SEGURIDAD SOCIAL I Felipe Ochando (sobre unos apuntes Rafa y Patricia) septiembre 99 • INTRODUCCIÓN. Técnicas de introducción de necesidades. El derecho de Seguridad Social puede entenderse como el conjunto de normas procedimientos y técnicas que procedentes de campos diversos del Derecho privado, pasan a configurarse como instituciones propias y específicas del Derecho Público y que tiene por finalidad abordar la cobertura e determinadas necesidades sociales y que constituyen una de las parcelas más importantes del Estado del Bienestar. Se trata de abordar y cubrir las necesidades más importantes de la moderna sociedad industrial, atendiendo principalmente a las variaciones que se producen en la actividad laboral o profesional y que originan perdida de salario por causas variables. La idea de necesidad está limitada por lo que el propio Estado entiende como tal y quiera incluir en el sistema de Seguridad Social. Así por ejemplo, la educación no se incluye entre estas necesidades. Al contrario de lo que se regula respecto de la asistencia sanitaria. Los sistemas modernos de Seguridad Social tienden a extenderse a todas o casi todas las capas sociales, siendo así un factor primordial de las políticas económicas de los Estados. La Seguridad Social nace en principio para abordar las necesidades más apremiantes de la clase obrera en la Sociedad Industrial y poco a poco va planteando objetivos más amplios. Nacerá así el Estado del Bienestar donde se pretende proteger también a sectores desfavorecidos y a corregir desigualdades sociales. Entre las necesidades que se suelen cubrir por los sistemas de Seguridad Social destacan: • asistencia sanitaria y farmacéutica • prestaciones por IT. • Protección por accidentes de trabajo. • Prestación de jubilación. • Prestación por desempleo. • Ayudas por cargas familiares. • TÉCNICAS DE PROTECCIÓN DE NECESIDADES. Estas técnicas no son más que métodos o formas mediante las que los sistemas de Seguridad Social pretenden cubrir las necesidades de sus asegurados. Es una forma de financiar los gastos que dichas coberturas acarrean. Estas técnicas se pueden dividir en dos grandes grupos: asistenciales y de previsión. • Técnicas asistenciales. Pretenden cubrir unas necesidades que de hecho existen. Tratan de solucionar un problema inmediato. • Asistencia familiar: la familia es la institución fundamental en torno a la que gira el Derecho. La Seguridad Social reconoce ese papel fundamental y crea una serie de servicios asistenciales para los 1

miembros de una familiar, aunque de hecho no trabajen: asistencia sanitaria para todos sus miembros, ayudas estatales, prestaciones valoradas según los miembros de la unidad familiar. • Asistencia privada: asociaciones y organizaciones que voluntariamente ayudan a sectores desfavorecidos (casas de la caridad, etc). • Asistencia pública: el propio Estado asume un papel de protector y a través de la beneficencia y organismos similares intenta paliar la crítica situación de los que acuden a estos centros. Ahora bien, esta asistencia publica es facultativa para el Estado y se realizará según las posibilidades del mismo. • Técnicas de previsión. Las técnicas asistenciales protegen a posteriori, es decir, intentan paliar una situación de pobreza existente. Las técnicas de previsión intentan cubrir posibles situaciones de necesidad que se den en un futuro. • ahorro individual. Medidas de tipo individual y voluntaria. • Previsión colectiva: presenta aspectos de solidaridad, sigue siendo voluntaria. Esta previsión colectiva se presenta de dos formas fundamentalmente: • La mutualista: procede de las corporaciones y gremios medievales tiene una serie de características: • tiene carácter voluntario y colectivo. Este colectivo viene restringido por la pertenencia o desarrollo de una determinada actividad profesional. • Hay una comunidad de intereses y es un contrato plurilateral que se financia a través del reparto de las cargas entre todos sus miembros. • Mediante la gestión colectiva de los fondos se protegen situaciones de necesidad concretas en cuantías ya establecidas. • El seguro privado: se trata de un contrato privado por el que se asegura un riesgo que puede producirse en el futuro. Tiene las siguientes características: • es voluntario. • Puede cubrir riesgos de personas o de cosas. • Se trata de una transferencia a un tercero de la cobertura del riesgo asegurado mediante el pago de unas cuotas. Es por tanto una actividad económica con animo de lucro. • Utiliza aspectos colectivos al minorar los riesgos en un colectivo lo más amplio posible. • Técnicas específicas de la Seguridad Social. • El seguro social: desde sus orígenes el sistema de seguros sociales se caracteriza por una cobertura por riesgos protegidos, considerados aisladamente, pero divididos en dos grandes ramas: riesgos comunes y riesgos profesionales con importantes diferencias tanto de cotización, gestión y protección. Tiene una serie de características: • adopta la técnica del seguro privado, primero fue voluntario para ir pasando a ser obligatorio por ley. • Usa los principios de solidaridad profesional, que más tarde se amplía a nacional. • Gestión económica sin ánimo de lucro. • Financiación por cuotas a ingresar por el empresario y el trabajador. Para el empresario aparece como una carga social a repercutir en los precios. • El seguro social se configura como un nuevo modo de tener derecho a prestaciones sociales, mas fiables que los sistemas de protección asistencial.

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Los riesgos del sistema industrial se convierten en responsabilidades del Estado y no ya del empresario, que hasta entonces podría incurrir en responsabilidad civil si los accidentes se producen por su culpa o negligencia. • El Seguro Social concede derechos subjetivos perfectos, es decir reclamables sin tener que demostrar una situación de necesidad. Es independiente de la capacidad de renta. • El esquema del seguro privado que inspira los seguros sociales no altera las desigualdades de renta y salarios del mercado. Se da más una solidaridad profesional que de clase. • La Seguridad Social: aparece como una nueva técnica de sistematización y racionalización de los seguros sociales existentes. Su objetivo ya no es sólo atender los riesgos de la sociedad industrial sino suplir las carencias del sistema contributivo y conseguir el objetivo social de una cierta redistribución de la renta hacia los sectores no protegidos por el sistema. El objetivo de este nivel de Seguridad Social es la garantía y extinción de una renta mínima a todos los ciudadanos, mediante una universalización subjetiva por el mero hecho de ser ciudadanos. La recomendación nº 69 de la OIT, también se plantea que ciertas prestaciones se asuman y presten directamente por el Estado mediante servicios públicos para todos los ciudadanos financiados a través de impuestos. Así las cosas se plantean nuevos métodos de funcionamiento. • se aumenta la financiación del Estado introducen pensiones mínimas. • Se superan las técnicas de los seguros privados, se rompe la relación entre cotización y prestación. El concepto de la Seguridad Social se estructura principalmente en dos niveles cada uno con técnicas específicas. • Seguridad Social contributiva: de clase profesional, financiada en parte por cuotas. Determinación de prestaciones de acuerdo con requisitos previamente fijados y con lo cotizado. • Seguridad Social no contributiva: se tiene derecho a ella por ser ciudadano, carece de rentas, etc. es un derecho subjetivo perfecto, que no depende de la voluntad y discrecionalidad del Estado (están tipificadas las ayudas) siempre que se cumplan ciertos requisitos. Junto a la Seguridad Social ha aparecido también un concepto de protección social, ente los que destacan la asistencia social (rentas mínimas garantizadas en situaciones de pobreza para integrar a dichas personas) y los servicios sociales, financiados por vía impositiva (servicios de sanidad, educación, etc). • APARICIÓN Y DESARROLLO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En la evolución histórica de los Seguros Sociales hay varias etapas hasta llegar a lo que hoy entendemos como Seguridad Social. • Antes de la aparición de los Seguros sociales existían formas voluntarias de protección, mutualidades obreras, cofradías, hermandades, sociedades de socorros mutuos y cajas de ahorros. El Estado sólo actuaba a través de la beneficencia pública. • Etapa entre 1900 y 1963.en esta etapa aparecen los Seguros Sociales resultado del intervencionismo del Estado. Se empieza a hablar de seguros de vejez y de enfermedad. En un primer momento se trató 3

de fomentar la creación voluntaria de estos seguros (distinguiendo ya entre riesgos profesionales y comunes). En 1908 se crea en INP ( Instituto Nacional de Previsión). A partir de 1920 aproximadamente, este tipo de seguros pasan a ser obligatorios. Así la Constitución republicana de 1931 reconoce el derecho de los trabajadores a los seguros sociales y sobre todo al seguro de enfermedad Con la llegada del franquismo, seguirá el desarrollo de estos seguros, distinguiéndose una primera fase hasta 1963. Sigue existiendo la diferenciación entre riesgos profesionales (Ley de accidentes de trabajo de 1955) y comunes (Seguro de enfermedad 1942, SOVI 1939). También. se fomentó el desarrollo de las Mutualidades Laborales como sistema de protección social complementaria. En 1961 aparece la primera ley que regula el desempleo. No obstante lo anterior, el sistema estaba excesivamente fragmentado y diversificado. Hasta el año 1963 se había ampliado la cobertura de los seguros sociales a nuevos colectivos y actividades, lo que acentuaba aún más la fragmentación del sistema (p.ej. Trabajo de la agricultura 1942, Marina 1941, servicio doméstico 1944). • LAS REFORMAS DE LOS SEGUROS SOCIALES. La Seguridad Social a partir de la Ley de Bases de 1963 y su desarrollo posterior. En 1963 se inicia una nueva etapa guiada por el objetivo de racionalizar y dirigir los seguros sociales hacia un sistema de Seguridad Social. La Ley de Bases de 1963 intenta conseguir un cierto orden y racionalización, planteándose los siguientes objetivos: • Tendencia a la unidad: reducir el número de regímenes especiales que existen y globalizar y equiparar los niveles de protección entre ellos. • Racionalizar las prestaciones, unificando la gestión. • Tratar de forma conjunta todas las situaciones protegidas, superando la diferencia de tratamiento entre causas comunes y profesionales. • Suprimir el ánimo de lucro en la gestión. • Reformas en las prestaciones ofrecidas. • Sistematizar toda la legislación existente a través de textos refundidos. Algunos de los objetivos se consiguieron, pero otros siguen endientes hoy en día ( ejemplo de los objetivos cumplidos fue la Ley de 30/5/74 que refundió en un texto toda la legislación existente, pero que quedó desfasado al poco tiempo por la cantidad de normativa que aparece constantemente). El Real Decreto Ley de Gestión Institucional de la Seguridad Social 36/1978 de 16 de noviembre sustituye al INP y a las Mutualidades Laborales por otros nuevos organismos gestores: INSS,INSALUD,IMSERSO,INEM,INAS. • LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCION Y SU DESARROLLO POSTERIOR. La CE reconoce un sistema de S. Social público. De una parte con carácter contributivo y de otra con carácter asistencial o no contributivo. Estos principios se establecen como principios rectores de la política económica y social del Estado. 4

De igual manera, los arts. 148 y149 otorgan competencias a las CCAA en la gestión y ejecución de la Seguridad Social, así como en Asistencia social. La normativa posterior a intentado desarrollar los tres niveles de protección que marca la Constitución, contributivo, no contributivo y asistencial, y nivel complementario. • Nivel contributivo: • Simplificación de la estructura. • La gestión se hace más transparente • Se incrementa la financiación del Estado. • Se democratiza la gestión (sindicatos y patronal intervienen de forma consultiva) • Racionalización de las prestaciones y acción protectora. Se endurecen los requisitos para acceder a prestaciones, pero se garantiza el poder adquisitivo y una cierta cantidad económica de las mismas. • En 1995 se firma el Pacto de Toledo que consiste principalmente en la separación en la financiación en la S. Social. Por un lado estarán las prestaciones contributivas, financiadas por cuotas de los trabajadores y empresarios (del régimen que sea), por otro las no contributivas financiadas por impuestos. • Nivel no contributivo: • Con la Ley 26/90 se crea un nivel global no contributivo para contingencias concretas que se identifican con situaciones de necesidad. • Nivel complementario: • Potenciada en los últimos años a través de los planes y fondos de pensiones. Es un nivel claramente privado. • LAS FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. A modo introductorio y como esquema previo podemos decir que las fuentes son: • Convenios y Tratados internacionales: y en especial el derecho comunitario. • Constitución española, sobre todo el art.41. • Normas con rango de Ley • Reglamentos y normas inferiores como Ordenes ministeriales, circulares, etc. • Normas Internacionales. Nos referimos principalmente a convenios y tratados internacionales ratificados por España y que se incorporan al ordenamiento interno. Sobre todo, destacan los convenios de la OIT, el Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales, y la Carta Social Europea. • Derecho Comunitario y Seguridad Social. Destacan aquí las normas supranacionales dictadas por la Unión Europea, sobre todo los Tratados de Roma y Maastricht, Reglamentos, Directivas (de aplicación directa para el ordenamiento español) y Recomendaciones. Estas normas, en lo que respecta a la Seguridad Social, tratan de lograr una serie de objetivos primordialmente: • Homogeneizar las normas y sistemas de Seguridad Social. • Crear normas comunes para todos los Estados miembros, sobre todo por la vía de los Reglamentos.

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• Constitución Española. Interpretación y eficacia del precepto constitucional. Hay varios artículos en la CE referidos a la Seguridad Social (arts.25, 39, 129), pero de entre todos ellos destaca el art.41. Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres. Del tenor literal de este precepto podemos deducir que existen tres niveles de Seguridad Social: • Nivel contributivo de base profesional: no es fácil delimitar el alcance y cuantía de las prestaciones que en él deben estar incluidas (si nos fijamos sólo en el art.41). • Nivel no contributivo o asistencial: se reconoce en la CE un nivel de Seguridad Social universalista, de tipo asistencial, financiado por vía fiscal, de acuerdo con las declaraciones de Derechos Humanos. • Nivel complementario: se trata de un nivel que contempla prestaciones aisladas, que se añaden a las de diseño público, que en principio sería suficiente. Es de carácter voluntario, no sustitutivo y privado. El art.41 CE se encuentra entre los llamados principios rectores de la política económica y social, por lo tanto, no es de eficacia directa, ha de ser desarrollada por ley. El problema es que el art.41 CE es demasiado ambiguo. Por las implicaciones económicas y sociales de estos derechos y la repercusión que tienen en la economía y el gasto público, el legislador constituyente ha creado un precepto poco vinculante para la acción del gobierno, dejando la posibilidad de aplicar políticas muy diferentes dependiendo de sus concepciones ideológicas o situaciones sociales y económicas concretas. El T. Constitucional es quien se ha visto en la necesidad de ir interpretando este artículo. De esta forma, el TC ha dicho que el sistema de Seguridad Social podrá ir diseñándose mediante el uso de criterios de oportunidad política y económica. Esta posición da una gran libertad al legislador. El TC ha establecido un principio de no irregresividad, por el cual, los sujetos no adquieren unos derechos totalmente consolidados (p.ej. la edad de jubilación puede variar y afectar a sujetos que levan cotizando muchos años). De este modo, podemos decir que la actuación del legislador goza de una gran libertad , pero o obstante, existen unos límites: • Las normas internacionales o comunitarias que vinculen a todos os estados. • La propia Constitución entendida en su conjunto ( principios generales del derecho) • El respeto de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona (las prestaciones han de garantizar a suficiente capacidad económica), la igualdad (no ya formal, sino real o sustancial, a través de la cual se busca la redistribución de las rentas y recursos). • La Ley General de Seguridad Social. Las leyes son las fuentes más importantes que regulan el Derecho de Seguridad Social aunque haya que reconocer que los reglamentos tienen una importancia muy grande en una materia tan cambiante. La gran cantidad de normas que continuamente aparecen ha levado al legislador a plantear la necesidad de elaborar Textos refundidos que engloben y sistematicen todos los preceptos. Así, aparecieron:

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• Ley de Seguridad Social (1974). • RD Legislativo /94 de 20 de junio (LGSS) que refunde la LSS de 1974 con las Leyes posteriores. Esta ley ha sido ya modificada tanto por leyes como por reglamentos posteriores. Además, siguen apareciendo constantemente normas nuevas. También en las leyes de acompañamiento a los Presupuestos Generales se suelen incluir normas que varían aspectos del sistema de Seguridad Social. • Los Reglamentos. Es el modo básico con el que se desarrollan las leyes de Seguridad Social. Frecuentemente son, a su vez, desarrollados por órdenes ministeriales, que posteriormente ampliarán las circulares. Esto crea un gran problema de interpretación y sistematización normativa. • Competencias de las CCAA. Además de las normas estatales, también hay normas de carácter autonómico, debido a las competencias que dichas comunidades tienen asignadas. En concreto, son materias competentes del Estado: • Delimitación de los sujetos con derecho a prestación. • Concreción de las prestaciones existentes. • Régimen económico y financiero. • Financiación de productos farmacéuticos. Las CCAA por su parte, tienen competencia en los siguientes puntos: • Gestión de la Seguridad Social en su ámbito territorial (SERVASA). • Cuestiones de asistencia social. TEMA 2. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. • EL ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL. Pese a que los seguros sociales surgieron para atender los problemas de la clase obrera, pronto se convirtió en un modo de atender la cobertura de cualquier colectivo profesional. Pasa entonces a ser una Seguridad Social de tipo profesional con carácter contributivo. De este modo, el campo de aplicación de la Seguridad Social se ha ido deslaborizando. Si bien la figura central sigue siendo el trabajador por cuenta ajena, han aparecido nuevos sujetos que desarrollan su actividad mediante relaciones jurídicas diferentes del contrato de trabajo (la Seguridad Social ha creado el concepto de asimilados para incorporar estas relaciones y los sujetos titulares de las mismas). Esta tendencia de ampliar el campo de aplicación de la Seguridad Social ha llevado a la creación de regímenes especiales. Además de este modelo contributivo (donde el sujeto es el trabajador por cuenta ajena o profesional asimilado), aparece el modelo no contributivo que amplia aún más el número de sujetos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Seguridad Social. El art. 7 LGSS, habla de sujetos comprendidos, dentro de la modalidad contributiva a los que realicen una actividad profesional en territorio español. 7

