ingresan al haber relativo. El art. 1725 № 4, en su inc. 2o, establece que "podrán los cónyuges eximir de la comunión de cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales". De 71

Art. 574. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o art ísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.” 72

Art. 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.”

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manera que sí el cónyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un número importante de acciones o es dueño de un vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las capitulaciones matrimoniales. 3.- Tesoro.- La situación del tesoro queda regulado por el art. 1731 que establece que "la parte del tesoro, que según la Ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la Ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno". Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de relacionarse esta norma con los arts. 625 73 y 62674 del C. C. Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor; b) la parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%) seguirá la siguiente suerte: - Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, y - Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad. 4.- La donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida. Art. 1738, inc. 2° 75. 5.- Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Art. 1736, I a parte76.

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Art. 625. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.” 74

Art. 626. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, Sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.” 75

Art. 1738, inc. 2° “Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad. 76

Art. 1736. “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.”

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III.- Haber propio o personal de cada cónyuge. La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal; Forman parte de este patrimonio: 1.- Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse; 2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito; 3.- Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, №4, inc. 2o); 4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge; 5.- Las recompensas; y, 6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. 1.- Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio. No está dicho en forma expresa en el Código; sin embargo, ello resulta claro por exclusión. En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736 en su primera parte "la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". 2.- Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 172677 y 172778 establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas, y al decir del profesor Somarriva, ambos artículos pudieron constituir una sola y única norma que contempla las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. 3.- Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales. Así lo declara expresamente el legislador en el art. 1725, №4, inc. 2o.

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Art. 1726. “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.” 78

Art. 1727. “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1.º El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges; 2.º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio; 3.º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.”

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4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges. Así lo declara expresamente el artículo 1727. El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales, como el aluvión; o debido a la mano del hombre: edificación o plantación. Ambas situaciones están comprendidas en el № 3o del artículo en comento. Con todo, en el primer caso, nada deberá el cónyuge a la sociedad (artículo 1771 inciso 2o79). En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal (artículo 174680). 5.- Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolución. Ya hemos visto al tratar el activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo social, pero esta situación genera a favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que ésta se disuelva. Son, pues estas recompensas o créditos un bien que pertenece al patrimonio personal del cónyuge de que se trata. 6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores. Así se desprende del texto del artículo 1727, particularmente en sus numerales 1 y 2. La primera cuestión que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad, como debería ocurrir (1725 № 5). Luego, la institución que estamos estudiando constituye una excepción a la regla contenida en el artículo a que hemos hecho referencia, en el sentido que todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

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Art. 1771. Inc. 2° “Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.”

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Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.”

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Clases de subrogación: La subrogación puede ser de dos clases: A.- Subrogación de inmueble a inmueble; En este caso podemos distinguir entre a) subrogación por permuta (artículo 1733, inciso Io81) b) subrogación por compra (artículo 1733, inciso Io) Requisitos comunes a ambas subrogaciones: 1.- Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio. 2.- Que vigente la sociedad conyugal permute o venda y que con el producto de la venta, se compre otro inmueble. 3.- Que en la escritura de permuta o venta se exprese el ánimo de subrogar. 4.- Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y que se compra o que se permuta en su caso. 5.-Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer, que ella preste su autorización. B.- Subrogación de inmueble a valores; esta forma de subrogación está contemplada en el art. 1727 №2. Llamamos la atención en la forma verbal "compradas", pues ello nos está demostrando que no hay, en este caso, subrogación por permuta. Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden presentarse diversas situaciones, a saber: 1.- Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc. 6o82. 2.- Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad (art. 1733, incisos, 3o, 4° y 5o83); y, 3.- Que produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación deberá pagar a la sociedad, la correspondiente recompensa, (art. 1733, incisos 3o, 4o y 5o).

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Art. 1733. “Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.” 82 Art. 1733. Inc. 6° “Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.” 83

Art. 1733. Inc. 3°, 4° y 5° “Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad. La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.”

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PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguíamos entre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos también una distinción entre el pasivo real y el pasivo aparente de la sociedad conyugal. - Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata - empleando otra terminología-que esa deuda es social, tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la contribución a la deuda. La sociedad conyugal paga y soporta la deuda. - Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagarla adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda, pues en definitiva él va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente recompensa. De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal. Pasivo Absoluto. Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación como de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa. Este pasivo es integrado por: 1) Pensiones e intereses que corran, sea contra de la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad" (1740, №184). 2) Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con la autorización del marido, o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de aquél o ésta..."85. 3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges (art. 1740,№2, inc. 2o86). 4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarías de los bienes sociales o de cada cónyuge" 87 5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740, №588). 84

Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago: 1.º De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;” 85

Art. 1740 N° 2. Inc. 1 “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.” 86

Art. 1740 N° 2. Inc. 2 “La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;” 87

Art. 1740 N° 4º “De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.”

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Art. 1740 N° 5º “Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.”

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6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las capitulaciones matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del marido (art. 1740, inc. final89). Análisis de cada uno de estos ítems. 1.- (art. 1740, №1) Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 №2 90. Así por ej. Las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal. De acuerdo con esta norma, si uno de los cónyuges celebró de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad, los intereses serán de cargo de ésta. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieron cuando ya está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber absoluto de la sociedad. 2.- (art. 1740, №2, inc. Io). La expresión lasto se refiere "al recibo o carta de pago que se da al que lasta o paga por otro", para que pueda cobrarse de él. Como se puede observar, la norma distingue diversas situaciones; a saber: a) Deuda contraída por el marido. Sin duda, será ésta la situación normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal; b) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido. Después de la modificación de la ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato; y, c) Deuda contraída por la mujer, con autorización judicial. Esta situación tenemos que vincularla con el art. 138, inc. 2° 91 Con todo, deberíamos agregar: d) Deuda contraída por la mujer con mandato del marido. Esta situación está tratada en el art. 1751, inc. Io, Ia parte92 (concordar con el art. 144893); e) Deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer. Este caso está tratado en el art. 1751, inc. final94, en relación con el art. 1750, inc. 2o95); y, 89

Art. 1740 inc. Final “Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.” 90

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;” 91 Art. 138. Inc. 2° “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.” 92

Art. 1751. Inc. 1° “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.” 93

Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” 94

Art. 1751, Inc. final “Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.” 95

o

Art. 1750, inc. 2 “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

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f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles, destinado al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc. 2o96). Esta norma fue agregada por la ley 18.802 y tiene un carácter excepcional, para que opere, es menester que concurran copulativamente los siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; * que sean bienes muebles; y, * que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. 3.- (art. 1740, №2, inc. 2o). Esta norma plantea diversas situaciones; a saber: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad: En este caso la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también la soporta. b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Para que el marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios (artículo 1749 incisos 3o, 4o y 5o97); y, c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno de los cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad. 4.- (art. 1740, №4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarías. Por ello parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Código Civil al tratar del derecho de usufructo. Allí en el art. 79598 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo". Y en seguida en el art. 79699 se agrega que "serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (Inc. 1°); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2o). Estas reparaciones usufructuarías se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir, del art. 798100, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la 96

o

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o

Art. 137, inc. 2 “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.” o

o

Art. 1749 Inc. 3 , 4 y 5 “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.” 98

Art. 795. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.”

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Art. 796. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.” 100

Art. 798. “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.”

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conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes raíces es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal está obligada, a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo art. 1746101). 5.- (1740, №5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones, a saber: a) Gasto de mantenimiento de los cónyuges. Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, № 1 102), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo de la sociedad conyugal. b) Gastos de Mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes.- El art. 740, en esta parte, debe ser concordado con el artículo 230103 del Código Civil, en cuanto dicha norma señala que "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ellas se dirán...". En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento, comprenden la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224104, toca de consuno a los padres..."el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos". Se han estimado como gastos ordinarios de educación "los que demande la educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad de los libros y uniformes que necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero. En relación con los gastos de establecimiento, cabe señalar que tienen este carácter los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Según la norma del art. 1740, № 5o, inc. 2o, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

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Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.” 102

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;” 103 Art. 230. “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.” 104

Art. 224. “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”

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6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2o, en las capitulaciones matrimoniales "se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art. 167". Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que serían de cargo del marido. Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal está obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse, que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas. Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges. Así lo dice el art. 1740, №3°. "La sociedad es obligada al pago: 3o De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello". Subrayo la última parte, porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo El problema consiste en determinar cuáles son las deudas personales de un cónyuge. No hay una definición exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos: 1.- Deudas anteriores al matrimonio. 2.- Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej. Las que hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cónyuges (art. 1740, №2°). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc. 2° 105, 138, inc. 3o106. 3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748107). 4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745, inciso final108).

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Art. 137, inc. 2° “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.” 106

o

Art. 138, inc. 3 “La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.” 107

Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.” 108

art. 1745, inciso final “El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.”

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De las Recompensas Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges, sea, por último, de un cónyuge a favor del otro. Así ocurre, por ej. Cuando el cónyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crédito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina. Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden". Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto: I o Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2° Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la Ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carácter; 3o Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. La composición de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ahí que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por equivalente; 4o Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sería fácil a éste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio". En definitiva el fundamento de esta situación está en evitar el enriquecimiento sin causa.

