TEMA 3 LA ACCION PROTECTORA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL 1.− NOCIONES BASICAS. LA EXTENSION DE LA PROTECCION Y LAS CONTINGENCIAS PROTEGIDAS Podemos definir la acción protectora como la forma en que se organizan los mecanismos específicos de cobertura y se definen las necesidades sociales protegidas en un Sistema de Seguridad Social. En mayor o menor alcance de la acción protectora va a venir condicionado por la forma y evolución de cada uno de los Sistemas de Seguridad Social, por las posibilidades económicas y por las opciones de política legislativa por los que se opte en cada momento, sin embargo, como ya vimos en otro momento, la internalización del derecho de la Seguridad Social va a producir que el catálogo de situaciones protegidas va a ser muy similar en la mayoría de países occidentales. La razón de ser de una prestación del nivel contributivo, ya sea una pensión, un subsidio o una indemnización, radica, esencialmente, en la aparición de un riesgo, o en el peligro de que suceda un mal, que impida al trabajador el desempeño de su trabajo ordinario. Como consecuencia al no poder realizar su trabajo, el empresario se inhibe de abonar el salario, esa situación provoca en el trabajador un doble efecto: en primer lugar el trabajador pierde su salario, pero además, sin la imposibilidad de realizar su trabajo, procede de un enfermedad, una invalidez, una maternidad, etc., además de ello precisa también u otros medios adecuados para solucionar sus circunstancias. Nos encontramos así ante una situación de necesidad, entendida como aquella en la que se encuentra una persona como resultado de un defecto de ingresos, el exceso de gastos o ambos a la vez, siempre y cuando se produzca una contingencia que este prevista en el Sistema de Seguridad Social La situación de necesidad en el Nivel Contributivo se encuentra vinculada a la idea del riesgo, en el sentido de que se actualiza una circunstancia, previamente determinada y calificada, como situación de necesidad, con independencia de que ésta sea real, se accede, siempre que se cumplan los requisitos legales, al derecho a la prestación; es decir el Sistema de Seguridad Social en el Nivel Contributivo presume la necesidad por el simple hecho de acaecer el riesgo; la diferencia fundamental con el Nivel No Contributivo es que este nivel la necesidad hay que probarlo. Contingencia: Podemos definir la contingencia como la circunstancia concreta y actualizada de ese estado potencial de riesgo que se actualiza en el tiempo y en el espacio. Otro concepto básico para determinar el derecho o no a una prestación de Seguridad Social es lo que se llama hecho causante. Hecho causante: que se puede definir como aquella circunstancia que debe reunir una serie de requisitos legales para que se tenga en cuenta a efectos de acceder al derecho a una prestación. Prestación. Luis Enrique de la Villa define la prestación como los instrumentos o medidas técnicas o jurídicas destinadas a prever, reparar o superar el estado de necesidad derivado de la contingencias. Almansa Pastor dice que la prestación es la atribución patrimonial en dinero o en especie destinada a subvenir la situación de necesidad del beneficiario. Ejemplo 1

En el supuesto de que una persona contraiga una enfermedad nos encontramos ante una situación de necesidad, originando tanto como por la falta de ingresos, al suspender la percepción de su salario por la imposibilidad de realizar su actividad, como por un aumento de los gastos, ya que este señor va a necesitar asistencia sanitaria y farmacéutica, de forma que se produzca una situación real de necesidad al actualizarse el riesgo jurídicamente protegido. Sin embargo no basta con que exista esa situación de necesidad para tener derecho a una prestación, es necesario concretar las circunstancias, determinar cuales son las características de esa situación de necesidad, y eso es lo que se llama contingencia, en el caso sería que efectivamente la incapacidad temporal sea efectivamente temporal, que le impida trabajar y que precise la asistencia sanitaria de los servicios de la Seguridad Social. Pero tampoco con esto bastaría para alcanzar la descripción de la contingencia concreta, sino que además de ello para tener derecho a la prestación económica de incapacidad temporal, es preciso reunir los requisitos que prevé la ley para tener derecho a la prestación, que en el caso de la incapacidad temporal sería encontrarse en alta en el momento en que se contrae la enfermedad y acreditar haber cotizado un período de tiempo, que se llama: período de carencia. Cuando se reúnen esos requisitos estaríamos ante el hecho causante y la consecuencia de ello es que dado la producción del hecho causante se tiene derecho a percibir la prestación del tipo que sea, en el caso de la incapacidad temporal, la prestación de asistencia sanitaria y una prestación económica. Desempleo situación de necesidad (tiene que estar prevista) Requisitos definición de desempleo contingencia Requisitos que por ley se exija para el hecho causante Derecho a la prestación Prestación de Seguridad Social La cobertura de la acción protectora del actual Sistema de Seguridad Social se caracteriza por una falta de homogeneidad y ello por varias razones: 1º. Por la composición del sistema en un Régimen General y unos Regímenes Especiales, cada uno de ellos con unos niveles de protección diferentes. 2º. Por la existencia de 2 sistemas de protección: el Nivel Contributivo y el Nivel No Contributivo. 3º. Por la diferente protección otorgada, en función del origen de la contingencia, según sea por contingencias comunes o por contingencias profesionales. Las contingencias profesionales, aquellas que derivan de la realización de un trabajo gozan de una protección especial respecto de las contingencias comunes, que son aquellas que no derivan de la realización de un trabajo. Ejemplo: en el caso de las contingencias profesionales, con carácter general, no se exige un período de cotización previo para poder acceder a las prestaciones, mientras que en las contingencias comunes sí que va a ser exigido. CLASIFICACIÓN DE LAS PRESTACIONES