El art. 7.3. LGSS, determina que todos lo españoles residentes en el territorio nacional entran dentro de la modalidad no contributiva. • LA ESTRUCTURA DEL NIVEL PROFESIONAL. REGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES. SISTEMAS ESPECIALES. Los arts. 7,9,10, y 11 de la LGSS delimitan los sujetos incluidos en el sistema de la Seguridad Social organizándolos según 3 conceptos básicos: • Régimen general de trabajadores por cuenta ajena (Título II LGSS). • Régimen especiales (art. 10 LGSS, actividades que precisan regulación especial). • Sistemas especiales. Los sujetos a los que es de aplicación el sistema de Seguridad Social son todos los españoles que residen y ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos dentro de alguno de los grupos siguientes: • Trabajadores por cuenta ajena (sean eventuales, fijos, etc.). • Trabajadores por cuenta propia o autónomos (aunque a su vez sean empresarios). • Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. • Estudiantes • Funcionarios públicos civiles y militares. Pueden haber casos en que un mismo sujeto se encuentre adscrito a regímenes distintos al mismo tiempo, debido a que desarrolla una diversidad de actividades de modo simultáneo que así lo exigen. Hablamos entonces de pluriactividad (autónomo que tiene una tienda y es a la vez trabajador). Si por el contrario, las actividades desarrolladas se encuadran todas ellas en un mismo régimen hablaremos de pluriempleo. Como decíamos antes existen 2 tipos de Regímenes de Seguridad Social, el general y los regímenes especiales. Pero además el art. 11 LGSS habla de sistemas especiales. En este caso no son regímenes diferenciados, sino que dentro de un régimen existen ciertas actividades que tienen ciertas peculiaridades respecto al conjunto de sujetos encuadrados. No afecta a elementos o aspectos sustantivos sino a actos formales (afiliación, forma de cotizar, etc). solo hay sistemas especiales en el régimen general. La creación de regímenes especiales ha sido la forma más utilizada de expansión del sistema de Seguridad Social tras la LGSS de 1994, los que están vigentes son: • Trabajadores agrarios, forestales o pecuniarios. • Autónomos o por cuenta propia. • Trabajadores del mar. • Minería del carbón. • Empleados del hogar. • Estudiantes. • CRITERIOS PERSONALES Y TERRITORIALES. Junto a los criterios profesionales para determinar el ámbito de aplicación de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta también criterios personales y territoriales (o lo que es lo mismo de nacionalidad y territorialidad). • Trabajadores españoles residentes en España. 8

El art. 7 habla de todos los trabajadores españoles que residan y ejerzan su actividad en España. El art. 7.3. respecto de las prestaciones no contributivas dice que están incluidos todos los españoles residentes en España; estas prestaciones exigen el requisito de residencia. • Trabajadores españoles en el extranjero: Como regla general están excluidos, ya que se aplica el principio de territorialidad. No obstante existen una serie de excepciones a tener en cuenta en caso de desplazados o emigrantes: • Desplazados: • Español enviado por la empresa temporalmente a un centro de trabajo en el extranjero, mantendrá la relación jurídica con la Seguridad Social. • Españoles de turismo en el extranjero: mantienen la relación y la Seguridad Social se hace cargo de las prestaciones que puedan sobrevenir. • Emigrantes: • Emigrantes a país comunitario: se aplican los Reglamentos de la Unión Europea. • Emigrantes a país no comunitario: en principio suele haber establecidos convenios con los sistema de Seguridad Social de los otros países. Los accidentes o enfermedades producidos en el viaje se consideran accidentes de trabajo y si no se hacer cargo la Seguridad Social extranjera, lo hará la española. Cuando el emigrante llega a su destino, se le aplica la Seguridad Social de ese país, ahora bien, si no le fuera de aplicación o fuera de inferior a la española, el trabajador podrá optar a la cobertura de la Seguridad Social española, mediante la solicitud de un convenio especial. • Trabajador emigrantes que vuelve a España: si vuelva pro periodos cortos tendrá asistencia sanitaria. Caso de tratarse de un retorno definitivo, puede tener derecho a desempleo si cumple los requisitos adicionales que se exigen. • Los extranjeros y la protección de la Seguridad Social. Los extranjeros que se encuentren trabajando en España, a efectos de prestaciones contributivas están totalmente equiparados a los nacionales, salvo que estuviesen ilegalmente en el Estado español. Respecto de las prestaciones no contributivas, los países de estirpe ibérica más los filipinos y los andorranos están equiparados. Con los demás se estará a los tratados internacionales y a los principios de reciprocidad entre los países. Respecto de los extranjeros que están ilegalmente en el país hay que atender a los convenios de la OIT, que les otorgan protección en accidentes de trabajo y asistencia sanitaria. Se equiparan también a los comunitarios, así como los que gocen del estatuto de refugiados y los apátridas. • EL CAMPO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL. • Inclusiones. En general se encuentran incluidos los trabajadores por cuenta ajena y asimilados, salvo que por la actividad se encuadren en algún régimen especial.

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El art. 97 LGSS incluye dentro del concepto de trabajador por cuenta ajena a los siguientes (por asimilación): • Personal de alta dirección: dentro de este grupo hay que hacer mención a los administradores de las sociedades y a los socios trabajadores. Lo importantes es saber que los administradores y socios van a estar en el Régimen General o en el RETA dependiendo de varios factores: • las tareas que realizan (trabajo, administración y gerencia, consejero, ninguna, etc) • la participación de capital que tienen en la sociedad • parentesco con el resto de los socios. • El objeto social de la sociedad. Todo lo que pone el libro (páginas 101, a 103) ha sido modificado en parte por la ley 50/98 de 31 de diciembre. • conductores de vehículo de turismo al servicio de particulares. • Laicos y seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos eclesiásticos. No entran aquí los misioneros. • Personas que presten servicios retribuidos en entidades de interés benéfico social. • Personal contratado al servicio de notarias y registros de la propiedad. • Altos cargos políticos que no sean funcionarios. • Personal dependiente de las administraciones publicas. • Colectivos integrados por la facultad otorgada por el art. 97. • Reclusos que realicen trabajados penitenciarios retribuidos. • El clero diocesano de la iglesia católica, sacerdotes castrenses. • Prestaciones personales obligatorias. • Trabajos temporales de colaboración social. • Ciclistas profesionales. • Jugadores de baloncesto y balonmano. • Técnicos y entrenadores. • Funcionarios interinos y de empleo. • Funcionarios de la administración de justicia, administración local y administración pública en el extranjero. • Los socios de cooperativas de trabajo asociados por opción. • Exclusiones. • Familiares del empresario que convivan con él y estén a su cargo, es decir dependen económicamente de él. Es presunción iuris tantum para el cónyuge e hijos sometidos a patria potestad. Se aplica hasta el 2º grado de consanguinidad. • Trabajos marginales. Aquellas personas cuyo trabajo, en atención a su jornada y retribución se considere marginal y no constituya medio fundamental de vida. La exclusión se realiza por Decreto. En tanto no se establezca ese decreto estamos ante la situación de alta a tiempo parcial. • Servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad, también se excluyen así como los trabajos de voluntariado. • Trabajos incluidos en Regímenes especiales. Agraria, del mar, minería del carbón. • LOS SISTEMAS ESPECIALES. No tienen especialidades que afecten a aspectos sustantivos, sino sólo peculiaridades. Son las siguientes:

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• Empresas de exhibición cinematográfica, salas de baile, discotecas y salas de fiestas. • Manipulado y empaquetado de tomate fresco por cosecheros exportadores. • Manipulado y envasado de frutas, hortalizas y conservas vegetales. • Industria resinera. • Servicios extraordinarios en la hostelería. • Encuestadores de empresas de estudios de mercado y opinión pública. • Trabajadores portuarios. • CAMPO DE APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES. Tras la reforma de la Ley 26/85 de 31/7 y RD 2621 de 24/12 los regímenes especiales que subsisten son: • Las cooperativas de trabajo asociado, que pueden optar entre Régimen General o RETA. La opción opera sobre la totalidad de las cooperativas, debe formalizarse en los estatutos y se mantendrá 5 años. Los componentes de una Comunidad de Bienes. Van a RETA. • Los conceptos de ama de casa y de labor de hogar (excepto los choferes particulares). Se excluyen del RETA todas las actividades que no sean estrictamente de casa. • La labor agraria. Se entiende por tal la obtención directa de los productos, el almacenamiento en los lugares de origen el transporte a los lugares de acopio y la primera transformación. • Trabajadores de mar: los estibadores portuarios incluidos en el régimen especial. Los oficiales de la marina mercante por cuenta propia inscritos en el colegio oficial estan en RETA. Si trabajan por cuenta ajena en el régimen especial del mar. • Para estar en RETA no basta con ser titular de una actividad o negocio, sino que se requiere realizar una actividad de forma habitual, personal y directa. Los profesionales liberales (según que profesional) suelen tener la opción de acogerse a (RETA o a una mutualidad de previsión social obligatoria). • También entran en RETA los transportistas. TEMA 3. ACTOS DE ENCUADRAMIENTO. • LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO. Los actos de encuadramiento son actos administrativos a través de los cuales no se constituye, mantiene o extingue la relación de Seguridad Social sino que sólo se formaliza y por eso se llaman actos instrumentales. La obligación publica de constituir la relación de Seguridad Social deriva de la realización de alguna actividad profesional incluida dentro de su campo de aplicación (Seguridad Social contributiva) o bien de la situación del sujeto protegido dentro de los niveles o requisitos que exige la LGSS por carecer de rentas. En el primer caso, la obligación de constituir la relación recae sobre los sujetos obligados (empresario o trabajador) encargándose la administración de su encauzamiento y control formal. En el segundo caso, la inclusión dentro del campo de protección y la constitución de la relación son automáticas. Los actos instrumentales son: • inscripción de empresas. 11

• Proposición de asociación a mutua de accidentes. • Afiliación. • Altas y bajas. • Cotización. Los actos de encuadramiento pueden efectuarse en los medios tradicionales o a través de medios electrónicos informáticos y telepáticos. Todos los documentos relativos a actos de encuadramiento deben conservarse durante 5 años. • INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS. LIBRO DE MATRICULA. Obligación formal regulada por el art. 99 de la LGSS. El empresario que inicia sus actividades no necesita obtener autorización de apertura , basta con la comunicación de los datos a la autoridad laboral. Si que necesita solicitar la inscripción en la Seguridad Social como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, cuando emplee a trabajadores por cuenta ajena. El empresario es el sujeto obligado a la solicitud del nº de patronal. Es empresa toda persona física o jurídica por cuenta de la cual trabajen personas incluidas en el art. 97 de la LGSS. La inscripción se realiza por la Tesorería mediante solicitud de la empresa, aportando una serie de datos. La inscripción se tramita ante la TGSS. La Tesorería mediante acto administrativo, otorga a la empresa un nº de inscripción. Este nº servirá como primero y principal código de cuenta de cotización (ccc) aunque se pueden tener varios números. La inscripción debe realizarse antes de iniciar las actividades. Es el documentos de identidad del empresario y debe conservarse 5 años. El empresario debe comunicar las variaciones que se produzcan. A través de la inscripción se ejercita por la empresa la elección de una Mutua de accidentes (a través del pago de unas cuotas por epígrafe variables según la actividad). La asignación errónea de un epígrafe no exime de responsabilidad en materia de cotización a la empresa. La opción de aseguramiento es anual. Por otra parte, el art. 101 LGSS, dice que los empresarios deberán llevar en orden y al día un libro de matrícula del personal, en el que serán inscritos todos sus trabajadores desde el momento en que se inicie la prestación de sus servicios. La finalidad de este libro es permitir el control de los sujetos que prestan servicio para la empresa, por parte de la autoridad laboral. Se lleva un libro por centro de trabajo. Las altas o cambios de categoría darán lugar a una nueva inscripción. Los trabajadores inscritos deben firmar en él antes de iniciar la prestación de servicios. • AFILIACIÓN. Es el acto administrativo mediante el cual se reconoce a la persona la condición de incluida en el sistema de la Seguridad Social cuando es la primera vez que realiza una actividad determinante de su inclusión.

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Es un acto único y valido para toda la vida, independientemente del régimen en que se encuadre. La afiliación en el Régimen General es una obligación del empresario . se formulara en el modelo oficial o por cualquier otro sistema establecido. Es necesario para su validez que se cumplimente en los modelos oficiales. Se dirige a la Tesorería de la provincia en que esté domiciliada la empresa. Debe formularse con anterioridad a la iniciación de los servicios del trabajador. La variación de datos posteriores debe notificarse en el plazo de 6 días naturales siguientes. • EL ALTA Y SUS VARIACIONES . SITUACIONES ASIMILADAS AL ALTA. • El alta. Concepto y clases. El alta es el acto administrativo mediante el cual se reconoce a la persona que inicia una actividad o se encuentre en una situación conexa con la misma, su condición de sujeto comprendido en el campo de aplicación de la Seguridad Social. Se trata de un acto por el que se establece la procedencia de la inclusión en uno o varios regímenes de Seguridad Social para que proceda la protección correspondiente. Hay 3 clases de alta: real, asimilada y presunta. • Alta real: se produce con el ingreso en el trabajo. Se cumplen las formalidades necesarias que coinciden con una realidad material de realización de una actividad, y por tanto, hay que dar un alta. El periodo de prueba también se incluye. • Alta asimilada o situación asimilada al alta: son creadas por el legislador para supuestos de suspensión de las actividades del trabajador, en las cuales normalmente se produciría la baja en la Seguridad Social y que sin embargo, permiten mantenerla y proteger así al trabajador. • Alta presunta o de pleno derecho: situación en que existe actividad normal de trabajo y debería existir alta real, pero en la que el empresario ha incumplido sus obligaciones formales. • Alta Real. • Sujetos obligados: Es una obligación que la empresa tiene, con independencia de la de afiliar, cuando se lleve a cabo la prestación de servicios o cuando el trabajador sea trasladado a un centro de trabajo de diferente provincia. Esta circunstancia no afecta a la afiliación pero sí al alta, porque hay que dar una baja en la provincia vieja y una alta en la nueva. La solicitud de alta debe contener datos del empresario, del trabajador y de la actividad que realiza y el régimen de la Seguridad Social en que se encuadra. El incumplimiento empresarial constituye una infracción administrativa. • Plazos y efectos: Art. 35 RD 84/1996. Las altas deben presentarse por la empresa antes del comienzo de la prestación de servicios del trabajador, sin que tal antelación pueda ser superior a 60 días. De todos modos aún cuando se presentan antes, las altas sólo surten efectos a partir del día de inicio de la actividad. El alta puede producirse también de oficio por la actuación de la Inspección o mediante solicitud del trabajador. Los efectos son diferentes ya que se dará el alta en fechas diferentes dependiendo del caso concreto:

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• cuando formule la solicitud el trabajador, o el empresario desde ese mismo día. • La fecha en que la actividad sea conocida por la Tesorería. • La fecha de la actuación inspectora, salvo que se llegue a la convicción de que la actividad se inicio con anterioridad. Ahora bien, si el empresario no presenta el parte de alta o la presenta fuera de plazo, el alta en los boletines de cotización, el alta surtirá efectos desde la fecha que figura en estos boletines. Pero si el empresario tampoco cotiza, la Seguridad Social no asume la protección más que a partir de la fecha de alta (desde la fecha de presentación fuera de plazo o con fecha falsa). La jurisprudencia ha suavizado esta situación y admite la cobertura de todo el periodo de actividad cuando el empresario ingrese las cuotas que realmente corresponden con los recargos sin son preceptivos. También existen casos especiales en los que la tramitación del alta tiene ciertas peculiaridades. • En caso de que la empresa sea una cooperativa y los trabajadores socios opten al régimen general, es la cooperativa, como persona jurídica quien tramita las altas, bajas, etc. • En las altas de extranjeros se ha de aportar el permiso de trabajo. • En caso de representantes de comercio, es el propio trabajador el obligado a tramitar las altas y las bajas. Lo realizarán en la provincia donde ejerzan su actividad, o de ser varias, donde tengan el domicilio. • En los sistemas especiales también se dan las altas con peculiaridades propias. • En caso de pluriempleo, es el trabajador el obligado a comunicar tal situación al empresario para que la TGSS vea si se excede el tope máximo de cotización. • Situaciones asimiladas al alta. Su razón de ser estriba en la importancia que el requisito de estar de alta tiene para causar derecho a las prestaciones de la Seguridad Social. El art. 125 LGSS y el art. 36 RD 84/1996 mencionan las siguientes: • Desempleo involuntario. • Excedencia forzosa. • Excedencia voluntaria para cuidado de hijos. • Suspensión de contrato por servicio militar o prestación social. • El traslado fuera del territorio nacional. • Suscripción de convenio especial con la Seguridad Social. • La incapacidad temporal, sea con derecho a prestación o no, y esté vigente el contrato o se extinga durante la IT. Esta IT sirve como alta asimilada a efectos de maternidad. (es decir una trabajadora le dan de baja por enfermedad el 30/6, el 31/7 acaba el contrato y sigue de baja, el 31/8 da a luz, se corta la IT y se cobra la maternidad. • El periodo de tramitación en los despidos sólo a efectos de asistencia sanitaria. En otras normas legales y reglamentarias se introducen nuevas situaciones de alta asimilada. • Huelga y cierre patronal legal. • Periodo correspondiente a salarios de tramitación en despidos improcedentes o nulos. • Los 90 días siguientes a una baja a efectos de asistencia sanitaria. • La excedencia forzosa en el sector público. • El paro involuntario tras agotar las prestaciones o si no se tiene derecho a ellas, siempre que esté inscrito en el paro. Hay otras situaciones suspensivas del contrato de trabajo en que ni se prevé la asimilación al alta ni el alta es 14

real: suspensión de empleo y sueldo, permisos sin sueldo y privación de libertad hasta que recaiga sentencia condenatoria. No obstante, existe en la Seguridad Social la figura del convenio especial, que permite al trabajador mantenerse de alta, cotizando a su cargo, en una situación en que debería estar de baja. Por norma general se solicita dentro de los 90 días siguientes a producirse la baja y reúnan 1080 días cotizados en los últimos 7 años. Sirve para cubrir las siguientes prestaciones: • Invalidez permanente. • Muerte y supervivencia. • Jubilación • Asistencia sanitaria. • Alta presunta o de pleno derecho. Se produce en los casos en que, dándose trabajo efectivo, la empresa ha incumplido su obligación de dar de alta y cotizar. En estos casos la Seguridad Social protege al trabajador sin perjuicio de ir contra el empresario. Se da alta presunta en los siguientes casos o mejor dicho (el alta presunta entre las siguientes prestaciones). • prestaciones derivadas de contingencias profesionales. • Desempleo • Asistencia sanitaria. • LA BAJA. Surtirá efectos desde la fecha de cese en el trabajo, siempre que se haya comunicado en el modelo oficial y dentro del plazo de 6 días naturales a partir de la fecha de baja. Mediante la baja el empresario y el trabajador dejan de estar obligados a cotizar. Ahora bien, si el trabajador continuara trabajando pese a haberse tramitado la baja, ésta no surtirá los efectos liberatorios sobre la cotización. En los casos en que no se tramite la baja o se haga fuera de plazo o de forma incorrecta, no se extinguirá la obligación de cotizar, sino hasta el día en que la Tesorería conozca el cese (es decir hasta el día de presentación). No obstante, si se puede probar que se dejó de trabajar, se tendrá en cuenta la fecha real de baja. No sirve como argumentación que empezó a trabajar en otro sitio o por cuenta propia, a no ser que se demostrara la imposibilidad de las dos prestaciones (caso de trabajar en Valencia y en la Coruña a la vez). La TGSS puede dar de baja de oficio si comprueba a través de la Inspección que realmente ha cesado la actividad del trabajador. También puede surtir efectos la baja, aún cuando no se presente el parte, cuando aparezca reflejada en los boletines de cotización (posición jurisprudencial). Las bajas se presentan en la Tesorería, se anotan en el libro de matrícula y se deben conservar 5 años. TEMA 4 GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. • PRINCIPIO DE LA GESTIÓN PÚBLICA. La Seguridad Social en un primer momento histórico se caracterizo por la iniciativo privada, a partir de la ley de bases de la Seguridad Social de 1963 que proclamó la gestión de la Seguridad Social como obligación del 15