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Clasificación de las recompensas.- Pueden ser de tres clases: a) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal; b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyuges; y, c) Recompensas debidas entre cónyuges. a). Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la Sociedad Conyugal.- Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones: 1.- Porque la sociedad conyugal pagó una deuda personal suya (art. 1740, №3° 109); 2.- Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó (art. 1733, inc. №3° 110); 3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construyó una casa. En este caso, el monto de la recompensa está regulado por el art. 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas"; 4.- Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745111); 5.- Porque hizo una erogación (donación) gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común (arts. 1735112, 1742113, 1747114); 6.- Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748115); 7.- Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art. 1748); 109

Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago: 3.º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;” 110

Art. 1733, inc. 3° “Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.” 111 Art. 1745. “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar. Por consiguiente: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.” 112

Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.” 113

Art. 1742. “El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.” 114

Art. 1747. “En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común.” 115

Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.”

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8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745); 9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inc. final116). b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal al Cónyuge. Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge, por distintos conceptos: 1.- Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella adquirió a título gratuito (art. 1725 № 3 y 4 117); 2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuge. Así lo dice el art. 1741: “Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el art. 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior”; 3.- Porque durante la sociedad conyugal operó la Subrogación del inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, inc. 3o, 4o y 5o); 4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común o las necesarias para establecerle o casaren se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744, inc. I o118). c) Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.- Un cónyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos: 1.- Cuando con bienes de un cónyuge se paga de una deuda personal del otro; 2.- Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; 3.- Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771119).

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Art. 1739, inc. final “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.” 117

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 3º Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; 4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;” 118 Art. 1744. Inc. 1° “Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.”

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Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se entendió que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no había ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin embargo desde que entro en vigencia la Ley № 18.802, la situación es diferente por cuanto así lo estableció el art. 1734120. También, y ya lo hemos dicho, esta nueva disposición sentó el principio de que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que si constituyó una innovación de importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institución pierde toda su eficacia. Recompensas no son de orden público.- Las recompensas no son de orden público. De ello se sigue: 1.- Que los cónyuges pueden renunciar a ellas; y, 2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas

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Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dol o o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.” 120

Art. 1734. “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”

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DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Primero que todo en esta materia hay que distinguir entre: I.- Administración ordinaria; (Título XXII, Libro IV) a) A los bienes sociales, o b) A los bienes propios de la mujer. II.- Administración extraordinaria. (Párrafo IV) I.- Administración Ordinaria. La administración ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así se establece en el artículo 1749 121 del Código Civil y se reitera en los arts. 1752122 y 1754 inciso final123. La primera de estas normas dice; "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. Io Ia parte). El artículo 1752 agrega: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (la referencia al art. 145, después de la Ley № 19.335, debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la idea, en relación a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis.". Es perfectamente claro que no obstante que Ley №18.832 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto como ya lo hemos dicho- poco o nada varió la situación de la mujer con la Ley № 18.802.

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Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de l os bienes sociales.” 122

Art. 1752.” La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”

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1754 inciso final “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”

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a) Administración de los bienes sociales. El Código trata la administración de los bienes sociales en el art. 1749, norma que en su 1a parte, según acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carácter administra esos bienes. En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales" hay, pues dos clases de limitaciones: 1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y 2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código Civil. 1).- Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales. Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 inc. 2o124, estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que llegare por esta vía a privar al marido de la administración de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto ilícito atendido lo art. 1717125 y por ello sería absolutamente nulo (art. 1682126, en relación con el art. 1466127 y con el art. 1717). 2).- Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título XXII del Libro IV.- Sobre este particular es importante distinguir tres etapas, perfectamente diferenciadas: a) Desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley N°10.271, del 2 de abril de 1952, que comenzó a regir en 2 de junio del mismo año; b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N°10.271 hasta que entro a regir la ley N°18.802 y c) Desde la entrada en vigencia de la Ley № 18.802 hasta ahora.

Desde la entrada en vigencia del Código hasta el 2 de junio de 1952, la ley no imponía limitaciones al marido en cuanto a la administración de los bienes sociales. Los administraba como fueran propios sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, debía recompensa a la sociedad, situación que se sigue manteniendo después de la reforma de las Leyes N°10.271 y 18.802.

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o

1720 inc. 2 “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.” 125

Art. 1717. “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.” 126

Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” 127

Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”

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Con la entrada en vigencia de la Ley №10.271, la situación cambió. Se introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administración del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749. Última etapa .Finalmente con la Ley N° 18.802 se entra en la última etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N°10.271, más otras que se agregan. Así viene a resultar que hoy día de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos jurídicos: 1.- Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.- Dice el art. 1749 inc. 3o: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente….” Los bienes raíces sociales. Sobre el particular queremos hacer las siguientes precisiones: a).- Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada. Ello es lógico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su derecho de prenda general. b).- La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un avión. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces sociales. De consiguiente, la limitación no opera tratándose de bienes raíces propios de cada cónyuge. c).- Si bien el art. 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la autorización deberá darse para la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la tradición. Resciliación de la compra de un bien raíz social.- En relación con la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que también debe la mujer prestar su autorización para rescindir la compraventa de un bien raíz social. 2.- Gravamen voluntario de bienes raíces sociales. El art. 1749, en su inc. 3o así lo establece "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente bienes raíces sociales...". La limitación, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes raíces sociales. De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorización de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. 3.- Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social.- Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad había una gran discusión sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorización.

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4.- Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que "el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenara o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin la autorización de esta" (inc. 3°). Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. 5.- Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.- El art. 1749, inc. 4o señala que "no podrá tampoco (el marido), sin dicha autorización (de la mujer), disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735". Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin autorización de la mujer, salvo la excepción del art. 1735128. Nótese que esta limitación, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situación ya estaba contemplada en el inc. 3°. 6.- Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata de predios urbanos o más de 8 si el predio es rústico. Esta limitación está contemplada en el inc. 4o del art. 1749. “ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido". En relación con este caso, hay que precisar: a).- Que se refiere a bienes inmuebles sociales. b).- Que la limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, ej.: el comodato. c).- Deben computarse para el cálculo de los 5 u 8 años, las prórrogas. d).- La sanción a la falta de la autorización de la mujer no es la nulidad del contrato de arriendo, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inc. 1o129). 7.- Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros. Esta limitación está contenida en los incisos 5o y 6o del art. 1749. "si el marido se constituye aval (debió haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inciso 5o) "en los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer" Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebración de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria por ejemplo en el caso de la sociedad colectiva mercantil del art. 370 del Código de Comercio; o en el caso del endoso de una letra de cambio o un cheque, en los términos del art. 25 de la Ley № 18.092. La pregunta es ¿Debe la mujer autorizar la realización de este contrato? La respuesta es afirmativa. El art. 1749 está redactado en términos amplísimos. El inc. 5o del mismo dice que si el marido otorga cualquier caución respecto de las obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En consecuencia - agrega- si el marido endosa un documento y de ello se sigue solidaria, sólo obliga a los bienes propios y no a los bienes de la sociedad conyugal. 128

Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.” 129

Art. 1757. Inc. 1° “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.”

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En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su autorización al marido, y si no la otorgan se siguen las sanciones que dirán. Características de la autorización de la mujer.- De acuerdo al art. 1749 inc. 7° del C. C, esta autorización tiene las siguientes características: a).- Debe ser específica; b).- Es solemne; c).- Se puede prestar personalmente o a través de mandatario; d).- Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedido de prestarla, y, e).- Debe ser previa a la celebración del acto. a).- La autorización debe ser específica.- El art. 1749 inc. 7o señala en su 1a parte: "La autorización de la mujer deberá ser específica….” Esta exigencia la estableció la Ley № 18.802. Que la autorización de la mujer deba ser específica, entenderemos por tal, la que da la mujer para celebrar un acto jurídico determinado, en condiciones también determinadas. Según Pablo Rodríguez, significa que “debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente – agrega -, ella no puede ser genérica, ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará". Sin embargo, la nueva redacción creó un problema. ¿Puede el marido constituir una hipoteca garantía general?, o dicho de otro modo, ¿cómo se concilia la exigencia de que la autorización debe ser específica, con la institución de la hipoteca garantía general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener como la Ley exige autorización específica, no se puede constituir hipoteca garantía general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio (hipoteca). La autorización de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser específica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligación principal. Por consiguiente, en nuestro concepto, la autorización es específica si la mujer la da para constituir una hipoteca garantía general, sobre un bien raíz social determinado. No lo sería si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae. No puede ser general, puesto que necesario proteger el interés general, y por ello será específico respecto al acto que se celebrará. b).- La autorización es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7° que “la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad..." Con anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura pública; hoy puede ser por escrito o por escritura pública, según lo sea el acto para el cual se va a dar la autorización, pero siempre debe ser solemne. Así, por ej.: si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato sobre un bien raíz social o para dar en arriendo dicho bien raíz, bastará con que se dé por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo requieren de escritura pública.

