Introducción al Derecho Comercial Para delimitar el contenido del Derecho Mercantil es conveniente revisar, en primer lugar, el proceso histórico que ha sufrido esta disciplina; en segundo término, observar atentamente la realidad. 1) Antecedentes Históricos: El Derecho Mercantil y la Codificación. 1.1.− Roma.− El desenvolvimiento del comercio y de la actividad mercantil en Roma fue extraordinariamente intenso y floreciente, mientras que no es clara la existencia de ordenamiento particular jurídico−mercantil. Por la trascendencia y perfección de su derecho, por su influjo secular sobre los ordenamientos jurídicos posteriores y por la indudable importancia del comercio, tanto los historiadores como los dogmáticos del derecho mercantil se han preguntado, ¿por qué no puede hablarse en Roma de derecho mercantil separado?. HUVELIN ha escrito "sin duda el derecho comercial romano se habría separado del civil si hubiera continuado desenvolviéndose en las condiciones en que había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado. Pero no continuó porque el derecho del mercado devino en derecho privado interno.... El derecho mercantil especializado no existe más que allí donde ha podido desarrollarse como derecho internacional." HUVELIN explica que la separación no llegó a producirse a consecuencia de la situación política producto de las conquistas de Roma. En efecto, en el momento mismo en que su comercio se desarrollaba, Roma conquistaba los países con los cuales tenía relaciones comerciales. Las convenciones bilaterales de comercio cedían puesto a concesiones unilaterales. Y si a ello agregamos, como señala ROCCO "la preferencia de que gozó la buena fe, el reconocimiento general de los usos comerciales, el excelente procedimiento declarativo, la ejecución rigurosa por deudas fundada en el principio de la universalidad y de la generalidad como el actual procedimiento concursal, y las facultades casi legislativas reconocidas al Pretor de las que usaba precisamente para adecuar las instituciones jurídicas a las necesidades de la vida, comprenderemos por qué fue más que suficiente el derecho romano común para regular también las relaciones comerciales" La unidad sustancial del derecho privado en Roma, según el pensamiento de GOLDSCHMIDT proviene de cuatro puntos: primero, de la naturaleza dinámica del sistema; segundo, de su flexibilidad y ductibilidad; tercero, del perfeccionamiento de sus construcciones doctrinales; y, cuarto, de la aplicación del derecho por el Pretor. Ante un ordenamiento general de tales coordenadas y aplicados de esta forma, no tenía sentido ni razón de existir un ordenamiento especial. 1.2.− Aparición de un ordenamiento jurídico mercantil.− Un ordenamiento jurídico mercantil existirá si lo reclaman un conjunto de exigencias de la realidad social. Los factores para la aparición de este ordenamiento pueden agruparse en dos apartados: uno, de carácter económico−social y político; y otro, de naturaleza netamente jurídico. 1.2.1 Factor económico−social y político. Está dado por la Decadencia y Caída del Imperio Romano. LACARRA afirma que a esta situación heterogénea sucede una etapa de gran homogeneidad que con distintos matices e incluso denominaciones se ha venido comúnmente a rotular Feudalismo. La agricultura se convirtió en el centro de las actividades y en la actividad fundamental de las gentes. Una agricultura cuyo objetivo era la producción de bienes suficientes para áreas cerradas 1