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Se pueden realizar múltiples clasificaciones de las prestaciones en función de distintos puntos de vista: • Por la posibilidad que persiguen: • Prestaciones preventivas: medicina preventiva • Prestaciones reparadoras: pensión, asistencia sanitaria • Prestaciones recuperadoras • Por su causa productora: • Prestaciones por contingencias comunes • Prestaciones por contingencias profesionales • Por su naturaleza: • Prestaciones técnicas o de servicios: atención médica. • Prestaciones de entrega de bienes. Prótesis, productos farmacéuticos • Prestaciones económicas: indemnizaciones o pensiones • Por su intensidad y duración. • Pensiones: una renta vitalicia y de carácter periódico • Subsidios: una renta periódica de carácter temporal • Indemnizaciones: la entrega de una cantidad de dinero, de una sola vez y a tanto alzado. • Por el título que obstenta el beneficiario: • Por derecho propio: el propio trabajador es el que causa el derecho a la prestación y la disfruta: jubilación • Por derecho derivado: cuando la prestación la disfruta una persona diferente a aquella que con su contribuciones ha generado el derecho: pensión de viudad. • Por su financiación: • Prestaciones contributivas: que se financian con la aportación de empresarios y trabajadores. • Prestaciones no contributivas: que se financian a través de los presupuestos generales del Estado. Por su parte la L.G.S.S. en el artículo 38 hace una clasificación de las prestaciones, y dice que la acción protectora comprenderá: • La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad y accidente. • La recuperación profesional. • Prestaciones económicas en los casos de incapacidad temporal, maternidad, invalidez, jubilación, desempleo y muerte y supervivencia. • Prestaciones familiares por hijo a cargo. • Prestaciones de servicio sociales que se puedan establecer a favor de las inválidos y de la 3ª edad. 2.− CUADRO GENERAL DE LA ACCION PROTECTORA • NIVEL CONTRIBUTIVO Las prestaciones del Nivel Contributivo son: • Prestaciones preventivas: la medicina preventiva • Prestaciones reparadoras • Prestaciones de pago único: • Por nacimiento de hijo a partir del 3º • Por parto múltiple, cuando el número de nacidos sea igual o superior a 2 • Auxilio por defunción • Las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes • Indemnizaciones por incapacidad permanente parcial • Indemnizaciones en caso de muerte por accidente de trabajo y enfermedad profesional. • Prestaciones de pago periódico: • Asignación económica por hijo a cargo 3

• El subsidio por incapacidad temporal • El subsidio por maternidad • El subsidio por riesgo durante el embarazo • El subsidio por recuperación • La prestación y el subsidio por desempleo • La pensión por incapacidad permanente total • La pensión por incapacidad permanente absoluta • La pensión por gran invalidez • La pensión de jubilación • La pensión de viudedad • La pensión de orfandad • La pensión y el subsidio a favor de familiares • Prestaciones en especie: • Asistencia sanitaria • Prestación médica • Prestación farmacéutica • Asistencia a pensionistas • Mantenimiento de centros gerentológicos • Ayudas a domicilio • Vacaciones del IMSERSO • El termalismo social • Prestaciones rehabilitadoras • Prestaciones para recuperación y rehabilitación funcional • Prestaciones para integración social, laboral y ocupacional • NIVEL NO CONTRIBUTIVO O ASISTENCIAL • Asistencia sanitaria • Pensión de jubilación • Pensión de invalidez • Prestaciones familiares por hijo a cargo 3. REGLAS GENERALES SOBRE PRESTACIONES • CARACTERES DE LAS PRESTACIONES Las características más importantes que se pueden señalar de las prestaciones de la Seguridad Social son las siguientes: 1º. La indisponibilidad: Las prestaciones son intangibles, tanto para el beneficiario como frente a terceros y al propio estado, esta característica deriva de lo que establece el artículo 40 de la L.G.S.S. , que dice que las prestaciones de la Seguridad Social no podrán ser objeto de retención, cesión total o parcial, compensación o descuento, es decir para el beneficiario las prestaciones no son disponibles ni pueden ser objeto de transmisión por actos inter vivos o mortis causa, pero además de ello, tampoco podrán ser objeto frente a terceros de retención, cesión, compensación o descuento, salvo en 2 supuestos concretos: • En orden al cumplimiento de las obligaciones alimenticias a favor del cónyuge o de los hijos. • Cuando se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario con la Seguridad Social Cuando se dan alguna de estas 2 situaciones, las prestaciones de la Seguridad Social van a poder ser embargadas y para ello la L.G.S.S. remite a la legislación establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ésta 4