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c).- La autorización puede ser dada personalmente o a través de mandatario. El inc. 7° del art. 1749 en su parte final así lo dice: “Podrá prestarse - la autorización - en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso". También en esta materia la Ley № 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distinción, tenía que ser otorgado por escritura pública. Con la reforma, deberá constar por escrito o en escritura pública según el caso, - así lo dice el art. 1749-, lo que significa que si se otorga para una autorización de las que deben darse por escritura pública, el mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorización que debe darse por escrito, bastará con que el mandato se sujete sólo a esa solemnidad. En todo caso el mandato, desde la reforma de Ley № 18.802, tiene que ser especial. Así lo exige hoy el art. 1749. d).- La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia. El inciso final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorización judicial en dos casos: 1o En caso de negativa de la mujer, y, 2° Si la mujer está impedida para otorgarla. Veamos ambos casos: 1°.- Autorización judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749 inciso final, primera parte: "La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorización sin razones valederas, por eso si ella no quiere darla, deberá resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus razones. El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio de que quien administra es el marido, de tal suerte de que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estaría haciendo un mal uso de esta facultad legal, habría un abuso del derecho. 2°.- Autorización judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso final del art. 1749 señala: "Podrá asimismo ser suplida (la autorización de la mujer) por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y de la demora se siguiere perjuicio". En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio, de manera que el marido tendrá que probar - lo que normalmente va hacer con una información sumaria de testigosque la mujer está impedida, y que de no hacerse la operación se seguirán perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder comparecer ante el Tribunal justamente por el impedimento que le afecta. e).- La autorización debe ser previa.- Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetánea o simultánea con su celebración. Lo segundo ocurre cuando esa autorización resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realización de un acto ya celebrado. La autorización de la mujer otorgada con posterioridad constituiría una ratificación..." Si lo hace después, no autoriza, sino que ratifica.

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Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer.Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorización de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sanción, cuando se omite tal autorización, es, por regla general, la nulidad relativa, según lo señala el art. 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecerán de nulidad relativa..." Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones: 1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por más de cinco años si es urbano o, por más de ocho si es rústico. La sanción es la inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos señalados. (Art. 1757, inc. 1o, 2a parte) 2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sanción consiste en que sólo obliga a sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5o). Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración de los bienes sociales y los obliga.- Hay algunas situaciones en que, por excepción la mujer participa en la administración de bienes sociales y los obliga. A saber: 1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales.- (art. 137, inc. 2° 130) Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y los está comprometiendo. 2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida situación (porque si fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración extraordinaria y de la demora se requiere perjuicio). La mujer puede intervenir con autorización judicial que deberá darse con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2 o131). 3.- Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido. La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace en representación del marido, están obligados únicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace más que confirmar la regla del art. 1448132). Sólo obligará sus propios bienes si se probare que el acto cedió en su utilidad personal (arts. 1750 133, 1751 inc. 1° 134). 130

art. 137, inc. 2° „Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.” 131

o

art. 138, inciso 2 “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. 132 Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” 133

Art. 1750. “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

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b) Administración Ordinaria de los bienes propios de la mujer. De acuerdo al art. 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales "(inc. 1°). En seguida, al reglamentar en el art. 1754135 la enajenación de los bienes propios de la mujer, se señala que "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138136 y 138 bis137" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley № 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades más que autorizar a su marido en ciertos casos. Sanción para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art. 1754 inciso final.- Hay controversia respecto de la sanción que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el inc. Final del art. 1754. Así, para los profesores Rosas y Troncoso Larrondo habría nulidad absoluta del acto; Rodríguez Grez, por su parte, sostiene que habría nulidad relativa. La Jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta. Fundamento de esta administración. La razón de esta administración no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, №2138) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, a modo de ejemplo, que si la mujer es dueña de un departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal, pero lo que a la sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el interés social. Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.” 134

Art. 1751. Inc. 1° “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.” 135

Art. 1754. “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.” 136

Art. 138 (145). “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.” 137

Art. 138 bis. “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido. En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.” 138 Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;”

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Facultades del marido en esta administración Las facultades que tiene el marido en la administración son más limitadas que respecto de los bienes sociales. Ya que aquí está administrando bienes ajenos. A pesar de que ninguna norma lo diga, por aplicación de las reglas generales en la materia, entendemos que el marido en esta administración responde de hasta culpa leve. De la misma manera, tratándose de la administración de estos bienes, la mujer podría obligar al marido a rendir cuenta de su administración. Limitaciones a la facultad del marido en esta administración.Las limitaciones dicen relación con los siguientes actos, a saber: a).- Aceptación o repudiación de una herencia o legado, (inc. final, art. 1225139). La sanción para el caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad relativa de esa aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito establecido a favor de la mujer b).- Aceptación o repudiación de una donación, (inc. final, art. 1411140). c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer, (art. 1326141). Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito que dice relación con el estado o calidad de las partes. d).- Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer, (art 1322, inc. 2o142). La infracción al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art. 1682, inc. final143, en relación con el art. 1348). e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755144) Aquí cuando la norma habla de otros bienes, está claro que se refiere a bienes muebles. Si la mujer no presta en este caso su consentimiento, tal enajenación adolecería de nulidad relativa, según lo establece el art. 1757 145. 139

Art. 1225. Inc. final “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749.” 140

Art. 1411. Inc. final “Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones.” 141

Art. 1326. “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.” 142 Art. 1322. Inc. 2° “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.” 143

art. 1682, inc. final “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” Art. 1755. “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.” 144

145

Art. 1757. “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”

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f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos. (Art. 1756146). Con anterioridad a la Ley 18.802 sólo se regulaba el arrendamiento. La reforma agregó lo de "ceder la tenencia". La sanción a la falta de autorización de la mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la nulidad, sino la inoponibilidad para la mujer, (art. 1757, inc. 1o). g).- Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer. (Art. 1754, inc. 1°) Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenación de un bien propio de la mujer. La Ley № 19.335, al agregar al C. C. un nuevo artículo, el 138 bis, dio solución al problema creado por la ley 18.802, que consistía en que si el marido se oponía a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, ésta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no había la posibilidad de obtener una autorización judicial supletoria. El marido es quien realiza la enajenación. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condición de administrador de los bienes de su mujer. La sanción a la falta de autorización de la mujer, trae consigo la nulidad relativa, (art. 1757).

146

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

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ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 138 del Código Civil, en su inc. 1°, señala que “si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párr. 4o del Título de la Sociedad Conyugal”. Y el párr. 4o del Título de la Sociedad Conyugal trata "De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia (también indefinida) del marido, éste no puede ejercerla. Está tratada en el párr. 4° del Título XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del Código. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal". "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal". La administración extraordinaria ha sido definida como “la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso". Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administración extraordinaria. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria.- Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones: 1.- Por ser menor de 18 años; 2.- Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad (despilfarro, mala administración) o sordomudez (previo a ello tendrá que existir la resolución judicial que declare la interdicción), y 3.- Por encontrarse ausente, en los términos del art. 473147. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.- Cumplidos los requisitos recién señalados y discernida la curatela (el discernimiento supone que se han rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne: art. 374 148), el curador asume la administración extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

147

Art. 473.” En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.” 148

Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado. Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.”

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Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede darse respecto del marido: 1.- Demente (arts. 462, № 1149; 463150 y 1758151); 2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, №1; 463 y 1758); 3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en este caso, y 4.- Ausente (art. 475152, en relación con arts. 83153; 462 № 1; 463 y 1758. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero. La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos: 1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2o); 2.- Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450154)

149

Art. 462. “Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503;”

150

Art. 463. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes.” 151

Art. 1758. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.” 152 Art. 475. “Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas. Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente. Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas.” 153

Art. 83. “Durante los cinco años o seis meses prescritos en los números 6º, 7º y 8º del artículo 81, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.” 154

Art. 450. “Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador. La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes.”

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Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: Al curador que se le designe al marido. La ley ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, puesto que será este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que administrará incluso los bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762155 la faculta para pedir en este caso la separación judicial de bienes. Para hacer uso de este derecho, deberán reunirse los siguientes requisitos: 1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario, no tendría sentido pedir la separación de bienes, dado que por ser menor, necesitaría de todas formas de un curador para que le administre sus bienes acuerdo al art. 163156. Así se desprende los arts. 463157 y 470158. 2.- El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el art. 139 159 establece que necesita de un curador para la administración de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposición legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separación de bienes. Y como se trata de una excepción al derecho común, sólo puede ejercerse en virtud de la ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del art. 1762, "porque siendo consecuencia del art. 1758160, no ha podido referirse si no a los que él contempla y estos son la interdicción y ausencia del marido. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. En este punto es necesario distinguir: a.- Administración por un tercero.- Cuando la administración extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador que está administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de acuerdo con este párr. 4o Título XXII del Código Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Título XXI del Libro I, arts. 390 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del marido ausente.

155

Art. 1762. “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.” 156

Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.” 157

Art. 463. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes.” 158 159

Art. 470. “Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente.” Art. 139 (148). “El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal.”

160

Art. 1758. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.”