dependientes del castillo señorial. La dependencia con este centro de poder e influencia no era contractual sino institucional, dispersándose así la soberanía en los lugares que aglomeraban núcleos de población. En síntesis condiciones desfavorables para un desarrollo del comercio. Tres causas esenciales han sido señaladas como el embrión que propicia una nueva situación: la desaparición del peligro de las invasiones, el aumento de la producción y el crecimiento demográfico. Estos tres factores producen un fenómeno nuevo y de una trascendencia extraordinaria para nuestro estudio: la creación de las "civitas". La ciudad se convierte en el centro neurálgico del sistema de organización social, con una singular trascendencia sobre la expansión del tráfico mercantil y del mercado. En la ciudad y en torno a la ciudad se comienza a desarrollar un comercio de corte nuevo. El comercio fue entonces la gran palanca de transformación de la cultura económica occidental y de la industria en su inclemente estado artesanal. 1.2.2. Factor jurídico. También son tres los elementos que motivan el desarrollo del comercio: como ya se dijo, y en primer lugar, la formación de las ciudades; en segundo lugar, las ferias y en tercer término, los mercados. En la ciudad, para la ciudad y vigilada por los que administran la ciudad, se despliega la actividad mercantil. En este contexto cerrado de la ciudad se trafica, colocándose trabas a las relaciones con otras ciudades, naciendo en consecuencia, la aduana. Por otro lado, aparece un status distinto al común que rige para el comercio pero que no es de la ciudad, es el comerciante extranjero. Lo significativo del fenómeno es la subjetivación del ordenamiento jurídico mercantil que no sólo rige para comerciantes sino que además distingue entre quien lo es porque trafica en la ciudad y quien lo es porque comercia en la ciudad, pero proviene de fuera de ella. Y junto al comerciante que realiza operaciones propias y típicas se abre paso el intermediario o mediador mercantil. En el orden de las figuras jurídicas concretas, aparecen las agrupaciones con finalidades mercantiles; se desarrolla, junto a la razón social o firma, el signo distintivo, no sólo para designar su propio nombre, sino también para diferenciar mercancías. Nombre comercial y marca aparecen como figuras distintas. Aparecen pues las compañías en el sentido de "poner varias personas sus bienes en común a ganar o a perder en compras y en ventas". En efecto, la compra venta es la operación por antonomacia en la época. Incluso se ha querido identificar comercio y compra venta. Como instrumento jurídico complementario y protector del tráfico va puliéndose el de la reivindicación de los bienes muebles. Junto a este instituto jurídico se desarrolla la responsabilidad del vendedor, la mora en la compra venta, las cartas de crédito, la letra cambiaria y los mecanismos jurídicos respecto al transporte de mercancías tanto terrestres como marítimos. Y después de la sociedad colectiva, nace la sociedad anónima al dividirse el capital en partes enajenables y transmisibles. Entrelazado con estos hechos se despliega el tráfico bancario, depósitos, servicio de caja y se consolida la intermediación (comisión) como negocio independiente. Por último y respecto al transporte marítimo, nacen los institutos de naufragio, averías, abordajes, ajuste y régimen de la tripulación, préstamos a la gruesa, y otros. 1.3.− Consolidación de un ordenamiento jurídico comercial.− 1.3.1 Factores económicos, sociales y políticos. Para el siglo XVI todos los gobiernos monárquicos habían adoptado una política consciente de explotación de recursos naturales, de fomento del comercio tanto interior como exterior y de desarrollo del poder nacional. Por primera vez desde la caída del imperio romano, la sociedad europea tenía una clase considerable de hombres que poseían dinero y espíritu de empresa. Por razones obvias, esa clase era el enemigo natural de la nobleza y de todas las divisiones y desórdenes fomentados por los aristócratas. Los intereses de aquellos necesitaban un gobierno fuerte tanto en el país como fuera de él. Es el comienzo del mercantilismo en lo económico, el absolutismo en lo político, la lucha por el poder de la burguesía en lo social y la ruptura del hombre con Dios en lo religioso. 2

