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DERECHO DE HUELGA Y LIBERTAD DE EMPRESA Ignacio García-Perrote Escartín Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de Castilla-La Mancha

El presente trabajo aborda el tratamiento del derecho fundamental de huel ga desde la perspectiva no muy usual de los límites que aquel derecho plan tea a la libertad de empresa. El estudio, sin prescindir en modo alguno del debate doctrinal, se centra sobre todo en el examen de la jurisprudencia constitucional y ordinaria, trayendo asimismo a colación algunas sentencias de la Audiencia Nacional y de suplicación de indudable interés. El apart a do tercero del estudio, con mucho el más amplio, se centra en los más re cientes y novedosos pronunciamientos judiciales sobre las decisiones que la empresa puede adoptar en caso de huelga.

SUMARIO 1. PRELIMINAR: LA RELATIVA POCA PRESENCIA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DEBATE SOBRE LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA. LOS LÍMITES DE ESTE ÚLTIMO DERECHO EN EL REAL DECRETO-LEY 17/1977. 2. EL DERECHO DE HUELGA COMO DERECHO A LIMITAR LA LIBERTAD DEL EMPRESARIO Y LOS LÍMITES DEL RDLRT AL DERECHO DE

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HUELGA QUE PROTEGEN LA LIBERTAD DE EMPRESA: LA TODAVÍA HOY CARDINAL STC 11/1981 Y LAS HUELGAS ABUSIVAS E ILÍCITAS, LA PRESERVACIÓN DE LA SEGURIDAD Y DE LA INTEGRIDAD DE LOS BIENES, LA NO SUSTITUCIÓN DE LOS HUELGUISTAS Y EL CIERRE PATRONAL. 3. DECISIONES AL ALCANCE DE LA EMPRESA EN MATERIA DE HUELGA A TENOR DE LA JURISPRUDENCIA. 3.1. La posibilidad de solicitar por la vía de conflicto colectivo la declaración judicial de ilegalidad o abusividad de la huelga: la STS de 17 de diciembre de 1999. 3.2. La «calificación» de la huelga y la realización de «consideraciones» por el empleador sobre la legalidad de la huelga: la STS de 22 de octubre de 2002, la SAN de 7 de enero de 2003 y la STS de 23 de diciembre de 2003. 3.3. El no juego del derecho a la igualdad en la ilegalidad: la STSJ de Andalucía (Málaga) de 19 de marzo de 2003, en la estela de la jurisprudencia constitucional (escasa), pero con el vistoso añadido de que el TSJ permite la sustitución de los huelguistas. 3.4. La no sustitución (interna) de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa y la «anestesia» o paralización durante la huelga de algunos poderes empresariales (por ejemplo, de movilidad funcional): las SSTC 123/1992, de 28 de septiembre, y 66/2002, de 21 de marzo. 3.5. El «desvío» de pacientes del centro en el que se realiza la huelga a otros centros: la STS de 11 de mayo de 2001. 3.6. La huelga en las televisiones y las innovaciones tecnológicas: captación de señales de forma automática y emisión de programaciones pregrabadas: las SSTS (4.ª) de 16 de marzo de 1998, 27 de septiembre de 1999 y 4 de julio de 2000 y las SSTS (3.ª) de 17 de enero de 2003 y 2 de abril de 2004. 3.7. El «desvío» de pedidos de clientes y de productos y la subcontratación de vuelos por los centros y empresas en huelga: las SSTSJ de Navarra de 28 de abril de 1995 y de Baleares de 12 de diciembre de 1996.

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3.8. El cierre patronal y el artículo 12.1.c) RDLRT: la STS de 31 de marzo de 2000. 3.9. Suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor en caso de determinadas huelgas de transportes: la STS (3.ª) de 24 de febrero de 1999 y la STS (4.ª) de 27 de diciembre de 2001. 3.10. La imposibilidad de utilizar el dato de la afiliación sindical, facilitado por el trabajador a los efectos del descuento de la cuota sindical, para detraer los salarios correspondientes al período de huelga: la STC 11/1998, de13 de enero. 3.11. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga: la STC 189/1993 y las SSTS de 1 de diciembre de 1998 y 19 de abril de 2004. 3.12. La responsabilidad civil por daños sufridos por la empresa por causa de huelga: las SSTS de 14 de febrero, 30 de junio y 6 de julio de 1990 y 3 de abril de 1991. Y, desde la perspectiva del ilegítimo daño al lícito ejercicio del derecho de huelga, el camino emprendido por la STS de 22 de julio de 1996. 3.13. Designación unilateral por el empresario de los trabajadores de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de negativa a colaborar por parte del comité de empresa: la STS de 28 de mayo de 2003. 3.14. Cautelas a adoptar, en determinados supuestos de huelga, para que la empresa no sea declarada responsable por actos y hechos de sus empleados: la STS (1.ª) de 14 marzo de 2001.

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1. PRELIMINAR: LA RELATIVA POCA PRESENCIA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DEBATE SOBRE LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA. LOS LÍMITES DE ESTE ÚLTIMO DERECHO EN EL REAL DECRETO-LEY 17/1977 Entre nosotros, no han sido muy frecuentes las reflexiones sobre la relación entre el derecho de huelga y la libertad de empresa, lo que seguramente responda a una pluralidad de razones. Probablemente algunas de tales razones tengan que ver con el hecho de que la prioridad estaba en reconocer, primero, e interpretar, después, un derecho inherente a una sociedad democrática, el cual, sin menospreciar la importancia que especialmente de forma retrospectiva ha tenido el todavía vigente Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo (RDLRT), sólo con el artículo 28.2 de la Constitución Española (CE) encuentra un amplio e inequívoco reconocimiento tras el largo período de dictadura. Sobre estas premisas, tras la CE, la prioridad estaba en analizar la compatibilidad con el derecho de huelga proclamado en el citado artículo 28.2 CE de, sin hacer ahora mayores precisiones, los límites existentes en el RDLTR1, al-

1. Utilizo la expresión límites en un sentido muy amplio y flexible, sin entrar ahora en que la delimitación —legal, jurisprudencial— de un derecho puede conducir a concluir que determinadas modalidades o manifestaciones de supuesto ejercicio del derecho, al situarse fuera del ámbito delimitado del mismo, no son en rigor ejercicio de ese derecho. Así ocurre cuando se razona que determinadas modalidades huelguísticas «no puede(n) en cuadrarse en el ámbito del derecho de huelga» o que no están «comprendidas dentro del derecho fundamen tal de huelga» (STC 72/1982, de 2 de diciembre). Otra cosa es que habrá, obviamente, que examinar la compatibilidad con la CE —si se trata de un derecho constitucional— de la delimitación legal o jurisprudencial del concreto derecho. Como bien afirma A. MARTÍN VALVERDE, probablemente la STC 11/1981 utilizaba la expresión «límite» en un doble sentido: «El primero es el de contorno o confín del derecho, fuera del cual éste no existe». «Y el segundo es el de limitación o restricción del mismo, que se impone, como requisito de licitud de su ejercicio, en atención a otros intereses merecedores de protección» (A. MARTÍN VALVERDE, «La doctrina general sobre el derecho de huelga en la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981», en AA.VV., Jurispru dencia constitucional y relaciones laborales. Estudios en homenaje a D. Francisco Tomás y Va l i e n t e, La LeyActualidad, Madrid, 1997, p. 89). Este segundo sentido es el de mayor interés para el presente trabajo.

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gunos de ellos conectados sin duda con la defensa de la libertad de empresa (artículo 38 CE), lo que procedió a hacer la todavía hoy cardinal sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 11/1981, de 8 de abril. Especialmente había que analizar el único límite explícito (externo) que la CE pone al derecho de huelga, el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad2, preocupación básica en el moderno ejercicio de la huelga y en la actual sociedad de servicios3. En relación con el ejercicio del derecho de huelga, a la CE le preocupaba y le preocupa enfatizar la exigencia de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, por lo tanto los derechos e intereses de ésta, y no tanto las eventuales repercusiones de los derechos derivados de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. El centro de atención se sitúa en el binomio derecho de huelga/derechos de la comunidad (servicios esenciales para la comunidad) y no en el binomio derecho de huelga/libertad de empresa. También hay que admitir que, en los debates sobre la huelga, tampoco era fácil —y menos prioritario— argumentar los eventuales límites que para la huelga pueda suponer la libertad de empresa «ex» artículo 38 CE. El debate no iba por ahí y situarlo en este contexto habría sido probablemente muy mal recibido, con independencia ahora de que los debates deban realizarse al margen de que gusten más o menos. Nótese, por lo demás, que la STC 11/1981 enfatizó «la declaración de Estado social y el principio de igualdad sustancial como fundamentos del derecho de huelga»4. La verdad es que ello

2. Recientemente, vid. la monografía de J.B. VIVERO SERRANO, La huelga en los servicios esenciales, Lex Nova, Valladolid, 2002, con prólogo de M.C. PALOMEQUE y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA. 3. Sobre la STC 11/1981 son de gran interés la pronta y excelente monografía de J. MATÍA PRIM, T. SALA FRANCO, F. VALDÉS DAL-RÉ y J. VIDA SORIA, Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos, Civitas, Madrid, 1982 y, «dieciséis años después», efectuando «una nueva valoración de conjunto» y reconociendo su «admiración», el ya aludido en la nota 1 igualmente excelente estudio de A. MARTÍN VALVERDE, «La doctrina general sobre el derecho de huelga en la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981», pp. 81 y ss. (los entrecomillados en pp. 83, 84 y 115, respectivamente). Como es bien sabido, J. VIDA SORIA fue el redactor del recurso de inconstitucionalidad que resolvió la STC 11/1981. En los Apéndices documentales de la monografía de J. MATÍA PRIM, T. SALA FRANCO, F. VALDÉS DAL-RÉ y J. VIDA SORIA, Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos, cit., pp. 211 y ss. se encuentran materiales de interés sobre la STC 11/1981, singularmente el escrito complementario de alegaciones del recurrente (J. VIDA SORIA, pp. 247 y ss.), que si bien no fue admitido a trámite, ayuda a comprender la STC 11/1981. 4.

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A. MARTÍN VALVERDE, op. cit., pp. 90 y ss., 98 y ss. y 112.

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es realmente así y era conveniente así establecerlo. Pero en ese contexto no era sencillo reflexionar sobre los eventuales límites que al derecho de huelga quepa oponer desde la perspectiva de la libertad de empresa. Hay que reconocer, por otro lado, que, insisto en que sin hacer ahora mayores precisiones, los límites del derecho de huelga diversos al del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad5 estaban en el RDRLT, y de lo que se trataba era de examinar la compatibilidad de estos límites con el derecho fundamental de huelga. Había y hay, así, unos límites al derecho de huelga establecidos y definidos por el legislador. Esta opción es por cierto óptima porque clarifica las cosas y proporciona certidumbre y seguridad6, evitando tener que recurrir a más complejos y sofisticados criterios y juicios de proporcionalidad y de ponderación realizados a la vista de las circunstancias concurrentes con el único material de cláusulas generales o reconocimientos genéricos y no precisados de los contornos de los derechos, lo que ciertamente no resulta fácil. No creo, en este sentido, que se puedan fácilmente delimitar por ley los derechos de intimidad o de propia imagen o la libertad de expresión de los trabajadores, dificultad que no existe en principio con el derecho de huelga. En este contexto, lo que había que examinar, insisto, era precisamente si los límites al derecho de huelga previstos en el RDLRT eran compatibles o no con el derecho fundamental de huelga «ex» artículo 28.2 CE. Muchos de estos límites son funcionales y están encaminados a proteger y preservar la libertad de empresa, como ya se ha anticipado y en seguida se verá. Pero, a los efectos que aquí importan, lo curioso del caso es que, con algunas pequeñas excepciones, en el examen de esos límites no se han solido invocar, y menos de forma generalizada y expresa, la libertad de empresa y el artículo 38 CE, con independencia de que cuando se ha sentado y establecido la compatibilidad del límite con la CE no sólo se puede concluir que se está

5. E incluso, como determinó la STC 11/1981 (FJ 18), el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad se hallaba en el párrafo segundo del artículo 10 RDLRT. 6. «Es, pues, el legislador de los derechos quien está llamado, en principio, a efectuar la ponderación nece saria para armonizar los diferentes bienes e intereses constitucionalmente relevantes» (I. GARCÍA-PERROTE y J. MERCADER UGUINA, «Conflicto y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral. Un estudio introductorio», en AA.VV. (dir. A.V. SEMPERE NAVARRO y coord. R. MARTÍN JIMÉNEZ), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 272.