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b.- Administración hecha por la mujer.- Cuando la administración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curaduría de bienes sino las especiales contempladas en el libro IV, Título XXII, párr. 4°, arts. 1759161, 1760162 y 1761163. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una nueva distinción, entre la administración de los bienes sociales y la que se realiza sobre los bienes propios del marido a).- Administración de los bienes Sociales.- La regla está contenida en el inc. 1o del art. 1759: "La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido” Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración son las siguientes: 1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales, requiere la autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 2o). Queremos llamar la atención a que con la reforma de la Ley № 18.802 se incorporó esta limitacion que antes no existía. 2.- Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere la autorización judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3o). Nótese que la limitación se refiere a los "bienes sociales”, en general por lo que quedan comprometidos tanto los muebles como los inmuebles. No se requiere sin embargo, de la autorización para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759, inc. 3o, parte final, en relación con el art. 1735 164). 3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere también de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6°).

161

Art. 1759. “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido. No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735. Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría. En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa. En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.” 162

Art. 1760. “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.” 163

Art. 1761. “La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4º del artículo 1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.” 164 Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.”

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4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de autorización judicial, con conocimiento de causa, previa información de utilidad (art. 1761). Sanción para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recién señalados, prescindiendo de la autorización judicial.- En los casos 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo 1 cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la nulidad en ningún caso pasado diez años desde la celebración del acto o contrato (art. 1759, incs. 4o y 5o). En el caso 3o, la sanción es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros sólo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts. 150165, 166166 y 167167. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6o). Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesión de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción es la inoponibilidad al marido o sus herederos de estos contratos más allá de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1°, parte final).

165

Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.” 166

Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.” 167

Art. 167. “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.”

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Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El art. 1760 señala que “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos o contratos se hicieron en negocio personal de la mujer". b).- Administración de los bienes propios del marido.- Respecto de la administración de los bienes propios del marido, la mujer los administrará de acuerdo a las reglas dadas para las curadurías. Así lo establece el artículo №1759, inciso final, norma modificada por la ley 18.802; en otras palabras, la mujer para vender bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido requiere la autorización judicial y además pública subasta (art. 1759. En relación con arts. 393168 y 394169 del Código Civil). La mujer debe rendir cuentas de su administración. La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su administración desde que está actuando en su carácter de curadora del marido o de los bienes de aquel. Por ello y de acuerdo al art. 415170, debe igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.

Término de la administración extraordinaria De acuerdo al art. 1763171: "Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas previo decreto judicial".

168

Art. 393. “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.” 169

Art. 394. ”La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.”

170

Art. 415. “El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra. Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita.” 171

Art. 1763. “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.”

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DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el art. 1764 172. Esta disposición contiene cinco numerales, pero las causales son siete, pues en los números 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras: 1) Por la muerte natural de uno de los cónyuges; 2) Por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido; 3) Por la sentencia de separación judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil); 4) Por la sentencia de separación de bienes; 5) Por la declaración de nulidad del matrimonio; 6) Por la sentencia que declara el divorcio; 7) Por el pacto de participación en los gananciales según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723173 (Modificación introducida por la ley № 19.335), y 8) Por el pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723. Clasificación de las causales.- estas causales se pueden clasificar en dos grupos: a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. Así acontece con las causales 1, 5 y 6; y, b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por vía principal, lo que significa que termina no obstante continúa el matrimonio, (causales 2, 3, 4, 7, y 8). La distinción es importante. Porque cuando se extingue por vía principal, los cónyuges continúan casados en régimen de separación total de bienes. Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden señalado.

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Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separac ión total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.” 173 Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”

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1.- Muerte natural de uno de los cónyuges.- La muerte natural de uno de los cónyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal. 2.- Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido.Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. 3.- Sentencia de separación judicial.- Esta causal está contemplada en el art. 1764, N° 3174. En el texto dado por la ley N° 19.947, y en el art. 34 de la actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que, “la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el art. 1723 del Código Civil.” El art. 178175 del Código Civil, en el texto dado por la ley N° 19.947, expresa que “A la separación judicial se aplicará lo dispuesto en el art. 160176 y 165177”. La referencia al art. 165 significa que la separación es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. 4.- Sentencia de separación total de bienes.- Esta causal también está contemplada en el art. 1764 N° 3. Por su parte el art. 158 establece que “Una vez decretada la separación se procederá a la división de los gananciales y al pago de las recompensas…” (inc. 2°, con el texto dado por la Ley N° 19.335). Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, la disolución de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de terceros – aunque estos no conozcan la sentencia que decretó la separación – en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (art. 4 N° 4 de la ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su liquidación y continúen en indivisión. En conformidad al art. 165 del Código Civil “la separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial” (inc. 1° en texto dado por la Ley N° 19.947). 5.- Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.- Está establecida en el art. 1764 N° 4. Como ya lo hemos explicado, esta situación se va a producir únicamente cuando el matrimonio que se anula es putativo, pues en caso contrario – matrimonio simplemente nulo – las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687178) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podría disolverse. 174

Art. 1764. ”La sociedad conyugal se disuelve: 4º Por la declaración de nulidad del matrimonio.”

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Art. 178. “A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165.”

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Art. 160. “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.” 177

Art. 165. “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.” 178

Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa

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6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner término al matrimonio (art. 42, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de la disolución de la sociedad conyugal. 7.- Pacto de partición en los gananciales, celebrado en conformidad al Título XXII- A del Libro Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley N° 19.335. En conformidad al art. 1792-1179, inc. 1° del Código Civil, los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el régimen de la sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales. Destacamos que con anterioridad a la Ley N° 19.335, el objetivo único del pacto del art. 1723 era substitución del régimen de sociedad conyugal o de separación parcial por el de separación total de bienes. Hoy sirve también para reemplazar el régimen de la sociedad conyugal por el de participación de los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece. En la misma escritura en que se pacte la participación en los gananciales, los cónyuges pueden, proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos (art. 1723, inc. 3°). 8.- Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.- Esta causal de disolución está contemplada en el art. 1764 N° 5. Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1° expresa que “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes (…) por el de separación total”. Fue la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableció la posibilidad de que los cónyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cónyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurrían al expediente de que la mujer demandara la separación judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N° 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cónyuges de poder sustituir el régimen de sociedad conyugal, bajo el cual se hubiere casado, por el de separación total de bienes, modificando el artículo 1723 del Código Civil. Objeto del pacto del art. 1723 del Código Civil.- Con la dictación de la Ley N° 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es el único medio para efectuar los cambios de régimen matrimonial que permite la Ley chilena. En síntesis, en virtud de este pacto hoy en día se puede: a) Pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes; b) De sociedad conyugal a participación en los gananciales; c) De separación de bienes a participación en los gananciales; d) De participación en los gananciales a separación total de bienes.

ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” 179 Art. 1792-1. “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales. Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.”

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Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de edad.- Con anterioridad a la Ley N° 10.271, de 6 de abril de 1952, se había discutido si los cónyuges menores de edad podían convenirlo. El problema lo resolvió en forma expresa la Ley N° 10.271, al agregar al inc. 1° del art. 1723, la expresión “mayores de edad”. Quedó así claro que la mayoría de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cónyuges es menor, no puede celebrarlo ni aún con la aprobación o autorización de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello “se ha querido evitar la influencia que el marido podría ejercer sobre la mujer menor de edad”. Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la Ley (art. 1723 en relación con los arts. 1466 180 y 1682181) Características del pacto: 1.- Es solemne; 2.- No puede perjudicar los derechos de terceros; 3.- Es irrevocable; y, 4.- No es susceptible de condición, plazo o modo alguno. Veamos cada una de estas características en el mismo orden señalado. 1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc. 2°, las solemnidades son las siguientes: a) Debe otorgarse por escritura pública; b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial; y c) La subscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de la escritura. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y acordar otros actos jurídicos lícitos.- así lo establece el art. 1723, inc. 3° “En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes, ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior”. En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma escritura de separación de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lícitos. El ej. que siempre se pone sobre estos otros pactos lícitos, es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podría hacer la mujer. Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se están celebrando en un mismo instrumento dos actos jurídicos diferentes. Esta distinción es importante, pues si bien el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidación. 180

Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.” 181

Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

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2.- El pacto no puede perjudicar el interés de los terceros.- El art. 1723, inc. 2°, parte final, sienta el principio de los siguientes términos: “El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer…”. Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro cónyuge, agregando que “solo estos – los acreedores de los cónyuges – tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinónimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crédito vigente respecto de cualquiera de los cónyuges”. Se ha fallado también que los terceros a que se refiere esta norma son los que tiene esa calidad a la época en que los cónyuges celebran el pacto del art. 1723. Esta característica es la que ha presentado mayores problemas, pues no está claro que significa exactamente la frase “no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros”. Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo único del pacto era establecer la separación total de bienes, lo dicho es aplicable hoy día también a la nueva realidad creada por la Ley N° 19.335. “Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la Ley, porque con ella lo único que se quiere significar es que la situación de los acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la misma que tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos. Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados del mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: “Si los cónyuges se hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes en el pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a favor de terceros”. 3.- El pacto es irrevocable.- Esta característica la consigna el art. 1723 en su inc. 2° parte final: “y una vez celebrado no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. Esta frase la incorporó la Ley N° 10.271, y con ella se pretendió poner término a algunas dudas sobre el particular. Se había sostenido que como el pacto de separación emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo habían celebrado podían en cualquier momento dejarlo sin efecto, volviéndose al régimen de sociedad conyugal. Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretación estaba en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado por el Código (art. 1716182). En el mismo sentido de la Maza y Larraín. En todo caso, para dejar las cosas definitivamente claras, la Ley N° 10.271, introdujo la modificación que veíamos comentando. 182

Art. 1716. “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

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4.- El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.- Esta característica también fue introducida por la ley 10.271, que agrego al art. 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.