1.3.2. Factores jurídicos. A pesar de la enorme influencia del Imperio Romano a través de la historia, en el proceso formativo del ordenamiento jurídico mercantil no se advierte de manera singular su presencia. La expansión de este ordenamiento se produce por una natural interrelación de normas como consecuencia del mismo desarrollo comercial que dio origen a un derecho mercantil esencialmente profesional. 1.3.3 Acto de Comercio.− a. El derecho mercantil se inició como un derecho profesional que se creó lentamente, por obra de usos y costumbres, para regular las relaciones entre comerciantes, por las operaciones concluidas en ferias y mercados. La intromisión en estos negocios de personas ajenas a la profesión introdujo la ficción de la calidad de comerciante de quienes intervenían en tales actos. Se trata en realidad de un derecho esencialmente profesional, subjetivo, calidad que se mantiene en el Código Alemán de 1897. b. El Código Francés de 1807 dio a su doctrina fundamento para concretar una teoría de los actos de comercio, con prescindencia de la calidad de quien o de quienes lo celebran. Dicho Código es el que transformó radicalmente el carácter del derecho mercantil y con la promulgación del mismo se inicia una época en la historia del derecho comercial. GARRIGUES afirma que se trató de una desdichada invención francesa causante de la confusión en que se debate el Derecho Mercantil contemporáneo. Consagra precisamente que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio. Por tanto se amplía la aplicación del derecho mercantil a todos los actos de comercio, prescindiendo de la cualidad o de la profesión de los autores. Desde los comienzos del siglo actual, según sostiene GARRIGUES la doctrina se dio cuenta de la imposibilidad de construir el derecho mercantil sobre el concepto económico del comercio, a causa principalmente de la constante ampliación del número de hechos y relaciones sometidos a las normas jurídicas mercantiles. Por tal razón se prefirió abandonar el método histórico y la referencia al comercio. En este nuevo camino, la simple observación de esta realidad nos mostró que las características del derecho mercantil no es el de los actos aislados sino la de los actos en masa. Justamente, porque el tráfico mercantil se caracteriza por la copiosa repetición de los mismos hechos, hubo necesidad de articular un derecho especial. Es un contrasentido histórico que el derecho mercantil nacido para satisfacer las exigencias del tráfico en masa, sea hoy un derecho regulador de actos aislados. El acto aislado, es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil. Un mercantilista Italiano decía que la distinción entre actos civiles y actos mercantiles no existe; su razón de ser reside sólo en cuanto se mira a los fines a los cuales tales actos sirve, de tal suerte que si la finalidad es mercantil ella repercute sobre el acto y lo convierte en mercantil; si por el contrario es civil, se convierte en civil el acto que sirve para alcanzar esa finalidad. A fuerza de querer separar el acto mercantil de su autor, el comerciante, el legislador español −sostiene GARRIGUES− después de esa operación cesárea se ha quedado en las manos con un acto de comercio en que se volatiliza la esencia mercantil. El legislador, para construir su sistema, se fijó en los actos que los comerciantes suelen realizar profesionalmente. Después quiso prescindir de la persona, reteniendo las características del acto, para seguir codificándolo de mercantil aunque se realice por quien no es comerciante. El derecho mercantil tiene que seguir siendo un derecho para los comerciantes en la explotación de su industria mercantil, subraya GARRIGUES. Evolución Histórica 4.1 El nacimiento. El Derecho Comercial, como regulación especial de una determinada actividad humana, nace en la Edad Media. Desde luego que en la Antigüedad floreció el comercio, y los derechos de la época contenían disposiciones 3