Estado de garantizar la protección social de los ciudadanos españoles y sólo para algunas contingencias admitió la colaboración de las mutuas patronales y de las empresas como por ejemplo la incapacidad laboral transitoria derivada de accidente de trabajo y enfermedades profesionales. Después la ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, volvió a proclamar la gestión pública de la Seguridad Social hasta la actúa ley de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 que en el art. 57 proclama la gestión pública del sistema de Seguridad Social. El art. 41 de CE ha consagrado este principio según el cual es misión del Estado gestionar la Seguridad Social. Para conseguir este principio el art. 57 LGSS encomienda a las entidades gestoras bajo la dirección y entidades de diferentes departamentos ministeriales la gestión de la Seguridad Social esta entidades gestoras se definen en el art. 59 LGSS, como entidades de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados. Estas entidades gestoras están tuteladas por diferentes ministerios: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Ministerio de Sanidad y Consumo, por tanto podemos concluir que el Estado no gestiona de forma directa la Seguridad Social, sino que son las entidades gestoras las que hacen esta misión. • LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ENTIDADES GESTORAS. SERVICIOS COMUNES. EL CONTROL DE LA GESTIÓN. • Estructura actual de Seguridad Social. En el capítulo 7º del Título 1º de la LGSS bajo el título de gestión de la Seguridad Social se enmarca la estructura actual de la gestión de la Seguridad Social que se configura principalmente en: • Entidades gestoras. • Servicios comunes. • Entidades colaboradoras. • Entidades Gestoras. Tienen una concreta misión que principalmente es el reconocimiento de las diferentes prestaciones del sistema de la Seguridad Social. Fueron creadas mediante el RDL 36/1978 de 16 de noviembre sobre la gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo. Esta norma suprimió el antiguo Instituto Nacional de Previsión (INP) y las mutualidades laborales dando lugar a las entidades gestoras básicas del sistema de Seguridad Social como son. El INSS, INSALUD, IMSERSO, ISM; en el art. 5 de ese RD habla del INEM no como entidad gestora sino como organismo autónomo de naturaleza activa. Posteriormente se habla de los servicios comunes de la Seguridad Social como la Tesorería General de Seguridad Social y la gerencia informática. Estas entidades gestoras últimamente han tendió importantes modificaciones en su estructura y competencias. • INSS: art. 57 LGSS le encomienda la gestión de la Seguridad Social. Actualmente esta entidad gestora está regulada por el RD 2583/96 de 13 de diciembre que reguló su estructura orgánica y funciones. El art. 1 de este RD define al INSS como entidad gestora de la Seguridad Social dotada de personalidad jurídica y adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de la secretaria del Estado de la 16

Seguridad Social, teniendo como misión la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social con la excepción de las prestaciones sociales que son competencia del actual IMSERSO y los servicios de las CCAA, asimismo las prestaciones económicas de los trabajadores del Régimen Especial del Mar. • Competencias: • Reconocimiento y control del derecho a las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social en la modalidad contributiva y no contributiva, salvo las prestaciones por desempleo, prestaciones del régimen especial del mar y prestaciones sociales. • Reconocimiento al derecho a la asistencia sanitaria. • Gestión del registro de las prestaciones sociales publicas. • Gestión de las prestaciones económicas y sociales del síndrome tóxico. • Competencias técnicas, el RD 1300/95, 21 julio sobre incapacidades laborales atribuye al INSS todo lo relativo a la evaluación, calificación y revisión de la incapacidad y la determinación de la responsabilidad de las mutuas y empresas en materia de incapacidad laboral. • INSALUD: art. 57 LGSS y art. 10 del RD 1893/96, 2 agosto que regulan la estructura orgánica y funciones del INSALUD; lo define como la entidad gestora de las prestaciones de la Seguridad Social adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo a través de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria. Aunque el art. 57 LGSS y la disposición transitoria 3ª.1 de la Ley General de Sanidad limita el ámbito de gestión a las CCAA que no hayan asumido las competencias en materia de protección de la salud. De todas formas el INSALUD casa vez tiene menos competencias en materia de gestión de prestaciones sanitarias de la Seguridad Social debido a la pluralidad de los órganos que coexisten en la actualidad con competencia en esta materia. • Competencias: • Garantizar un servicio público de asistencia sanitaria. • Gestión y administración de los centros, servicios, establecimientos sanitarios de protección de la salud. • Se faculta al gobierno de las CCAA a determinar el régimen jurídico, garantías y control de los centros sanitarios de su comunidad. • Se autoriza la prestación y gestión de servicios sanitarios privados mediante convenios o contratos con personas públicas o privadas. • IMSERSO: el art. 57 LGSS enumera al INSS entre sus entidades gestoras. Recientemente el RD 140/1997, 31 enero ha transformado este instituto denominándose Instituto de Migraciones y Servicios Sociales adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de la Secretaría General de Asuntos Sociales dotándola de personalidad jurídica. • Competencias: • Gestión de las pensiones de jubilación e invalidez en la modalidad no contributiva. • Gestión de los servicios complementarios de las prestaciones de Seguridad Social para personas mayores y discapacitados. • Seguimiento del Plan de Gerontológico y del Plan de Acción para personas con discapacidades. • Asistencia a las migraciones interiores, promoción e integración social de los emigrantes y la asistencia a los refugiados y solicitantes de asilo. • INEM: art. 226 LGSS le atribuye la gestión de la prestación de desempleo, este organismo se 17

configuró en el RDL 36/78 como organismo autónomo de naturaleza administrativa. Actualmente este organismo autónomo está adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de la Secretaria General de Empleo. • Competencias: • Organizar los servicios de empleo. • Ayudar a los trabajadores y a las empresas a contratar a los trabajadores apropiados, función que en los últimos años está en declive. • Fomentar la formación profesional. • Gestionar y controlar las prestaciones de desempleo. • Declarar el reconocimiento, suspensión, recaudación y extinción del derecho a las prestaciones de desempleo. Pero en los primeros años estas competencias podrán ser objeto de importantes variaciones a consecuencia de las transferencias de las CCAA. • Servicios Comunes. Tienen competencias universales en todo el sistema de la Seguridad Social. Actualmente la Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia de informática constituyen los servicios comunes de la Seguridad Social. • Tesorería General de la Seguridad Social: se configura como un servicio común por el art. 63 de la LGSS con personalidad jurídica propia en el que se aplican los principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los recursos financieros de la Seguridad Social en este servicio común. Por tanto la TGSS es competente en operaciones presupuestaria, custodia de fondos, valores y créditos, servicio de recaudación de derechos y pagos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social. • Competencias: • inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de los trabajadores. • Gestión y control de la cotización y recaudación de las cuotas del sistema de Seguridad Social. • Aplazamiento o fraccionamiento de las cuotas. • Titularidad, gestión y administración del patrimonio único de la Seguridad Social. • Ordenación de pagos de las obligaciones de la Seguridad Social. • Elaboración de los presupuestos del sistema de la Seguridad Social. • Recaudación de las cuotas de desempleo, FOGASA y formación profesional. • Gerencia de informática: se creó por orden de 8 de enero del 1980, con la misión de dirigir, coordinar y controlar los servicios de informática y del proceso de datos de las diferentes entidades gestoras, la nota más singular a destacar de este servicio común es que no tiene personalidad jurídica y está dirigida por un consejo de dirección, un gerente y una representación de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social que se encargan de remisión y recepción de toda la información con carácter informático. • El control de la administración sobre las entidades gestoras. Además de la tutela genérica que los diferentes Ministerios ejercen sobre las entidades gestoras podemos señalar dos aspectos fundamentales del control ejercido por la administración sobre las entidades gestoras. • La intervención: dentro de la estructura básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se encuentra la intervención general de la Seguridad Social. En el art. 89.2. LGSS se establece que para un mejor control y eficaz ejecución del presupuesto de la Seguridad Social el gobierno de la nación aprobará las normas necesarias para llevar a cabo el ejercicio de la acción interventora en las entidades gestoras de la Seguridad 18

Social. Así pues el art. 74 de la Ley 13/1996 de medidas fiscales, administrativas y el orden social, configura la intervención general de la Seguridad Social como centro directivo de la contabilidad de todo el sistema de la Seguridad Social. En definitiva podemos afirmar que nos encontramos con un organismo inserto en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales pero bajo la dependencia funcional de la intervención general de la Administración del Estado y cuya misión fundamental es el control interno de los actos de gestión del sistema de la Seguridad Social. Su acción se centra en la función interventora y el control financiero. En cuanto a la función interventora podemos decir que tiene por objeto controlar todos los actos de las entidades gestoras y servicios comunes que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico así como los ingresos, pagos y recaudación que de ellos se deriven. Control financiero: tiene por objeto comprobar que las actuaciones de las entidades gestoras, servicios comunes y entidades colaboradoras se ajustan en el aspectos económico financiero del ordenamiento jurídico. • Presupuestos: las entidades gestoras de la Seguridad Social tienen la obligación de confeccionar anualmente sus presupuestos, ingresos y gastos que se someterán a la aprobación del Ministerio de Trabajo a efectos de su integración y posterior remisión al Tribunal de cuentas por tanto no tienen competencia de aprobación de sus presupuestos. 3. La colaboración en la gestión. Mutuas de la seguridad social. Empresas colaboradoras. Ya la ley de bases de 1963 autorizó la colaboración en la gestión de la Seguridad Social a las entonces llamadas mutuas patronales de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y asimismo a las empresas. Posteriormente cuando se aprobó la ley de Seguridad Social de 1966 se pudo optar por su desaparición pero sin embargo estas entidades colaboradoras se mantuvieron por mandato de la ley de bases concediendo la oportunidad a los empresarios de autogestionarse a través de las mutuas que asumirían la cobertura de las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Hoy en día tras el TRLGSS del 94 estas se mantienen y las últimas reformas legislativas llevadas a cabo en la Seguridad Social apuntan a conceder un mayor protagonismo a las mutuas por razones de eficacia que han influido sin lugar a dudas a adoptar estas medidas que parecen apuntar claras vías de privatización del sistema público de la Seguridad Social. • Competencias de las mutuas: Partimos de la afirmación de que tras la LGSS 94 y la Ley 42/94 de medidas fiscales, administrativas, y de orden social, se amplían las competencias de las mutuas (MATEP). Concretamente en la actualidad las mutuas estan facultadas para colaborar en la gestión de las siguientes prestaciones. • Según el art. 68 LGSS: • la totalidad de las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena de los empresarios asociados. Ejemplo: asistencia sanitaria, incapacidad temporal, invalidez permanente, etc. 19

• la prestación sanitaria e incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional de los trabajadores por cuenta ajena de los empresario asociados. • La prestación de asistencia sanitaria y económica durante los periodos de observación por enfermedad profesional de las enfermedades de los trabajadores por cuenta ajena de los empresarios asociados. • Según la Disposición Adicional II LGSS. • Prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común de los trabajadores por cuenta ajena de los empresarios que tengan asimismo la cobertura de las contingencias profesionales con la misma mutua. • La prestación de incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia de los regímenes de autónomos y agrarios que se hayan acogido a la protección de dicha contingencias y hayan optado por formalizar su cobertura con una mutua. También podemos decir que las mutuas a través de la ley de prevención de riesgos laborales de 1995 pueden desarrollar para las empresas a ellas asociadas los servicios de prevención y por ello se ha dictado recientemente la orden de 22 de abril de 1997 por la que se regula el régimen de funcionamiento de las mutuas en el desarrollo de actividades de prevención de riesgos laborales. • Requisitos para constituir una mutua. Son según establece el art. 69 LGSS los siguientes: • La concurrencia de un mínimo de 50 empresarios que ocupen al menos a 30.000 trabajadores. • Que limiten su actividad a la prestación en régimen de colaboración de las contingencias profesionales así como de la incapacidad temporal derivada de las contingencias comunes. • Que constituyan fianza en la cuantía que se señale en las disposiciones de desarrollo reglamentario. • Régimen jurídico de las mutuas. Las normas que rigen principalmente son 2 normas: • LGSS. • RD 1923/95 7 diciembre por el que se aprueba el reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. • RD 576/97 18 abril por el que se modifica el reglamento general sobre colaboración en la gestión de las mutuas. (no deroga totalmente al anterior). Podemos destacar algunos aspectos de su régimen jurídico. • Es obligatoria para su constitución la autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. • Las mutuas deberán regirse por su respectivos estatutos cuyo contenido vendrá delimitado por ley y en ellos necesariamente se deberá establecer la responsabilidad de las empresas asociadas que desempeñen funciones directivas como por ejemplo director etc. y la forma de hacer efectiva dicha responsabilidad. • Deben aceptar toda proposición de asociación de las empresas comprendidos en el ámbito de aplicación. Así pues la integración de los empresarios en las mutuas se lleva a cabo por un convenio de asociación, este convenio se plasma en un documento que se denomina documento de asociación, donde se establecen todos los documentos identificativos de la empresa tales como nombre, domicilio, etc. así como la fecha y hora en que se inicia la vigencia de asociación. • Los empresarios asociados a una mutua, deberán de proteger ésta, a la totalidad de los trabajadores de los centros de trabajo ubicados en la misma provincia, siempre que ésta se encuentre dentro del ámbito 20

territorial de la entidad colaboradora. • En los casos de incumplimiento de los empresarios asociados, de las obligaciones en materia de afiliación, baja y altas, y de cotización, la mutua está obligada a hacerse cargo de las prestaciones económicas y sanitarias a que tenga derecho los trabajadores ocupados por estos empresarios, sin perjuicio de su posterior resarcimiento. En estos casos, lo que se produce es la aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones, , la mutua responde de la prestación, aunque , ésta tenga el derecho de reclamar a la empresa incumplidora de las prestaciones satisfechas. (art. 126.3. LGSS Y 61 RMTEP). • Régimen económico. Los intereses de estas mutuas estás constituidos por las cuotas que los empresarios asociados deben abonar a las mismas, y que están previstas en el RD 2930/1979 de 29 de diciembre de Tarifa de Primas por Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional. También las mutuas pueden ingresar cuotas para la cobertura de la incapacidad temporal derivada de las contingencias comunes, éstas perciben una fracción de las cuotas integra a liquidar por tales contingencias, que para 1998 se obtiene aplicando un coeficiente del 0,05 sobre aquella. También del régimen económico diríamos que su patrimonio forma parte de la Seguridad Social. Estas mutuas carecen de ánimo de lucro, por tanto no pueden tener beneficios. Anualmente las mutuas serán sometidas a una auditoria de cuentas por parte de la intervención general de la Seguridad Social. Corresponde al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, las facultades de dirección, vigilancia y tutela sobre este organismo. • Participación y control de las mutuas. Los trabajadores y los empresarios, tienen la posibilidad de controlar y hacer un seguimiento de la gestión, desarrollada por las mutuas, y por eso se establece una comisión de control y seguimiento que deberá constituirse y actuar en cada una de estas entidades. El número de miembros vendrá determinado por el importe de las cuotas que perciben las mutuas. Este importe se mide de forma anual: • Si es una mutua de menos de 10 mil millones de pesetas, corresponden 6 miembros. • Si la mutua ingresa entre 10 mil millones y 20 mil millones, corresponde 8 miembros. • Si supera los 20 mil millones, 10 miembros. • Empresas Colaboradoras. Las empresas colaboran en la gestión de la Seguridad Social, facilitando a los trabajadores el acceso a determinadas prestaciones por imperativo legal, como por ejemplo la incapacidad temporal, o también de forma voluntaria el acceso o el coste de determinadas prestaciones de la Seguridad Social, por tanto, podemos decir que se pueden distinguir dos formas de colaboración: • Colaboración obligatoria: está prevista en el art. 7.7. LGSS y se caracteriza por anticipar el pago de algunas prestaciones de la Seguridad Social a los trabajadores que se encuentran en activo, que es lo que se conoce popularmente como pago delegado. Los casos en los que daría esta prestación obligatoria sería los 21

siguientes: • Las empresas tienen la obligación de pagar a sus trabajadores las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas por contingencias comunes, a partir del decimosexto día de baja. • Pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o mutua, las prestaciones económicas por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales. • Pagando a sus trabajadores, a cargo del INEM, las prestaciones por desempleo parcial, por reducción de la jornada laboral. • Colaboración voluntaria: las empresas tienen la posibilidad de colaborar voluntariamente en la cobertura a su cargo de determinadas prestaciones de la Seguridad Social, que se encuentran previstas en el art. 77 LGSS. Las fórmulas de colaboración voluntaria son. • Asumir directamente el pago de las prestaciones por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, así como la asistencia sanitaria y la recuperación profesional por las mismas causas. • Asumir la colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal, derivadas de contingencias comunes, con derecho a percibir por eso, una participación en la fijación de la cuota destinada a tales contingencias. • También las empresas, de forma voluntaria pueden asumir el pago a cargo de las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivada de las contingencias comunes, a partir del decimosexto día, con derecho a reducir la cuota de la Seguridad Social mediante la aplicación de un porcentaje reductor que se fija anualmente en las órdenes de cotización. TEMA 5. LA FINANCIACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL. • LA FINANCIACIÓN DE LA SEGIRIDAD SOCIAL. Sistemas de financiación. El mandato del art.41 CE por el cual los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social, lleva implícita una carga económica de enorme magnitud y que requiere disponer de los recursos necesarios. La financiación de la Seguridad Social se convierte en eje fundamental del sistema y elemento imprescindible para sus fines. La forma de obtener los recursos económicos se puede establecer de dos maneras, que corresponden a dos concepciones distintas de Seguridad Social: la contributiva y la no contributiva. • Sistema de cotización. Es la forma tradicional de financiación y tiene como sustento básico la contribución de los beneficiarios y sus empleadores a través de la cotización. La relación entre o cotizado y el salario, determina las prestaciones a que se puede tener derecho así como sus cuantías (sinalagmaticidad). Por lo tanto, quedan al margen los ciudadanos que no hayan cotizado al sistema o lo hayan hecho de manera insuficiente. Este sistema tiene un claro exponente profesional y responde a un modelo de Seguridad Social contributiva. • Sistema de impuesto. 22