Efecto de la disolución de la sociedad conyugal Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: 1.- Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisión; 2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros; 3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social; 4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges; 5.- Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal; y, 6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, pueden hacerlo ahora.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.”

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1.- Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.- Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las razones que dimos está justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su disolución. Y en efecto así es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artículos 166183 y 167184 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas todas las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7° 185). 2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administró, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolución, esta situación cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305186 y 2081187. De aquí el adagio tan conocido que el marido vive como dueño y muere como socio.

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Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos Art. 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.” 184

Art. 167. “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.” 185

art. 150, inc. 7° “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.” 186

Art. 2305. “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.”

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Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.”

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3.- Fijación del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal, quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo social. El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolución. Por consiguiente, los bienes de cualquiera de los cónyuges que pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquirió. No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que media entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, la ley presume – presunción simplemente legal – que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad. Incisos finales al art. 1739188, que dicen: “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales” (inc. 6°). “El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de una sola actividad personal” (inc. 7°). En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado (salvo en que renuncie los gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. 4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cónyuge (art. 1725, N° 2189). Sin embargo, ello cambia con la disolución. La nueva situación está reglamentada en el art. 1772: “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies” (inc. N° 1°). Esta disposición sigue el mismo criterio adoptando en el usufructo art. 781 190. La norma del art. 1772 sólo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el art. 790, que si bien esta establecida en el usufructo, es de aplicación general: “Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día”. Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: La correspondiente a los primeros quince días ingresa la masa común; la proveniente a los últimos quince días incremente el haber del cónyuge dueño. 188

Art. 1739. “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo. No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.” 189 Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;” 190

Art. 781. “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.”

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5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación.- La ley no obliga a la inmediata liquidación; se puede permanecer en la indivisión todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la partición en cualquier tiempo (art. 1317191). Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial. Recuérdese el art. 1739 inc. 6° - que los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes de la liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad. Concepto de liquidación.- Somarriva dice que la liquidación de la sociedad “es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”. Según este mismo profesor, la liquidación comprende las siguientes operaciones: a. Facción de inventario de los bienes; b. Tasación de los bienes; c. Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge; d. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges; e. Partición de los gananciales; y, f. División del pasivo.

a.- Facción de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia la da el art. 1765 192 que señala que “disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que eres responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”. La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidación. Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o de sus herederos y de los terceros. Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para proceder a la confección del inventario. Sin embargo, la expresión “se procederá inmediatamente a la confección de un inventario” está demostrando que la intención del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.

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Art. 1317. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.” 192 Art. 1765. “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.”

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Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario debe comprender “todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)”. Ello significa que deben inventariarse: o Los bienes sociales, o Los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), o Los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), o Y todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1°, se presumen sociales. o Además, el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). Forma de practicar el inventario. El art. 1765 señala que el inventario debe hacerse en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. En otras palabras, se está remitiendo al art. 1253193, que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los arts. 382194 y siguientes del C.C. Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: o Solemne: Es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley (art. 858 C.P.C.). o Simple o privado: Es aquel que no reúne estos requisitos. Obligación de hacer inventario solemne. Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes (art. 1766195). En los demás casos bastará el inventario privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 relac. 1284196). Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, sólo se hace privado. La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situación. (art. 1766, inc. 2° parte final). 193

Art. 1253. “En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.” 194 Art. 382. “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.” 195

Art. 1766. “El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.” 196

Art. 1284. “Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne.”

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Distracción u ocultación dolosa de un bien social. El art. 1768197 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algún bien de la sociedad, haciéndolo perder su porción en la misma cosa y obligándolos a restituirla doblada. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. b.- Tasación de bienes.- El art. 1765 establece que “disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes…”. De manera que no basta con que se inventaríen los bienes, sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor. Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados. Y el art. 1766, se remite en esta materia a la sucesión por causa de muerte; es decir, al art. 1335198. Según esta norma, las tasación deberá realizarse por peritos, “salvo que los co-asignatarios hayan legitima y unánimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley”. c.- Formación del acervo común o bruto y retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge.Formación del acervo común o bruto. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cónyuge, se debe formar también un cuerpo común de frutos que incluya los provenientes de los bienes recién indicados y también los provenientes de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167. Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo líquido partible: 1. Acumular imaginariamente – vale decir valor – al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización (art. 1769199). 2. Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios); y, los precios saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770, inc. 1° 200).

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Art. 1768. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.” 198

Art. 1335. “El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.” 199

Art. 1769. “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.” 200

Art. 1770. Inc. 1° “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.”

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Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge. Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas: 1. Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. 2. El retiro se efectúa a titulo de dueño. Es un simple retiro material. No hay adjudicación, porque ésta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los retira. 3. Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren, aprovechando al cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge (art. 1771201). 4. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y también los frutos percibidos desde el momento de la disolución. (art. 1772, inc. 1° 202). 5. La ley no fija un plazo para la restitución. El art. 1770, inc. 2°, parte 1ª203, sólo habla que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible. 6. Estos bienes propios de cada cónyuge no se pueden adjudicar al otro cónyuge, porque toda adjudicación supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sería una especie de venta entre cónyuges, que está prohibida en el art. 1796204. d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas.- El art. 1770 señala que “cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber”. Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rigen por las siguientes reglas: 1. Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal; 2. Las hace efectiva, pagándose directamente con los bienes sociales, respetándose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de estos, bienes inmuebles (art. 1773205). Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido remate, según las reglas generales. También, pueden acordar que se respete el orden de prelación que indica la norma in comento. 3. Solo puede hacerla valer el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión.

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Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.” 202

Art. 1772. Inc. 1° “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.” 203 art. 1770, inc. 2° “La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.” 204

Art. 1796. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” 205

Art. 1773. “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.”

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4. Los cónyuges haces estas deducciones a título de acreedores – comuneros, no a título de propietarios, como ocurría en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicación. 5. Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2°). 6. La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481, N° 3206. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuge. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la sociedad. Mientras no se haga esta liquidación no se va a saber si el cónyuge respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razón, mientras no se practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrían embargar el crédito que éste tiene contra la sociedad. Tampoco podría el cónyuge exigir el pago de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación. En definitiva, si practicado el balance, este arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados (arts. 1770 – 1773). Si resuelta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769. Deducción del pasivo común. Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si así lo desean, prescindir del pasivo y repartir sólo el activo (art. 1774207). Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose que deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. e.- Reparto de los gananciales.- Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo líquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cónyuges. Así lo establece el art. 1774.

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Art. 2481. ”La cuarta clase de créditos comprende: 3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;” 207 Art. 1774. “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.”

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f.- División del pasivo social. Responsabilidad de los cónyuges por este pasivo. Esta materia está tratada entre los arts. 1777 – 1779. Y al tenor de las mismas, hay que distinguir entre la obligación a las deudas y la contribución a las mismas. Obligación a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas

sociales: como administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la totalidad de la obligación sin que importe o no si ha recibido gananciales (1778, 1ª parte208). La situación de la mujer es diversa. Ella está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales, art. 1777, inc. 1° 209) Contribución a las deudas. El problema de la contribución a las deudas consiste en determinar en qué medida va a soportar cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el art. 1778. “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el art. precedente”. De manera que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Sin embargo, hay tres excepciones; a saber: 1. El beneficio de emolumentos, que consiste en la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella. 2. Los cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una proporción diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340210 y 1359211 para los herederos, normas que se aplican en este caso al tenor de lo que establece el art. 1776 212. 3. Pago de una deuda personal de un cónyuge. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total.

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Art. 1778. 1ª parte “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;”

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Art. 1777. Inc. 1° “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.” Art. 1340. “Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído. Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.” 210

211

Art. 1359. “La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artículos.” 212

Art. 1776. “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.”

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6° efecto de la disolución de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. La regla en esta materia está sentada en el art. 1719, en su inc. 1° “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”. Y el art. 1781 agrega que “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho…”. Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administración del marido. Dada la finalidad de esta institución, no procede que el marido renuncie a los gananciales y si lo hace, tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos, a saber: a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719 – 1721); y, b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781213). a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menos de edad, pero en ese caso requiere de autorización judicial (art. 1721, inc. 1°) b) Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de la sociedad. El art. 1781 señala que “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos…”. Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma del art. 1721 con la recién enunciada, pues en ambos casos se permite a las menos de edad renunciar, pero sujeta a la autorización o aprobación judicial. La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1°214). Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de los mismos gananciales. Características de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar de la siguiente manera, a saber: 1. Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos. 2. Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. 3. Es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicación analógica de la norma del art. 1227215, relativo a la repudiación de las asignaciones testamentarias. 4. Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2°216) 213

Art. 1781. “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.” 214 Art. 1782. Inc. 1° “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.” 215

Art. 1227. “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.”