dice: • Es inembargable el salario o pensión cuya cuantía no exceda la cuantía establecida para el Salario Mínimo Interprofesional , esto no se aplica cuando el embargo o la retención tenga por objeto el pago de alimentos debidos al cónyuge o hijos. • Cuando la pensión supere el Salario Mínimo Interprofesional podrá ser embargado un porcentaje en función de las veces que se supere el Salario Mínimo Interprofesional, en la forma siguiente: • El 30% para la 1ª cuantía adicional, cuando sea el doble del Salario Mínimo Interprofesional. Este porcentaje es fijo. • El 50% para la cuantía adicional hasta el triple del Salario Mínimo Interprofesional. • El 60% para la cuantía adicional que supere 4 veces el Salario Mínimo Interprofesional. • El 75% cuando sea 5 veces el Salario Mínimo Interprofesional. • El 80% para cantidades superiores. Por otra parte el artículo 40.2 de la L.G.S.S. establece que las prestaciones derivadas de la acción protectora estarán sujetas a tributación en los términos establecidos en las normas reguladoras de cada impuesto y de acuerdo con esas normas las prestaciones de la Seguridad Social tributan al I.R.P.F., estando exentas las siguientes prestaciones: • la pensión de incapacidad permanente absoluta • la pensión de gran invalidez • las prestaciones familiares por hijo a cargo • las prestaciones por desempleo, pero únicamente cuando se perciben en la modalidad de pago único. 2º. La irrenunciabilidad: Las prestaciones otorgadas por la Seguridad Social a los que tenga derecho el beneficiario son irrenunciables, ya que el artículo 3 de la L.G.S.S. dice que será nulo de pleno derecho todo pacto individual o colectivo por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la ley. 3º. El carácter de créditos privilegiados: Tiene este carácter las prestaciones de la Seguridad Social: • Los que deba de satisfacer el empresario a su cargo, como consecuencia de la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obligaciones, y aquellas que tenga que pagar como consecuencia de su colaboración en la gestión de la Seguridad Social. • Las prestaciones que tengan que satisfacer las Mutuas Patronales de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales. 4º. El carácter incompatible: En el caso de que un mismo beneficiario cause derecho a 2 o más prestaciones de la Seguridad Social, el principio general que se aplica es el de la incompatibilidad del disfrute simultáneo de las mismas. El artículo 122 dice que las pensiones del Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, en caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a 2 o mas pensiones, optará por una de ellas, se trata de un regla limitada, en primer lugar porque no afecta a todas las prestaciones, sino que sólo habla de las pensiones y además se autorizan excepciones, ya sea en forma legal o reglamentaria, por tanto hay que examinar las regulaciones específicas de cada prestación para determinar su compatibilidad o incompatibilidad. Por otra parte la incompatibilidad también puede afectar a las rentas de trabajo, lo que parece normal en 5

prestaciones sustitutivas del salario. Por otra parte la regla del artículo 122 únicamente se refiere al Régimen General no al Sistema de Seguridad Social, por lo tanto se trata de una incompatibilidad interna dentro de cada régimen, pero en principio no se aplica a las pensiones de otros regímenes, en el principio de compatibilidad entre pensiones de distintos regímenes está prevista en el artículo 161 5º. La revalorización Las pensiones de la Seguridad Social en la modalidad contributiva, incluido el importe de la pensión mínima, han de ser revalorizadas al principio de cada año en función del I.P.C., previsto para cada año. En caso de las pensiones no contributivas se incrementarán periódicamente, no anualmente, de acuerdo, entre otros factores con: • con la elevación del nivel medio de los salarios • el I.P.C., la evolución general de la economía • las posibilidades económicos del sistema. La L.G.S.S. dice que si el I.P.C acumulado correspondiente al periodo comprendido entre noviembre del ejercicio económico anterior y noviembre del ejercicio económico al que se refiere la revolarización fuese superior al índice previsto se procederá a la correspondiente actualización de acuerdo con la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, a estos efectos los pensionistas cuyas pensiones hubieran sido objeto de revalorización en el ejercicio anterior se les abonará la diferencia en un pago único. Si fuera el caso contrario: si el I.P.C. previsto fuera superior al real, la ley que procederá a absorver las diferencias en el ciclo económico siguiente • PRESCRIPCION, CADUCIDAD Y REINTEGRO DE LAS PRESTACIONES INDEBIDAS. PAGO DE PRESTACIONES A HEREDEROS DEL BENEFICIARIO. PRESCRIPCION Podemos definir la prescripción como la pérdida del derecho del reconocimiento de una prestación que por no haberse hecho efectivo se supone abandonado por su titular. El artículo 43 de la L.G.S.S. establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los 5 años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de las prestaciones de que se trate, sin perjuicio de que los efectos del reconocimiento se produzcan a partir de los 3 meses anteriores a la fecha en que se presente la solicitud. La prescripción se interrumpe por varias causas: 1º. Por las causas ordinarias que establece el artículo 1973 del Código Civil, que dice que se interrumpe por reclamación judicial, extrajudicial o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por parte del deudor. 2º. Por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 3º. Por incoación de expediente tramitado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. Este último supuesto, ordinariamente, se inicia por una denuncia o reclamación del propio interesado ante la Inspección. 6