Esta segunda fórmula se extiende a todos los ciudadanos, con independencia de su actividad laboral y atendiendo sólo a su capacidad económica. El Estado asume su sostenimiento a través de los impuestos. La consecuencia inmediata de este método es la universalidad de las prestaciones. Ahora bien, este método conlleva dos problemas: • Determinar los sujetos que se encuentran en situación de necesidad. • Establecer unos parámetros para evaluar objetivamente los estados de necesidad. • EL SISTEMA DE FIANCIACION EN NUESTRO DERECHO. El ar.86 de la LGSS. La Ley 24/1997 de 15 de Julio. Es frecuente encontrarnos con sistemas qe compaginan los dos métodos antes descritos. La Seguridad Social española es uno de ellos. El art.86 de la LGSS en su apartado primero enumera os recursos para la financiación de la Seguridad Social: • Las aportaciones progresivas del Estado (establecidas generalmente en la Ley de Presupuestos). • Las cuotas de las personas obligadas a cotizar. • Las cantidades recaudadas por recargos, multas y sanciones. • Los frutos, rentas e intereses de los elementos patrimoniales de la Seguridad Social. • Cualquier otro ingreso. La Ley 24/97 en su art.1 y bajo la rúbrica Separación y clarificación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social (que modifica el apartado 2º del art.86 de la LGSS), especifica que recursos de los enumerados en el apartado 1º van a destinarse a las prestaciones contributivas o no contributivas. • Las no contributivas serán financiadas mediante aportaciones del Estado. Las prestaciones no contributivas son: • Asistencia sanitaria excepto en caso de AT y EP. • Las pensiones no contributivas por invalidez o jubilación. • Complementos a mínimos de las pensiones. • Asignaciones económicas por hijo a cargo. • Las contributivas, los gastos derivados de su gestión y los de funcionamiento de sus servicios se financiarán con las cuotas, cotizaciones, sanciones, recargos o frutos del patrimonio de la Seguridad Social. Las prestaciones contributivas son: • Todas las prestaciones económicas de Seguridad Social no mencionadas arriba. Este sistema de financiación aún no está totalmente implantado, sino que va realizándose de año en año y finalizará en el año 2000. La Ley 24/97 establece un fondo de reserva, que se constituirá con los excedentes de las cotizaciones que pueden resultar de la liquidación del presupuesto de la Seguridad Social, para atender futuras necesidades. • LA COTIZACION A LA SEGURIDAD SOCIAL. • Concepto y naturaleza jurídica. Definición de cotización: la obligación, impuesta por la Ley a ciertos individuos y entidades, de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de los regímenes de previsión o de Seguridad Social, de acuerdo con ciertos criterios, también fijados legalmente. Otra definición: la actividad realizada en cumplimiento de la ley en virtud de la cual los sujetos obligados aportan recursos económicos a la Seguridad Social. 23

El art.6 del Reglamento General sobre cotización y liquidación (RGCL) de 22/12/1995 delimita el objeto de la cotización partiendo de la idea de que es obligatoria. Establece que la cuota de la Seguridad Social expresa el importe de la obligación de cotizar para los sujetos obligados, durante un determinado tiempo, al que se llama periodo de liquidación. La cuota es el resultado de aplicar un porcentaje (tipo de cotización) a una determinada cantidad que va en función de los ingresos (base de cotización). De lo arriba expresado debemos quedarnos con una serie de ideas claras: • Las cotizaciones nacen de una obligación legal. • La cotización no aparece como contraprestación, sino que es un modo de contribuir al sostenimiento del sistema. • También se establece legalmente los sujetos a los que afecta esta obligación. • La cotización supone una cantidad de dinero (no se paga con cabras o patatas). En cuanto a la naturaleza jurídica de la cotización, hay varias posiciones. La doctrina entiende a cotización como un impuesto, ya que se ha perdido el carácter de sinalagmaticidad hasta ahora predominante, al contribuirse de forma generalizada al mantenimiento del sistema (no se trata de un plan de pensiones). El Tribunal Supremo ha entendido la cotización como una prestación patrimonial de carácter público (ahora falta saber que cojones es eso). • Sujetos obligados. Los sujetos obligados a cotizar al régimen general son: • Los trabajadores, ya que en las prestaciones contributivas son ellos los beneficiarios. • Los empresarios por cuya cuenta trabajen, ya que gran cantidad de las prestaciones tienen como fin cubrir los riesgos que ocasiona la actividad laboral. • El principio general de doble aportación que rige en el pago de las cotizaciones, tiene una excepción en cuanto al pago de las cuotas para la cobertura de los riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, que abona sólo el empresario. Por su parte el art.105 LGSS declara nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la parte de cotización que corresponda al empresario. El art.26.4 ET también prohibe la situación contraria, que el empresario pague las cuotas del trabajador. • Sujetos responsables de la cotización. • El responsable principal. Los arts.104 LGSS y 22.6 RGCL establecen que el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y que ingresará las aportaciones propias y las de los trabajadores en su totalidad. Descontará a los trabajadores de su salario la aportación que les corresponda realizar a cada uno de ellos. Esta obligación tiene una serie de consecuencias: • Es responsabilidad del empresario frente al trabajador el efectuar la deducción de las cuotas de su salario. • Es el empresario quien debe efectuar el ingreso material de la cotización. • Si no se descuenta la parte del trabajador (cuota obrera) en el momento de liquidar la retribución mensual, dicho descuento no se podrá realizar posteriormente, entendiéndose como renuncia tácita. • La Tesorería no reclamará nunca a os trabajadores en concepto de deudas con la Seguridad Social, ni siquiera por la parte de cuota obrera que les corresponde (porque el responsable es el empresario). • Se admite que el empresario ingrese sólo la cuota obrera en caso de dificultades económicas (pagando 24

luego la cuota patronal con recargo). • Si el empresario una vez efectuado el descuento a los trabajadores no ingresa la cotización incurre en responsabilidad ante ellos y ante la TGSS. • Los responsables conexos. Junto al empresario, responsable principal, pueden darse casos de responsabilidad solidaria y subsidiaria. Lo que sucede es que la legislación al respecto no está contemplada en un solo texto por ello se hace difícil delimitar las responsabilidades. De hecho, este supuesto se contempla en el ET, en la LGSS, en el RGR y en el RD 1424/97. • Responsables solidarios: • Cambio de titularidad de la empresa por actos inter vivos o mortis causa. El nuevo empresario responderá de las obligaciones contraídas frente a la Seguridad Social por el anterior. El ET limita esta responsabilidad al plazo de tres años en transmisiones inter vivos. La LGSS establecía la posibilidad de eximirse de responsabilidad mediante la solicitud de certificaciones a la TGSS comprobación de inexistencia de deudas de la empresa cedente. Por otro lado el RGR determina que no es exigible esta responsabilidad a quienes adquieran elementos aislados de la explotación, salvo que dicha adquisición por sí sola determinase capacidad productiva. En los casos en que la transmisión de la empresa fuese declarada delito, el cedente y el cesionario responderán solidariamente, no sólo de las responsabilidades frente a la Seguridad Social nacidas antes de la transmisión, sino también de las posteriores. • Contrata o subcontrata de realización de obras. Ha de tratarse de obras o servicios de la misma actividad que la empresa principal. La empresa principal es responsable solidario durante el año siguiente a la terminación de los trabajos de las cuotas de Seguridad Social que debiera el contratista referida a los trabajos realizados en esa obra. El empresario principal puede quedar exonerado mediante la solicitud de certificación negativa de deuda a la TGSS referida a la empresa contratista (art.42 ET). • El RGR establece las mismas condiciones de responsabilidad solidaria que el ET, pero con la diferencia fundamental de que no tiene porqué tratarse de la misma actividad que realiza la empresa principal. Al igual que en el caso anterior, puede quedar exenta de responsabilidad a través de la solicitud del correspondiente certificado (art.10.3 RGR). No concurre responsabilidad en los casos en que un cabeza de familia contrata la reparación de su vivienda, o cuando un empresario contrata una obra sin fines empresariales (caso de contratar la construcción de una nave industrial para alojar allí su almacén). • Supuestos de cesión de trabajadores. Cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones frente a la Seguridad Social, caso de que dicha cesión no se lleve a cabo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas (ya que estaríamos ante un delito). • Las personas o entidades depositarias de bienes embargados por la TGSS que consientan en el levantamiento de esos bienes, responderán solidariamente del importe levantado (caso de notificar la TGSS a un banco que una cuenta corriente está embargada y después dejan al titular que saque dinero, el banco será responsable solidario). 25

• Los garantes, avalistas o fiadores solidarios tienen también responsabilidad solidaria. Esta responsabilidad solidaria puede hacerse efectiva en cualquier momento previa reclamación al deudor solidario. • Responsables subsidiarios: • En los casos de contrata o subcontrata el empresario principal estará obligado a cotizar por los trabajadores del contratista en caso de ser declarado éste insolvente. (Art. 12.1 RGR, 104.1 y 127.1 LGSS). • La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones de Seguridad Social en caso de no hacerlo la ETT durante la vigencia del contrato de puesta a disposición. Las ETT deben presentar la documentación que acredite que cumplen con sus obligaciones ante la Seguridad Social. Para exigir la responsabilidad es necesaria la declaración de insolvencia de la ETT. • Sujeto receptor de las cotizaciones. La TGSS es el ente público a quien se encomienda la gestión recaudatoria, tanto voluntaria como ejecutiva pudendo solicitar los servicios que considere oportunos para llevar a cabo dicha tarea (en especial con el Ministerio de Hacienda). Por lo tanto, la TGSS centraliza la recepción de todas las cotizaciones con la misión de efectuar s posterior distribución a los demás entes públicos para el pago de las correspondientes prestaciones. • Objeto de la cotización. El objeto de la cotización está constituido por la cuota, entendiendo como tal la cantidad dineraria que los sujetos obligados deben pagar (art.6 RGCL). Los elementos que determinan el importe de la cuota son dos: base de cotización y tipo de cotización. • La base de cotización. El art.109 LGSS y el art. 23 RGCL establecen que la base de cotización en el R.General, para las contingencias protegidas, estará constituida por la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que realmente perciba, si es superior, como contraprestación a los trabajos realizados. Por lo tanto, podemos decir que la base de cotización está constituida por el salario. La forma del salario comprende, además de lo que se recibe en metálico, lo que se percibe en especie y que deriva del uso, consumo u obtención para fines personales de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al mercado (p.ej. a empresa da una vivienda al trabajador, un coche, come en el comedor de la empresa sin pagar nada). Pero el concepto de salario que hemos expresado antes, no hay que entenderlo sólo como salario base, sino que comprende cualquier tipo de retribución: • Además del salario base, también son salario los complementos salariales a que se refiere el art.26.3 ET que son: • Los fijados en función de las características personales del trabajador (antigüedad, títulos). • Los fijados en función del trabajo (toxicidad, nocturnidad, calidad o cantidad). • Los fijados en función de los resultados (pluses, incentivos, comisiones). • Las pagas extraordinarias también son salario.

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Por otra parte quedan excluidos del concepto de salario las siguientes percepciones (denominadas extrasalariales): • Dietas, gastos de viaje, gastos de locomoción (cuando el trabajador corre con los gastos de desplazamiento para acudir a realizar la tarea a un lugar no habitual). Todos estos gastos están excluidos mientras no excedan de los topes que marca el art.4 del Reglamento del IRPF. • Los pluses de transporte y distancia excluidos de cotización siempre que su cuantía no exceda de un 20% del SMI. • Indemnizaciones por fallecimiento, traslado, suspensión, extinción de contrato (incluido el despido), así como las indemnizaciones por los contratos temporales para el fomento de empleo. • Cantidades abonadas por quebranto de moneda, desgaste de herramientas y adquisición de ropa de trabajo. • Percepciones por matrimonio. • Prestaciones a la Seguridad Social u mejoras asistenciales concedidas por las empresas, sean como complemento a las prestaciones de Seguridad Social o de cualquier otro tipo, siempre que no supere el 20% del SMI (ayudas para estudios, descuentos en productos de la empresa). Las horas extraordinarias tiene una cotización un tanto especial: • No se contabilizan para obtener la base de cotización de contingencias comunes. • Si que se suman para determinar la base de AT y EP y desempleo, FP y FOGASA. • Las horas extra, tienen una base de cotización adicional, que no computa para determinar la base reguladora de prestaciones, sino que está destinada a incrementar los recursos del sistema de Seguridad Social. Por tanto, y concluyendo, existen tres tipos de bases de cotización: • Base de cotización para contingencias comunes (IT, jubilación, etc.) • Base de cotización para AT, EP que incluye las horas extra. Se usa también para desempleo, FP y FOGASA. • Base propia de las horas extraordinarias. • Los límites a la base de cotización. Como hemos dicho, la cuantía del salario determina la base de cotización. Los arts. 110 LGSS y 25 RGCL prevén el establecimiento de unos topes máximos y mínimos, dentro de los cuales debe establecerse la base de cotización. El tope mínimo, para todas las contingencias, se sitúa en la cuantía íntegra del SMI vigente (art.16.2 LGSS). Este límite mínimo puede ser aumentado por el Gobierno. El tope máximo no tiene indicador alguno en la LGSS y el art.110.1 sólo dice que se determinará cada año a través de la Ley de Presupuestos. Además del tope máximo y mínimo (que podríamos decir que rigen como norma general), la base de cotización viene limitada de otra forma. Existen once grupos de cotización diferentes (establecidos por el art.26 RGCL) y en los que se diferencian las diversas categorías profesionales que pueden existir. Cada categoría se tendrá que adscribir a uno de esos grupos de cotización (licenciados grupo 1, peones grupo 10, etc.). Para cada grupo de cotización, existen unas bases máximas y mínimas (que son las que realmente determinan la cuantía máxima y mínima de la cotización). La base de cotización máxima y mínima establecida en los grupos de cotización rige para las contingencias 27

comunes, mientras que los topes máximos y mínimos rigen para las contingencias profesionales. Las bases de cotización deben encontrarse entre el máximo y mínimo (sea del grupo de cotización o de los topes). Si estuviera por debajo o por encima, se cotizara por la mínima o la máxima respectivamente. Esta base se normalizará ajustándola al múltiplo de 100 más cercano por exceso o por defecto, y lo que dé se multiplicará por los días del mes. Caso de ser salario mensual el importe se normalizará ajustando a múltiplo de 3000. La base para accidentes también se normaliza, pero la de las horas extraordinarias no. • El tipo de cotización. Es el porcentaje que hay que aplicar a la base de cotización para determinar la cuota a ingresar. Los tipos de cotización serán fijados para cada año en la Ley de Presupuestos. Cada contingencia tiene unos tipos de cotización a aplicar diferentes. Así, para 1998 existen los siguientes tipos de cotización: Año 1998 C. Comunes AT y EP Desempleo FP FOGASA HE Estructural HE no estructural

Empresa 23,6 variable 6,2 0,6 0,4 12 23,6

Trabajador 4,7 Nada 1,6 0,1 Nada 2 4,70

Total 28,30 7,8 0,7 0,4 14 28,30

A las contingencias por AT y EP se les aplican unos tipos totalmente variables dependiendo de la actividad concreta que se realice. El empresario debe aplicar la tarifa que corresponda ya que si aplica una con porcentaje inferior, puede la TGSS reclamar la diferencia con el recargo correspondiente (aparte de que la mutua se puede negar a cubrir el siniestro). • Dinámica de la obligación de cotizar. • Nacimiento. La obligación de cotizar nacerá con el comienzo de la prestación de trabajo, incluido el periodo de prueba. La solicitud de afiliación o alta surtirá también este efecto. La obligación de cotizar puede nacer de la confluencia de estos dos elementos o de la existencia de cualquiera de ellos. • Extensión temporal. Art.106.2 LGSS. La obligación de cotizar se mantendrá durante todo el tiempo que el trabajador esté prestando servicios. Esta obligación subsiste cuando el trabajador esta cumpliendo con deberes públicos o desempeñando cargos sindicales (siempre que no haya excedencia). También en situación de IT y maternidad siempre que no se extinga el contrato mientras tanto. • Extinción de la obligación. La obligación se extingue cuando finaliza la prestación de servicios. No obstante, la extinción viene condicionada a la presentación de la solicitud de baja ante la TGSS. Si no se presenta se deberá seguir cotizando. Si se presenta y el trabajador continua todavía trabajando también se deberá teóricamente seguir cotizando (lo que pasa es que cuando se presenta la baja es porque no se quiere cotizar y, claro está, no 28

cotizarán un duro a no ser que los pillen). Para la TGSS la prestación de trabajo existe en tanto no se presente la baja. De este modo, si un empresario se olvida de tramitar la baja de un trabajador, se entenderá que sigue prestando servicios hasta que la TGSS sepa que ha dejado de trabajar, es decir hasta que se presente realmente la baja (un trabajador deja de trabajar el 30 de junio, el empresario no presenta la baja hasta el 31 de julio, para la Tesorería la baja tendrá efectos de 31 de julio). No obstante, el RGCL en el art.14 establece la posibilidad de evitar este periodo de cotización siempre que se pueda probar la fecha de finalización de tal actividad. También se extingue la obligación de cotizar por haber transcurrido el plazo de prescripción que es de cinco años contados a partir del momento en que se debieron ingresar las cuotas y se interrumpe siempre que el sujeto responsable tenga o pueda tener conocimiento de la deuda, motivado este conocimiento por una actuación administrativa de recaudación del débito (notificación, publicación en el BOP). • SUPUESTOS ESPECIALES DE COTIZACIÓN. • Cotización en caso de pluriempleo. Cuando alguien trabaja en dos o más empresas, cada una cotizará en relación con las horas efectivamente trabajadas. Si la suma sobrepasa el tope máximo o no llega al mínimo, se distribuirá el exceso o el defecto proporcionalmente en cada empresa. Los prorrateos los realiza la TGSS. Cuando en lugar de desempleo se está en situación de pluriactividad se cotizará por los dos regímenes. • Cotización en contratos a tiempo parcial. La cotización se realizará de acuerdo con las horas o días efectivamente trabajados, aplicándose los topes máximos y mínimos en proporción al tiempo trabajado. Para determinar la base de cotización correspondiente a la situación de IT, se dividirá la suma de la base de cotización de todo el año anterior entre los días cotizados. Este cociente constituirá la base diaria de cotización, que servirá de base para calcular la prestación de IT (sólo cobrará los días que hubiese debido trabajar). Los contratos cuya jornada es inferior a 12 horas semanales o 48 mensuales, tienen una peculiaridad en su cotización. Los tipos de cotización por contingencias comunes se multiplican por 0,45 ó 0,55 dependiendo de que el contrato sea temporal o indefinido. Por lo tanto se da una reducción en las cuotas a pagar. Esta especialidad ya no está vigente para 1999. • Contratos de formación y aprendizaje. La cotización de estos contratos no va en relación al salario que se percibe, sino que es una cuota única por mes (independientemente además de que se trabaje todos los días o se empiece a trabajar el último día del mes). Las cuantías son las siguientes:

C. Comunes C. Profesionales (AT y EP) FOGASA F. Profesional

Formación 3822 762 526 293 139 23

Aprendizaje 3120 622 526 293 139 23 29

Los contratos de aprendizaje y formación no cotizan para desempleo, por lo tanto el trabajador no tendrá derecho a cobrar desempleo cuando acabe este contrato. El contrato de aprendizaje no da tampoco derecho a cobrar por IT, aunque el de formación cubre esta prestación. • Cotización durante la IT y Maternidad. La base de cotización para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior, sin que pueda ser inferior a la base mínima vigente. La cotización por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo se obtendrá aplicando el porcentaje del epígrafe 126 de las tarifas del RD 2930/79 • Cotización en situación de alta sin percibo de retribuciones. Esta situación se da en trabajadores que deben cumplir con sus deberes públicos y sindicales o que solicitan permisos o licencias con carácter no retribuido. Para estos casos se tomará como base de cotización la mínima del grupo de cotización correspondiente a su categoría para contingencias comunes. Para las contingencias profesionales se tendrán en cuenta los topes mínimos establecidos legalmente. • Cotización durante el desempleo. Dentro de la acción protectora del desempleo, se incluye el abono por el INEM de las cotizaciones correspondientes a la empresa y de parte de las del trabajador. Pueden darse dos casos: • La prestación de desempleo deriva de la extinción del contrato: • La cotización sólo afecta a las contingencias comunes. • La base de cotización será el promedio de los últimos seis meses. • La cuota patronal la ingresa el INEM y se le descuenta al trabajador la cuota obrera, reducida en un 35% que también paga el INEM. • La prestación de desempleo deriva de una reducción de jornada: • La cotización afecta a contingencias comunes y profesionales. • Las bases también son el promedio de los últimos seis meses. • La empresa ingresará la aportación que le corresponda y el INEM la parte del trabajador, una vez descontado lo que paga éste por seguir trabajando. • Convenio especial. En los casos de convenio especial para la cobertura de prestaciones y considerándose una situación asimilada al alta, la cotización tiene ciertas peculiaridades: • El obligado al pago de la cotización es el interesado. • La base de cotización es de carácter mensual, pudiendo el interesado elegir entre la mínima vigente, la media de los últimos 365 días o alguna comprendida entre estas dos. • A esta cuota se le aplica un tipo establecido legalmente y se le aplicarán los coeficientes que correspondan según las prestaciones que se pretenden cubrir. • Sistemas especiales. 30

Los sistemas especiales tienen peculiaridades a la hora de cotizar, diferentes en cada caso de sistema especial, entre los sistemas especiales estan los representantes de comercio, el personal de alta dirección, el sistema del tomate fresco, etc. • Bonificaciones y reducciones. Con el fin de fomentar el empleo en determinados sectores e insertar en el mercado de trabajo a determinados colectivos, se ha usado el recurso de las bonificaciones y reducciones de las cuotas. Este es el único objetivo que pueden tener dichas bonificaciones. Los jóvenes, los desempleados, los minusválidos y os mayores de 45 años han sido los destinatarios de estas ayudas. Hasta ahora las bonificaciones venían regulándose en la Ley 63/97 y 64/97. Pero la Ley 50/98 de acompañamiento de la Ley de Presupuestos ha incluido nuevos colectivos y nuevas bonificaciones, aunque se mantiene lo establecido en la Ley 63/97 hasta el 17 de mayo de 1999 fecha en que entrará en vigor totalmente la Ley 50/98 (aplicable sólo a los casos que no se puedan incluir en la Ley 63/97). La Ley 64/97 es la que establece las bonificaciones y mantiene ciertas ventajas establecidas anteriormente para los minusválidos. • Contratación inicial indefinida a tiempo completo: • Desempleados menores de 30 años: 40% de cuota empresarial de contingencias comunes durante 24 meses. • Desempleados de larga duración (mas de un año en paro): 40% durante 24 meses. • Mujeres desempleadas de larga duración contratadas en actividades en que se encuentren subrepresentadas: 60% durante 24 meses. • Desempleados mayores de 45 años: 60% durante 24 meses y 50% durante el resto de vigencia del contrato. • Transformación de contratos temporales en indefinidos a tiempo completo: • Contratos temporales y de duración determinada vigentes el 17 de mayo de 1997, bonificación del 50% durante 24 meses. • Cuando la transformación afecte a mujeres para oficios en que se encuentren subrepresentadas 60%. • Contratos de aprendizaje, formación y prácticas cualquiera que sea la fecha de celebración y que hayan agotado el mínimo legal de duración, bonificación del 50% durante 24 meses. • Contrato de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, 60% durante los veinticuatro meses y 50% el resto del contrato. Estos contratos han de realizarse siempre a tiempo completo y con carácter indefinido. Además, se establecen ciertas exclusiones: • Relaciones laborales de carácter especial. • Contratos celebrados con familiares y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el 2º grado. • Contratos realizados con trabajadores que en los 24 meses anteriores a la fecha de contratación tuviesen en la misma empresa un contrato indefinido. Los empresarios por su parte deben observar ciertas condiciones: • Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. • No haber incurrido en alguna de las infracciones de la LISOS. • Los beneficios de la Ley 64/97 son compatibles con cualquier otra ayuda siempre que en su conjunto 31

no superen el 60% del coste salarial anual correspondiente al contrato bonificado. En cuanto a los contratos con minusválidos cabe hacer las siguientes precisiones: • Pueden celebrar contratos temporales de fomento de empleo, de una duración mínima de 12 meses y prorrogables de 6 en 6 meses hasta el máximo de 3 años. Si se celebran a tiempo completo dan lugar a una bonificación del 75% por contingencias comunes. • Pueden celebrar contratos para la formación con derecho a bonificación del 50% de las contingencias comunes cualquiera que sea la edad del minusválido. • Los contratos indefinidos, iniciales o por conversión, sea con minusválidos congénitos o sobrevenidos tienen las siguientes condiciones: • Han de celebrarse a tiempo completo. • La empresa se obliga al mantenimiento del contrato al menos tres años. • La empresa ha de estar al corriente de sus obligaciones. • Estos contratos dan derecho a una subvención de 500.00 pesetas y a una bonificación en todas las contingencias de un 75% si el trabajador es menor de 45 años y de 100% si es mayor de esta edad. • LA RECAUDACION DE LAS CUOTAS. El art.113 de LGSS modificado por el art83 de la Ley 13/1996 contiene las normas generales de recaudación imputando al empresario y responsables conexos la obligación de ingresar las cuotas en el plazo, lugar y forma que se establece en los arts. 15 a 37 LGSS. Cuestiones que interesa tener en cuenta con carácter general son los siguientes: • La gestión recaudatoria de las cuotas es materia exclusiva de la TGSS tanto en periodo voluntario como en la vía de apremio. • El domicilio para cumplir con la obligación de cotizar será el que figure en la solicitud de apertura de cuenta de cotización. • Los sujetos responsables deben presentar los documentos de cotización (TC1 y TC2) debidamente cumplimentados aunque no ingreses las cuotas. • Para que el pago produzca efectos extintivos de la obligación de ingreso, ha de realizarse sobre el total de la deuda, aunque se puede ingresar las aportaciones de los trabajadores por separado de la del empresario. • Se admiten diversos medios de pago (dinero, cheques, transferencia). • Quien pague una deuda tendrá derecho a que se le entregue el correspondiente justificante. • La concesión de aplazamientos de las deudas tendrá carácter discrecional para la TGSS, dando lugar al devengo de intereses. Las empresas que tengan concedido el aplazamiento se considerarán al corriente en el pago respecto de las cuotas debidas y aplazadas. • La obligación de pagar prescribirá a los cinco años desde el momento en que debieron ser ingresadas. El derecho de devolución tendrá el mismo plazo pero de caducidad. • Las deudas podrán ser compensadas respecto de otros derechos que tenga el empresario frente a la Tesorería o frente a cualquier administración pública. • El cumplimiento voluntario de la obligación de cotizar. El art.25 de la LGSS dictamina que las cuotas se ingresarán dentro del plazo reglamentario, y el art.74 del RGR concreta este plazo dentro del mes siguiente al de su devengo (la cotización del mes de junio hasta el 31 de julio). El art.26 LGSS impone la obligación de presentar los documentos de cotización y compensación conteniendo la liquidación correspondiente. La entidad entregará el correspondiente justificante de pago. Una vez pagados 32

el empresario debe exponerlos en lugar destacado del centro de trabajo. Se entenderá cumplida esta obligación con la exposición de la relación nominal (TC2). • Ingreso fuera de plazo. Cuando el empresario no ingresa las cuotas debidas, la Tesorería iniciará un procedimiento para cobrar dicha deuda. Los efectos que produce el ingreso fuera de plazo de las cuotas son los siguientes: • La TGSS procederá, mediante un acto recaudatorio a reclamar al sujeto obligado el importe de la deuda, concediéndole un nuevo plazo. Hay dos tipos de actos recaudatorios: reclamaciones de dudas y actas de liquidación de cuotas. • El pago fuera de plazo conlleva un recargo por mora. • Los actos recaudatorios son impugnables a través de recurso ordinario. • Recibe un tratamiento diferente el empresario que presenta los documentos de cotización que quien no los presenta (independientemente de que se paguen). • Las reclamaciones de deuda. Estas reclamaciones pueden producirse, entre otras, por las siguientes causas: • Falta de cotización respecto de trabajadores dados de alta, se presenten o no los boletines. • Falta de pago de cualquiera de las aportaciones que integran la cuota. • Diferencias en las cuotas por errores de cálculo o cualquier otra causa. • Todas aquellas deudas por cuotas cuya liquidación no corresponda a la Inspección de Trabajo. Si la Inspección de Trabajo requiere a un empresario el pago de cuotas sin iniciar expediente sancionador (caso por ejemplo de que se deba un mes y el trabajador necesite el TC2 para poder cobrar desempleo y ponga denuncia ante la Inspección), lo comunicará a la Tesorería que formalizará la correspondiente reclamación de deuda. El plazo para efectuar el ingreso de la deuda es el siguiente: • Deuda notificada del 1 al 15 del mes: desde la fecha de notificación hasta el día 5 del mes siguiente o día hábil inmediatamente posterior. • Deuda notificada entre el 16 y último día del mes: desde la fecha de notificación hasta el día 20 del mes siguiente. Los pagos efectuados fuera de plazo conllevarán unos recargos de mora: • 5% si se abona la deuda dentro de los dos meses siguientes (siempre que se hayan presentado los boletines de cotización en la Tesorería). • 20% si se abona la deuda transcurridos esos dos meses o si no se presentaron los boletines. Contra las reclamaciones de deuda podrá interponerse recurso ordinario ante la Dirección Provincial de la TGSS en el plazo de un mes desde la notificación, aunque no se suspende el procedimiento recaudatorio. Este recurso será contestado mediante una resolución administrativa que puede estimar el recurso o desestimarlo dando 15 días para el pago de la deuda. Caso de no realizarse el ingreso, se iniciará la vía de apremio. • Actas de liquidación. Se dan cuando interviene la Inspección de Trabajo. Las causas que determinan la expedición de las actas son: 33

• Falta de afiliación o alta en cualquier régimen de la Seguridad Social. • Diferencias de cotización de los trabajadores cuando estas diferencias no deriven de los boletines de cotización. Las actas han de cumplir una serie de requisitos: • Se notifican al interesado para que formule alegaciones y a los trabajadores interesados. Oídas las alegaciones se dictará resolución definitiva. Contra tal resolución cabe recurso ordinario • La interposición de recurso ordinario, suspenderá el procedimiento recaudatorio. El plazo del ingreso finaliza el último día del mes siguiente a de su notificación. • El procedimiento de recaudación en vía ejecutiva. En los supuestos en que el sujeto responsable no liquidó la deuda y su recargo de mora en el plazo que se le concedió en el proceso de recaudación voluntaria, se iniciará la vía de apremio. Esta vía de apremio arranca a partir de los siguientes momentos: • El primer día hábil a aquel en que finalizó el plazo para el ingreso por la reclamación de deuda o acta de liquidación. • El primer día hábil siguiente a los 15 días concedidos para el ingreso en la resolución administrativa que soluciona el recurso ordinario. La vía de apremio lleva aparejados también unos recargos: • 20% cuando los sujetos hayan presentado los documentos de cotización. • 35% sobre la deuda si no se presentaron. Las reclamaciones de deudas y las actas de liquidación, cuando han ganado firmeza por no haber sido impugnadas o las resoluciones administrativas confirmatorias de las anteriores, constituyen títulos ejecutivos para la TGSS. Es decir la Tesorería puede proceder contra los bienes de los deudores para saldar dicha deuda. Transcurridos los plazos fijados en las reclamaciones de deudas se pasará automáticamente a la vía de apremio: • El procedimiento de apremio esta encomendado a la Tesorería. • La iniciación del proceso de produce con la providencia de apremio en la que se ordena la ejecución forzosa de los bienes del deudor. • El embargo de los bienes se llevará a cabo por los órganos de recaudación de la Tesorería. • Lo obtenido con el embargo se destinará al pago de la deuda. • La Tesorería puede quedarse bienes inmuebles con cargo al crédito que el deudor tiene con ella. El procedimiento de apremio finaliza por alguna de las siguientes causas: • Resulta solventado totalmente el débito. • Acuerdo sobre insolvencia total o parcial del deudor. • Concesión de aplazamiento o fraccionamiento de la deuda. TEMA 6. LA ACCION PROTECTORA (I). LAS CONTINGENCIAS PROTEGIDAS. • LAS CONTINGENCIAS PROTEGIDAS. 34

La acción protectora define las necesidades sociales objeto de protección. Todo sistema nacional de Seguridad Social determina qué necesidades sociales se cubren protegen y en qué grado, dentro de unos mínimos que constituyen el régimen público al que laude la Constitución. En el nivel contributivo la acción protectora no se dispensa atendiendo a las necesidades reales de los sujetos, sino que se presumen automáticamente y se aseguran siempre. Por lo tanto, existe una previa delimitación de los riesgos asegurados y de las prestaciones a otorgar. No son los riesgos o contingencias lo que se asegura, sino las consecuencias que se derivan de esos riesgos (pérdida de ingresos). Por último, no se exige probar la situación de necesidad del sujeto. El sistema español, como casi todos los de tipo profesional, no protege todas las necesidades sociales, sino aquellas que estén previamente tipificadas como tales, otorgándoles las prestaciones que vienen también legalmente establecidas. En el sistema español el concepto de riesgo profesional sigue vinculado a la figura del trabajador por cuenta ajena aun cuando la normativa comunitaria extiende este concepto a quienes ejercen actividades profesionales o por cuenta propia. La Seguridad Social se ha estructurado desde sus orígenes en dos grandes ramas, en función de que los riesgos protegidos derivaran del trabajo o no (riesgos profesionales o comunes). Así pues, todavía hoy se sigue diferenciando entre accidentes de trabajo y enfermedad profesional y enfermedad común y accidente no laboral. Estas diferencias se ven en diferentes aspectos: • En materia de cotización hay diferencias entre causas comunes y profesionales en relación con los sujetos obligados al pago de las cuotas y la determinación de las bases de cotización. • En las causas profesionales no se exigen periodos de carencia para el cobro de prestaciones y en causas comunes sí. • En las causas comunes la empresa se hace cargo del pago desde el 4º hasta el 15º día • Existe mayor protección y prestaciones específicas en las casas profesionales. Cabe, por último, distinguir que en las causas profesionales las Mutuas cubren la totalidad de prestaciones si se trata de accidente, pero en las enfermedades profesionales se hacen cargo del pago de la IT, pero no de las posteriores prestaciones por invalidez. • EL ACCIDENTE DE TRABAJO. Concepto, art.115 LGSS: Toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. De este artículo podemos determinar que han de darse una serie de requisitos para hablar de accidente de trabajo. Por un lado hará falta una situación de trabajo por cuenta ajena, una fuerza lesiva capaz de producir una lesión y una lesión efectiva del trabajador. Por otra parte, se ha de dar una relación de causalidad entre el desempeño del trabajo, la fuerza lesiva y la lesión padecida. • Elementos estáticos. • Trabajo por cuenta ajena. Se entienden como trabajadores por cuenta ajena los que tienen una relación laboral como la descrita en los art.1 y 2 ET, y además, aquellos trabajadores asimilados que se encuentran incluidos en el Régimen general de la Seguridad Social.