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Art. 1782, inc. 2° “Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.”

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Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o tácita. De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes raíces comprometidos, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pública, seguida de la anotación al margen de la inscripción de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719 217), y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresaran a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753218). En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de la sociedad, a saber: Aceptación de los gananciales. El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tácita. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. Así fluye del art. 1785 “Si solo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”.

217

Art. 1719. “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.” 218

Art. 1753. “Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendrá la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligación de conservar y restituir dichos bienes, según después se dirá. Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de los derechos de la mujer divorciada o separada de bienes.”

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DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido y, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Están tratados en el artículo 150219 de C.C. El Código no habla de bienes reservados, y por ello también podría hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, denominación que el Código emplea, respecto del hijo (art. 250, N°1220). Sin embargo, la denominación bienes reservados parece más propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no sólo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino también lo que con ellos adquiera. Por lo demás, de esta manera son llamados por la mayoría de los Códigos extranjeros. Características de los bienes reservados. 1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios. 2. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienes del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725, N°1221). 3. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de la mujer. 4. Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado de su marido. 5. Es una institución de orden público.

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Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.” 220

Art. 250. “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;” 221

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;”

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Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2°, establece que “La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separada de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario…”. De aquí se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institución de los bienes reservados, son los siguientes a saber: 1. Trabajo de la mujer. 2. Que el trabajo sea remunerado 3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y, 4. Que se trate de un trabajo separado del marido 1.- Trabajo de la mujer. La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otros medios, herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio, quedando sometido al derecho común. 2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lógico, por cuanto el art. antes citado, la considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria “y de lo que en ellos obtenga”. Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domesticas que haga en el hogar, o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados. 3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por esta razón, si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos no formaran parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho común. (art. 1725, N°4222). Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en que se prestó el servicio. El corriente que la mujer trabaje algunos años después de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias del hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. Así lo demuestra el inc. 4° del art. 150, parte final, que habla de “que ejerce o ha ejercida un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”. 4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges reciben una remuneración separada o única; la forma de remuneración es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto género de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia, que le impone el art. 131223, presentándole colaboración en las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si, teniendo la misma profesión, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquieren quedarán sometidos a la administración del marido (art. 1725, N°1, y 1749 224). Esto deberá ponderarlo el tribunal. 222

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.” 223

Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” 224 Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

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Activo y pasivo de los bienes reservados. Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el activo: Activo de los bienes reservados. 1.- Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga en la explotación de un negocio cualquiera. 2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este punto nos referimos a los bienes que la mujer adquiera con el resultado de su trabajo; así por ej., si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese bien es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inc. 4° del art. 150, que tiene una finalidad puramente probatoria. Ahora, si el departamento se quema, el seguro que pueda recibir la mujer también ingresa al activo de los bienes reservados, produciéndose una subrogación real; lo mismo ocurre en el caso de una indemnización por expropiación. 3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado. Ej., las rentas de un bien reservado. Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir que deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Y estas son: 1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de ese patrimonio (art. 150, inc. 5°). 2. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados (art. 137, inc. 1°225). 3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis, inc. 2° 226). 4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art. 150, inc. 6°)

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.” 225 Art. 137. “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.” 226

Art. 138 bis, inc. 2° “En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.”

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Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos situaciones, a saber: 1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado; y, 2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167. Administración de los bienes reservados. La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. Así lo establece el art. 150, inc. 2°. La limitación se contiene en la segunda parte del inciso: “pero si fuere menor de dieciocho años…” en esta parte la ley es absolutamente lógica. Sería absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 227 le exige autorización judicial en este caso). Con la Ley N° 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados “bienes familiares”, caso en que ya no podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorización de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141 228, 142229 y 144230).

Administración de los bienes reservados hecha por el marido. Esto ocurre en los siguientes casos, a saber: 1. Cuando la mujer confiere mandato al marido para que administre. En este caso se siguen las reglas del mandato (art. 162231). 2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.

227

Art. 254. “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.” 228

Art. 141. “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audi encia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza. El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.” 229

Art. 142. “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.” 230

Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste.” 231

Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.”

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Prueba de los bienes reservados. Por ser la institución de los bienes reservados una institución excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es reservado, deberá probarlo. Así viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos, a saber: 1. Existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese patrimonio, y 2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio. Presunción de derecho del inciso 4° del art. 150. La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que desnaturalizarían la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de derecho. Características de la presunción. 1. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en la primera parte del inc. 4°: “…quedarán a cubierto de toda reclamación”. 2. Es una presunción establecida a favor de los terceros. Así lo dice el inciso 4°: “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación…”. 3. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él. No opera tal presunción para probar que un determinado bien es reservado. Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal. En este punto es necesario hacer un distingo, a saber: 1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, evento este, en que los bienes

reservados de la mujer entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas ya vistas; y, 2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen las siguientes consecuencias, a saber: a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos. b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada (art. 150, inc. 7°). c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

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RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE LOS GANANCIALES. Hasta que entró en vigencia la Ley 19.335, el 24 de diciembre de 1994, sólo podía darse en Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad conyugal o separación total de bienes. Esta Ley incorporó una tercera posibilidad: Que los esposos o cónyuges puedan convenir el régimen de participación en los gananciales. Este régimen constituye una formula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge. El DFL. 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del C.C., incorporando a este cuerpo legal un Título nuevo – Título XXII A – destinado a regular este régimen, lo que hace en los artículos 1792-1 al 1792-27. Momento en que se puede convenir este régimen. Se puede establecer en tres oportunidades, a saber: a) En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 17921232); b) En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2° 233); y, c) Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723 (art. 1792-1, inc. 2°). Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen. Los cónyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este régimen al momento de inscribir el matrimonio en Chile. Así lo establece el art. 135, inc. 2°, después de la modificación que introdujo la Ley 19.335. Variantes del régimen de participación en los gananciales. En doctrina, el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades: a) Sistema de comunidad diferida; vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos en partes iguales. Se denomina comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen. b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios; vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren a título de gananciales. No se produce comunidad en ningún momento.

232

Art. 1792-1. “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales. Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.” 233

Art. 1715, inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.”

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Sistema adoptado en Chile. La ley N° 19.335 optó por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiración del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extinción, no se genera un estado de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El inc. 3° del art. 1792-19 es categórico: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”. Características del sistema chileno. Podemos señalar como principales características del sistema chileno las siguientes: a) Es un régimen relativo a los de la sociedad conyugal y de separación de bienes; b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cónyuges; c) Sigue la variante crediticia. Funcionamiento durante la vigencia del régimen. Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones: a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3234). Dicha autorización se sujetará a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2° y 144 del Código Civil, y b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorización del otro cónyuge, o del Juez si aquél la niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en relación con los artículos 142 y 144 del Código Civil). Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nulidad relativa. Y, en este caso, “el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podrá perseguirse la rescisión pasado diez años desde la celebración del acto o contrato” (art. 1792-4235)

234

Art. 1792-3. “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil.” 235

Art. 1792-4. “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”

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Funcionamiento del sistema a la extinción del Régimen. Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) Gananciales; b) Patrimonio originario, y c) Patrimonio final. a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, “se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y patrimonio final de cada cónyuge” (inc. 1°). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. b).- Patrimonio originario.- “Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge – agrega el inc. 2° del art. 1792-6 el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales que establece este Título…”. Se determinará aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Código Civil. Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges. Esta situación está reglada por el artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca es título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto”. Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de cada uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciendo de este modo, al término del régimen, al otro cónyuge que participará en ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. Obligación de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”. La falta de inventario no acarrea la nulidad del régimen, puesto que este sólo tiene una función probatoria. (incisos 2° y 3°) Valorización del activo originario. En cuanto a la forma en que se valorizan los bienes de este activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1°. Y, en cuanto a quien practica esta valoración, es el inc. 2° el que da la norma. El inciso 3° del artículo in comento resume que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al termino del régimen, a los valores que corresponda.

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c).- Patrimonio final. “Se entiende por patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen” (art. 1792-6, inc. 2°, parte final). Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art. 1792-16 establece que “dentro de los tres meses siguientes al término de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El Juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”. Este inventario será, normalmente, simple y si está firmado por el cónyuge declarante hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último “podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno”, caso en que “podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge” (art. 1792-16, inc. 2°). Finalmente, el inciso final prescribe que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del C.P.C. y requerir las medidas precautorias que procedan”. Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta materia la regula el art. 1792-17236 y se aplica, prácticamente el mismo criterio que en el caso del patrimonio originario (art. 1792-13237). Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La regla en esta materia la da el art. 1792-18 “si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de éstas”. Esta norma encuentra su símil en la sociedad conyugal en el art. 1768238. Y la acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, en conformidad a lo que dispone el art. 2332 239, en 4 años, por tratarse de un hecho ilícito.