La interrupción lo que produce es que se reabre de nuevo el plazo, volviendo a contarse desde el inicio. Por otra parte el artículo 43 señala que en el caso en que se entable acción judicial contra un presunto culpable, penal o civil, la prescripción quedará en suspenso, mientras aquella se tramita, volviéndose a contar el plazo desde la fecha en que se notifica el auto, el sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza. La diferencia entre la suspensión y la interrupción es que mientras la interrupción inicia de nuevo el cómputo total del plazo, en la suspensión se continua contando donde se había quedado en el momento de suspenderse. Por último decir que hay algunas prestaciones que son imprescriptibles y esas son: • la pensión de jubilación • la pensión de viudedad • la pensión de orfandad • la pensión a favor de familiares CADUCIDAD La podemos definir como la pérdida del derecho reconocido a percibir una prestación por haber transcurrido el plazo establecido sin que se haya hecho efectivo, cuando ya ha sido reconocido el derecho a la prestación, el derecho a percibirla caduca. El plazo de caducidad será: 1º. Si se trata de una prestación a tanto alzado y por una sola vez (indemnización) caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado la concesión. 2º. En el caso de prestaciones periódicas, el derecho caduca al año de un respectivo vencimiento. La caducidad de las prestaciones solamente puede ser invocada si el derecho a la prestación concreta está reconocido, en caso contrario es aplicable el plazo de prescripción. La caducidad ni se interrumpe ni se suspende REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS Una prestación es debida cuando no se tiene derecho a ella por no reunir alguna de los requisitos exigidos para acceder a la misma, o bien pera disfrutarla. El reintegro de las prestaciones está regulada en el artículo 45 de la L.G.S.S. , que dice: que los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social, estarán obligadas a reintegrar su importe. Quienes por acción u omisión hayan contribuidos a hacer posible la percepción indebida de una prestación, responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada de la devolución o del reintegro establecido anteriormente. Las causas que pueden dar lugar a percibir una prestación indebidamente son muy numerosas, podemos señalar, entre otras: • El percibo de prestaciones incompatibles entre sí. • El percibo de una prestación mientras que este realizando una actividad por cuenta propia o ajena, habiéndose establecido una incompatibilidad, legal o reglamentaria. • Percibir una prestación habiéndose producido alguna causa de extinción. 7

Algunas de estas causas están recogidas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, están reconocidas como infracciones graves y muy graves. En todo caso los casos que hemos indicado, inicialmente, el beneficiario reunía los requisitos para acceder a la prestación, sobreviniendo con posterioridad una causa de suspensión o de extinción de la prestación. Pero puede suceder también que inicialmente no se reunieran las requisitos paras su concesión, en este caso una vez reconocida la prestación por la entidad gestora, ésta no puede revisar de oficio sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios, sino que el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral dice que la entidad gestora deberá solicitar la revisión ante el juzgado de lo social, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho, salvo en 2 casos: • Que se trate de la rectificación de errores materiales, o de hecho o aritméticos. • Que se trate de revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. La obligación de reintegrar el importe de las prestaciones indebidas va a prescribir a los 4 años contados a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercer la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa por la cual se percibió la prestación indebida. Existen 2 procedimientos diferentes para llevar a cabo el reintegro de las prestaciones indebidas: • Procedimiento general: está regulado en el artículo 102 del R.D. 1637/95, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema. En estos casos la entidad gestora, cuando se ha percibido una prestación indebida dictará un Resolución estableciendo la obligación de reintegrar las cantidades percibidas indebidamente; esa Resolución se le va a notificar tanto al beneficiario como a la Tesorería General de Seguridad Social. La T.G.S.S. va a reclamar al deudor la deuda mediante una Reclamación de Deuda, advirtiéndole que si no paga en el plazo establecido, se iniciará automáticamente la vía ejecutiva, con la aplicación automática de un recargo del 20%. • Procedimiento especial: este procedimiento se aplica a aquellos casos en los que la persona que ha percibido indebidamente la prestación es al mismo tiempo perceptor de otra prestación gestionada por la misma entidad gestora. En estos casos el cobro de la deuda se va a realizar, mediante descuentos de la pensión que perciba, salvo que el propio deudor opte por abonar la deuda en un solo pago. Este procedimiento está regulado en el R.D. 148/95, por el que se establece unos porcentajes máximos y mínimos, que van del 10% al 30%, en función de la cuantía de la prestación que este percibiendo. Las devoluciones de prestaciones indebidas por desempleo no se les aplica ninguno de estos procedimientos, sino que tiene otro procedimiento especial. PAGO DE PRESTACIONES A HEREDEROS DEL BENEFICIARIO Cuando fallezca un beneficiario los pensiones o subsidios reconocidos, devengados y no percibidos se abonarán a los herederos por derecho civil a instancia de parte legítima. Los herederos son: • Los hijos • Los descendientes • Los padres y demás ascendientes • El cónyuge En estos casos se abonará la pensión a aquel que lo solicite ante la entidad gestora, acreditando el fallecimiento y la relación de parentesco con el fallecido, pasando la cuantía de la pensión a formar parte de la herencia. 8