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protegiendo la libertad de empresa, sino que la argumentación que se utiliza está directamente relacionada y alude, eso sí, implícitamente las más de las veces, a la libertad de empresa y al artículo 38 CE7.

2. EL DERECHO DE HUELGA COMO DERECHO A LIMITAR LA LIBERTAD DEL EMPRESARIO Y LOS LÍMITES DEL RDLRT AL DERECHO DE HUELGA QUE PROTEGEN LA LIBERTAD DE EMPRESA: LA TODAVÍA HOY CARDINAL STC 11/1981 Y LAS HUELGAS ABUSIVAS E ILÍCITAS, LA PRESERVACIÓN DE LA SEGURIDAD Y DE LA INTEGRIDAD DE LOS BIENES, LA NO SUSTITUCIÓN DE LOS HUELGUISTAS Y EL CIERRE PATRONAL Probablemente, los preceptos del RDLRT que más directamente están relacionados con la libertad de empresa son, en primer lugar, los artículos 7 y 11. El artículo 7, además de prohibir en su apartado primero que la huelga conlleve la ocupación del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, lista en su apartado segundo las huelgas ilícitas o abusivas. Por su parte, el artículo 11 enuncia las huelgas ilegales8.

7. No procede en este trabajo determinar ni definir lo que sea la libertad de empresa «ex» artículo 38 CE. Con todo no me resisto a remitir a alguna jurisprudencia constitucional y a algunos estudios doctrinales. Sin ánimo de exhaustividad alguno, entre las Sentencias del TC cito las siguientes: 46/1983, 83/1984, 225/1993, 109/2003 y las en ellas citadas. Y, asimismo sin afán exhaustivo alguno, cito los siguientes estudios doctrinales: F. RUBIO LLORENTE, «La libertad de empresa en la Constitución», M. ARAGÓN REYES, «Apuntes sobre el significado constitucional de la libertad de empresa», y J.M. DEL VALLE VILLAR, «Los límites a los poderes del empresario en el Estado de Derecho», todos ellos en E. BORRAJO DACRUZ (dir.), La reforma del mercado de trabajo, Actualidad Ed., Madrid, 1993, pp. 25 y ss., 159 y ss. y 183 y ss., respectivamente; M. ARAGÓN REYES, «Constitución económica y libertad de empresa», en AA.VV. (coord. J.L. IGLESIAS PRADA), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. I. Introducción y Títulos Valor, Civitas, Madrid, 1996, pp. 163 y ss.; y, más recientemente, S. MUÑOZ MACHADO, «Los límites constitucionales de la libertad de empresa», en AA.VV. (coord. L. COSCULLUELA MONTANER), Estudios de Derecho Público Eco nómico. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, 139 y ss., y C. PAZARES y J. ALFARO ÁGUILA-REAL, «El derecho a la libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación», en J.L. MONEREO, C. MOLINA y M.ª N. MORENO VIDA (coords.), Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, Comares, Granada, 2002, pp. 357 y ss. 8. Sobre las huelgas abusivas e ilegales, vid., por todos, M.ª E. CASAS BAAMONDE, «Las huelgas atípicas e n el ordenamiento jurídico español (o huelgas marginadas del tipo de derecho, constitucional y legal, de huelga)»,

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Pero también son imprescindibles, en segundo lugar y entre otros, el artículo 6 RDLRT, especialmente su apartado 7 sobre preservación de la seguridad y de la integridad de los bienes, y los artículos 12 y siguientes del RDLRT, en materia de cierre patronal. A los efectos del presente trabajo, el mayor interés radica en recordar y exponer lo que de estos preceptos dijo la ya citada y muy relevante STC 11/1981. Pues bien, precisamente al examinar las huelgas ilícitas o abusivas «ex» artículo 7.2 RDLRT es cuando la STC 11/1981 realiza la afirmación, capital para este trabajo, de que, entre otras cosas, el derecho de huelga «es también un derecho a limitar la libertad del empresario» (fundamento jurídico —FJ— núm. 10; cursiva mía)9. La STC 11/1981 menciona expresamente, entre esos límites, no ya que obviamente el derecho de huelga no extingue el contrato de trabajo (aunque —dice el TC— se incumpla «transitoriamente el contrato»)10, ni puede ocasionar ningún otro perjuicio al huelguista11, sino que el empresario no puede sustituir a los huelguistas por otros trabajadores (artículo 6.5 RDLRT)12 y tiene limitado el poder de cierre patronal (artículos 12 y siguientes RDLRT)13.

Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 24, 1985, pp. 509 y ss. Con anterioridad, J. GARCÍA BLASCO, El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 50 y ss. y 72 y ss. 9. Sobre los límites que la huelga supone para los poderes y derechos empresariales, vid., por todos, F. FERRANDO GARCÍA, Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 257 y ss. Vid. asimismo, S. MORALO GALLEGO, «El ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologías y la descentralización productiva», en M.A. FALGUERA BARÓ (dir.), Derecho colectivo. Cuadernos de Dere cho Judicial, III-2003, pp. 193 y ss. y esp. pp. 195 y ss. («el ejercicio del derecho de huelga y el poder de dirección del empresario») y 198 y ss. («manifestaciones concretas de las limitaciones al poder de dirección»). 10. Claro es que una participación activa en una huelga que exceda «en mucho de los límites de ejercicio del derecho» puede justificar la procedencia del despido (STC 332/1994, de 19 de diciembre, en un supuesto en el que se despidió a miembros del comité de huelga que participaron en actos de violencia). Sobre estas cuestiones, vid., con carácter general, F. FERRANDO GARCÍA, Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, cit., pp. 303 y ss. 11. Por ejemplo, denegar la petición de transformar un contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo por haber ejercido el derecho de huelga (STC 90/1997, de 6 de mayo). Vid. sobre esta Sentencia A. BAYLOS, «El Derecho de huelga», en AA.VV. (dir. A.V. SEMPERE NAVARRO y coord. R. MARTÍN JIMÉNEZ), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 272. 12. Tampoco pueden las empresas sustituir a los trabajadores en huelga por la vía de celebrar contratos de puesta a disposición con una Empresa de Trabajo Temporal [artículo 8.a) de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal]. 13. En relación con la facultad de despido, son de interés las reflexiones realizadas por la reciente STC de 27 de octubre de 2003 (RA 4492/2001), sentencia ésta que contiene por cierto una muy relevante doctrina sobre

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Esta es la razón para el TC de que el derecho de huelga exija «una propor cionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse como abusivas». El TC sigue razonando que, «al lado de las limitaciones que la huelga introduce en la libertad personal del empresario se encuentra el influjo que puede ejercer en los trabajadores que no quieran sumarse a la huelga (artículo 6.4 RDLRT) y la incidencia que tiene en los terceros, usuarios de los servicios de la em presa y público en general, a quienes no deben imponerse más gravámenes o molestias que aquellos que sean necesarios». En este sentido —concluye el TC— «puede considerarse que existe abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible participación en el plan huel guístico de los trabajadores no huelguistas, de manera que el concierto de unos pocos extiende la huelga a todos». «Ocurre así —afirma el TC— sin gularmente en lo que el artículo 7.2 (RDLRT) llama huelgas de trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos, pues la propia Ley aclara que es un elemento del tipo la finalidad de interrumpir el proceso o imponer la ce sación a todos por decisión de unos pocos». A los efectos de este trabajo, más interesantes son todavía las consideraciones que se realizan seguidamente por el TC en el sentido de que «el abuso se puede cometer también cuando a la perturbación de la producción que la huelga acarrea se le dota de un efecto multiplicador, de manera que la huel -

la consideración constitucional de las vacaciones retribuidas y lo que puede hacer el trabajador durante las mismas. Pero, en lo que aquí importa, esta STC, en su FJ 4, comienza por reconocer que la «facultad de des pido» se enmarca «dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa», de manera que su regulación ha de tener en cuenta «las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad» (cursiva mía). Pero lo que a esta STC le interesa enfatizar es que de «esa libertad de empresa» no puede deducirse «ni una absoluta liber tad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre el artículo 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho». «No debe olvidarse —concluye el TC— que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE) se concreta en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa cau sa”». Un supuesto en el que se otorga el amparo, porque el TSJ no apreció —como para el TC hubiera debido hacer— la vulneración del derecho de huelga en el despido de tres trabajadores ni la desconexión causal de los despidos con el derecho de huelga, en la STC 66/2002, de 21 de marzo. Un comentario de esta sentencia es el de F. FERRANDO, «Acerca del despido lesivo del derecho de huelga: legitimación para recabar la tutela del mismo y prueba de su vulneración», Revista de Derecho Social, núm. 18, 2002, pp. 145 y ss.

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ga desencadena una desorganización de los elementos de la empresa y de su capacidad productiva que sólo puede ser superada mucho tiempo des pués de que la huelga haya cesado». «Así —prosigue el TC—, una huelga de duración formal escasa consigue prolongar sus efectos en el tiempo, po see una duración sustancial muy superior y exige del empresario el costo adi cional de la reorganización». «El abuso del derecho de huelga puede, finalmente —afirma el TC—, consistir en disminuir formal y aparentemente el número de personas que están en huelga, disminuyendo el número de per sonas sin derecho a la contraprestación o al salario, es decir, los huelguistas reales simulan no serlo». «Este elemento de simulación —concluye el TC— es contrario al deber mutuo de lealtad y de honradez que la huelga no hace desaparecer». Al razonar sobre la regulación del comité de huelga en el artículo 6.7 RDLRT14, y concretamente sobre su condición de garante durante la misma de la prestación de los servicios necesarios para «la seguridad de las perso nas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa», la STC 11/1981 realiza afirmaciones de gran interés para el objeto de este trabajo, si bien hay que indicar y reconocer que no menciona en ningún momento en su argumentación el artículo 38 CE, ni tampoco el derecho de propiedad proclamado en el artículo 33 CE, sin entrar ahora en las relaciones entre ambos preceptos constitucionales. Pero, aunque no explícitamente, las libertades y derechos reconocidos en ambos preceptos —y probablemente más todavía en el artículo 33 CE, aunque el TC enlaza su razonamiento con «las facultades de policía del em presario»— están presentes en el razonamiento del TC. En efecto, en su FJ 20 la STC 11/1981 afirma que «no obstante la huelga de ben adoptarse... medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el tra bajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huel ga, es algo que no ofrece seria duda». Y ello porque, ciertamente, «la huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario, colocándose los traba jadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento al -

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Vid. J. RENTERO JOVER, El Comité de Huelga en el Derecho Español del Trabajo, CES, Madrid, 2002.

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guno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital». La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores, «y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pue da ejercitarse sin contrapartida». Como es bien sabido, la STC 11/1981 declaró la inconstitucionalidad del artículo 6.7 RDLRT «en cuanto atribuye de manera exclusiva al empresario la facultad de designar los trabajadores que durante la huelga deban velar por el mantenimiento de los locales, maquinaria e instalaciones». De esta forma, el comité de huelga tiene derecho a participar en la adopción de las medidas de seguridad, toda vez que es quien las garantiza. Ahora bien, ya la STC 11/1981 advertía que ello tenía «la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada ilícita por abusi va» (FJ 20). Sin entrar ahora en el importante papel que los Acuerdos estatal (ASEC) y autonómicos de solución extrajudicial de conflictos pueden tener atribuidos en caso de discrepancias entre las partes15, lo cierto es que si el comité de huelga no quiere colaborar y «niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas», toda vez que «el derecho a la adopción de tal tipo de medidas es indiscutible» (STS de 28 de mayo de 2003)16. Desde la perspectiva de este trabajo son de interés, asimismo, los FFJJ de la STC 11/1981 que examinan, en primer lugar, la interdicción de ocupación de locales establecida en el artículo 7 RDLRT (FJ 17). Además de tenerse que compatibilizar con el derecho de reunión y de que la interdicción de la ocupación de locales debe ser objeto de una interpretación restrictiva, lo que aquí interesa resaltar es que para el TC dicha interdicción «no está, por sí so la, fundada en el derecho de propiedad, pues es claro que este derecho no resulta en ningún modo desconocido».