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Están protegidos a efectos de AT los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales salvo los empleados de hogar. En los trabajadores por cuenta propia, sólo están incluidos los del régimen especial agrario y del mar. En caso de pluriempleo o pluriactividad sólo se considera causa profesional en donde se realiza la actividad causante. • Fuerza lesiva. Se exige que se dé fuerza lesiva. No hace falta que sea súbita, violenta y externa, sino que también puede suceder que se produzca un AT de modo lento y progresivo. Por esto, el art.115.2 LGSS considera dentro del accidente de trabajo las enfermedades que no siendo profesionales contraiga el trabajador con motivo de la realización del trabajo. Lo normal será que esta enfermedad esté contemplada como enfermedad profesional. Ahora bien, en el sistema español las enfermedades profesionales se establecen en una lista cerrada, es decir, están expresamente determinadas. Si no aparece en dicha lista no se considera enfermedad profesional. En los casos en que se compruebe que la enfermedad ha sido causada por el trabajo, pero no se contemple como enfermedad profesional, cabe la posibilidad de que se considere accidente de trabajo. La interpretación jurisprudencial ha sido flexible y extensiva en este sentido, dada la dificultad de la relación de causalidad con el trabajo y lo particular de cada caso. Por eso se dará una presunción iuris tantum de que existe accidente de trabajo cuando la patología inicie o se dé en el lugar y tiempo de trabajo. Esto supone invertir la carga de la prueba hacia aquel que no quiera considerar esa patología como AT. Fuera del tiempo y lugar de trabajo deberá ser el interesado quien pruebe la relación de causalidad. La singularidad de cada caso hace difícil recurrir las sentencias, en unificación de doctrina, cuando se comparan las soluciones dadas a estos temas. También se considera AT aquella enfermedad que no tiene en el trabajo su causa determinante, sino que se padece con anterioridad, pero que como consecuencia del mismo se agrava, agudiza o desencadena (art.115.2.f LGSS). • La lesión. Puede ser física o psíquica, y puede dar lugar o no a la situación de incapacidad temporal, invalidez o muerte, aunque siempre debe alterar la salud. • Elementos dinámicos. El efecto que produce el AT es la alteración anatómica, funcional o ambas, en definitiva, la alteración de la salud, incapacidad o muerte. Se exige una relación de causalidad entre la fuerza lesiva, el trabajo y la lesión, es decir, que la fuerza lesiva se dé como consecuencia del trabajo, y la lesión como consecuencia de la agresión de la fuerza lesiva. Esta configuración tan amplia de la relación de causalidad ha derivado en la ampliación del concepto de AT por parte de los tribunales. Además, por su parte, la LGSS ha llevado a cabo una serie de ampliaciones legales del concepto de AT, por razón de la actividad, del tiempo y del lugar (ampliaciones objetivas) y otras por razón de los actos de diversos sujetos (subjetivas). 36

• Ampliaciones objetivas. • Por razón de la actividad. • La realización de trabajos de distinta categoría no rompe el nexo causal. • Por actos de salvamento, cuando tengan conexión con el trabajo. tanto da que sean ordenados por el empresario y obligatorios para el trabajador (bombero), como espontáneos del trabajador. • Por ejercicio de actividades representativas, como el desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos mientras va o vuelve del lugar donde se realiza la actividad sindical o representativa. • Por razón del tiempo y lugar. Hablamos del AT in itinere, que es aquel que sufre el trabajador cuando va o viene del trabajo. Los requisitos para que se dé el AT in itinere son los siguientes: • Requisito teleológico. El desplazamiento debe estar motivado exclusivamente por el trabajo (acaba la tarea y el trabajador se va a casa, ir a cobrar el salario, etc.). no se incluye aquí el ir a recoger el finiquito u otros documentos por entender que ya se ha terminado la relación laboral. No se da la causalidad cuando el desplazamiento atiende a motivos personales. • Requisito cronológico. El accidente debe ocurrir en un tiempo inmediato o razonable a las horas de entrada y salida del puesto de trabajo. • Requisito topográfico. El accidente debe ocurrir en el camino de ida o vuelta entre el domicilio del trabajador y su centro de trabajo, aunque puede ocurrir en un momento preparatorio del viaje. El trabajador deberá haber utilizado el trayecto habitual, que no tiene porqué ser el más corto. Se consideran accidentes in itinere los viajes de los emigrantes hacia el país donde van a trabajar. • Requisito mecánico. El medio de transporte ha de ser racional o adecuado y normal, cuyo uso no entrañe riesgo grave e inminente, aunque no se exige su empleo sistemático. En cuanto al comportamiento del trabajador, la jurisprudencia entiende que no se rompe el nexo causal por la infracción de normas de tráfico, pero sí que la rompen la imprudencia temeraria y la conducción en estado de embriaguez. Como hemos dicho antes, la LGSS establece una presunción iuris tantum de que son accidentes de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y lugar de trabajo. Esta presunción invierte la carga de la prueba, pero no exime de la existencia del nexo causal, de modo que la realización del trabajo ha de haber sido el elemento causante del AT, durante las horas y el lugar de trabajo. • Ampliaciones en supuestos de fuerza mayor. Se considera AT incluso cuando el accidente está provocado por fuerza mayor, salvo que se trate de riesgos 37

catastróficos o de fuerza mayor extraña al trabajo que se realiza. Serán accidente, un rayo, una insolación, y cosas parecidas. • Ampliaciones objetivas. • Por actos de tercero. No impedirá la calificación de accidente de trabajo la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero o de tercero, salvo que no guarde relación con el trabajo (art.115.5.b LGSS). • Por actos del propio accidentado. No impide la calificación de AT la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo (art. 115.5.a LGSS). Si que rompe el nexo causal los actos que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado. La imprudencia profesional se refiere a la imprudencia simple o con infracción de reglamentos. El dolo hace referencia a los supuestos en que el trabajador se autolesiona para obtener la prestación. • LA ENFERMEDAD PROFESIONAL. Hay varios modelos o sistemas para establecer la consideración de enfermedad profesional. • Sistema de lista. Tienen la consideración profesional aquellas que figuran recogidas en un listado. Tiene una serie de ventajas e inconvenientes: • Ventajas: • Ha una presunción iure et de iure de que las enfermedades profesionales que aparecen en la lista se deben al trabajo y no necesita ser probado el nexo causal. • Simplifica y facilita el diagnóstico. • Facilita la detección de riesgos en el orden a la prevención. • Permite al trabajador relacionar su enfermedad actual con el trabajo que pudo realizar hace años. • Agiliza los trámites para acceder a las prestaciones. • Permite la confección de estadísticas con sectores de riesgo. • Inconvenientes: • Que se quede desfasada la lista • A veces pasa mucho tiempo hasta qe se incorporan nuevas enfermedades. • Sistema abierto o determinación judicial. Las enfermedades profesionales no están determinadas a priori sino que se determinan en cada caso, por lo tanto, será EP si se prueba. • Ventajas: • Permite tener en cuenta las insuficiencias del sistema de lista e incorporar las nuevas enfermedades de forma rápida. • El médico estudia y diagnostica la enfermedad. • Inconvenientes: • Genera inseguridad jurídica. • Es difícil averiguar el origen real de algunas enfermedades. • Aumenta el número de peticiones de calificación de EP. • Puede haber varios informes médicos que se contradigan. 38

• No facilita medidas preventivas ni estadísticas nacionales. • Sistema mixto. Se establece por vía legislativa una lista de enfermedades, pero se deja la posibilidad de ir añadiendo enfermedades de modo progresivo. La OIT recomienda el sistema de lista, mientras que la Unión Europea se decanta por el sistema mixto. En España desde que se empezaron a regular separadamente los AT y las EP se siguió el sistema de lista, que es el que actualmente esta en vigor. • Concepto y régimen jurídico. Art.116 LGSS define la enfermedad profesional como: la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. La LGSS utiliza dos conceptos y una relación directa para cada uno de ellos: • Etiológico: que derive del trabajo por cuenta ajena. • Enumerativo: que se encuentre en la lista. La lista actualmente vigente es la regulada por el RD 1995/78 de 12 de mayo. Nos encontramos ante un sistema de lista cerrada de manera que cuando surja una enfermedad nueva o desconocida, no incluida en el R. Decreto habrá que acudir al art.115.2 para calificarla como accidente de trabajo. Los seis grandes apartados de enfermedades profesionales listados son: • Causadas por agentes químicos. • Enfermedades de la piel no comprendidas en otros apartados. • Por inhalación de sustancias o agentes químicos no comprendidas en otros apartados. • Enfermedades infecciosas o parasitarias. • Causadas por agentes físicos. • Enfermedades sistemáticas. La enfermedad profesional es considerada como contingencia profesional, pero tiene ciertas peculiaridades entre las que cabe mencionar: • Necesidad de tratamientos preventivos. • Medidas protectoras especiales como traslados de puesto de trabajo. caso de no ser posible el cambio, la jurisprudencia considerará al trabajador en Incapacidad permanente Total. • LAS CONTINGENCIAS COMUNES. Art.117 de la LGSS define de este modo las contingencias comunes: Se considerará accidente no laboral el que conforme a lo establecido por el art.115 no tenga el carácter de accidente de trabajo. se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo, ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente en los 39

apartados e), f) g) del número 2 del art.115 y el art.116. Las causas comunes tienen un tratamiento distinto a las causas profesionales. Hay que distinguir el accidente no laboral de la enfermedad común. El accidente no laboral goza de un tratamiento diferente en cuanto a las prestaciones. Por ejemplo, no se exige periodo previo de cotización en el régimen general para causar derecho a las prestaciones (art.124 LGSS). • CONTROL ADMINISTRATIVO. CALIFICACION Y DETERMINACION DE LAS CAUSAS COMO COMUNES O PROFESIONALES. La causa profesional se acredita mediante los partes de notificación de accidentes de trabajo que debe emitir el empresario en los modelos oficiales. El parte se emite cuando suponga la ausencia del trabajador de al menos un día (además del día del accidente) y se envía a la entidad que se haga cargo de la cobertura de esa contingencia. En caso de que el número de trabajadores afectados sea más de cuatro o se produzca un fallecimiento, se notificará a la autoridad laboral en 24 horas. La empresa, además, debe llevar una relación mensual de los accidentes que no causen baja médica y remitirla a la entidad gestora (generalmente la Mutua). En caso de enfermedad profesional la empresa está obligada a confeccionar el correspondiente parte, se produzca o no la baja del trabajador, en el plazo de tres días desde que se la ha diagnosticado la enfermedad. La entidad gestora enviará un ejemplar a la Dirección Provincial de Trabajo. El incumplimiento de estas obligaciones por las empresas constituye una infracción del art.24 de LISOS. Además, la empresa está obligada a realizar reconocimientos médicos periódicos y antes de contratar a los trabajadores que vayan a cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional. TEMA 7. ACCION PROTECTORA (II). LAS PRESTACIONES. • LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Clases. Requisitos generales y particulares. El pago de las prestaciones es el objetivo fundamental del sistema de Seguridad Social y se otorgan previa determinación del campo subjetivo. Cabe definir las prestaciones como: • El conjunto de medidas técnicas o económicas que pone en funcionamiento el sistema de Seguridad Social para prever, reparar o superar los estados de necesidad derivados de la actualización de ciertas contingencias. • La atribución patrimonial en dinero o en especie, destinadas a responder a la situación de necesidad actualizada del beneficiario. • Supone un conjunto de actuaciones de contenido sanitario o económico diseñadas por la Seguridad Social para hacer frente a las contingencias incluidas en su ámbito de cobertura. La selección de las contingencias protegidas y de las prestaciones que les a ellas se atribuyen, corresponde al legislador (art.41 CE). Con carácter general, las prestaciones se regulan en los arts. 20 y siguientes de la LGSS. Aquí se configura el alcance protector del sistema de Seguridad Social, es decir, qué contingencias se protegen. Más concretamente se regulan en los arts. 38 a 56 LGSS y 120 a 127 LGSS. • Clases de prestaciones. Existen dos grandes modalidades de prestaciones dependiendo de su financiación originaria:

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• Prestaciones contributivas: tienen como objetivo el reconocimiento de prestaciones sustitutivas de salarios a los trabajadores y a sus familiares, cuando éstos, de forma temporal o definitiva, carecen de rentas derivadas del trabajo, como consecuencia de producirse las contingencias cubiertas por estas modalidades. • Prestaciones no contributivas: tienen como objetivo el reconocimiento de prestaciones dirigidas a compensar las necesidades de las personas que carecen del mínimo vital de retal legalmente establecidas. Además de la expuesta arriba, cabe hacer diferentes distinciones entre las prestaciones dependiendo del criterio que se use para clasificarlas: • Por las causas productoras de las prestaciones: las que derivan de causas comunes y profesionales. • Por su naturaleza: en especie o servicios y económicas. Dentro de las económicas cabe distinguir entre: • Las que pretenden cubrir rentas: pensiones o subsidios • Las que compensan gastos: indemnizaciones o asignaciones. • Por su forma de pago: de tracto único o de tracto sucesivo. Dentro de éstas cabe distinguir: • Pensiones: pago dinerario periódico y vitalicio. • Subsidio: pago periódico dinerario temporal. • Indemnización: cantidad a tanto alzado de una sola vez. • Según la cobertura de la prestación: • Directas: cuando sólo comportan el pago de una cantidad • Indirectas: además del dinero se realiza el pago de las cotizaciones a la propia Seguridad Social. El art.38 LGSS estable las siguientes prestaciones en la Seguridad Social: En la modalidad contributiva: • Asistencia sanitaria y prestaciones farmacéuticas. • Prestaciones económicas por IT • Prestaciones económicas por maternidad. • Prestaciones por incapacidad permanente: invalidez permanente, total o absoluta, • Prestaciones de vejez, jubilación, muerte y supervivencia: auxilio por defunción, viudedad, orfandad. • Prestación y subsidio de desempleo. • Prestaciones familiares por hijo a cargo. • Prestaciones recuperadoras. En la modalidad no contributiva: • Prestación de asistencia sanitaria. • Pensión de invalidez. • Pensión de jubilación. • Prestaciones familiares por hijo a cargo • Asistencia social. • Servicios sociales. • Requisitos generales y particulares para causar derecho a las prestaciones. • Requisitos de carencia o cotización previa. Cada prestación tiene un régimen jurídico concreto y particular. No obstante, pueden concretarse algunos 41

conceptos o ideas generales: • La cuantía de las prestaciones se fijará en la LGSS y demás normas que lo regulen. • Las prestaciones se determinan legalmente según módulos objetivos que en general no tienen en cuenta la situación económica del beneficiario, sino que la necesidad se presupone, se entiende que existe. • Se suelen exigir (salvo en las prestaciones derivadas de contingencias profesionales o accidente no laboral) unos periodos mínimos de cotización previa, para tener derecho a la prestación. Este periodo de carencia es diferente en cada prestación. • La determinación de la cuantía de cada prestación viene fijada por ley. El método de determinación suele concretarse mediante la aplicación de un cierto porcentaje variable, según situaciones y contingencias, a un concreto módulo (que es la base reguladora) y que generalmente vienen relacionado o determinado por la base de cotización. • El objetivo fundamental de la Seguridad Social es la protección social. Para que este objetivo se haga efectivo, son necesarios los actos de afiliación, alta y cotización, como medio recaudador del sistema. El incumplimiento de los requisitos de alta y cotización por parte del empresario, acarreará a éste responsabilidades en orden a las prestaciones a que tuviera derecho el trabajador. Así, el art. 126 LGSS dice que las Entidades gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones, siempre que se hayan cumplido los requisitos exigidos para causar derecho a la prestación. Por su parte, el art.124 LGSS dice también que los trabajadores causarán derecho a las prestaciones del Régimen General, cuando reúnan los requisitos de estar afiliados y en alta en dicho régimen (o situación asimilada) cuando sobrevenga la contingencia protegida. • Además de estar de alta y afiliado, es necesario que se liquiden las cuotas correspondientes, o lo que es lo mismo, que se cotice. • El art.124.2 LGSS habla de la cotización previa o periodo de carencia y nombra las prestaciones que exigen esta cotización previa. Por otro lado, también dice que no se exigirán periodos previos de cotización para las prestaciones que deriven de accidente sea o no laboral, o de enfermedad profesional. Por lo tanto, el derecho a la prestación por parte del trabajador se hace depender del cumplimiento, por parte del empresario, de ciertos requisitos: • Requisitos de afiliación, alta y situación asimilada al alta. • Requisitos de carencia: • Carencia genérica: a lo largo de toda la vida laboral (p. ej. 15 años para poder acceder a la jubilación en toda la vida laboral). • Carencia específica: se concreta en periodos de tiempo determinados y específicos (en la jubilación, 2 años dentro de los últimos ocho además de los 15 mínimos en toda la vida laboral). • Atenuación de los requisitos de cotización. La teoría de los días cuota. El requisito que hemos dicho antes de cotización previa se ha ido relativizando tanto por vía legal como jurisprudencial. De esta forma se dan las siguientes excepciones: • El art.124 LGSS no exige periodo de carencia o de cotización previa en causas profesionales y accidente común. • Hay otras muchas situaciones en que se computan días cotizados, cuando en realidad no se ha cotizado por ellos. Se dan periodos de cotización presunta. 42

• El periodo de IT (que puede ser de hasta 18 meses), se computa en su duración máxima, aunque no se haya agotado, siempre y cuando se haya iniciado el disfrute de la prestación de IT. Se trata de la IT común, es decir mientras perdura la relación laboral, no computándose la IT técnica (que es la que aparece estando vigente la relación laboral y, extinguida ésta, persiste). • Caso de excedencia por cuidado de hijos, se otorga como cotizado ese año de excedencia, salvo para la prestación por desempleo. • La huelga y el cierre patronal, se computan como cotizados para alcanzar el periodo mínimo que da derecho a recibir la prestación por desempleo (un año). • A través de la teoría de los días cuota, también aumentan los periodos de cotización. Esta teoría viene a decir que cuando la ley exige un determinado número de días de cotización deben contabilizarse cotizaciones sin distinción, por tanto se deben incluir como días cotizados los correspondientes a las dos pagas extraordinarias. No obstante, hay ciertas matizaciones: • Su alcance no va más allá de la concesión del derecho, sin que pueda usarse para calcular la cuantía o duración de la prestación. • No se aplica a las prestaciones que exigen trabajo cotizado y no simple cotización (p.ej. desempleo). • Juega también esta teoría en los regímenes especiales en que se devenguen pagas extraordinarias (empleados de hogar y por analogía, autónomos). • No juega la teoría de días cuota cuando ya se disfrutaron otros beneficios contributivos. • Se otorgan automáticamente 1800 días por haber estado afiliado al Retiro Obrero a efectos de completar el periodo mínimo de cotización para la pensión de jubilación. • La exigencia de periodos previos de cotización dentro de un determinado arco temporal se atenúa en ocasiones retrotrayéndolos a las fechas en que hubo obligación de cotizar (teoría del paréntesis). Se trata de evitar que los periodos en que no se puedo cotizar no perjudiquen al trabajador cuando se le exigen periodos de cotización La teoría del paréntesis no juega para poder acceder a la Incapacidad temporal. La teoría del paréntesis se aplica en los casos de excedencia para el cuidado de hijos y en caso de huelga o cierre patronal para la duración del desempleo. En la jubilación sólo juega para el cómputo del periodo de carencia, no para el cálculo de la base reguladora. • El cómputo recíproco de cotizaciones. Se trata en definitiva de una valoración de los sucesivos periodos trabajados y cotizados por los sujetos asegurados. Funciona de la siguiente forma: • Se computan las cotizaciones efectuadas en regímenes históricos anteriores al sistema vigente. • Se establece un cómputo recíproco de cotizaciones entre diferentes regímenes. El art. 9.2 LGSS dice que se dictarán las normas reglamentarias necesarias para la conservación de los derechos de las personas que pasen de unos regímenes a otros, mediante la totalización de los periodos de permanencia en cada uno de ellos, siempre que no se superpongan. • El cómputo recíproco opera tanto entre los diferentes regímenes de la Seguridad Social entre sí, como también entre los regímenes de la Seguridad Social y otros externos (caso de ISFAS, MUFACE o MUGEJU). • SUPUESTOS ESPECIALES. Contratos para la formación y a tiempo parcial. Trabajadores fijos discontinuos. 43