236

Art. 1792-17. “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes. Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes. La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.” 237

Art. 1792-13. “Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.” 238

Art. 1768. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.” 239

Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”

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Situación que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final. Para la determinación de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones, a saber: a) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art. 1792-19240: “sólo él soportará la pérdida” (inc. 1°). La regla es justa pues debe soportar las consecuencias de su mala administración. b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participará de la mitad de su valor (la mitad del excedente) (inc. 2°). c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales “se compensarán hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente” (inc. 3°). Esta compensación opera por el sólo ministerio de la ley. Del crédito de participación en los gananciales. La ley no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los gananciales. Sin embargo, al tenor de lo estudiado podemos concluir que, es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que éste último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

240

Art. 1792-19. “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida. Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor. Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente. El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges.”

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Características del crédito de participación. Podemos anotar las siguientes: a).- Se origina al término del régimen. Así lo establece el art. 1792-20241. Obsérvese, sin embargo, que si bien el crédito se va a originar en ese momento, su determinación va a resultar sólo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos si la extinción se debió a la muerte de uno de ellos) tendrá que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinándose a cuanto asciende su crédito de participación. La acción para solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges salvo respecto a los herederos menores (art. 1792-26242). b).- Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable. Así lo consigna el art. 1792-20, inc. 2°. Nótese que se trata de una disposición prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce la nulidad absoluta (arts. 10243, 1466244 y 1682245 del Código Civil). Nótese también que estas características sólo se dan mientras esté vigente el régimen, pues sólo hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su extinción, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es así antes de que se liquiden los gananciales. c).- Es puro y simple. (Art. 1792-21246, inc. 1°). Ello significa que terminado el crédito de participación (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo se establece una excepción en el inc. 2° del art. 1792-21: “Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo nos e concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”.

241

Art. 1792-20. “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes. Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.” 242

Art. 1792-26. “La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.” 243 Art. 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.” 244

Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.” 245

Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” 246

Art. 1792-21. “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero. Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.”

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d).- Se paga en dinero. Esta característica no es de orden público, por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22247, inc. 1° establece que “Los cónyuges, o sus herederos podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales”. La misma disposición (inc. 2°) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta: “Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente – renace la obligación de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo, especificándolo”. e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo establece el art. 2481 N° 3 con la modificación que le introdujo la Ley N° 19.335: “La cuarta clase de créditos comprende: (…) 3° “Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso – es el caso del régimen de participación – los que tuvieren los cónyuges por gananciales”. f).- El crédito de participación en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N° 30, de la Ley de la Renta, después de la modificación introducida por la Ley N° 19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994). Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación.- Si el cónyuge que está obligado a pagar no lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 179224248: “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles”.

247

Art. 1792-22. “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.” 248 Art. 1792-24. “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.”

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Insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor.- Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de participación, el acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24, inc. 2°). Como puede observarse, la ley otorgara en este caso dos acciones al cónyuge perjudicado: a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por los más recientes; y, b) La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los derechos del cónyuge acreedor. La primera prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto (donación). En el caso de la acción pauliana, prescribirá, conforme a las reglas generales, de un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468, N° 3249, del Código Civil). Relación entre el Régimen de participación en los gananciales y los bienes Familiares.- Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta institución puede operar cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentren casado. Para el caso de lo que estén en el de participación en los gananciales, el art. 1792-23250 establece que “Para determinar los créditos participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147251 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez”. Extinción del Régimen de participación en los gananciales.- El art. 1792-27252 prescribe al respecto: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II “Del principio y fin de la existencias de las personas”, del Libro I del Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la sentencia que declare la separación de bienes; y, 6) Por el pacto de separación de bienes”. Esta disposición es equivalente al art. 1764253 del Código Civil, que establece, como vimos, las causales de extinción de la sociedad conyugal. 249

Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.” 250

Art. 1792-23. “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.” 251

Art. 147. “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales. La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.” 252

Art. 1792-27. “El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes.”

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RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Como ya hemos explicado, en Chile sólo se admiten tres regímenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el régimen legal matrimonial, o sea, el que opera en silencio de las partes; del régimen de participación en los gananciales, y el régimen de separación de bienes. En relación a éste último, se encuentra definido en el art. 152 254, que en su texto actual, dado por la Ley N° 19.947, semana: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la Ley o por convención de las partes”. El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como lo señala el art. 159 255 (en su texto actual dado por la Ley N° 19.947): “Los cónyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título” (inc. 1°). “Si los cónyuges se separaran de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos” (inc. 2°) “Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2, del Título VI, del Libro I de este Código” (esta referencia es a los bienes familiares). Clases de separación de bienes.- La separación de bienes puede clasificarse del modo siguiente: -

Atendiendo a su fuente (art. 152 C.C.) 1° Legal, 2° Judicial y 3° Convencional.

-

Atendiendo a su extensión: 1. Total 2. Parcial.

Cabe tener presente que, la separación legal y convencional pueden ser total o parcial. En cambio, la separación judicial es siempre total.

253

Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.” 254

Art. 152. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.” 255

Art. 159. “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.”

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1° A) Separación Legal Total La ley contempla dos casos de separación legal total: a.- Sentencia de separación judicial, b.- Matrimonio celebrado en el extranjero. a.- Sentencia de Separación Judicial.- Nótese que la separación judicial constituye un caso de separación legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre la materia, no sobre la separación de bienes. Si esta se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N° 3 del Código Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vínculo matrimonial subsiste, tiene que existir un régimen matrimonial que no puede ser otro que el de separación de bienes, pues la otra posibilidad, participación en los gananciales, requiere acuerdo de las partes. El art. 173256 del Código Civil (después de la modificación de la Ley N° 19.947 expresa que “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del art. 159” (inc. 1°). Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrf. 2, del Título VI, del Libro I de este Código (inciso 2°). La referencia a éste párrf. 2 del Título VI se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere señalar que los bienes que resulten de la separación pueden ser declarados bienes familiares. En este caso, aunque la Ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161257, 162258 y 163259. Esto significa: a).- Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido únicamente en los siguientes casos: 1° Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, 2° Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia común, en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta. b).- Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepción recién indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia común).

256

Art. 173. “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.” 257

Art. 161. “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.” 258

Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.” 259

Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.”

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De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido será obligado a la mujer como simple mandatario. Finalmente rige el art. 163 según el cual “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos”. Sólo habría que agregar que en este caso, por tratarse de una separación total, rige el art. 503: “El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes” (inc. 1°). La separación de bienes es irrevocable. Esta materia quedó regulada en el art. 165 del Código Civil, “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la Ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de cónyuges ni por resolución judicial (inc. 1°). b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separación legal total, es el contemplado en el art. 135, inc. 2°: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”. Requisitos: a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la Primera Sección en la Comuna de Santiago (Recoleta); y, b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio – sólo en ese momento – pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción matrimonial. Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepción a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero.

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1° B) Separación Legal Parcial. Dos casos de separación legal parcial contemplada el C.C.: 1.- El del art. 150260 de nuestro código, ya visto; 2.- El del art. 166261. Separación legal parcial del artículo 166. En este caso de separación dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicándose las reglas generales.

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Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, n o tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.” 261

Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”

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2° Separación Judicial de Bienes. La separación judicial sólo puede demandarla la mujer, por las causales específicamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administración del marido. Características de la separación judicial.1) Sólo puede demandarla la mujer. 2) La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”. 3) Sólo opera las causales taxativamente señaladas en la ley. 4) La separación judicial es siempre total, y 5) Es irrevocable (art. 165262). Capacidad para demandar la separación Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separación judicial de bienes (art. 154263). Causales de separación judicial Sólo puede demandarse la separación judicial de bienes por las causales taxativamente señaladas en la Ley; a saber: 1.- Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la separación judicial de bienes (art. 1762264); Esta materia ya fue estudiada al tratar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. 2.- Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada por la ley (art. 19 de la ley N° 19.741): “Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces algunos de los apremios señalados en el art. 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1° Decretar la separación de bienes de los cónyuges…”.

262

Art. 165. “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.” 263

Art. 154. “Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial.”

264

Art. 1762. “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.”

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3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1°, primera parte). En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separación judicial de bienes invocando la insolvencia del último. 4.- Administración fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1°, segunda parte). Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad o los de su mujer. 5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inc. final). Con la reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es necesario que los negocios del marido se hallaren en mal estado, para demandar la separación judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello. Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El marido puede oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y b.- Que en este juicio la confesión del marido no hace prueba (art. 156 265). 6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131266 y 134267 (art. 155 inc. 2°, del Código Civil). Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos; a saber: a.- Incumplimiento de alguno de estos deberes. b.- Que quien incumpla sea el marido; y, c.- Que el incumplimiento sea culpable. De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separación de bienes. 7.- Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley del Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2° con la modificación introducida por la Ley N° 19.947). Recordemos que las causales de separación judicial están señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva ley de Matrimonio Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida común; cese de la convivencia).