15. Vid. F. FERRANDO GARCÍA, Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, cit., pp. 124 y ss., y D. LANTARÓN BARQUÍN, Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales, Lex Nova, Valladolid, 2003, pp. 904 y ss., esp. p. 908. 16. Puede consultarse en Actualidad Laboral, 2003, ref. 1023, con comentario de J.M.ª MARÍN CORREA, «Los servicios de seguridad durante la huelga», pp. 3029 y ss.

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Es asimismo de interés, en segundo lugar, el FJ 21 de la STC 11/1981, que examina la huelga de solidaridad [artículo 11.b) RDLRT] y acaba declarando inconstitucional la expresión «directamente»17. Es finalmente de interés el FJ 22 de la STC 11/1981, que reflexiona sobre el cierre patronal y analiza el artículo 12 RDLRT18. En definitiva, «con base en el interés empresarial a que la explotación y las instalaciones de la empresa no resulten perjudicadas en manera despropor cionada (excediendo de lo que supone inevitablemente la interrupción de la actividad en que la huelga consiste) se justifican en la STC 11/1981 dos li -

17. La función del derecho de huelga, tal como la ha interpretado el TC, va más allá de plantear reivindicaciones frente al concreto empresario de los trabajadores, como ocurre en las llamadas huelgas de solidaridad y desde luego en las huelgas de contenido sociopolítico, como son las huelgas, no infrecuentes entre nosotros, en las que se protesta contra una determinada reforma laboral (huelgas generales de 1988, 1994, 2001, 2002, etc.) o, de forma ciertamente mucho más problemática, el llamado paro contra la participación de España en la guerra de Irak, cuestión esta última en la que no voy a entrar aquí. Pero el caso es que, en estas huelgas, no depende ni está en la mano del empresario satisfacer las reivindicaciones de los huelguistas y, sin embargo, se le impone soportar las consecuencias de la huelga. Ello se debe, sin duda, a la amplia concepción y fundamentación de la huelga entre nosotros. Remito al respecto, de nuevo, al citado trabajo de A. MARTÍN VALVERDE, pp. 90 y ss., 98 y ss. 102, 112, etc. 18. Aunque no es el objeto de este trabajo, no me parece que esté de más señalar que, de la ejemplar y admirable STC 11/1981, quizás una de las cosas que peor ha resistido el paso del tiempo sea su consideración de la oposición entre un simple «derecho cívico» y un «derecho fundamental» como argumento para justificar las diferencias entre el derecho de huelga y el cierre patronal. Tales diferencias se justifican por la distinta naturaleza, función y fundamentación de ambos derechos, pero no tanto, me parece, por su inserción o ubicación en la CE, que sólo tiene como consecuencia una diferente tutela (especialmente acceso o no al recurso de amparo), pero no que se trate de derechos jerarquizados o de primer y segundo nivel. Vid. M.ª E. CASAS BAAMONDE, «Derecho de huelga y Constitución ¿Nuevas perspectivas?», Relaciones Laborales, 1994, pp. 44 y ss., esp. pp. 47 y ss. Sobre el debate remito, además, a I. GARCÍA-PERROTE y J. MERCADER UGUINA, «Conflicto y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral...», cit., pp. 2 y ss., y a la doctrina allí citada. Lo que sí hay que reconocer es que, al no ser tutelable por la vía del recurso de amparo, el TC no ha tenido muchas oportunidades de desarrollar y precisar la doctrina sobre el cierre patronal contenida en la STC 11/1981. Y sería importante hacerlo porque en su FJ 22 parece ceñir la constitucionalidad del cierre patronal al poder de «policía» del empresario, lo que no termina de compaginarse del todo, creo, con el mantenimiento incólume y sin óbice de constitucionalidad de los artículos 12 y siguientes del RDLRT, y especialmente con el artículo 12.1.c), que admite el cierre patronal cuando el volumen de la «inasistencia» o las irregularidades perturben «gravemente» el proceso «normal» de producción, lo que suele ocurrir en toda huelga. Y ello, aunque ciertamente, haya que interpretar lógica y obviamente esta causa de cierre a la luz del FJ 22 de la STC 11/1981, como probablemente hagan con carácter general los tribunales. Así lo hace, por ejemplo, la STS de 31 de marzo de 2000 (RJ 2000\7403), que se examina en el epígrafe 3.8 del presente trabajo. Sobre las perplejidades que causa todavía el cierre patronal y su integración jurisprudencial, vid., por ejemplo, W. SANGUINETTI, «El cierre patronal: ¿paro técnico o medida de conflicto?», Revista de Derecho Social, núm. 16, 2001, pp. 15 y ss.

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m itaciones del derecho de huelga», cuando menos: la imposición de los servicios de seguridad y mantenimiento «en vistas a la reanudación del trabajo» y, siquiera sea de forma más indirecta, el cierre patronal19. En nuestra doctrina científica20 han sido principalmente, entre otros, MATÍA PRIM, primero, y MARTÍN VALVERDE, después, quienes, al comentar y valorar la STC 11/1981, han resaltado de forma expresa los límites que la libertad de empresa puede suponer para el derecho de huelga. En efecto, MATÍA PRIM, examinando la relación —y hasta «confrontación»— del derecho de huelga con la libertad de empresa (artículo 38 CE), afirma que «es patente que el derecho de huelga limita el derecho de libertad de em presa en cuanto impide el ejercicio de la facultad de organización del empre sario que forma parte del contenido del derecho», lo que por lo demás no es sino «la natural consecuencia del reconocimiento del derecho de huelga», que limita el poder empresarial. Ahora bien, el ejercicio del derecho de huelga «no puede conducir a una plena anulación del de libertad de empresa, de forma tal que un cierto contenido de éste debe quedar inmune a la actuación de aquél», llegando a la conclusión, respecto de la cual el autor se muestra crítico, de que «los supuestos que solemos denominar como “huelga abusi va” serían ilícitos por ocasionar una “excesiva” o “innecesaria” reducción de la capacidad organizativa empresarial»21. Por su parte, MARTÍN VALVERDE, partiendo «(d)el interés de los empresa rios en mantener o conservar la rentabilidad y la productividad de las empre sas afectadas por la huelga», afirma que «la compaginación de este interés, expresamente reconocido como merecedor de protección en el artículo 38 CE, con el derecho a la cesación de la actividad de trabajo, comporta entre

19.

A. MARTÍN VALVERDE, op, cit., p. 104.

20. Es de gran interés al respecto el libro de J.L. MONEREO (coord.), Derecho de huelga y conflictos co lectivos. Estudio crítico de la doctrina jurídica, Comares, Granada, 2002. Para el presente artículo y especialmente para el epígrafe en el que ahora mismo estamos son particularmente relevantes las pp. 103 y ss., 129 y ss., 169 y ss., 311 y ss. y especialmente pp. 355 y ss. 21. J. MATÍA PRIM, El abuso del derecho de huelga, CES, Madrid, 1996, importante obra publicada póstumamente, con prólogo de F. VALDÉS DAL-RÉ (los entrecomillados en pp. 182, 183 y 184). Con anterioridad a este trabajo, ya J. MATÍA PRIM se había ocupado de ello en «Ámbito funcional», en J. MATÍA PRIM, T. SALA FRANCO, F. VALDÉS DAL-RÉ y J. VIDA SORIA, Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos, cit., pp. 117 y ss., y especialmente pp. 121 y ss.

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otras cosas la indemnidad de los bienes de capital». Y, como ya se ha anticipado, MARTÍN VALVERDE concluye que «con base en el interés empresarial a que la explotación y las instalaciones de la empresa no resulten perjudica das en manera desproporcionada (excediendo de lo que supone inevitable mente la interrupción de actividad en que la huelga consiste) se justifican en la STC 11/1981 dos limitaciones del derecho de huelga»: los servicios de seguridad y mantenimiento y el cierre patronal22. Se mencionan seguidamente otras sentencias del TC de interés para el tema que nos ocupa23. La primera es la STC 72/1982, de 2 de diciembre, asimismo, al igual que la STC 11/1981, sentencia de «primera hora», cabe decir, del TC24. La STC 72/1982 tenía que examinar la compatibilidad con el derecho constitucional de huelga de una sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo (TCT) que declaró la legalidad de un cierre patronal decretado por la empresa con motivo de una huelga intermitente. Frente a lo que había entendido el órgano de instancia, el TCT consideró que la huelga intermitente declarada por los trabajadores era abusiva, toda vez que la modalidad de huelga empleada obligaba a la empresa a realizar su costoso proceso de arranque o reinicio tres días por semana, en vez de uno, ocasionando así «un perjuicio adicional o suplementario, aparte del propio de los días de huelga», el cual, además de «añadido e innecesario», «fue buscado de propósito por los pro motores de la huelga, pues de otro modo hubiesen señalado el paro en dos días consecutivos y no alternos».

22. A. MARTÍN VALVERDE, op. cit., p. 104. El autor afirma, con razón, que la doctrina del abuso también se aplica al derecho de propiedad y al poder de dirección empresarial (pp. 114-115). 23. Sobre la jurisprudencia constitucional en materia de huelga son esenciales los trabajos de A. BAYLOS, «Diez años de jurisprudencia constitucional: el derecho de huelga», en M.R. ALARCÓN CARACUEL (coord.), Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitu cional), Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 293 y ss., y el posterior del propio A. BAYLOS, «El derecho de huelga», cit. 24. Sobre la STC 72/1982, vid. M. ALONSO OLEA, «Huelga intermitente y cierre patronal», en M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social, tomo I, 1983, Civitas, Madrid, 1984, pp. 111 y ss. En general sobre la huelga intermitente, vid. J. GÁRATE CASTRO, «Modalidades de huelga en el ordenamiento jurídico español. La huelga intermitente», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 25, 1986, pp. 47 y ss.

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La STC 72/1982 admite que la huelga intermitente no está dentro de las huelgas consideradas expresamente ilícitas o abusivas por el artículo 7.2 RDLRT, lo que significa —afirma el TC— que debe presumirse su validez correspondiendo «la prueba del abuso de derecho a quien interese», por lo que debe ser el empresario quien pruebe «la existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva». La STC 72/1982 considera que en el caso el empresario consiguió probar lo anterior, lo que impide al TC —se concluye— examinar si el cierre patronal fue o no legítimo y si afectó al derecho de huelga, por la razón de que, al ser la huelga abusiva, «la actuación realizada por los trabajadores, no estaría comprendida dentro del derecho fundamental». A los efectos del presente trabajo, es de gran interés subrayar la afirmación de la STC 72/1982 en el sentido de que para que sea calificada de abusiva «no basta con que la huelga origine un daño a la empresa, sino que es pre ciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente im plica»25. La STC 41/1984 es otra sentencia de interés26. En el caso, las sentencias previas entendieron que era abusiva la modalidad de huelga intermitente, declararon justificadas las sanciones de suspensión de empleo y sueldo impuestas por la empresa y multaron, en fin, a los trabajadores por temeridad manifiesta. La STC 41/1984 reproduce los argumentos de la STC 72/1982 y concluye que las sanciones de suspensión de empleo y sueldo no vulneran el derecho de huelga porque la conducta de los demandantes «no puede integrarse en el ámbito de ejercicio legítimo» del derecho fundamental de huelga. Ahora bien, la STC 41/1984 declara la nulidad de las multas por temeridad, por falta de motivación.

25. Sobre el daño o pérdida de utilidad que supone la huelga como «consecuencia» inevitable de la misma, pero no como su «objeto», se remite a A. MARTÍN VALVERDE, op. cit., pp. 101 y ss. y 113 y ss. (el entrecomillado en p. 102). 26. Sobre esta sentencia, vid. M. ALONSO OLEA, «Huelga intermitente abusiva y sanciones por la misma. Sanción por temeridad procesal», en M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Segu ridad Social, tomo II, 1984, Civitas, Madrid, 1985, pp. 111 y ss.