Cuando se trate de otras personas, deberán de aportar, además de eso, el certificado de últimas voluntades y la declaración de herederos para que le sea reconocido el derecho a percibir la pensión. • REQUISITOS PARA CAUSAR DERECHO A LAS PRESTACIONES. REFERENCIA AL NIVEL CONTRIBUTIVO Y NO CONTRIBUTIVO REFERENCIA AL NIVEL CONTRIBUTIVO Con carácter general se exigen 2 tipos de requisitos para acceder a las prestaciones del Nivel Contributivo: • Estar afiliado, en alta o situación asimilada al alta. El artículo 124 de la L.G.S.S., dice que: las personas incluidas en el campo de aplicación de Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo, cuando, además de las condiciones exigidas para cada prestación concreta, reúnan el requisito general de estar afiliados y en alta en este régimen o situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida. El alta la podemos definir como el acto administrativo mediante el cual se reconoce a la persona la condición de incluido en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social con los derechos y obligaciones correspondientes. Esto es lo que se llama alta real, y además hay otra situación a la que se le denomina alta presunta o de pleno derecho, se trata del estado en que se encuentra el trabajador que estando prestando servicios para un empresario, éste ha incumplido su obligación de darle de alta; en este caso el trabajador se considerará en situación de alta a los efectos de las contingencias profesionales de desempleo y asistencia sanitaria por contingencias comunes y maternidad. La situación asimilada al alta son supuestos en los que el trabajador no se encuentra realizando una actividad que da lugar a su inclusión en la Seguridad Social y por lo tanto no está en alta, pero la ley establece una ficción, en el sentido de considerar que el trabajador que se encuentra en determinadas circunstancias se le trata, al objeto de reunir el requisito del alta, como si efectivamente estuviera de alta. Como excepciones a esta regla, en determinados supuestos la ley libera a los sujetos obligados de este requisito general. Por ejemplo: se puede acceder a la pensión de Invalidez Absoluta y Gran Invalidez, así como la pensión de jubilación, aunque el beneficiario no se encuentre en alta o situación asimilada, lo que se hace es agravar los requisitos para acceder a la prestación. • Acreditar un periodo de cotización que varía según el tipo de prestación y al que se denomina periodo de carencia. El artículo 124 de la L.G.S.S. dice: que en las prestaciones cuya concesión o cuantía está subordinada al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones expresamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas. Las cuotas correspondientes a la situación de Incapacidad Temporal serán computables a efectos de los distintos periodos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones. Existen algunos supuestos en los que la ley exime de la exigencia del cumplimiento de una cotización previa, la ley se refiere a las contingencias cuyo origen sea profesional y al accidente no laboral, y dice: no exigirán periodos previos de cotización parar el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente sea o no de trabajo o de enfermedad profesional, por tanto se puede decir que únicamente se va a exigir un periodo de carencia en aquellas contingencias que tengan su origen en una enfermedad común. El periodo de cotización se puede referir a toda la vida laboral del trabajador o bien tener limitado el ámbito temporal del cómputo. 9