265

Art. 156. “Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.” 266

Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” 267

Art. 134. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.”

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8.- Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155, inc. 3°, según texto dado por la Ley N° 19.947). 9.- Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de uno de los cónyuges por más de un año (art. 155, inc. 3°, parte final). Esta causal fue incorporada por la ley 19.335. Efectos de la separación judicial de bienes Los efectos de la separación de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripción matrimonial (art. 4, N° 4°, en relación con el art. 8° de la Ley N° 4.808). En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aquí las reglas generales en la materia. Interesa destacar que no cabe en este tipo de separación la posibilidad de que los cónyuges puedan pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separación convencional (art. 165, inc. 2°, en el nuevo texto dado por la Ley N° 19.947).

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3°.- Separación de bienes convencional.La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos: 1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1 268); 2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que sólo se puede establecer separación total de bienes (art. 1715, inc. 2° 269). Recordemos que el único objeto de estas capitulaciones es establecer este régimen o el de participación en los gananciales. Esto último con la modificación que introdujo la Ley N° 19.335, y; 3. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que se encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, o régimen de participación en los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes. Así lo establecen el art. 1723270 y el 1°, inc. 3°, de la Ley N° 19.335. Efectos de la separación convencional de bienes.- Son los mismos que estudiamos para la separación judicial, con la salvedad de que en ese caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc. 2°271, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la separación judicial es que en la separación convencional “los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no puede hacerse en la separación judicial”.

268

Art. 1720. “En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.” 269

Art. 1715, inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.” 270

Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el c ertificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.” 271

Art. 503, inc. 2° “Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.”

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BIENES FAMILIARES Generalidades.- La institución de los bienes familiares fue incorporada por la Ley N° 19.335, mediante una modificación al Código Civil, en cuya virtud agregó al párrafo, que pasó a ser el párrafo 2, al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149 inclusive. Si bien la Ley entró en vigencia 3 meses después de su publicación, en lo que respecta a los bienes familiares comenzó a regir de inmediato, por disponerlo así su art. 37. Fuentes.- Los antecedentes de esta institución los encontramos en el Código Civil español, después de la reforma introducida en 1981, y en el Código de Quebec. Fundamento de la institución.- Con esta institución se persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aún después de disuelto el matrimonio. La introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en caso de separación de hechos o disolución del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso de cónyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la asignación preferencial incorporada por la Ley N° 19.585, al agregar un nuevo número al art. 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido). La institución que estamos tratando evita que disputas patrimoniales entre los cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente más débil”. Constituyen una manifestación de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina “Régimen Matrimonial Primario”, que se define como el “conjunto de normas de orden público matrimonial, aplicables incluso a los cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales”. Ámbito de aplicación.- Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara así en forma expresa, la parte final del inc. 1° del art. 141 del Código Civil. Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte de este nuevo párrafo – “De los bienes familiares” – del Título VI del libro Primero del Código Civil “obligaciones y derechos entre los cónyuges”. Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera Carga impuesta por la ley en razón del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden público, por lo que la voluntad de los cónyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que está recogida en el art. 149: “es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”. Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es útil consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporación a nuestro ordenamiento positivo del régimen de participación en los gananciales”.

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Bienes que pueden ser declarados familiares.- En conformidad a lo que disponen los arts. 141272 y 146273 del Código Civil, la declaración de familiar puede recaer únicamente sobre los bienes siguientes: a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social, o reservado de la mujer. Estimamos que sí tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza. Por otra parte, los autores concuerdan que, como es requisito que el inmueble deba servir de residencia principal a la Familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de descanso o de recreo. b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el art. 574274 del Código Civil, que forman el ajuar de una casa”. c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tiene que cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y; 2.- Que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esta sociedad.

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Art. 141. “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza. El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.” 273

Art. 146. “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.” 274

Art. 574. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”

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Forma de constituir un bien como familiar.- En cuento a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distinción, según si el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. a).- Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.- En conformidad al art. 141, inc. 2°, la declaración de bien familiar “será hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro”. Es necesario señalar que la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, ha modificado este inciso, por lo que a partir de la fecha de funcionamiento de estos Tribunales – 1° de octubre de 2005 – para declarar un bien como familiar “el juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio”. Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto, esta disposición expresa que “el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere este artículo – entiéndase de bien familiar – deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”. Tal precepto tenía sentido en el proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la declaración familiar le hacía justicia, pues al ocurrir así mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge. Constitución provisoria.- Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia, el inc. 3° del art. 141 dispone que “con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente como familiar el bien de que se trate”. Después continua la norma señalando que “en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia”, y termina expresando que “el Conservador practicará la subinscripción con el sólo merito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”. La ley dice cual es esa “inscripción respectiva”, pero lo razonable es entender que lo será la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción deberá practicarse esa anotación. Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pude ver afectados por la declaración de familiar de un inmueble – ni la provisoria ni la definitiva – mientras no se practique la anotación indicada en el inc. 3° del art. 141. Así lo ha entendido la jurisprudencia. Si bien el Código establece la obligación de subinscribir tratándose únicamente de la declaración provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse una nueva subinscripción.

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b).- Constitución familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.- La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la declaración tendrá que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no precede hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inc. 3° de la misma disposición. Cabe hacer presente que a partir del 1° de octubre de 2005, cuando entren a funcionar los Tribunales de familia, “las causas sobre declaración y desafección de bienes familiares y la constitución de derecho de usufructo, uso o habitación de los mismos” será de la competencia de los Tribunales de Familia” (art. 8°, N° 15, letra c) de la Ley N° 19.968, que conocerán de esta materia en el procedimiento contemplado en el Título III de esa (arts. 9 y ss). Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar.- La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo compete al cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aún cuando puedan resultar beneficiados con la declaración (141, inc. final; 142275; 143276 y 144277). c).- Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.- En conformidad al art. 146, inc. 3° “la afectación (de derechos o acciones) se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirán en el registro de accionistas”. Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública. Efectos de la declaración de bien familiar.- La declaración de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicios a terceros; sólo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorgar al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de que si es embargado por un tercero, puede exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito en otro bienes del deudor.

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Art. 142. “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.” 276

Art. 143. “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.” 277

Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste.”

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Limitación a la facultad de disposición.- Esta limitación será diferente según: a) El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar. El efecto está consignado en el art. 142, inc. 1°: “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges, lo mismo regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar” (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2° que “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto le exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá presentarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. b) Se trata de acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia. Está indicado en el art. 146, inc. 2°: “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar” (la expresión bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios). Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitación: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. Autorización judicial subsidiaria.-El art. 144 establece que “En los casos del art. 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”. La última parte de este artículo ha sido modificada por la Ley N° 19.968, en cuya virtud, “el juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste”.

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Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin autorización del cónyuge no propietario. La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no propietario. Así lo dice el art. 143, inc. 1°. En el caso del art. 143. En el caso del art. 146 278, también la sanción es la nulidad relativa, pero no por aplicación del art. 143 (que sólo hace referencia al art. anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad de las partes. No señala la Ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato; en cambio otros opinan que en esta materia debería seguirse la misma fórmula que el art. 4° de la Ley señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique también la limitación de los 10 años que ese artículo contempla.

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Art. 146. “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.”

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Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.- El art. 147279, inc. 1°, prescribe que “durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”. Agrega que “en la constitución de estos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges” y termina señalando que “el tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo”. En relación con la constitución estos gravámenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: 1° Que el título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial. Esta sentencia deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo (arts. 32, inc. 2°, y 52 N° 1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces). 2° Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término. No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804280 y 812281 del Código Civil). 3° Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así pareciere equitativo. Ello lo hará teniendo presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. 4° Que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147, inc. 3°). 5° Que no aprovechan los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos.

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Art. 147. “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales. La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.” 280 Art. 804. “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación. Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.” 281

Art. 812. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.”

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Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar. La constitución de un bien como familiar no le da el carácter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión, para que pueda “exigir antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor”. Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto, arts. 2357 y ss. del Código Civil sobre fianza (art. 148, inc. 1°, del Código Civil). Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de él “se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas y prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda” (art. 2357282). Acá, en cambio, lo que se establece es que el cónyuge favorecido con la declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el crédito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1°) Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.- El art. 148 en su inc. 2° establece que “cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”. La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción dilatoria (arts. 303, N° 5, y 464, N° 5, del Código de Procedimiento Civil).

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Art. 2357. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”

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Desafección de un bien familiar.-Regla esta materia el art. 145, estableciendo tres formas de desafectación: 1° Por acuerdo de los cónyuges, caso en cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva (art. 145, inc. 1°). No resuelve la Ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. 2° Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar. Esa petición se tramita en juicio sumario, (art. 145, inc. 2°, en relación con el art. 141, inc. 2°); 3° Por resolución judicial cuando “el Matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente” (art. 145 inc. final, en el texto dado por la Ley N° 19.947). Luego, la simple extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafección del bien, pues aún disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso que no cabe la desafectación, 4° Por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es así.

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