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3. DECISIONES AL ALCANCE DE LA EMPRESA EN MATERIA DE HUELGA A TENOR DE LA JURISPRUDENCIA27 3.1. LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR POR LA VÍA DE CONFLICTO COLECTIVO LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE ILEGALIDAD O ABUSIVIDAD DE LA HUELGA: LA STS DE 17 DE DICIEMBRE DE 1999

En relación con la huelga intermitente abusiva es de gran interés la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 17 de diciembre de 199928. Esta STS se enfrenta con un supuesto en que la representación de los trabajadores, «de modo imprevisto» encadenaba o combinaba «convocatorias y “desconvocatorias” de huelgas intermitentes, de forma que la empresa adopta(ba) las medidas oportunas para hacer frente a los paros colectivos convocados y se (encontraba) luego con que los trabajadores llamados a la huelga (estaban) dispuestos a trabajar». En efecto, los representantes de los trabajadores procuraban «de manera reiterada reducir el coste de las pérdi das salariales correspondientes al tiempo de huelga mediante la práctica de desconvocar de manera imprevista los paros declarados, sin que el empre sario pudiera, a la vista del sistema de producción “justo a tiempo”, poner a disposición toda la materia prima y materiales en proceso necesarios para el trabajo». Para la STS de 17 de diciembre de 1999, con este proceder la huelga intermitente se convierte en abusiva, al producir un «daño desproporcionado» a la empresa. El TS cita como precedentes las asimismo ya citadas en este trabajo SSTS 72/1982 y 41/1984 y las SSTS de 14 de febrero y 30 de junio de 1990. En el caso que enjuicia, la STS de 17 de diciembre de 1990, sobre ser «patente» la gravedad de los daños ocasionados a la empresa, aprecia una

27. En el presente apartado, sin ánimo exhaustivo ni reconstructivo alguno, trato de dar cuenta de algunos recientes —o relativamente recientes—, y en todo caso relevantes, pronunciamientos jurisprudenciales en materia de huelga y libertad de empresa que me han parecido de interés. Por lo demás, generalmente me limitaré a dar noticia de estas sentencias sin valorarlas o enjuiciarlas críticamente. 28. RJ 2000\522. Un comentario a esta STS es el de J. LAHERA FORTEZA, «El abuso de derecho en la huelga intermitente», Relaciones Laborales, 2000, II, pp. 57 y ss. Sobre la calificación jurisprudencial de la ilicitud de la huelga y sus problemas, vid., con carácter general, J. GARCÍA BLASCO, El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 257 y ss.

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notable «desproporción entre los daños producidos al empresario y los sa crificios asumidos por los huelguistas», infligiéndose a la empresa «un daño que excede con mucho del lucro cesante derivado de la no colaboración de los trabajadores en que consiste la huelga y de los costes organizativos nor males que resultan inevitablemente de una cesación total o parcial de la ac tividad productiva». Es importante subrayar que la STS de 19 de diciembre de 1999 hace una mención a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. En las actuaciones se sostenía que el perjuicio añadido de la empresa sólo a ella se debía por el sistema de producción de que se había dotado. Pero la STS de 19 de diciembre de 1999 rechaza este argumento. EL TS afirma que «la li bertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE faculta al empresario, dentro del respeto a los derechos de los trabajadores, para elegir el sistema de producción que considere más adecuado, sin afrontar más riesgos o even tualidades que los inevitables en cualquier actividad productiva». «Dentro de estas eventualidades —sigue razonando la STS 19 de diciembre de 1999—, se pueden encontrar desde luego los daños o pérdidas de utilidad derivados del ejercicio del derecho de huelga». «Pero —precisa el TS— el ejercicio del derecho de huelga consiste, en lo esencial, en suspender temporalmente la colaboración contractual con el empresario, con las consiguientes pérdidas de producción y costes de organización, pero no en causarle “perjuicios aña didos” como los que resultan en un sistema de producción “justo a tiempo” de las “desconvocatorias” imprevistas de los paros declarados». Ahora bien, lo que más me interesa resaltar de la sentencia de 17 de diciembre de 1999 es que admite y declara que, en el caso, y al contrario de lo que había entendido la sentencia de suplicación, la empresa podía demandar por la vía de conflicto colectivo solicitando que se declarara el carácter abusivo de la huelga intermitente ejercitada. En el caso, y como ya había ocurrido en un supuesto anterior, la práctica de convocar y desconvocar se había mantenido durante varios meses (de febrero a mayo de 1997) y el programa de paros intermitentes llegaba hasta 19 de junio de 1997, interponiéndose por la empresa la demanda de conflicto colectivo el 6 de junio de 1997. En estas circunstancias, la STS de 17 de diciembre de 1999 aprecia que «exis te en el presente litigio un interés legítimo actual de la empresa recurrente en deshacer la incertidumbre jurídica sobre la licitud o ilicitud de las medidas de

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conflicto o prácticas huelguísticas que constituyen el objeto del proceso». Las medidas de «desconvocatoria» de huelgas intermitentes declaradas y convocadas «se habían llevado a efecto en anteriores situaciones conflictivas, y, lo que resulta concluyente, podían reproducirse en las huelgas convocadas toda vía pendientes en el momento de la interposición de la demanda». Además, en el caso, la empresa trató de descontar a los trabajadores los salarios de las horas de trabajo no realizadas a causa de la desorganización de la producción producidas por la sucesión reiterada de convocatorias y desconvocatorias, pero la Inspección de Trabajo requirió que cesara el descuento efectuado, lo que la empresa hizo. Ello impidió que en el caso la controversia sobre la licitud de las conductas de las partes desembocara en un pronunciamiento jurisdiccional «por la vía más habitual en los procesos laborales de la re clamación de los trabajadores».

3.2. LA «CALIFICACIÓN» DE LA HUELGA Y LA REALIZACIÓN DE «CONSIDERACIONES» POR EL EMPLEADOR SOBRE LA LEGALIDAD DE LA HUELGA: LA STS DE 22 DE OCTUBRE DE 2002, LA SAN DE 7 DE ENERO DE 2003 Y LA STS DE 23 DE DICIEMBRE DE 2003

Respecto de las posibilidades que en materia de huelga tiene la empresa, una sentencia de interés es la STS de 22 de octubre de 200229. El supuesto que examina esta sentencia consiste en determinar si la conducta realizada por un Servicio de Salud autonómico vulneraba o no el derecho de huelga. Ante la declaración y comunicación de la huelga, el Servicio de Salud contestó que no se tenía por efectuado el preaviso, hasta tanto no se subsanara la deficiencia de delimitar y definir correctamente el ámbito subjetivo de los trabajadores afectados, y que, además, consideraba abusiva e ilícita la huelga intermitente convocada. Razones por las que el Servicio de Salud se negó a establecer o fijar servicios mínimos. La Dirección de Recursos Humanos del Servicio de Salud dirigió oficios a todas las direcciones y unidades, advirtiéndoles de la posible existencia de irregularidades en el preaviso de huelga y la falta de subsanación de las mismas.

29.

RJ 2003\1374. Además, en Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), núm. 241, 2003, pp. 233 y ss.

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La huelga no llegó finalmente a celebrarse. Pero un sindicato demandó por vulneración del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó la demanda. Y la STS de 22 de octubre de 2002 desestima el recurso de casación ordinario. Partiendo de que el preaviso delimitaba correctamente el ámbito subjetivo de los trabajadores afectados, la STS de 22 de octubre de 2002 declara, no obstante, que la conducta del Servicio de Salud no vulneró los derechos invocados de libertad sindical y de huelga por las razones que se expresan a continuación. En primer lugar, porque si bien el Servicio de Salud negó eficacia al preaviso, lo hizo hasta tanto no se subsanaran las deficiencias observadas. La STS de 22 de octubre de 2002 considera que la posición del Servicio de Salud, «aparte de ser una mera opinión no vinculante para el sindicato, en ningún momento impide o limita que la central sindical que acordó la declaración de la huelga pueda llevar a efecto la misma si entiende que cumple todos los re quisitos establecidos para el ejercicio de tal derecho». «Sin que a ello obste —prosigue la STS de 22 de octubre de 2002— la falta de fijación de los ser vicios mínimos necesarios para el mantenimiento del servicio esencial de la sanidad, pues las consecuencias de tal omisión recaerían sobre la (empre sa) demandada o, en su caso, sobre la autoridad competente». En segundo lugar, para la STS 22 de octubre de 2002, la «calificación hecha por el Servicio... de Salud de que la huelga anunciada es de carácter abusi vo e ilícito tampoco impedía a la central sindical llevar a cabo la huelga en la forma anunciada afrontando en su caso el riesgo de esa calificación, pues la misma, en ningún momento, supone coacción o amenaza, sino simplemente la consideración que hace la empleadora sobre el carácter de la huelga». «Tampoco —prosigue la STS de 22 de octubre de 2002— ha existido una ac titud conminatoria hacia los trabajadores, pues remitir la Dirección General de Recursos Humanos diversos oficios..., advirtiéndoles de la posible existencia de irregularidades en el preaviso de la huelga y la falta de subsanación de las mismas, a fin de que en su caso se adoptasen las correspondientes medidas, (...) no supone limitaciones que hagan impracticable el derecho de huelga, o que lo dificulten más allá de la razonable». La STS de 22 de octubre de 2002 rechaza la conclusión pretendida por el sindicato demandante, pues «implicaría negar la facultad de toda empleadora para hacer consideraciones sobre el acuerdo de convocatoria de la huelga, tanto en el procedimiento de forma como en el contenido de fondo».

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Probablemente haya que reconocer que no resulta fácil, especialmente tratándose de un Servicio de Salud, realizar una huelga calificada de abusiva e ilegal y cuyo preaviso se objeta por aquel Servicio, el cual envía además comunicados a todas las direcciones y unidades afirmando aquellas calificaciones y objeciones y se niega a posibilitar que se fijen los servicios mínimos. Pero esta es la doctrina a la que hay que estar, salvo que el criterio fuera corregido o precisado por el TS o revocado por el TC. Sea como fuere, hay que dejar constancia de alguna otra relativamente reciente resolución judicial de otro órgano jurisdiccional, ciertamente «subordinado» al TS, que llega a una conclusión opuesta a la de la STS de 22 de diciembre de 2002. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) de 7 de enero de 200330. Hay que subrayar de inmediato las obvias diferencias entre el TS y la AN, desconociéndose además si la SAN de 7 de enero de 2003 ha devenido firme o no. En el caso resuelto por la SAN de 7 de enero de 2003, RENFE, ante la convocatoria de una huelga en una unidad por parte de un sindicato, envió un comunicado a este sindicato y a los trabajadores calificando la huelga de ilegal y abusiva, al afectar la huelga a los días de mayor actividad y en las horas de mayor incidencia. En el comunicado dirigido a los trabajadores se les hacía saber que su participación en las huelgas «dará lugar a las acciones discipli narias y legales pertinentes». La participación en la huelga no excedió del 4%. El sindicato convocante de la huelga presentó demanda por vulneración del derecho de huelga y de libertad sindical. Y la demanda fue estimada por la SAN de 7 de enero de 2003. Partiendo de la legalidad de la huelga convocada, la SAN de 7 de enero de 2003 considera «injustificada» la comunicación empresarial «y, en cuanto contiene una advertencia sancionadora para los trabajado res que pretendan sumarse al paro, lesiva para el derecho de huelga al suponer una intromisión en su ejercicio legítimo, precisamente por quien jurídicamente debe soportarlo». La SAN de 7 de enero de 2003 muestra su preferencia por que la entidad empleadora hubiera instado, a través del correspondiente procedimiento, «la declaración de ilegalidad de los paros o de alguno de ellos».

30. AS 2003\43. También hay que tener en cuenta que en el supuesto examinado por la SAN de 7 de enero de 2003 el sindicato convocante de la huelga era un sindicato minoritario, por lo que era previsible una incidencia muy reducida de la huelga convocada.