En el 1º caso se denomina carencia genérica, y cuando está limitado el ámbito temporal de cómputo se llama carencia específica o cualificada. La exigencia de un periodo de cotización ha sido flexibilizada tanto por la legislación como por la jurisprudencia a través de varias técnicas: • El cómputo recíproco de cotizaciones entre los distintos regímenes de la Seguridad Social , computándose la totalidad de los periodos cotizados en los distintos regímenes siempre que no se superpongan. • En caso de que el trabajador no reúna el periodo de carencia se añade a los días cotizados normales los correspondientes a los días cotizados por pagas extraordinarias (12 meses cotizados + 2 meses de pagas extras = 14 meses cotizados/año). • La asignación de días cotizados ficticios para determinadas contingencias y en determinadas situaciones: considerar cotizados para la jubilación determinados días en función de la edad que tuviera el trabajador el día 01−01−67, o considerar cotizados 1.800 días por el hecho de estar afiliado al Retiro Obrero. • La teoría del paréntesis: que consiste en eliminar el tiempo en que ha existido una imposibilidad de cotizar, no un abandono voluntario de la actividad laboral, ampliando el cómputo de la carencia cualificada. REFERENCIA AL NIVEL NO CONTRIBUTIVO Las prestaciones del Nivel No Contributivo no se van a condicionar a elementos típicos de la relación laboral, como son el alta en la Seguridad Social y acreditar un periodo de carencia, como en las prestaciones contributivas, sino que aquí los requisitos se van deslaboralizar. Con carácter general los requisitos van a ser 2: 1º. La residencia legal en España durante un periodo de tiempo determinado. Cuando vimos el ámbito de aplicación del Sistema de Seguridad Social en el Nivel No Contributivo, vimos que el artículo 7 de la L.G.S.S. incluía en este nivel únicamente a los españoles, equiparándose a estos los ciudadanos de la Unión Europea y los Guineanos, Filipinos, etc. Pero no dice nada del resto de extranjeros por lo que en principio parecería que quedaban excluidos del ámbito de aplicación del Nivel No Contributivo; sin embargo el artículo 14 de Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, establece que los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles, por lo tanto todos los extranjeros que tengan residencia legal en España hay que considerarlos incluidos dentro del ámbito de aplicación de las prestaciones no contributivas. También aquí se puede establecer un periodo general y uno específico, así por ejemplo en la prestación no contributiva de Invalidez se exige haber residido legalmente en España al menos 5 años, 2 de estos inmediatamente al hecho causante, en la jubilación se exige haber residido 10 años en España, entre los 16 y 65, y 2 de estos deben ser inmediatamente anteriores a la solicitud de la jubilación. La exigencia de una residencia legal en España persigue garantizar, por un lado un cierto arraigo y vinculación con el país y por lo tanto una contribución fiscal directa o indirecta en España, y por otro lado pretende garantizar la residencia de hecho y en el presente, de forma que el beneficiario no pueda trasladarse al extranjero, ya que las prestaciones no contributivas no son exportables. La pérdida de la condición de residente legal o la residencia fuera del territorio nacional durante un periodo determinado de tiempo, lleva consigo la extinción del derecho a la prestación. 2º. La insuficiencia de recursos. Los beneficiarios de las prestaciones no contributivas deberán de acreditar carecer de rentas o ingresos suficientes, es decir que se encuentren en un estado de necesidad económica. Se 10

van a considerar ingresos suficientes cuando en cómputo anual, los ingresos o rentas que se tengan o que se prevé que se van a tener, sean superiores, también en cómputo anual, al importe de la prestación; que para este año (2003) es de 3762'78 €. Es decir no es necesario carencia absoluta de medios económicos, sino que supere su límite de ingresos. Se consideran ingresos todas las rentas, ya sean de trabajo, de capital o de tipo prestacional. En caso de convivencia del beneficiario en una unidad familiar, para la determinación de la insuficiencia o no de recursos, se computarán la totalidad de los ingresos de cada uno de los componentes de la unidad familiar, y a efectos de esta prestación se va a considerar unidad familiar cuando el solicitante conviva con el cónyuge y familiares por consanguinidad hasta el 2º grado, inclusive. No se computan ni las uniones de hecho ni el parentesco por afinidad. Y en el caso de convivencia hay un límite general de acumulación, que sería la acumulación de recursos, que no podrá ser superior al equivalente a la cuantía de la prestación en cómputo anual más el resultado de multiplicar el 70% de dicha cifra por el número de convivientes menos 1. Por ejemplo: 3 hermanos 3762'78+[(3762'78*70%)*2]=9030'67 La ley establece otro límite cuando hay una unidad económica de primera, es decir si existe convivencia entre solicitante y sus descendientes o ascendientes de 1º grado por consanguinidad o por adopción, en este caso el límite será 2'5 veces la cuantía que resulte de aplicar la regla anterior. Por ejemplo: 2 hijos {3762'78+[(3762'78*70%)*2]=9030'67}*2'5= 22576'68 € − límite de acumulación 3.4 LA SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA La acción protectora complementaria tiene su fundamento constitucional en el artículo 41 de la Constitución Española, que dice: que la asistencia y prestaciones complementarias serán libres. Como Seguridad Social complementaria se ha considerado siempre a las diferentes formas y técnicas de incrementar la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, distinguiéndose entre una acción complementaria interna, consistente en mecanismos voluntarios de incremento de las prestaciones básicas gestionadas por el propio Sistema de Seguridad Social y una acción complementaria externa, basada en la voluntariedad y en la gestión ajena al sistema público. LA SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA INTERNA En cuanto a la acción protectora complementaria interna, el artículo 39 de L.G.S.S. contempla la posibilidad de que la acción protectora contributiva puede ser mejorada voluntariamente en la forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras de cada uno de los regímenes que forman el sistema de la Seguridad Social. Sin embargo únicamente se han dictado normas reguladoras de las mejoras voluntarias en el Régimen General, por lo que los Regímenes Especiales, o no dicen nada o se remiten al Régimen General, y para el Régimen General el artículo 191 de la L.G.S.S. determina que las mejoras voluntarias de la acción protectora podrán establecerse mediante 2 sistemas: 1º. La mejora directa de las prestaciones. La L.G.S.S. dice que las empresas podrán mejorar directamente las 11