aplicables a ese quehacer. Pero se trataba de instituciones aisladas, incluidas en el amplísimo campo del derecho civil o común. Hacia el siglo XI vuelve la tranquilidad a Europa, después de las convulsiones y la inseguridad provocadas por los desplazamientos de los pueblos bárbaros. El intercambio se desarrolla a través de los mercados locales, a los que acuden comerciantes de la zona para efectuar sus operaciones, y de las ferias internacionales, que reúnen periódicamente a los comerciantes de las más alejadas regiones. El derecho común, con su tendencia al formalismo y rigidez, no atendía satisfactoriamente las necesidades de agilidad y rapidez propias de los negocios que se concretaban en mercados y ferias, por lo que poco a poco es modificado por los usos y costumbres de los comerciantes, que adaptan a sus necesidades las instituciones existentes o crean otras nuevas. A esas costumbres mercantiles se unen los fallos de los tribunales que funcionan en ferias y mercados , compuestos por los mismos comerciantes. Las costumbres y la jurisprudencia constituyen la lex mercatoria, origen del Derecho Comercial. Ésta se caracterizaba por: • Ser consuetudinaria, o sea no escrita. • Ser subjetiva o profesional, pues era el derecho propio de los comerciantes y no se aplicaba a los que no lo eran. • Ser local, pues se aplicaba a la zona de influencia de la feria o mercado. Las Leyes mercatorias son pronto recogidas en recopilaciones escritas, algunas de las cuales superan en cuanto a su aplicación el ámbito en el que surgen. Así, el Consulado del Mar (siglo XVI), originado en Barcelona, regula todo el comercio marítimo del Mediterráneo. Los roles de Oleron (siglo XIV) se aplican en el Atlántico. 4.2 La Nacionalización. La pluralidad de regulaciones locales es reemplazada en la Edad Moderna por un derecho único y establecido no ya por los mismos comerciantes, sino por la autoridad real. En Francia se promulgan las Ordenanzas de Colbert (fines del siglo XVII) y en España las Ordenanzas de Bilbao (siglo XVIII), que rigen en la totalidad de los respectivos estados. 4.3 La sistematización. Unificado en cada estado el Derecho Comercial, se tiende a su sistematización, es decir a redactarlo en códigos que pretenden abarcar la totalidad de la materia en forma ordenada y coherente. En 1807 se sanciona el Código de Comercio francés, que sirve de modelo a sus similares de otros países, entre ellos el español de 1829. 4.4 La objetivación. El siglo XIX contempla también la objetivación del Derecho Comercial. Ya no es más el derecho propio de un sujeto, el comerciante, sino que a partir del Código francés de 1807 pasa a ser el derecho aplicable a un objeto −el acto de comercio− cualquiera sea el que lo realice, comerciante o no. 4.5 El Derecho Comercial actual y la lex mercatoria. En mucho se diferencia el Derecho Comercial actual de aquella lex mercatoria que le dio origen:

Forma de expresión Materia

LEX MERCATORIA consuetudinaria Subjetiva (comerciante)

DERECHO COMERCIAL ACTUAL Escrita y sistemática (Códigos) Objetiva (acto de comercio) 4

Ámbito de aplicación Creación

local Los comerciantes

Nacional El Estado

El Derecho Comercial en Argentina 5.1 La época colonial. El libro IX de la Recopilación de las Leyes de Indias, promulgada por Carlos II en 1680, contiene la primera legislación mercantil de nuestro territorio. Se aplicaba sólo al comercio marítimo y fue contemplada por disposiciones del Consulado del Mar y las Ordenanzas de Burgos, y también por los usos y costumbres de los comerciantes. Desde 1791 se aplicaron en estas tierras las Ordenanzas de Bilbao, que constituyeron el Derecho Comercial vigente hasta mediados del siglo XIX, con muy pocas modificaciones. 5.2 El derecho patrio. Los gobiernos patrios, apremiados por problemas políticos más urgentes, no encararon la modificación de la legislación española, salvo en algunas pocas cuestiones. En nuestra materia se destaca el decreto de 1822 (gobierno de Martín Rodríguez en la provincia de Buenos Aires), que abandona la concepción subjetiva del Derecho Comercial para estructurarlo sobre la base del acto de comercio. 5.3 La codificación. La Constitución Nacional dio al Congreso la atribución de establecer la legislación de fondo de la Nación (art. 67, inc. 11), pero la tarea no fue cumplida de inmediato. En 1859 la Provincia de Buenos Aires, separada del resto del país, dictó su propio Código de Comercio, obra del jurista uruguayo Eduardo Acevedo, en colaboración con el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield. Ante la falta de una legislación nacional, algunas provincias adoptaron el código de Buenos Aires, mientras que otras se rigieron por el español de 1829. En 1862, ya reunificada la nación, el Congreso nacionalizó el código de Buenos Aires, estableciéndolo como legislación comercial para todo el país. El código de 1862 contenía muchas disposiciones en materia civil, que no se adaptaban al código de esa materia que comenzó a regir en 1871. Por eso se hizo necesaria su reforma. Después de varios intentos, ésta se concretó en 1889. Fue elaborada por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados y se puso en vigencia a partir del 1° de mayo de 1890. 5.4 La legislación actual. El código de 1862, reformado en 1889, es el que nos rige actualmente. Se divide en un título preliminar y cuatro libros subdivididos a su vez en títulos y capítulos. Título preliminar Libro primero: de las personas del comercio. Código de comercio Libro segundo: de los contratos del comercio. Libro tercero: de los derechos y obligaciones que resultan de la navegación. Libro cuarto: de las quiebras Desde luego que ha sufrido numerosas modificaciones, establecidas por leyes posteriores. Por su importancia, y a título de ejemplo, podemos citar: • Leyes 928/1878 y 9643/14 de warrants y certificados de depósito. • Ley 11357/27 de derechos civiles de la mujer. 5