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La SAN de 7 de enero de 2003 condenó a la empresa a satisfacer 5000 ¤ al sindicato convocante de la huelga. La STS de 23 de diciembre de 200331 ha confirmado la SAN de 7 de enero de 2003. En coincidencia con la SAN, la STS reprocha a la empresa que, si entendía que la huelga intermitente (en principio, modalidad no ilícita ni abusiva) convocada era abusiva, debió acudir a la vía judicial, pero «no asumir dicha empresa la facultad, que, en modo alguno le corresponde, de determi nar la legalidad o ilegalidad de la huelga», pues ello «es algo que no puede legitimar ni justificar su actuación al dirigirse, a través de la Dirección de Re cursos Humanos, a todos los trabajadores mediante un comunicado en el ta blón de anuncios, manifestando que el paro intermitente convocado en la misma era ilegal y advirtiendo de las sanciones disciplinarias que se adopta rían en caso de seguirse la huelga». Para el TS, «es evidente que, con tal conducta, la empresa... lesionó, de mo do manifiesto, el derecho fundamental de huelga». «Aunque —precisa el TS con cita de su STS de 22 de octubre de 2002— la simple expresión de que el movimiento colectivo convocado se hallaba fuera de la Ley y era abusivo no es, de por sí, atentatorio del derecho fundamental de referencia», sin embargo, «el anuncio, con anterioridad al propio ejercicio del derecho en cuestión, de que se adoptarían medidas disciplinarias contra quienes siguiesen la huelga en los términos en que había sido convocada constituye, sin duda alguna, una intolerable intimidación y coacción que no puede ser amparada desde una perspectiva jurídico-constitucional».

3.3. EL NO JUEGO DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA ILEGALIDAD: LA STSJ DE ANDALUCÍA (MÁLAGA) DE 19 DE MARZO DE 2003, EN LA ESTELA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (ESCASA), PERO CON EL VISTOSO AÑADIDO DE QUE EL TSJ PERMITE LA SUSTITUCIÓN DE LOS HUELGUISTAS

Una curiosa sentencia es la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Málaga, de 19 de marzo de 200332.

31.

RJ 2004\2004.

32.

AS 2003\1528.

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En un supuesto en el que la empresa probó que las huelgas parciales convocadas eran abusivas e ilícitas y rompían la regla de la proporcionalidad y los sacrificios mutuos, el TSJ considera que dicho carácter abusivo conduce a excluir que se haya incurrido en discriminación alguna por abrir expedientes disciplinarios sólo a algunos trabajadores y, asimismo, permite que se sustituya a un trabajador huelguista por otro trabajador de la empresa, siempre que dicha sustitución sea «una medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa». El juego del principio de igualdad en el despido disciplinario constituye un importante y difícil problema. La cuestión se suscita cuando un despedido procedentemente aduce que otros trabajadores que incurrieron en similar conducta no fueron despedidos. Sin poderse profundizar aquí en la cuestión, quizás las perspectivas de análisis del TC y del TS no tengan que ser necesariamente las mismas; de interés son, en este sentido, la STS de 7 de febrero de 198933, dictada en el conocido caso Alúmina-Aluminio34, si bien se trata de una sentencia que muy probablemente no se enmarca en la línea mayoritaria del TS35, y las SSTS de 17 de octubre de 199036, que enfatiza la necesidad de quien hace el alegato de desigualdad lo vincule con algunas de las odiosas causas de discriminación constitucionales y legales, y de 26 de noviembre de 199037. Sea como fuere, en los escasos supuestos en los que ha tenido ocasión de abordar este problema, el TC utiliza el conocido criterio de la inexistencia del «derecho a la igualdad en la ilegalidad» [por ejemplo, STC 21/1992 (FJ 4) y ATC 27/1991]38.

33.

RJ 1989\697.

34. Vid. M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «Algunos problemas de las sentencias del caso Alúmina-Aluminio», Tribuna Social, núm. 13, 1987, pp. 86 y ss. 35. A. DE LA PUEBLA PINILLA, «Igualdad y discriminación en el ejercicio del poder disciplinario», Relacio nes Laborales, II, 1994, pp. 249-250. 36.

RJ 1990\7929.

37. RJ 1990\8981. Sobre el «trato desigual entre quienes participaron activamente en huelga ilegal» y en general sobre «el principio de igualdad como límite al ejercicio del poder disciplinario», vid., además de lo ya citado, F. FERRANDO GARCÍA, Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, cit., pp. 320 y ss. y 359 y ss. (de interés, asimismo, las pp. 312 y ss.), y, con anterioridad, J. GARCÍA BLASCO, El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 293 y ss. 38. Vid. A. DE LA PUEBLA PINILLA, op. cit., pp. 236 y ss., especialmente pp. 250 y ss. Con anterioridad, vid. J.M.ª GOERLICH PESET, Los efectos de la huelga, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 63 y ss.

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3.4. LA NO SUSTITUCIÓN (INTERNA) DE LOS HUELGUISTAS POR OTROS TRABAJADORES DE LA EMPRESA Y LA «ANESTESIA» O PARALIZACIÓN DURANTE LA HUELGA DE ALGUNOS PODERES EMPRESARIALES (POR EJEMPLO, DE MOVILIDAD FUNCIONAL): LAS SSTC 123/1992, DE 28 DE SEPTIEMBRE, Y 66/2002, DE 21 DE MARZO

La conocida STC 123/1992 se enfrentó con un supuesto en el que la huelga legal de los trabajadores fijos de la empresa fue contrarrestada por ésta procediendo a sustituir a los huelguistas por los directores y administrativos no fijos discontinuos. En suma —dice la STC 123/1992—, se procedió a «la co locación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima». La STC 123/1992 declara ilícita esta sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado. La STC examina el artículo 6.5 RDLRT, la regulación legal del poder de dirección (artículo 20 ET) y de movilidad del empresario (artículos 39 y 40 ET), así como la doctrina de las SSTS de 23 y 24 de octubre de 1989 (RJ 1989\7533 y 1989\7422), llegando a la conclusión de que el ejercicio del derecho de huelga tiene «el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial». «Tal sucede —prosigue la STC 123/1992— con la potestad directiva del em presario, regulada en el artículo 20 ET, de la cual son emanación las faculta des que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siem pre». «Ahora bien —precisa el TC—, el ejercicio de tal facultad cuando se uti liza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabaja dores manuales cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial». «Aquí entra en juego —sigue razonando el TC— el concepto de lo “social” que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir

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así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el artículo 9 CE y, con ella, la justicia». «En definitiva —concluye la STC 123/1992—, la sustitución interna, en el su puesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un de recho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamien to jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente ne cesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga»39. La posterior STC 66/2002, de 21 de marzo, precisa que la limitación de los poderes del empresario se manifiesta también en su «libertad de contrata ción», como «técnica de sustitución externa de los trabajadores huelguistas», que «resultaría contraria al artículo 28.2 CE de utilizarse como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo». Lo que ocurrió es que la STC 66/2002 no apreció que ello hubiera ocurrido en el caso examinado, toda vez que la contratación de ocho nuevos trabajadores «no influyó ni en la celebración de las huelgas convocadas ni en sus efectos». Y la empresa acreditó que las contrataciones se realizaron por causas extrañas al ejercicio del derecho fundamental. Aun siendo de instancia, es de interés, por último, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 10 de octubre de 200340.

39. Por ejemplo, la STS de 8 de mayo de 1995 (RJ 1995\3752) aplica la doctrina contenida en la STC 123/1992. Sobre esta STC, vid. J.M.ª GOERLICH, «Ejercicio del derecho de huelga y poder directivo empresarial», en AA.VV., Homenaje al profesor Juan García Abellán, Universidad de Murcia, Murcia, 1994. Del mismo autor, Los efectos de la huelga, cit., pp. 97 y ss. En general sobre el tema, vid. A. SANTANA GÓMEZ, El régimen jurídico de los trabajadores no huelguistas, Civitas, Madrid, 1993, pp. 162 y ss. y, más recientemente, F. FERRANDO GARCÍA, Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, cit., pp. 257 y ss. («la limitación del poder de dirección»), esp. pp. 275 y ss. 40. AS 2003\423. Sobre esta sentencia, vid. A. BAYLOS GRAU, «Pérdida de la función y eficacia de la huelga, especialmente en los sectores de la información y telecomunicación. A propósito de las consecuencias de la huelga general de 20 de junio del 2002», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 5, Revista electrónica de Iustel, apartado II (iustel.com).

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3.5. EL «DESVÍO» DE PACIENTES DEL CENTRO EN EL QUE SE REALIZA LA HUELGA A OTROS CENTROS: LA STS DE 11 DE MAYO DE 2001

Otros intentos empresariales de contrarrestar los efectos de la huelga mediante el recurso a técnicas distintas de la sustitución de los huelguistas por trabajadores vinculados o no previamente a la empresa han sido objeto de análisis jurisprudencial. Un primer supuesto es el resuelto por la STS de 11 de mayo de 200141. La Sentencia se enfrenta con un supuesto de huelga convocada en una sociedad pública creada con cargo a los presupuestos del Servicio Vasco de Salud. Con motivo de esta huelga, pacientes que —se argüía— tenían que ser atendidos en el servicio de radiodiagnóstico por la sociedad pública citada fueron «desviados» por el Servicio Público de Salud a otros centros que contaban igualmente con servicio de radiodiagnóstico. La STS 11 de mayo de 2001 niega que el comportamiento anterior sea lesivo del derecho de huelga. La Sentencia rechaza, en primer lugar, que el sentido del derecho de huelga sea «el derecho a perjudicar o hacer mal a la empresa, y no es así, el derecho de huelga como se apunta en la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1 9 9942 es el derecho que tienen los trabajadores a no prestar el trabajo mien tras la empresa no les conceda unas condiciones en el desempeño del mismo que se estiman exigibles, ciertamente que este derecho acarrea perjuicios a la empresa, pero este mal no es la finalidad y el objeto de ella sino obtener con diciones que mejoren los intereses profesionales de los trabajadores». En segundo lugar, la STS afirma que «los sujetos directamente concernidos en el derecho de huelga son los trabajadores y la empresa a la que aquéllos

41. RJ 2001\5205. Comentarios a esta sentencia son los de J. LAHERA FORTEZA, «La admisión del desvío de clientes a otras empresas durante una huelga: un salto cualitativo en la valoración jurisprudencial negativa del conflicto laboral (Comentario a la STS de 11 de mayo de 2001)», Relaciones Laborales, I, 2002, pp. 63 y ss., y A.L. DE VAL TENA, «La prohibición legal de sustituir a los trabajadores huelguistas: sobre un posible comportamiento empresarial contrario al derecho de huelga», Aranzadi Social, 2001, pp. 3201 y ss. Vid., asimismo, S. MORALO GALLEGO, «El ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologías y la descentralización productiva», en M.A. FALGUERA BARÓ (dir.), Derecho colectivo. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003-III, pp. 224 y 233 y ss. La STS de 11 de mayo de 2001 confirma la STSJ del País Vasco de 4 de julio de 2000, anotada por J.M.ª MARÍN CORREA, «Los “terceros” en la huelga», Actualidad Laboral, núm. 47, 2000, ref. 1919, p. 4843. 42.

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RJ 2000\522. Esta Sentencia ha sido analizada en el epígrafe 3.1) del presente trabajo.