prestaciones del Régimen General consteándolas a su exclusivo cargo. Excepcionalmente y previa aprobación del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individualmente y de forma voluntaria. Las empresas podrán realizar las mejoras de las prestaciones por sí mismas o bien a través de la Administración de la Seguridad Social, o bien a través de fundaciones laborales, mutualidades de previsión social u otras entidades aseguradoras. Pero además con el fin de no asfixiar económicamente a las empresas y al mismo tiempo establecer garantías en los casos de posible insolvencia de las empresas, se ha establecido que la gestión de aquellas mejoras económicas de mayor entidad, tienen que ser gestionadas por entidades ajenas a las empresas; y así las mejoras por jubilación, gran invalidez, incapacidad permanente total y absoluta, viudedad y orfandad tienen que ser gestionadas a través de un plan de pensiones o de un contrato de seguro. 2º. Es el establecimiento de tipos adicionales de cotización. Esto no se ha realizado nunca y podrá aprobar cotizaciones adicionales efectuadas mediante el incremento del tipo de cotización, con destino a la mejora de las futuras prestaciones. LA SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA EXTERNA La Seguridad Social complementaria externa está compuesta por: • Planes y fondos de pensiones • Mutualidades de previsión • Contratos de seguro PLANES Y FONDOS DE PENSIONES Están regulados en el R.D.L. 1/2002, de 29 de noviembre, por el se aprueba el texto refundido de la Ley de Fondos y Planes de Pensiones, y en el R.D. 1307/88, de 30 de septiembre. Los planes de pensiones se configuran como una institución de previsión voluntaria y libre de origen privado y carácter contractual teniendo sus prestaciones carácter privado y pudiendo ser complementarias o no de las prestaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, pero en ningún caso sustitutivas de ellos. El artículo 1 de la ley dice que: los planes de pensiones definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o capitales por jubilación, supervivencia e invalidez y las obligaciones de contribución a los mismos. Los fondos de pensiones lo define como patrimonio creador al exclusivo objeto de dar cumplimiento a planes de pensiones. El fondo de pensiones es la forma a través de la cual se instrumentalizan el plan de pensiones. Derechos Plan obligaciones pagar fondo pensiones Carácter de los planes de pensiones Las características fundamentales son: 1º. La voluntariedad. El artículo 1 de la ley dice: que los planes serán constituidas voluntariamente.

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Los planes se crean por un acto o negocio jurídico emanado de la autonomía privada, se requiere una libertad de iniciativa para su constitución y una libertad de elección. Tanto la ley como el reglamento establece un derecho de adhesión individual, y ello aunque el convenio colectivo que se le aplique haya establecido la incorporación de los trabajadores directamente a un plan determinado, pudiendo el trabajador en un plazo determinado de tiempo manifestar, expresamente, que no desea incorporarse al plan, en este caso la empresa estará exenta de realizar las aportaciones relativas a los trabajadores que hayan decidido libremente no formar parte del plan. 2º. El carácter complementario. La regulación configura un sistema de previsión voluntario y libre cuyas prestaciones que tienen carácter, siempre, económico pueden o no ser complementos de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social , esto significa que el hecho de que una persona este incluida en un plan no significa que quede exonerado de estar incluido en el Sistema de Seguridad Social si reúne los requisitos para ello, y por otra parte también significa la compatibilidad entre las prestaciones de ambas sistema de previsión. 3º. El carácter privado. El régimen de pensiones que establece la ley tiene carácter privado, sin embargo son instituciones de interés público cuya trascendencia socio−económica hace necesario que se sometan a un control administrativo, por eso para la creación de un plan se requiere una autorización administrativa, pero su creación ya administración es privada, y sus prestaciones tiene naturaleza jurídico−privada Sujetos de los planes de pensiones Los sujetos son: • el promotor • el participe • los beneficiarios • los participes con derechos consolidados en suspenso El promotor del plan puede ser cualquier entidad, corporación, sociedad, asociación o empresa que inste su creación o participe en su desarrollo. Los participes son aquellas personas físicas para las cuales o en cuyo interés se crea el plan, realicen o no aportaciones al mismo. Los beneficiarios serían las personas físicas acreedoras de las prestaciones que otorga el plan, sean o no participes. Los participes en suspenso son aquellas personas que han generado o consolidado unos derechos en el plan pero que actualmente no realizan aportación alguna al plan, pero mantienen sus derechos consolidados. Clases de planes de pensiones Se pueden distinguir distintos tipos atendiendo a diversos criterios: • Atendiendo a su ámbito subjetivo: • Planes del sistema de empleo: en estos planes el promotor es cualquier entidad, corporación, sociedad o empresa y los participes serán sus empleados, existiendo entre ambos una relación jurídica de empleo. • Planes de sistema asociado: el promotor es una asociación, un sindicato, etc,. siendo los participes sus asociados o miembros , y lo que entre ambos existe una relación de carácter asociativo o corporativo. • Planes de sistema individual: el promotor son una o varias entidades financieras, y los participes serán cualquier persona física. • Atendiendo en función de obligaciones de prestaciones estipuladas: 13