• Contratos para la formación y a tiempo parcial. Los contratos para la formación y a tiempo parcial, presentan ciertas especialidades desde el punto de vista de la cotización y desde el punto de vista del alcance protector. • El contrato para la formación. Es un contrato infraprotegido, ya que no incluye el derecho a la prestación por desempleo. La protección social que tiene este contrato se regula en el RD 488/98 de 27 de marzo. La efectividad de la protección por IT sólo entra es operativa a partir de la entrada en vigor del RD 488/88 y para los contrato para la formación celebrados a partir del 17 de mayo de 1997, fecha en que entra también el vigor el RD 8/97 que regula el régimen jurídico de los mismos. Los contratos de aprendizaje, celebrados antes del RD 8/97 no tenían derecho a prestación en caso de baja por IT. Por último, la base reguladora es inferior a la normal. Se establece en la cuantía del 75% de la base mínima para su grupo de cotización (grupo 10 u 11 dependiendo de que el trabajador tenga más o menos de 18 años). • El contrato a tiempo parcial. Tanto el trabajo a tiempo parcial normal como el reducido (menos de 12 horas semanales), a partir del RD 488/98 desarrollando el RD 63/97, están protegidos frente a todas las contingencias. Desaparece la infraprotección que tenían los contratos a tiempo parcial reducidos. De todos modos los periodos anteriores a la entrada en vigor del RD 488/98 no computarán para los posibles derechos a prestaciones. Los contratos a tiempo parcial presentan las siguientes peculiaridades cuando se trabaje por horas o días, en lo que se refiere al cálculo de los periodos de cotización exigidos. Así por ejemplo: • Se computan días u horas efectivamente trabajados con lo que se abandona el cómputo de día entero cotizado. • Los periodos en que deben estar comprendidos los periodos de cotización exigibles, es necesario un desarrollo reglamentario. Dicha reglamentación se ha producido en lo que respecta a IT y Maternidad mediante el RD 489/98 de 27 de marzo. En ambos casos el periodo en que se debe reunir la cotización exigida se amplía proporcionalmente a la reducción de la jornada. • No se dice nada respecto de la base reguladora, y el modo de computar la cuantía de las prestaciones. Por tanto, hay que estar a lo establecido por la norma anterior. • Trabajadores fijos discontinuos. Estos contratos no son muy diferentes de los contratos a tiempo parcial, pero de todos modos presentan ciertas peculiaridades en cuanto a la acción protectora se refiere: • Tienen derecho a los subsidios asistenciales de desempleo, pero no a todos. Sí al subsidio contributivo y prolongación por cargas familiares, pero no al de prejubilación. • A causa de tal exclusión se otorga una cotización ficticia de 60 días para una ocupación cotizada de 180 días. • INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES. La responsabilidad empresarial en orden a la prestación. El principio de automaticidad de las prestaciones.

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El incumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones de afiliación, alta y cotización genera un complejo régimen de responsabilidades para el empresario, que podemos llamar pluralista. • Responsabilidades sancionatorias reguladas por la LISOS. • Las responsabilidades penales si se produce accidente de trabajo por delito social o por delito fiscal por las cuotas no ingresadas. • En caso de falta de cotización o cotización fuera de plazo, el incumplimiento da lugar a los correspondientes recargos de cotización establecidos en el reglamento de recaudación.(RGR) • El incumplimiento de medidas de previsión de riesgos laborales también genera posibles recargos de cotización. La normativa vigente de Seguridad Social todavía establece unas responsabilidades añadidas que no se configuran claramente como sancionatorias, sino que son especificas de Seguridad Social y que, condicionan la válida configuración de la relación de aseguramiento y la consiguiente transferencia de responsabilidad desde el empresario hacia la entidad gestora. Las llamaremos responsabilidades prestacionales. Según el art.126.2 LGSS, el incumplimiento determinará la exigencia de responsabilidades al empresario, en cuanto al pago de las prestaciones. No puede considerarse como sanción por considerarse una actividad recaudatoria en sentido estricto. La exigencia del principio de reserva de ley en materia de potestad sancionadora llevó a la elaboración de la LISOS como norma de rango legal. Pero por su parte, el art. 126 de la LGSS remite la responsabilidad empresarial a desarrollo reglamentario, que, por otro lado, no se ha producido nunca (esto es debido a que la responsabilidad a la que la S. Social se refiere no se entiende como sanción, en cuyo caso tendría que regularse por ley) La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se han inclinado por aplicar con carácter transitorio los viejos preceptos de la LSS de 1966. La propia casuística de este tema desborda los preceptos de la ley 1966 que no resuelven todos los problemas de la responsabilidad. Esto se pone de manifiesto en los tres problemas interpretativos que se derivan de la aplicación de la ley de 1966 más importantes y que son los siguientes: • Moderación del alcance de la responsabilidad empresarial. • Extensión reglamentaria de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo que hoy se sitúa en el INSS. • Anticipo en el pago de las prestaciones (automaticidad), independientemente de quién resulte finalmente el responsable. • Supuestos y alcance respectivo de la imputación de responsabilidades al empresario. • Incumplimiento de las obligaciones de afiliación, inscripción y de alta. Si no hay inscripción de empresas ni opción de aseguramiento, es responsable el empresario, no la Mutua. Si hay inscripción de empresa y opción de aseguramiento por una Mutua, la falta de afiliación y alta del trabajador no exime de anticipar la prestación a la Mutua. Art. 126.3 de la LGSS y el 61.2 RD 1993/1995 de Mutuas. En caso de no dar de alta, es responsable el empresario para períodos anteriores al alta, salvo regularización antes de que se produzca el hecho causante. Es necesario que se hayan ingresado las cuotas. El alta de oficio o por actuación inspectora no exonera de responsabilidad al empresario, salvo que sea antes del hecho causante, tampoco la presentación de la baja, si siguió trabajando. La jurisprudencia ha atenuado la responsabilidad empresarial cuando el retraso en dar de alta es mínimo, sin 45

consecuencias en la cotización. • Incumplimiento de la obligación de cotizar. El incumplimiento genera consecuencias no solo recaudatorias (recargos), sino también prestacionales, como mecanismo de compulsión indirecto. El art. 126.3 de la LGSS establece que, se atenuará el alcance de la responsabilidad de los empresarios. Dicha moderación se ha ido fijando por la jurisprudencia. Los criterios utilizados son: • La responsabilidad empresarial en tema de prestaciones sólo se da cuando el trabajador tiene derecho a las prestaciones antes mencionados. Si el trabajador no tiene derecho a las prestaciones, el empresario no responde de las mismas. • Trata de moderación o atenuación de la responsabilidad, no de exoneración. • La atenuación o moderación de responsabilidad opera solo en caso de que la empresa no haya cotizado, pero haya cumplido sus obligaciones de afiliación y alta. Si cumple solo la obligación de cotización, ésta presupone el alta. • No se aplica a las responsabilidades derivadas de incumplimientos de cotización la prescripción de la obligación de cotizar del art. 21 LGSS. Lo que marca el comienzo del inicio de la responsabilidad es el reconocimiento del derecho a la prestación y no la fecha en que las cuotas se dejaron de ingresar. • La concesión de aplazamiento de pago de la cotización exime de responsabilidad por nuevas prestaciones causadas durante el mismo, pero no respecto de las que deriven de hechos causantes anteriores. Los criterios utilizados por la jurisprudencia han sido los siguientes: • El periodo de carencia ha sido completado, sin necesitar los periodos incumplidos por el empresario para el mínimo, se modera o exonera de responsabilidad aunque hay periodos de descubierto, si no son constantes y prolongados. Solo es responsable, pues, si el incumplimiento empresarial produce perjuicio en el derecho del trabajador. • Los descubiertos de cotización no son de gran significado. • La entidad gestora no promovió con diligencia las operaciones de cobro ejecutivo. Lo decisivo es si la empresa por su comportamiento ha mostrado una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir, si los incumplimientos son reiterados y persistentes, si hay una negativa recalcitrante a ingresar las cuotas habitualmente. Cabe hacer las siguientes puntualizaciones: • Descubierto ocasional o mero retraso: exonera de responsabilidad en materia de prestaciones, y ello aunque el pago se produzca después de haberse producido el hecho causante y aunque sea necesario para cubrir el periodo de carencia. Se valora la intencionalidad de la empresa. Si la empresa cumplió con la afiliación y el alta y los descubiertos son ocasionales, la jurisprudencia, exonera a la empresa acudiendo a los siguientes argumentos: • No hay voluntad de incumplir. • Hubo negligencia en la entidad gestora: teoría del riesgo administrativo y de la compensación de culpas. • Habría enriquecimiento injusto si, después de simples retrasos y descubiertos ocasionales, se le hiciera pagar a la empresa también las prestaciones. • No cabría alegar que la entidad colaboradora (Mutua) no pueda resolver el convenio de asociación 46

con la empresa incumplidora. • Descubierto prolongado o dilatado: la jurisprudencia pasa a distinguir según que el pago de las cuotas no pagadas o atrasadas se haga efectivo antes o después de que se produzca el hecho causante. • Si el pago se efectúa antes del hecho causante, se declara que no hay responsabilidad prestacional. Si el incumplimiento del empresario quedó corregido en su momento tras actuación inspectora no es aceptable que la entidad gestora se exonera de responsabilidad. • La responsabilidad se establece además de acuerdo con el principio de proporcionalidad. • La jurisprudencia valora la incidencia del descubierto de cotización en el período de carencia: • Si las cuotas son necesarias para cubrir el periodo de carencia se imputa la responsabilidad al empresario. • Si en cambio, ya se tiene cubierto el período de carencia se atenúa proporcionalmente la responsabilidad. También existe responsabilidad empresarial en caso de infracotización, es decir cuando la empresa cotiza, pero en cuantía inferior a la debida. Es responsable, pero de forma moderada por el principio de proporcionalidad (responde de la cuantía de la prestación, pero en proporción a las diferencias omitidas), salvo que pague las diferencias de cotización antes de producirse el hecho causante. También en este caso debe haber una voluntad rebelde y contraria al cumplimiento de la norma. • Supuesto de extensión de responsabilidad a otros sujetos. • Responsabilidad solidaria entre empresario cedente y cesionario en caso de cambio de titularidad de la empresa, respecto de las prestaciones antes de dicho cambio o derivadas de incumplimiento del empresario cedente, y también solidaria durante tres años respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. • Responsabilidad solidaria de empresario cedentes y cesionarios en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo. • Responsabilidad solidaria del propietario de la obra frente al contratista, y de este respecto al subcontratista de las obligaciones referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata y exigible un año después de la finalización de la misma. No se dará esta responsabilidad: • Cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto a su vivienda, en que hay exoneración. • Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. En este caso responsabilidad será subsidiaria. • Cuando no se trate de la misma actividad del empresario principal o contratista. • Cuando la Seguridad Social no conteste a la solicitud de interesado sobre certificación de descubierto de deudas del contratista o subcontratista, en el plazo de 30 días, o ésta fuera negativa. • Responsabilidad subsidiaria entre una Empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria de las obligaciones de Seguridad social. • El principio de automaticidad de las prestaciones. La Seguridad Social establece mecanismos de garantía del beneficiario en materia de prestaciones, que las desliga del cumplimiento o incumplimiento empresarial y también de tener que dirigirse contra el empresario responsable. El principio de automaticidad, consiste en el derecho a las prestaciones de la Seguridad social con independencia del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de los sujetos obligados. Sirve para dar seguridad y certeza garantizado la acción protectora. 47

No significa que desaparezca la exigencia de los demás requisitos para tener derecho a las prestaciones, como los periodos de carencia o cotización previa. Los casos reglamentariamente determinados en los que juega el principio de automaticidad de las prestaciones se establecen básicamente en el art. 95 LSS de 1966 y en la LGSS, pero hay que contar también con su interpretación jurisprudencial. Son los siguientes: • automaticidad absoluta o plena: El juego de la automaticidad o anticipo no está condicionado al cumplimiento del requisito de alta. Opera en: • Causas profesionales. • Desempleo • Asistencia sanitaria. • automaticidad relativa, condicionada al cumplimiento por parte del empresario del alta. En los supuestos de IT y pensiones derivadas de causa común: • Incapacidad temporal derivada de riesgos comunes y Maternidad. • Jubilación • Incapacidad permanente derivada de enfermedad común. • Viudedad y orfandad. En todos estos casos, procede declarar la responsabilidad empresarial. Pero, en la práctica, si la empresa hace efectiva las obligaciones a que haya sido condenada por sentencia, la Seguridad Social suele anticipar la prestación de hecho. En otro caso, el beneficiario debería dirigirse contra el responsable y exigirle el pago de las prestaciones. Si el empresario fuera insolvente, el trabajador, salvo en los casos de automaticidad, corre con los riesgos y puede verse perjudicado. Respecto de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como de Incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, en los que juega el principio de automatidad de las prestaciones. El art. 126.3 LGSS establece una responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo. El Fondo de Garantía citado, tras el RDLGI 36/1978, ha sido suprimido y sus funciones se han asumido por el INSS. Es aplicable el principio de automaticidad a la Mutua en virtud del convenio de asociación incluso aunque el trabajador afectado no hay sido dado de alta. La mutua debe anticipar y puede posteriormente dirigirse contra la empresa responsable por descubierto o infracotización. La cuestión es, si en el supuesto de que la empresa resulte insolvente, la Mutua podrá entonces dirigirse contra el INSS para recuperar lo anticipado. La automaticidad, que obligaría a la Mutua a anticipar, no habría venido a alterar la responsabilidad del INSS, desde el momento en que las Mutuas, si bien se ven obligadas a anticipar, no, en cambio, a cargar finalmente con el pago, ya que no pueden denunciar el convenio de asociación con la empresa incumplidoras. Así pues, el INSS responderá: • En caso de insolvencia de las empresas responsable de prestaciones que no hayan sido anticipadas por la Mutua. • En caso de insolvencia de la empresa responsable directa cuando hay sido anticipada la prestación por la Mutua. • En caso de insolvencia de la Mutua cuando ésta sea responsable directa de la prestación. 48

• Por la insolvencia de las demás personas físicas y jurídicas declaradas responsables de prestaciones. • Responsabilidades especificas en prestaciones por incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral. Los recargos de prestaciones. Son compatibles las responsabilidades siguientes: • Responsabilidades en materia de cotizaciones y sus recargos • Responsabilidades en materia de prestaciones por los mismos incumplimientos, incluidos los recargos de prestaciones por no observar medidas de seguridad e higiene • Responsabilidades en el supuesto de omisión de aseguramiento del art. 123.1. de la LGSS. Por lo tanto, un empresario puede tener responsabilidades diferentes por un mismo hecho, dependiendo de las consecuencias que este hecho produzca. En este apartado estamos hablando de las responsabilidades que se pueden producir en caso de desatender las medidas de seguridad e higiene establecidas por la Ley de Prevención. La Inspección de trabajo puede ordenar la paralización o suspensión inmediata de aquellos trabajos y o tareas que se realicen sin observar las normas sobre previsión de riesgos laborales y que impliquen grave riesgo para los trabajadores. El incumplimiento de tales órdenes se equiparará a falta de formalización de la protección por los accidentes de trabajo que en tal caso pudieran producirse convirtiéndose el empresario en responsable directo de las prestaciones ( es decir, se considerará como si no se hubiese asociado a una Mutua de accidentes y será el empresario quien pague las prestaciones correspondientes). El empresario que haya de cubrir puestos de trabajo expuestos al riesgo de contraer enfermedades profesionales debe practicar reconocimientos médicos antes de la admisión o contratación, así como someter a los trabajadores ya contratados a reconocimientos médicos periódicos. El incumplimiento, además de constituir una infracción administrativa grave, constituye a la empresa en responsable directa de las prestaciones que pudieran derivarse de la omisión. • Régimen jurídico de los recargos. Es una pena específica de Seguridad Social de naturaleza híbrida (indemnizatoria y sancionatoria) compatible con las sanciones, sin que juegue el principio non bis in idem. Es una medida puntiva con finalidad preventiva compatible también con indemnizaciones derivadas de la sentencia penal. La competencia para determinar la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene, así como para imponer el recargo correspondiente sobre las prestaciones, viene atribuida al INSS. El expediente administrativo para su declaración puede ser instado de oficio, normalmente por comunicación de la Inspección de Trabajo previa extensión de acta de infracción o a instancia de parte, que se hace extensiva a los beneficiarios del trabajador afectado por la contingencia. El recargo no se toma en cuenta a efectos de revalorización, ni del tope máximo de pensiones. Tampoco se aplica a los niveles complementarios. • Extensión del recargo a otras empresas. La LPRL31/1995 en su art. 42.2. impone a las empresas que contraten o subcontraten obras o servicios correspondientes a la propia actividad, el deber de vigilar que éstas cumplen las normas de salud laboral. 49