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se hallan vinculados por el contrato de trabajo, pero los clientes o público en general que goza o se sirve de las prestaciones realizadas por la empresa, están completamente desvinculados del derecho de huelga, por ello tienen absoluta libertad para buscar los servicios o prestaciones que la empresa en huelga les suministraba en otras empresas o por los medios que tengan por conveniente. Es más, como la huelga puede perjudicarles injustamente y en derechos decisivos, el propio artículo 28 CE previene que “la ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”». Así pues —concluye la STS—, «es claro que si el derecho de huelga no tiene por finalidad esencial perjudicar o hacer el mal a la empresa, es una mani fiesta perversión del derecho a la misma tratar de perjudicar a terceros, máxi me cuando se trata de terceros afectados en derecho tan vital como el de la salud, por ello aunque fuera cierto que enfermos no calificados de urgentes hubieran sido atendidos por empresas distintas de la que estaba en huelga, ello no significaría en absoluto menoscabo del derecho de los trabajadores». 3.6. LA HUELGA EN LAS TELEVISIONES Y LAS INNOVACIONES TECNOLÓGICAS: CAPTACIÓN DE SEÑALES DE FORMA AUTOMÁTICA Y EMISIÓN DE PROGRAMACIONES PREGRABADAS: LAS SSTS (4.ª) DE 16 DE MARZO DE 1998, 27 DE SEPTIEMBRE DE 1999 Y 4 DE JULIO DE 2000 Y LAS SSTS (3.ª) DE 17 DE ENERO DE 2003 Y 2 DE ABRIL DE 2004

Un segundo supuesto —recurrente— con el que se han tratado de contrarrestar las consecuencias de las huelgas ha ocurrido en las televisiones en las que se han utilizado las modernas técnicas que permiten retransmitir (en el caso un partido de fútbol), por captarse las señales de forma automática, aunque los trabajadores estén realizando y ejerciendo el derecho de huelga, y/o emitir programación pregrabada. El primer supuesto es el que examinó la STS de 27 de septiembre de 199943. Los trabajadores de la televisión catalana ejercieron el derecho de huelga du-

43. RJ 1999\7304, Comentan esta sentencia A. BAYLOS, «El Derecho de huelga», cit.; S. TORRENTE GARI, «El derecho de huelga y las “innovaciones tecnológicas”», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 102, 2000, pp. 447 y ss., esp. p. 452; y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Sustitución virtual de trabajadores en huel-

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rante la retransmisión de la final de la copa del Rey, pensando que el partido no se podría ver en ningún lugar de España. Ocurría que la televisión catalana no era la titular del derecho de retransmisión del encuentro deportivo, toda vez que la Liga Profesional de Fútbol lo había cedido a todas las televisiones autonómicas. Al comunicar la televisión catalana la convocatoria de la huelga al resto de las televisiones autonómicas, éstas se procuraron otro sistema de captación de la imagen por medio de otra empresa que tenía existencia «muy anterior al anuncio de la huelga». La STS de 27 de septiembre de 1999 afirma al respecto que «es claro que, cuando una empresa que presta un servicio público es escenario de una huelga, el usuario de la misma tiene plena libertad para utilizar los servicios coincidentes de otra empresa que concurra con la que no puede prestarle el servicio. Otra interpretación jurídica del alcance del derecho de huelga su pondría que la situación de conflicto no estuviera dirigida únicamente contra la propia empresa sino también contra los usuarios de los servicios de la mis ma; y es claro que tal alcance es absolutamente desproporcionado, pues in cluso podría llevarse al extremo de que ni siquiera un usuario pudiera sustituir por sí mismo el servicio que le era negado por la empresa que habitualmen te utilizaba, cuando en ella hubiera un paro laboral colectivo. En lenguaje lla no, la huelga en una compañía de transporte público no me impide utilizar los servicios concurrentes previamente con los de la empresa en huelga, y, me nos aún, mi propio medio de transporte, sin que ello suponga el más mínimo atisbo de “sustituir” a los trabajadores en huelga». La STS de 27 de septiembre de 1999 examina seguidamente la conducta de la propia televisión catalana, quien retransmitió las imágenes del partido, aun sin voz y sin publicidad, esto es, sin comentarios ni sonido, circunstancia esta última que para el TS supuso que en gran medida los trabajadores consiguieron su finalidad pues la opinión pública pudo conocer la existencia de la huelga. La televisión catalana no captó imágenes, lo que ocurre es que, «co mo consecuencia de los avances técnicos y de los enlaces preexistentes a la

ga», Relaciones Laborales, I, 2000, pp. 797 y ss. Es de interés consultar la Sentencia que la STS de 27 de septiembre de 1999 confirma: se trata de la STSJ de Cataluña de 9 de marzo de 1998, AS 1998\1509. Sobre estas dos sentencias, vid., S. MORALO GALLEGO, «El ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologías y la descentralización productiva», en M.A. FALGUERA BARÓ (dir.), Derecho colectivo. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003-III, pp. 222 y ss.

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huelga», pudo y puede beneficiarse de las imágenes, «sin haber sustituido a sus trabajadores en las habituales tareas de captación». Por su parte, sobre la emisión por radio o televisión efectuada con grabaciones previas y sin sustituir a los trabajadores en huelga ha habido varios pronunciamientos jurisprudenciales. La STS de 4 julio de 2000 es probablemente el más importante de ellos44. Convocada huelga en una emisora de radio, los técnicos encargados del funcionamiento del control central «abandonaron sus puestos de trabajo duran te todo el período de la convocatoria», no obstante lo cual «se efectuó la transmisión, mediante grabaciones efectuadas con anterioridad y sin inter vención de persona alguna, al realizarse de manera totalmente automatiza da». El TS precisa que «la situación de anormalidad laboral trascendió al público al suprimirse los boletines de noticias». En el control central permanecieron durante períodos cortos dos o tres trabajadores que decidieron no sumarse a la huelga. La STS de 4 de julio de 2000 reitera que «los trabajadores en huelga no pue den ser sustituidos por otros de igual o superior nivel profesional que dentro de la empresa no se sumaron a la huelga». Pero el TS subraya que en el caso no ocurrió ninguna sustitución, sino que «los medios técnicos con los que cuenta la empresa le permiten mantener en forma automatizada la emisión en antena de programas o música grabada sin intervención de personal». La STS de 4 de julio de 2000 rechaza el argumento de que no sólo no se puede sustituir a los trabajadores en huelga, sino que tampoco se pueden utilizar los medios de producción con los que cuente la empresa. El TS afirma en este sentido que no se impone al empresario «el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos». El TS interpreta, con cita de la STC 123/1992 y de las SSTS de 24 de septiembre de

44. RJ 2000\6289. La STS de 4 de julio de 2000 confirma la STSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 1999. Sobre ambas sentencias, así como la posterior STSJ de Cataluña de 9 de enero de 2003, vid., S. MORALO GALLEGO, «El ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologías y la descentralización productiva», en M.A. FALGUERA BARÓ (dir.), Derecho colectivo. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003-III, pp. 228 y ss., y especialmente A. BAYLOS GRAU, «Pérdida de la función y eficacia de la huelga, especialmente en los sectores de la información y telecomunicación. A propósito de las consecuencias de la huelga general de 20 de junio del 2002», cit., apartados III y IV.

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1989 y 8 de mayo de 1995, que, en virtud de la prohibición de sustitución de los huelguistas «ex» artículo 6.5 RDLRT, la empresa tiene ciertamente restringidas sus facultades de organización en orden a exigir la movilidad funcional. Pero —afirma la STS 4 de julio de 2000— «no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmen te dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga», concluyendo que «si, a pesar de haberse efectuado, con los paros de los tra bajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnera do. Este derecho garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello. No asegura su éxito, ni el logro de los objetivos pre tendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad empresarial». Desde la perspectiva del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en el caso el derecho a recibir información [artículo 20.1.d) CE], son de interés las SSTS (3.ª) de 17 de enero de 200345 y 2 de abril de 200446, dictadas con motivo de la huelga general de 20 de junio de 2002 en televisiones públicas. Esta sentencia declara que «la utilización de programas grabados y sin la di fusión de programas en directo, con la salvedad de los programas informati vos» es compatible con el derecho de huelga al expresar un «equilibrio» entre dicho derecho y la necesidad de preservar los derechos fundamentales garantizados en el artículo 20.1.d) CE. En efecto, la STS (3.ª) de 17 de enero de 2003 afirma que «la utilización de una programación previamente grabada dentro de los horarios habituales de difusión, como medida alternativa a la programación en directo el día previs -

45. Actualidad Laboral, 2003, ref. 583. RJ 2003\1717 y 2003\3777. La Sentencia cuenta con un voto particular de dos Magistrados, el cual subraya la diferencia de criterio con la anterior STS de 15 de septiembre de 1995 y critica que los programas pregrabados puedan considerarse servicios esenciales de la comunidad. Sobre la STS (3.ª) de 17 de enero de 2003, vid., con brevedad, S. MORALO GALLEGO, «El ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologías y la descentralización productiva», en M.A. FALGUERA BARÓ (dir.), Derecho colectivo. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003-III, p. 230, y especialmente A. BAYLOS GRAU, «Pérdida de la función y eficacia de la huelga, especialmente en los sectores de la información y telecomunicación. A propósito de las consecuencias de la huelga general de 20 de junio del 2002», cit., apartados III y IV. 46.

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RJ 2004\2029.

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to para la huelga, de una parte, garantiza el ejercicio del contenido constitu cional de este derecho, al posibilitar la reducción de la plantilla y medios téc nicos disponibles, y de otra, hace efectiva la garantía del mantenimiento de los servicios públicos de radiodifusión y televisión cuya destinataria es la co munidad, haciendo efectiva la armonización entre el respeto al interés gene ral de ésta en el mantenimiento de los servicios esenciales y el derecho fundamental de huelga». «Frente al criterio —prosigue la STS (3.ª) de 17 de enero de 2003— que sostiene la parte recurrente en el sentido que debió suspenderse la emisión dentro de los horarios y canales de difusión de una programación grabada o lo que es lo mismo, el mantenimiento de la señal poniendo la carta de ajuste en lugar de programas previamente grabados, si se admitiera tal si tuación supondría el vaciamiento absoluto de los derechos al ejercicio de la actividad televisiva y a recibir emisiones televisivas reconocidos y garanti zados en el artículo 20.1 d) CE, por lo que en el Real Decreto recurrido, de la forma menos gravosa para el derecho de huelga de los trabajadores, se adopta la medida de la emisión de programación previamente grabada, con la consiguiente retirada de los programas en directo y ello puede hacerse con un número de trabajadores mucho menor de lo habitual, lo que implica no desnaturalizar el contenido constitucional del artículo 28.2 CE». Un supuesto en el que, por el contrario, sin descender a detalles ahora innecesarios, se apreció vulneración del derecho de huelga en una huelga realizada en una televisión, con motivo asimismo de la retransmisión de partidos de fútbol, es el resuelto por la STS de 16 de marzo de 199847, que confirmó en este extremo la STSJ Andalucía (Málaga) de 7 de marzo de 199748. Se trataba de un supuesto en el que se desvió la señal desde el centro en el que los trabajadores estaban en huelga a una unidad móvil preexistente y a otra que se instaló, al objeto de retransmitir unos partidos de fútbol. Pero en este caso el reproche que en esta ocasión hace el TS es que los servicios mínimos fijados por la autoridad gubernativa «no fueron respetados» por la empresa, «que se excedió notablemente en cuanto a su programación».

47.

RJ 1998\2993.

48.

AS 1997\1071.

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3.7.

EL «DESVÍO» DE PEDIDOS DE CLIENTES Y DE PRODUCTOS Y LA SUBCONTRATACIÓN DE VUELOS POR LOS CENTROS Y EMPRESAS EN HUELGA: LAS SSTSJ DE NAVARRA DE 28 DE ABRIL DE 1995 Y DE BALEARES DE 12 DE DICIEMBRE DE 1996

De ahí que, a los efectos de este trabajo, tengan mayor interés la STSJ de Navarra de 28 de abril de 199549 y la STSJ de Baleares de 12 de diciembre de 199650. La primera sentencia consideró que vulneró el derecho de huelga la conducta de una empresa multinacional que, ante una huelga declarada en el centro de trabajo de Pamplona, procedió a desviar pedidos de clientes a otros centros, en concreto a uno de Francia, y a desviar productos de importación que habitualmente llegan a otras naves de Barcelona. El TSJ de Navarra declaró que con este comportamiento la empresa había utilizado sus poderes de «gestión económico-productiva» en «clave antisindical» y contraria al derecho de huelga. Apoyándose en la STSJ de Navarra de 28 de abril de 1995, la STSJ de Baleares de 12 de diciembre de 1996 aprecia asimismo vulneración del derecho de huelga en un supuesto en que una empresa aérea, ante la huelga convocada por sus trabajadores, subcontrató con otras compañías los vuelos programados y comprometidos.

3.8.