• Planes de prestaciones definidas: lo que define el plan es la cuantía de la prestación a percibir por el beneficiario, y en función de ésta se establece la aportación. • Planes de aportación definida: lo que determina el plan es la aportación de los promotores o de los participes y lo que se percibirá estarán en función de esa aportación. • Planes mixtos: en ellos se define tanto la aportación como la prestación. Relacionando las 2 clasificaciones los planes del sistema de empleo y los asociados podrán ser de cualquier de estas modalidades. Sin embargo los de sistema individual sólo podrán ser de aportación definida. Las contingencias que se pueden cubrir mediante un plan de pensiones son: • La jubilación, incluida la jubilación anticipada. • La incapacidad laboral permanente. • Las prestaciones de supervivencia: es decir la viudedad y la orfandad y a favor de otros herederos o beneficiarios. No existe la posibilidad de rescatar los derechos generados por voluntad libre de los participes únicamente se podrán recuperar por desempleo de larga duración o enfermedad grave. El tipo de prestaciones puede se una percepción de pago único o una pensión, o ambas cosas a la vez. La administración y el control de los planes y fondos de pensiones tiene carácter privado, estando reservada a la Administración una función de autorización y una labor de inspección y supervisión de todo el sistema privado de pensiones. El control se lleva a cabo por los mismos interesados a través de las comisiones de control, que son organismos colegiados de carácter electivo que deben existir en cada plan, esta comisión no es obligatoria en los planes individuales, siendo en este caso responsabilidad del promotor las funciones atribuidas a la comisión. Los intereses de los beneficiarios o participes individuales podrán ser defendidas por el defensor del participe, en sus controversias con las entidades depositarias o gestoras de los fondos. MUTUALIDADES DE PREVISIÓN Son entidades aseguradoras que ejercen un modalidad aseguradora de carácter voluntaria y complementaria al Sistema de Seguridad Social y que carecen de ánimo de lucro, esto la diferencia de una entidad aseguradora ordinaria. La condición de mutualista se adquiere de forma voluntaria y puede tener lugar de 2 formas diferentes: mediante una declaración individual o bien mediante un acuerdo adoptado por los órganos representativos de los colegios profesionales y que afecta a todos los sujetos integrados en el mismo, aunque en este caso el colegiado puede oponerse de forma expresa a su incorporación a la mutualidad. Los riesgos que pueden cubrir la mutualidad son las contingencias derivadas de muerte, jubilación e incapacidad permanente. EL CONTRATO DE SEGURO Otra forma de llevar a cabo la Seguridad Social complementaria es con los contratos de seguro colectivo. 14

Los contratos de seguro colectivos son una modalidad de seguro sobre las personas que se caracterizan por agrupar en una solo póliza a un grupo de personas que tienen algo en común que les hace aptas para formar parte del mismo. Sujetos del contrato de seguro Los sujetos son: • el asegurador • el tomador • el asegurado • el beneficiario El asegurador sería la persona que se obliga a pagar un capital o renta en caso de ocurrir el siniestro asegurado a cambio de percibir una prima o cuota. El asegurador deberá de ser una sociedad mercantil que adopte la forma de Sociedad Anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión social. El tomador sería la persona natural o jurídica que contrata el seguro con el asegurador y que puede o no coincidir con la persona del asegurado. En el seguro colectivo laboral el tomador se identifica con el empresario, que sele venir obligado por el convenio colectivo a asegurar las mejoras directas, es aquel que paga la prima. El asegurado sería la persona portadora del riesgo, en un seguro de estas características los asegurados serán el conjunto de trabajadores afectados por el ámbito de aplicación del convenio colectivo que establezca la mejora directa asegurada. El beneficiario es el acreedor a la prestación del asegurado. Por tanto según el tipo de riesgo que se produzca este podrá ser el propio asegurado, salvo en el caso de muerte que lo será la persona que el designe en la póliza. Elementos reales del contrato de seguro Los elementos reales son: • el riesgo asegurado • los capitales o indemnizaciones garantizadas • la prima o precio del seguro En cuanto a la prima, ésta puede ser abonada en su totalidad por el empresario o bien puede establecerse en el convenio colectivo que una parte recaiga sobre los propios trabajadores afectados, y en este caso el empresario se lo descontará mensualmente de la nómina. En cuanto a los riesgos asegurados pueden ser los mismos que en los planes de pensiones.

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