• Ley 11388/26 de sociedades cooperativas. • Ley 11867/34 de transferencia de fondos de comercio. • Ley 12651/40 de viajantes de comercio. • Ley 12943/47 de Registro Público de Comercio. • Ley 12962/47 de prenda con registro. • Decreto ley 5965/63 de letra de cambio y pagaré. • Decreto ley 4776/63 de cheque. • Decreto ley 4777/63 de libros de comercio. • Ley 17325/67 de despachantes de aduana. • Ley 19550/72 de sociedades comerciales. • Ley 19551/72 de quiebras. • Ley 20094/73 de navegación. • Ley 20337/73 de cooperativas. 6. Autonomía del Derecho Comercial. El Derecho Comercial tiene profundas vinculaciones con el Derecho Civil. En realidad, nació como un derecho de excepción que modificaba en algunos puntos al derecho común, en el cual reconoce su origen. No obstante, El Derecho Comercial es una rama autónoma del derecho, con un objeto propio y específico (el acto de comercio), que requiere una regulación fundada en principios especiales: * Rapidez de las operaciones * Refuerzo del crédito * Valorización de la buena fe Esa autonomía del Derecho Comercial no significa independencia absoluta. Todas las ramas del derecho se relacionan. Por eso el artículo 1 del Título Preliminar y el artículo 207 del Código de Comercio establecen la aplicación subsidiaria del Código Civil a los negocios comerciales, en los casos no previstos por el primero. Teniendo en cuenta la autonomía del Derecho Comercial, ya señalada, el orden de aplicación de normas sería: • Cuando el Código de Comercio regula una institución, pero no da una solución expresa a un caso, la solución se buscará aplicando el primer término los principios generales del derecho comercial y los principios especiales sobre los cuales se ha legislado esa institución. • No encontrándose solución al problema, se aplicarán los usos y costumbres comerciales. • Sólo cuando no exista disposición comercial expresa o implícita, ni costumbre comercial, el caso se resolverá aplicando la ley civil. 7. Los usos y costumbres en materia comercial. Son reglas de conducta seguidas en forma uniforme, general y constante, y con una idea de que son obligatorias (aunque no están impuestas por una ley). El Derecho Comercial se originó en los usos y costumbres de los comerciantes. Posteriormente evolucionó hacia la forma escrita y codificada, por lo que la importancia de las costumbres fue disminuyendo. No obstante, en la actualidad se puede hacer aplicación de las costumbres mercantiles: • Para establecer el verdadero sentido de las palabras, cláusulas o frases técnicas de las convenciones 6

comerciales, cuando son dudosas. • Como fuente de derechos y obligaciones para los contratantes, en materias no regladas por leyes imperativas. Bibliografía * Material de Internet * Enciclopedia Microsoft® Encarta® 98 Edición Básica © 1993−1997 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. COSTUMBRES MERCANTILES Función interpretativa Función creadora

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