EL CIERRE PATRONAL Y EL ARTÍCULO 12.1.C) RDLRT: LA STS DE 31 DE MARZO DE 2000

El cierre patronal es otra medida a la que pueden recurrir las empresas en determinados supuestos de huelga en los que concurran determinadas circunstancias51. Y, como enseña el supuesto resuelto por la STS de 20 de ju-

49. AS 1995\1351. Vid., sobre la misma, si bien contemplando un horizonte más amplio, J.A. ALTÉS TÁRREGA, «La utilización de los poderes empresariales durante la huelga. A propósito de la sentencia del TSJ de Navarra de 28 de abril de 1995», Relaciones Laborales, II, 1996, pp. 508 y ss. 50. AS 1996\4062. Vid., al respecto, A.V. SEMPERE NAVARRO, «Externalización de actividades productivas durante la huelga», Aranzadi Social, IV, 1996, pp. 2862 y ss. 51. Vid., con carácter general, A. SANTANA GÓMEZ, El régimen jurídico de los trabajadores no huelguistas, cit., pp. 347 y ss., esp. pp. 367 y ss., y J.M.ª GOERLICH, Los efectos de la huelga, cit., pp. 108 y ss.

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nio de 1995 en el caso de una huelga sorpresa52, si concurriendo aquellas circunstancias no se recurre al cierre patronal ni a la suspensión del contrato por fuerza mayor, en el caso de que ésta causa de suspensión fuera posible53, la empresa adeudará los salarios a los trabajadores no huelguistas. Ya se ha mencionado el FJ 22 de la STC 11/1981. E igualmente la complejidad interpretativa que suscita el artículo 12.1 RDLRT, y muy especialmente su letra c), a la luz de aquella STC. Reiterando jurisprudencia constitucional sobre el carácter consustancial a la huelga de «la producción de daños a la empresa que han de ser superiores a los soportados por los trabajadores»54, y partiendo de que los tres supuestos de cierre patronal previstos en el artículo 12.1 RDLRT son «totalmente inde pendientes entre sí»55, la STS de 31 de marzo de 200056 interpreta, precisamente, el artículo 12.1.c) RDLRT declarando que «la licitud del cierre depende de que el número de ausencias al trabajo sea de tal magnitud que, bien por razones cualitativas cuando los huelguistas ocupan puestos neurálgicos en la cadena de producción, bien por puras razones cuantitativas, impidan el pro ceso productivo». Pero la STS precisa que el «impedimento» para legitimar el cierre «no debe entenderse como una mera alteración de la producción, por muy grave que ésta pueda ser, ya que si así fuera el cierre patronal sería líci to ante cualquier huelga, pues es indudable que todo paro colectivo supone una dificultad o impedimento, más o menos grave en función del número de los que lo secundan, para el proceso normal de producción».

52. RJ 1995\5360. Vid., además, la STS de 22 de junio de 1995. Sobre ambas sentencias, vid. M. GARCÍA FERNÁNDEZ, «Unificación de doctrina en las relaciones colectivas de trabajo (sindicatos, negociación colectiva, huelga y cierre patronal)», en Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y pro cesal laboral. Estudios en homenaje al Profesor Doctor Efrén Borrajo Dacruz, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 432 y ss. Vid, asimismo, L.R. MARTÍNEZ GARRIDO, «Reflexiones en torno al derecho de huelga», en J. SOUTO PRIETO (dir.), Constitución y justicia social. Cuadernos de Derecho Judicial, V-2003, pp. 321 y ss. y 328-329. 53.

Vid. el epígrafe siguiente 3.9.

54.

SSTC 41/1084 y 123/1992.

55. La STS de 31 de marzo de 2000 cita como precedentes al respecto las SSTS de 7 de julio de 1992 (RJ 1992\5589) y 20 de junio de 1995 (RJ 1995\5360), y especialmente las SSTS de 14 y 17 de enero de 2000 (RJ 2000\977 y 1429). Sobre esta última Sentencia, vid. el comentario de B. GUTIÉRREZ-SOLAR, «El cierre patronal para la protección de la seguridad de los trabajadores: una potestad (deber-poder) del empresario (Comentario a la STS 4.ª de 17 de enero de 2000)», Relaciones Laborales, II, 2000, pp. 54 y ss. 56. RJ 2000\7403. Sobre esta Sentencia, críticamente, vid. W. SANGUINETTI, «El cierre patronal: ¿paro técnico o medida de conflicto?», pp. 15 y ss., especialmente pp. 42 y ss.

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«El concepto de impedimento grave —prosigue la STS de 31 de marzo de 2000— debe ser interpretado en el sentido más limitado y estricto de que las ausencias incidan en la actividad empresarial con tal intensidad que no per mitan organizar mínimamente el desarrollo del proceso productivo entendido en su más amplia dimensión, o lo que es igual, que quede paralizado hasta el punto de que no sea posible dar ocupación efectiva a quienes ejerzan su derecho al trabajo». Es precisamente en estos supuestos cuando «el cierre se presenta pleno de justificación, pues de lo contrario estaría obligada la empresa a abonar salarios y cuotas de Seguridad Social sin contraprestación alguna y a soportar gastos generales desmesurados sin ningún fruto», quebrando en tal caso «el principio de proporcionalidad de los sacrificios, de obli gada observancia en toda limitación de un derecho fundamental». En definitiva, según concluye la STS de 31 de marzo de 2000, «no cabe im poner a la empresa, cuando no existe posibilidad alguna de realizar la más mínima producción (,) que además de los perjuicios inherentes a toda huel ga, tenga que soportar gastos generales de explotación totalmente inútiles, y abonar salarios y cuotas de Seguridad Social a aquellos que, por causas no imputables directamente a ella, han de permanecer inactivos», como en el caso ocurría con los administrativos asistentes no huelguistas a los que «no era posible encomendar... ningún tipo de actividad productiva». 3.9. SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR EN CASO DE DE T E R M I N A DAS HUELG AS DE TRA N S P ORTES: LA STS (3.ª) DE 24 DE FEBRERO DE 1999 Y LA STS (4.ª) DE 27 DE DICIEMBRE DE 2001

Un supuesto de gran interés es el resuelto por la STS (3.ª) de 24 de febrero de 199957. Invocando anteriores precedentes, la STS (3.ª) de 24 de febrero de 1999 llega a la conclusión de que, si bien la huelga nacional de transportes anunciada en el caso era una «circunstancia previsible», su «prolongación “sin aviso y la inci -

57. RJ 1999\918. Sobre esta Sentencia, situándola en su contexto, vid. la Nota de V. CONDE MARTÍN DE HIJAS, en Actualidad Laboral, 1999, ref. 903, p. 2024. Sobre el tema, vid., con carácter general, A. SANTANA GÓMEZ, El régimen jurídico de los trabajadores no huelguistas, cit., pp. 279 y ss., y esp. 311 y ss., y J.M.ª GOERLICH PESET, Los efectos de la huelga, cit., pp. 100 y ss., esp. pp. 102 y ss.

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dencia que generó, entre otras, el corte de carreteras y el cierre de las fronteras de Irún, la Junquera y Portugal, ya era una circunstancia imprevisible y que aun pudiendo ser prevista era inevitable para la sociedad recurrente, y si además de ello, esa circunstancia aparece como un hecho externo ajeno a su esfera de ac tividad y está acreditado que actuó con la diligencia necesaria y no obstante lo cual se encontró sin la materia prima necesaria para la continuidad del proceso productivo, es procedente estimar la concurrencia de la fuerza mayor». En definitiva, las circunstancias descritas hacen que concurra la causa legal de fuerza mayor que permite suspender los contratos de trabajo [artículo 45.1.i) ET] y a la empresa ser exonerada de la cotización a la Seguridad Social. Por el contrario, la STS (4.ª) de 27 de diciembre de 200158 no considera que exista fuerza mayor en un supuesto de paralización de la producción en una empresa del automóvil como consecuencia de la huelga estatal de transportes conocida por la empresa con varios días de antelación «que le permitieron movilizarse para el aprovisionamiento de los suministros necesarios para con tinuar la fabricación», tanto si la fuerza mayor se considera desde «el punto d e vista tradicional como suceso imprevisto e inevitable», como si se considera como tal «la circunstancia externa a la empresa o círculo del deudor de acuer do con la doctrina más moderna». Y ello, aunque la empresa hubiera sido diligente en la utilización de todo tipo de transportes para proveerse del material necesario para proseguir la producción (la empresa, además de solicitar la ayuda de las fuerzas de orden público, utilizó «taxis, helicópteros y avione t a s »), pues para la STS (4.ª) 27 de diciembre de 2001 habría sido no solo la huelga sino también «el sistema de organización y medios de la empresa» los que concurrieron para hacer ineficaz el suministro ideado. La STS (4.ª) de 27 de diciembre de 2001 concluye que, aun cuando la huelga pudiera calificarse de fuerza mayor impeditiva de la continuidad del trabajo, lo que conduciría a justificar la suspensión de la producción, dicha huelga no pudo justificar el incumplimiento empresarial del preaviso previsto en el convenio colectivo aplicable para utilizar la bolsa de horas. La empresa pretendió aplicar la bolsa de horas prevista en el convenio para cubrir las no trabajadas a raíz de la suspensión de la producción debida a la huelga de

58.

Actualidad Laboral, 2002, ref. 715.

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transporte. Para recurrir a la citada bolsa de horas, el convenio colectivo establecía que se debía preavisar con siete días a la representación de los trabajadores. Y en el supuesto la empresa no acreditó que hubiera imposibilidad de efectuar este preaviso, circunstancia esta última con la que habría que haber relacionado, en su caso, la eventual fuerza mayor. Razón por la cual, la STS (4.ª) de 27 de diciembre de 2001 confirmó la estimación por parte de la Audiencia Nacional de la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el comité de empresa en el sentido de que debían restituirse a la bolsa de horas las imputadas a la paralización de la producción debida a la huelga. 3.10. LA IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR EL DATO DE LA AFILIACIÓN SINDICAL, FACILITADO POR EL TRABAJADOR A LOS EFECTOS DEL DESCUENTO DE LA CUOTA SINDICAL, PARA DETRAER LOS SALARIOS CORRESPONDIENTES AL PERÍODO DE HUELGA: LA STC 11/1998, DE 13 DE ENERO

Dentro del análisis de lo que en caso de huelga puede hacer o no hacer una empresa, es necesario mencionar el supuesto examinado por la STC 11/1998. Ante la huelga convocada por unos determinados sindicatos y a los efectos de detraer los salarios de los huelguistas, la empresa procedió a utilizar la clave informática en la que constaba la afiliación de los trabajadores a los efectos del abono de la llamada cuota sindical. Pues bien, la STC 11/1998 declara que esa conducta vulnera el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE), en conexión con el artículo 18.4 CE. «Debe tenerse en consideración —razona el TC— que la afiliación del traba jador... a determinado Sindicato, se facilitó con la única y exclusiva finalidad lí cita de que la Empresa descontara de la retribución la cuota sindical y la transfiriera al Sindicato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.2 LOLS. Sin embargo, el dato fue objeto de tratamiento automatizado y se hizo uso de la correspondiente clave informática para un propósito radicalmente distinto: retener la parte proporcional del salario relativa al período de huelga». La STC 11/1998 ha sido seguida, y su doctrina lógicamente reiterada, por múltiples SSTC59.

59.

48

SSTC 33, 35, 45, 60, 77, 94, 104, 105, 106, 123, 124, 125 y 126/1998.