En caso de Empresas de Trabajo Temporal el recargo se imputará a la empresa usuaria cuando el accidente se produzca en su centro de trabajo. • Otras responsabilidades. Las responsabilidades prestacionales son compatibles con las sanciones administrativas o penales aplicables a la empresa de acuerdo con la LISOS. Sin que se atente contra el principio de non bis in idem pues las prestaciones no se configuran como sancionatorias. Caben otras responsabilidades distintas de las sancionatorias y de las responsabilidades de Seguridad Social. Las derivadas de delito y su consiguiente responsabilidad civil y la responsabilidad civil derivada de acto del empresario o de tercero o por imprudencia. En caso de delito, se paraliza el procedimiento sancionador hasta que recaiga sentencia firme en lo penal según el art. 3 de la LISOS. El proceso de responsabilidad del LGSS no se interrumpe de la orden de paralización de los trabajos. Cuando un mismo hecho da lugar a varios tipos de responsabilidades el orden a seguir es el siguiente: • Si ya ha habido sanción penal o administrativa, no cabe luego otra administrativa cuando se dé identidad. • En caso de responsabilidad penal se paraliza el procedimiento sancionar administrativo. • La declaración de hechos probados del orden contenciosos− administrativo sobre infracción de la normativa de previsión de riesgos laborales vinculará al social en el recargo de prestaciones, pero no a la inversa. • Por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales puede darse, por tanto, una serie de responsabilidades todas ellas compatibles: administrativas, recargos y daños y perjuicios. • Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que implique responsabilidad criminal o civil de alguna persona, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la Entidad gestora o Mutua, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. TEMA 8. ACCION PROTECTORA (III). REGIMEN JURIDICO DE LAS PRESTACIONES. • PRINCIPIOS INFORMADORES. • Pensión única e incompatibilidades. • Pensión única e incompatibilidades. El art.122 LGSS, establece que las pensiones del régimen general son incompatibles entre sí cuando concurran en un mismo beneficiario a no ser que se establezca lo contrario. La compatibilidad o incompatibilidad viene marcada por las disposiciones legales. En caso de incompatibilidad hay que optar por una de ellas. No obstante, cabe hacer ciertas matizaciones: • Se refiere a pensiones y no a subsidios. • Se refiere a pensiones causadas dentro del régimen general por la misma actividad. • Se refiere a pensiones causadas por el mismo beneficiario. • Se refiere a pensiones causadas por riesgos distintos entre sí. Ejemplo claro de incompatibilidad se da entre la pensión de jubilación y la de invalidez. En caso de tener reconocida una invalidez total o absoluta, el reconocimiento de una pensión de jubilación, salvo en caso de pluriactividad, leva a la incompatibilidad y a la necesidad de optar por una de las dos. 50

Como hemos dicho, no opera el principio de incompatibilidad entre pensiones derivadas del R. General y de otros regímenes, ya que el principio de pensión única sólo es efectivo dentro del ámbito del R. General. Cuando se reúnan los requisitos necesarios en diversos regímenes, se tendrán dos o más pensiones de jubilación o invalidez, si se tienen los periodos de cotización necesarios en cada uno de ellos, y no existe norma expresa que prohiba tal concurrencia. Otro ejemplo de posibilidad de concurrencia es: • Art.179 LGSS: la pensión de Viudedad es compatible con cualquier pensión que derive del trabajo, ya que la viudedad es compatible con el trabajo (cabe el desempleo, jubilación, etc.). • Las prestaciones públicas de Seguridad Social son compatibles con las ayudas concedidas por el Estado para resarcir los daños corporales sufridos por las víctimas del terrorismo. Otras incompatibilidades son: • No cabe por el contrario la compatibilidad entre la pensión de orfandad y el trabajo por cuenta ajena o propia o con las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo que den lugar a rentas superiores al 75% del SMI. • También son incompatibles, por sentido común, las prestaciones contributivas y las no contributivas. • Las prestaciones en caso de pluriempleo y pluriactividad. Pluriempleo supone la realización de dos actividades dentro de un mismo régimen y más concretamente dentro del régimen general. Por pluriactividad se entiende la realización de más de una actividad en regímenes diversos. No obstante hay que distinguir entre pluriactividad sucesiva y simultánea. • Pluriactividad sucesiva: se aplica la norma del cómputo recíproco de cotizaciones. Computan sucesivamente los periodos de cotización en más de un régimen siempre que no se superpongan, para acceder a una sola prestación. En este caso, el reconocimiento se hará, en primer lugar, en el régimen en que estuviera cotizando en el momento de solicitar la prestación, cuando en éste se reúnan los requisitos exigidos de cotización, etc. y computado sólo las cotizaciones de ese régimen. Luego se añaden las cotizaciones del otro régimen a efectos únicamente de calcular la cuantía de la prestación. Caso de no reunir los requisitos en el primer régimen, se verá si en alguno de los otros regímenes concurren, de forma aislada, los requisitos. Si el trabajador no tiene el periodo de carencia necesario en ninguno de los regímenes, se sumarán las cotizaciones de todos ellos y se otorga la pensión en el régimen en que hubiera cotizado por mayor periodo de tiempo. Cuando la pensión sea inferior a la que le correspondería en uno solo de los regímenes en que ha cotizado, se otorgará un complemento por la diferencia. El régimen jurídico a aplicar es aquel en el cual se reúnen los requisitos para acceder a la prestación. • Pluriactividad simultánea: para acceder a la prestación de jubilación, en este caso se exige reunir el 51

alta y los periodos mínimos en ambos, y se generan dos prestaciones o pensiones. A falta de alta los periodos se superponen. Ejemplo, un contable de una empresa que trabaja por las mañanas como tal, y que tiene un bar que abre por las tardes. Está de alta en el régimen general y en el régimen de autónomos. Si tiene más de 15 años en cada régimen, tendrá derecho a dos pensiones de jubilación, siempre y cuando esté de alta en los dos regímenes en el momento de solicitar la jubilación. De no ser así, tendrá sólo una pensión con las bases de ese régimen. La pluriactividad tiene la agravante de que además, es obligatorio cotizar por las dos actividades sin tope máximo de cotización por ninguna de ellas (tope que sí que existe en el pluriempleo). • Pluriempleo: la cotización es única y se genera sólo una pensión, pero se da una superposición de los dos empleos durante el periodo mínimo de diez años. Es decir, cuando estoy en una situación de pluriempleo, el periodo de carencia necesario para optar a la pensión de jubilación será de 10 años en lugar de 15, además de que la base de cotización será la suma de las de mis dos empleos siempre que no supere el tope máximo de cotización. • Revalorización. Mínimos y topes de pensiones. Cuando se reúnen los requisitos para acceder a una prestación, ésta suele calcularse de acuerdo con lo cotizado en ciertos periodos que sirven para determinar la base reguladora de esa prestación. La base reguladora suele calcularse de acuerdo con lo que se ha cotizado para la contingencia de que derive. Es decir, cuando se cotiza, se tiene una base concreta a la que se aplican unos tipos, que servirán para unas u otras prestaciones a las que se pueda tener derecho posteriormente. No obstante, hay algunas prestaciones en las que la base reguladora no se corresponde con la base sobre la que se ha cotizado (p.ej. en desempleo no cuenta la cotización por horas extra, pese a estar incluidas en la base de contingencias profesionales). Sobre la base reguladora correspondiente se aplican unos porcentajes para calcular la prestación: • Puede ser un porcentaje fijo: 45% en viudedad, 20% en orfandad • El porcentaje está en función de tramos: IT, del 4º al 20º día al 60%, a partir del día 21º al 75%. • El porcentaje depende del grado de invalidez (55% con posibles incrementos del 20%, 10% o 150%). • El porcentaje depende de los años cotizados: en la jubilación15 años corresponde al 50%. Además de las leyes sobre esta materia, las Leyes de presupuestos y los Decretos de mejoras y revalorización de pensiones han establecido reglas sobre la concurrencia, incompatibilidad y crecimiento de las pensiones. Se suelen establecer en estas normas principios que suponen una cierta alteración del mecanismo contributivo, ya que en cierto modo desvirtúan las bases iniciales por las que se accedió a la prestación (deja de basarse en la técnica del seguro y pasa a adoptar un sistema más racional para evitar la pérdida del poder adquisitivo de los perceptores o limitarlo). Una vez se ha calculado la prestación que corresponde, según las normas y régimen jurídico que rija en cada caso, habrá que verificar si estas prestaciones alcanzan la cuantía mínima legal. Caso de no llegar a esa cantidad mínima, se establecen sistemas de mejora por mínimos que evitan que las pensiones o prestaciones estén por debajo de unas cantidades que vienen legalmente estipuladas a través de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. El art.50 LGSS regula los complementos por mínimos para pensiones del sistema de Seguridad Social inferiores a la mínima. Como hemos dicho, será la Ley de Presupuestos quien determine las cuantías, teniendo también en cuenta otras rentas que perciba el beneficiario o los familiares a su cargo.

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Las pensiones que no alcancen el mínimo tienen derecho a los llamados complementos por mínimos, siempre que junto a la pensión no perciban ingresos superiores a 822.824 ptas. en lo que respecta al año 1998. Los beneficiarios de los complementos por mínimos tienen una serie de obligaciones formales o de documentación, pues deben presentar antes del 1 de marzo de cada año una declaración expresiva de rentas o ingresos. También deben declarar dentro del mes siguiente cualquier variación en el estado civil y cualquier cambio en la situación de dependencia económica de su cónyuge. Además la entidad gestora (generalmente el INSS) podrá solicitar cualquier tipo de documentación o información relevante para el caso. Sobre las pensiones calculadas se establece también un tope máximo fijado en la Ley de Presupuestos. No coincide con el tope máximo de cotización, y se computa en conjunto, es decir, para la suma de todas las pensiones que pueda tener una persona al mismo tiempo. Para el año 1998 se constituye el tope en 290.166 más dos pagas extra. Varias sentencias del T. Constitucional se han pronunciado al respecto de estos topes, defendiéndolos, ya que no tiene porqué haber una correlación entre lo cotizado y recibido, sino que las prestaciones dependerán de las circunstancias económicas y sociales del país, tendencias políticas, etc. Entiende el TC que nos encontramos ante un sistema de reparto y no de capitalización. Este tope es único y válido para todas las pensiones acumuladas públicas e incluso las privadas financiadas con fondos públicos. Se ha discutido si, en caso de concurrencia de pensión pública y privada complementaria, debe producirse la reducción en la primera o en la segunda. Se ha llegado a la conclusión de que debe realizarse una reducción proporcional. No obstante, esta regla se aplica en caso de señalamiento o asignación de varias prestaciones en un mismo momento, ya que si se dan asignaciones de prestaciones de forma sucesiva, la reducción sólo se dará en la última de las pensiones concedidas. Las pensiones contributivas o no contributivas, incluso las del SOVI, tiene dos pagas extraordinarias que se devengarán en los meses de junio y noviembre, por el importe de una mensualidad ordinaria (o prorrateada en caso de no tener derecho por todo un año). • GARANTIAS DE LAS PRESTACIONES. • Garantías de percepción única. Los arts. 40 y siguientes 120 y siguientes de la LGSS establecen una serie de garantías de las prestaciones. El art.40 LGSS dice que las prestaciones no podrán ser objeto de cesión total o parcial, embargo, retención, compensación o descuento, salvo en los casos siguientes: • En orden al cumplimiento de las obligaciones alimenticias a favor de cónyuge e hijos • Cuando se trate de obligaciones o responsabilidades contraídas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social. Es, de todos modos, una inembargabilidad relativa, ya que sólo se refiere a la parte que no se excede del SMI. Las prestaciones de la Seguridad Social son, por lo tanto, indisponibles y no puede ser objeto de transmisión inter vivos o mortis causa, salvo las devengadas, reconocidas y no percibidas, que sí pueden ser objetos de 53

sucesión. Así, en caso de fallecimiento del beneficiario, la pensión se devenga hasta el último día del mes en que aquel se produjo. En cuanto al sometimiento o no al Impuesto sobre la Renta, pese a que el art.22.2 LGSS de 1974 decía que las pensiones y haberes no tributaban, la ley 44/1978 decía que estaban sujetas a tributación las pensiones y haberes y que quedaban excluidas las indemnizaciones. La Ley 18/1991 de 6 de junio decía que no estaban gravadas las siguientes: • Las indemnizaciones por daños físicos o psíquicos. • Las prestaciones de invalidez permanente de la Seguridad Social • Las prestaciones de desempleo. No obstante, la Ley 21/1993 declaró que sólo estaban exentas las prestaciones de invalidez con los grados de gran invalidez o invalidez absoluta. Las prestaciones de desempleo, también tributan a partir de la entrada en vigor de esta normativa. Por último las prestaciones de Seguridad Social del régimen general se consideran créditos privilegiados en los supuestos de insolvencia de las entidades colaboradoras o del empresario. • Garantías del mantenimiento del poder adquisitivo. La revalorización de las pensiones resulta necesaria para garantizar el poder adquisitivo de los beneficiarios y su valor real frente a la variación del coste de la vida. Puede ser automática (establecida por ley) o discrecional por parte del Gobierno. El art.92 LGSS se inclinó por un sistema de revalorización discrecional por parte del Gobierno. Pero, el art.50 de la CE estableció que los poderes públicos garantizarían mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas la suficiencia económica. De este modo, la reforma de las pensiones de 1985 se inclinó por el principio de revalorización automática. El art.4 Ley 26/85 establece que las pensiones serán revalorizadas al comienzo de cada año, de acuerdo con el IPC para el año. Este derecho se extiende a las pensiones causadas antes del año 1985. En caso de que la inflación real sea superior a la prevista, las pensiones contributivas por debajo del SMI tienen garantizada la revisión automática, el resto de pensiones estará a lo que se disponga en la Ley de Presupuestos. Si la inflación fuese inferior, la diferencia será absorbida en la revalorización del año siguiente. No obstante, en 1998 se ha dado este caso y se ha consolidado el aumento sin absorber la diferencia. También tienen derecho a revalorización las pensiones no contributivas. • Garantías para evitar la pérdida de las prestaciones. Prescripción y caducidad. Art.43 LGSS dice que el derecho al reconocimiento de las prestaciones de la Seguridad Social prescribe a los 5 años. Es el mismo plazo de prescripción que las cotizaciones. De igual forma, se establece que las pensiones de Jubilación, Muerte y supervivencia, por su carácter alimenticio, son imprescriptibles. Pese a que estas prestaciones no prescriben, la solicitud de las mismas no surte efectos en el momento en que 54

se produjo el hecho causante y se pudieron solicitar, sino que los efectos no se retrotraen más allá de los tres meses anteriores a la fecha de solicitud. No obstante, tal regla no se aplica a quienes reclamaron una fijación incorrecta de su pensión. La finalidad de esta especie de caducidad impropia es estimular la diligencia del interesado y evitar que la Entidad Gestora se vea obligada de forma brusca a e imprevista a grandes desembolsos con efectos temporales muy amplios. En cuanto a la caducidad propiamente dicha, el art. 44 LGSS establece que el percibo de las prestaciones caduca al año a contar: • Desde el día siguiente a haber sido notificada al interesado en forma su concesión, en prestaciones a tanto alzado y por una sola vez • Desde su vencimiento mes a mes, cuando se trate de prestaciones periódicas. La caducidad es distinta de la prescripción, pues supone un derecho ya reconocido, un previo reconocimiento de la prestación. Hay que tener en cuenta la caducidad de algunas prestaciones como el desempleo, en la que la caducidad no se rige por el plazo de un año, sino que caducan día a día. Cuando los beneficiarios presenten la solicitud de desempleo pasado el plazo de los quince días, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días como medien entre la fecha en que nació el derecho y la fecha en que se formuló la petición. • Garantías frente a la revocación de las prestaciones concedidas. El reintegro de las prestaciones indebidas. El Tribunal Constitucional dice lo siguiente al respecto: Declarado y reconocido el derecho al percibo de una prestación en el marco de la Seguridad Social, ni tal derecho, ni las condiciones específicas en las que la prestación se concede pueden ser modificadas por el ente gestor, sin acudir previamente a un pronunciamiento judicial que así lo decida. Por eso, las entidades gestoras no pueden revocar unilateralmente sus actos, sino que deben acudir a la jurisdicción laboral. Se consideran incluidos los actos de revocación, reducción o supresión de un derecho firme y consolidado a una prestación de Seguridad Social, del que nadie puede ser privado, sino en los casos previstos en la ley. Por su parte el art.145 LPL dice: • Las Entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el juzgado de lo social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. • Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. • La acción de revisión a la que se refiere el número uno prescribirá a los cinco años. • La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva. En cuanto a los errores materiales, de hecho o aritméticos, ha de tratarse de error manifiesto, no que se trate de un error de derecho. 55

Ahora bien, la reciente jurisprudencia del T Supremo ha propugnado distinguir entre la prohibición de revocación como garantía de las prestaciones del procedimiento de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas. La revisión de oficio se prohibe para revocar o anular el acto inicial de concesión de una prestación, pero no para perder esa prestación por la propia naturaleza de la prestación (entendiendo esta actuación como gestión ordinaria de la Administración). Así, las entidades gestoras, pueden revisar de oficio la corrección de errores materiales de cálculo en la determinación de las pensiones y la supresión o minoración de mínimos. Otra de las vías que puede dar a la suspensión o pérdida de la prestación es la conducta del beneficiario. En resumen, la prestación de la Seguridad Social puede perderse o suspenderse por haberse reconocido de modo incorrecto por no tener derecho a la misma y haberse revisado judicialmente o de oficio, sea por la gestión normal de las prestaciones o bien por sanción. En todos estos casos generalmente suele llevar aparejado el reintegro de lo indebidamente percibido. Se plantea, por lo tanto, el problema de si la revisión puede llevar aparejada el reintegro de lo indebidamente percibido o si es necesaria una demanda posterior. Cabe decir que cabe solicitar el reintegro sin la posterior demanda. Por prestación indebidamente percibida debería entenderse sólo aquella obtenida: • Por un comportamiento fraudulento del interesado • Por no declarar todos los datos solicitados • Por incurrir en incompatibilidad • Por no reunir los requisitos para tener derecho a la misma, sea inicialmente o de manera sobrevenida. Cabe también decir que, por regla general, la Seguridad Social dispone de un plazo de prescripción de cinco años para reclamar las prestaciones indebidas. A propia jurisprudencia del T Supremo considera que son cinco años, no tres meses que cierto sector de la doctrina invocaba, debido al plazo de tres meses en que se retrotraen los efectos de solicitud de las prestaciones solicitadas fuera de plazo. Ahora bien, hay situaciones en que resultaría injusto aplicar el plazo de cinco años y tras la STS de 24/9/1996 el planteamiento del T Supremo ha cambiado hacia los tres meses, valorando el comportamiento del beneficiario y de la Entidad Gestora. Así, se da este plazo en los siguientes casos: • Por existir un cambio de interpretación de una norma anterior. • Por demora excesiva e injustificada por parte de la entidad gestora en el ejercicio de la acción correspondiente. La presunción de legalidad y la demora excesiva de la entidad gestora vendrían a crear una confianza legítima del beneficiario, que debe prevalecer por motivos de equidad. • Por comportamiento de buena fe y basado en una confianza legítima del beneficiario. Se exige un comportamiento activo del beneficiario, comunicando la irregularidad del percibo de la prestación a la Seguridad Social. • Página 12 • 56