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3.11. CLÁUSULAS ANTIABSENTISMO Y PRIMAS ANTIHUELGA: LA STC 189/1993 Y LAS SSTS DE 1 DE DICIEMBRE DE 1998 Y 19 DE ABRIL DE 2004

La STC 189/1993 examinó la compatibilidad con la CE de un complemento o incentivo «a devengar exclusivamente en caso de producirse disminución del absentismo en relación a determinados porcentajes de absentismo total (per sonal obrero: 6 por 100; resto del personal: 5 por 100) y según el número de horas reales de absentismo del año natural, teniendo en cuenta las siguien tes causas: incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común, accidente no laboral, accidente laboral o in itinere, licencias reglamentarias, permisos potestativos, retrasos, sanciones disciplinarias, elecciones (de todo tipo), conflictos colectivos (huelgas, paros voluntarios, etc.) y otras causas que produzcan absentismo». La STC 189/1993 declaró que vulneraba el derecho al sufragio activo proclamado en el artículo 23.1 CE que se computara el «tiempo dedicado a votar en las elecciones políticas». Pero consideró, por el contrario, que no se vulneraba el derecho de huelga (artículo 28.2 CE) por el hecho de que se computara el tiempo dedicado al ejercicio de este derecho. En efecto, para la STC 189/1993: «Es obvio que el tipo de incentivo aquí analizado es algo ajeno a las primas an tihuelga en la medida en que la prima no está directa y únicamente conectada al ejercicio del derecho de huelga, ni se pierde por el mero hecho de cualquier ausencia por huelga. No es un incentivo que trate de recompensar la autolimi tación a participar en la huelga, otorgando a ésta un efecto negativo mayor que el que cabe atribuir en razón a la proporcionalidad de los sacrificios. El incentivo paccionado, antes bien, constituye un instrumento disuasorio de las ausencias laborales, que no grava especialmente la pérdida del tiempo empleado por el trabajador en la huelga. El número de ausencias por huelga se diluye en el cómputo global de ausencias como una causa más sin que tenga una especial repercusión. Tanto integran el índice de absentismo las bajas intermitentes por enfermedad o accidente como las ausencias debidas a la huelga, lucrando de igual modo el porcentaje mínimo de absentismo a efectos de devengar el incentivo controvertido. De otra parte, la cláusula es respetuosa con el aludido principio de proporcio nalidad que impone no establecer al trabajador huelguista un sacrificio supe rior al correspondiente a la duración de la huelga. Ciertamente este derecho

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se adquiere o se pierde, no se devenga proporcionalmente. Ahora bien, en la medida en que la pérdida de la prima se condiciona a alcanzar un cierto por centaje total de ausencias, es lo cierto que las debidas a huelga puede que no adquieran reflejo alguno en el devengo de ese incentivo, como así ha ocu rrido, rompiéndose en ese caso la regla de la proporcionalidad en beneficio del trabajador. De otro lado, cuando se pierde el referido incentivo por supe rar el umbral mínimo de faltas previsto, no hay por qué cohonestar la pérdi da del incentivo con las ausencias por huelga, puesto que éstas sólo son una de las causas computables y no necesariamente la única. Procede incluir, a la vista de lo expuesto, que la cláusula convencional, en tanto que no conlleva efecto multiplicador alguno o sacrificio adicional a la pérdida de la remuneración correspondiente al tiempo de huelga, no vulnera el derecho de huelga». Pero, como ha precisado la STS 1 de diciembre de 199860, y confirma la STS 19 de abril de 200461, sólo cabrá computar el tiempo de huelga si la misma está expresamente incluida y mencionada en el correspondiente incentivo o complemento62.

3.12. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS SUFRIDOS POR LA EMPRESA POR CAUSA DE HUELGA: LAS SSTS DE 14 DE FEBRERO , 30 DE JUNIO Y 6 DE JULIO DE 1990 Y 3 DE ABRIL DE 1991. Y, DESDE LA PERSPECTIVA DEL ILEGÍTIMO DAÑO AL LÍCITO EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA, EL CAMINO EMPRENDIDO POR LA STS DE 22 DE JULIO DE 1996

Una adicional decisión de posible adopción por la empresa en supuestos de huelga que se va a mencionar en este trabajo es el tratar de resarcirse de los eventuales daños ocasionados durante la huelga por la vía de reclamar la correspondiente responsabilidad civil.

60.

RJ 1998\10185.

61.

RJ 2004\2863.

62. En el mismo sentido, con cita de la STS 1 de diciembre de 1998, SAN de 26 de marzo de 2003 (Actua lidad Laboral, 2003, ref. 1208) y STSJ de Cantabria 9 de abril de 2003 (Actualidad Laboral, 2003, ref. 1212).

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No obstante, se renuncia a realizar aquí un tratamiento detenido de la cuestión y me limitaré a reseñar las sentencias existentes y los trabajos doctrinales. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, las Sentencias de interés siguen siendo de principios de los años noventa o del propio año noventa. Es verdad que la compañía Iberia planteó una demanda en mayo de 1999 en la que reclamaba que se condenara al sindicato SEPLA a abonar 4.340.600.000 ptas. Pero se desistió finalmente de la demanda una vez que se solucionó el conflicto. Como suele suceder, la primera reivindicación para volver a la normalidad fue que se desistiera de tan cuantiosa demanda. Sea como fuere, las sentencias disponibles siguen siendo las de 1990 y 1991. Se trata, concretamente de las importantes SSTS de 14 de febrero de 1990 (RJ 1990\1088) (caso ASETMA); 30 de junio de 1990 (RJ 1990\5551) (caso ASETMA)63, la cual anuló la Sentencia de instancia de 21 de febrero de 1989, que había calificado de abusiva la huelga, pero no condenó al sindicato ASETMA al abono de indemnización alguna al no haberse acreditado la cuantía de los daños causados; 6 de julio de 1990 (RJ 1990\6072) (caso ASETMA) y 3 de abril de 1991 (RJ 1991\3248), que anuló la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid de 22 de mayo de 1990 (caso SEMAF)64. Nótese que se trató en todos los casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigidas contra sindicatos de categoría65. Estas Sentencias, tras declarar la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la responsabilidad patrimonial que se imputaba al sindicato demandado (sin que sea preciso demandar a todos los partícipes en la huelga cuando la demanda se funda en la ilegalidad de la convocatoria r ealizada por el sindicato demandado, lo que sólo a él le es imputable: STS 30 de junio de 1990), citando en su apoyo los artículos 5.1 LOLS, 9.5 LOPJ y

63. Sobre esta Sentencia, vid. J.L. GOÑI SEIN, «Límites al resarcimiento de daños causados por la huelga. Comentario a la STS (Sala 4.ª) de 30 de junio de 1990», La Ley, 2 de abril de 1991, pp. 4 y ss. 64. Sobre esta sentencia de instancia, vid. E. BORRAJO DACRUZ, «Responsabilidad económica del sindicato por huelga ilegal o abusiva. Nota a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid, de 22 de mayo de 1990», Actualidad Laboral, núm. 25, 1990, ref. 565. 65. Otra sentencia de instancia posterior es la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid, de 26 de abril de 1996. Sobre esta Sentencia vid. A. BAYLOS y B. VALDÉS, «El abuso en el ejercicio del derecho de huelga y la responsabilidad del comité de empresa por los daños ocasionados (Comentario a la sentencia núm. 203/1996, de 26 de abril, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid. Magistrado Ponente: E. Palomo Balda)», Actualidad Laboral, 1997, pp. 97 y ss.

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1 LPL, rechazan la existencia de responsabilidad, toda vez que las huelgas no eran ilegales ni ilícitas o abusivas. Así la STS de 14 febrero de 1990 afirma que «es obvio que la celebración de una huelga legal y lícita no puede acarrear ningún tipo de responsabilidad de daños y perjuicios para el sindi cato convocante, sea contractual o extracontractual, al faltar el requisito bá sico de la culpa o negligencia en su actuación», si bien el argumento más solvente es, como ha hecho notar la doctrina, que se trata del ejercicio de un derecho66. Ahora bien, el interrogante que plantean estos pronunciamientos es si, para el TS, la huelga ilegal o la ilícita o abusiva es susceptible de generar, en sí misma y por sí sola, la responsabilidad del sindicato convocante (o de cualquier otro sujeto autor del daño). Mereciendo esta importante cuestión una atención más detenida de la que aquí resulta posible, puede anticiparse una respuesta negativa al anterior interrogante, toda vez que todo dependerá de las circunstancias concurrentes en la huelga ilícita o abusiva y probablemente de la ruptura de la proporcionalidad y, en la lógica de la jurisprudencia constitucional, de la producción de daños innecesarios67. Finalmente, desde la perspectiva del ilegítimo daño producido al lícito ejercicio de un derecho fundamental, es de interés resaltar que ese daño será indemnizable por el empresario, si bien, desde la STS de 22 de julio de 1996 (RJ 1996\6381)68, matizando el criterio de la STS de 9 de junio de 1993 (RJ 1993\4553), la indemnización no será automática y en todo caso, sino que el demandante tendrá que acreditar las bases y elementos de la indemnización.

66.

Vid., en este sentido, J.M.ª GOERLICH PESET, Los efectos de la huelga, cit., p. 70.

67. Sobre esta temática, me permito remitir a los ya relativamente abundantes estudios doctrinales. Además del ya citado de J.M.ª GOERLICH PESET, Los efectos de la huelga, cit., pp. 68 y ss., cito, por todos y entre otros trabajos, los de J.L. GOÑI SEIN, «La responsabilidad civil del sindicato por huelga», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 43, 1990, pp. 415 y ss., y el ya citado de «Límites...», cit.; M.D. GONZÁLEZ MOLINA, La responsabilidad civil de los sindicatos derivada del ejercicio de acciones colectivas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; A. DE LA PUEBLA, La responsabilidad civil del sindicato. Un estudio sobre la responsabilidad derivada de la actividad sindical, La Ley-UAM, Madrid, 2000, pp. 149 y ss.; F.M.ª FERRANDO GARCÍA, Res ponsabilidad civil por daños ocasionados durante la huelga, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001; R.C. CANCIO FERNÁNDEZ, «La responsabilidad de la organización sindical por el ejercicio del derecho de huelga», Actua lidad Laboral, 2002, pp. 509 y ss., y la bibliografía citada en todos ellos. 68.

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Reitera el nuevo criterio, por ejemplo, la STS de 2 de febrero de 1998 (RJ 1998\1251).

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3.13. DESIGNACIÓN UNILATERAL POR EL EMPRESARIO DE LOS TRABAJADORES DE LOS SERVICIOS DE SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO EN CASO DE NEGATIVA A COLABORAR POR PARTE DEL COMITÉ DE EMPRESA: LA STS DE 28 DE MAYO DE 2003

Una penúltima decisión en caso de huelga al alcance de la empresa que se va a recordar aquí es la ya citada en el apartado 2 en el sentido de que si el comité de huelga «niega frontalmente su colaboración para adoptar las me didas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la de signación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas», toda vez que «el derecho a la adopción de tal tipo de medidas es indiscutible» (STS de 28 de mayo de 2003)69.

3.14. CAUTELAS A ADOPTAR, EN DETERMINADOS SUPUESTOS DE HUELGA, PARA QUE LA EMPRESA NO SEA DECLARADA RESPONSABLE POR ACTOS Y HECHOS DE SUS EMPLEADOS: LA STS (1.ª) DE 14 DE MARZO DE 2001

La última cuestión que se va a mencionar en este trabajo es la cautela que, en determinados supuestos de huelga, tiene que adoptar la empresa para que no se declare su responsabilidad por actos y hechos de sus empleados. Así ocurrió, por ejemplo, en el supuesto resuelto por la STS (1.ª) de 14 de marzo de 200170, en el que empleados en huelga retuvieron y no dejaron sacar los moldes depositados por una empresa tercera a fin de que en la empresa en huelga se fabricaran determinados productos de automoción. Esta última empresa declaró el cierre patronal, «sin haber tomado las precaucio nes del previo traslado de los moldes allí existentes a otras fábricas de sus pertenencia», reprochándole asimismo la STS (1.ª) de 14 de marzo de 2001

69. Actualidad Laboral, 2003, ref. 1023, con el comentario citado en la nota 16 de J.M.ª MARÍN CORREA. De interés al respecto fue asimismo la STS de 29 de noviembre de 1993 (RJ 1993\9084), comentada asimismo por J.M.ª MARÍN CORREA, «Servicios esenciales y servicios mínimos», en J. SOUTO PRIETO (dir.), Constitución y justicia social. Cuadernos de Derecho Judicial, V-2003, pp. 162 y ss. 70.

RJ 2001\5977.

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que no hubiera denunciado los hechos al Juzgado de Instrucción cuando los empleados impidieron la salida de los moldes. La STS (1.ª) de 14 de marzo de 2001 rechaza que existiera caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que el suceso no era imprevisible ni inevitable.

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