DERECHO LABORAL Y EMPRESA RÉGIMEN ESPECIAL DEL SECTOR PÚBLICO Manuel Faura

SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Contexto Evolución legislativa Noción Naturaleza jurídica del empleado público Clasificación de los empleados públicos según la Ley 28175 Principios laborales – administrativos que rigen el empleo público. Carrera administrativa Comentarios a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público.

La regulación del trabajo público ha variado considerablemente durante estos últimos años, manifestando un fenómeno llamado “privatización” del empleo, dando como resultado normas orientadas a ese propósito. La más reciente norma que regula este régimen, es la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, publicada el 19 de febrero de 2004, que entrará en vigencia a partir del 01 de enero de 2005, norma que a continuación comentaremos en concordancia con otras normas que rigen el empleo público.

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I.- CONTEXTO. Durante la última década, se han producido grandes cambios para el sector público ante los desequilibrios y dificultades financieras del Estado, que hicieron cada vez más insostenible en el presupuesto estatal la manutención del pago de planillas que significaran para el Estado un gasto extra. Frente a ello, se proyectaron procesos de ajuste y la llamada “laborización” del empleo público, que no es otra cosa que la privatización del empleo, concediendo una flexibilización estatal que permitía al empleador (que seguía siendo el Estado), facultades frente a los trabajadores que les permitieran adecuarse al mercado. El primer indicio de dicha privatiza ción fue el D.L. 834 Ley Marco de la Modernización de la Administración Pública, del año 1996, en cuyo Art. 7º se establece que “El personal de la Secretaría Técnica cuya remuneración será financiada con recursos del Tesoro Público estará sujeto al Régimen laboral de la actividad privada”. En este cambio, varios organismos, cuyos trabajadores eran eminentemente públicos, fueron cambiando el régimen de aplicación. Tales organismos variaron su régimen laboral de público a privado de acuerdo a lo establecido por la ley, entre ellos podemos nombrar al Congreso de la República, Contraloría General, entre otros. Por otro lado, y bajo la misma perspectiva, otros organismos estatales fueron creados directamente con personal que se regía bajo el régimen de la actividad privada, entre ellos podemos nombrar el INDECOPI, SUNARP, etc. Pero no es sólo la última década la que nos preocupa, sino que en la actualidad se viene manteniendo esta privatización o “laborización” del sector público. Si bien es cierto el Estado es una empresa que debe contar con administradores preparados y adecuados que como puedan administrarlo de una manera adecuada, también es cierto que es necesario mantener un equilibrio eficiente con los trabajadores que le permitan solicitar sus derechos de acuerdo a lo que les corresponde. II.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA. El empleado o servidor público ha tenido una evolución en cuanto a la regulación de sus servicios a través de la historia, atribuyéndosele cada vez

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mayor responsabilidad, lo cual se evidencia de la regulación de su función a través de la historia: Reglamento Provisional del 12 de febrero de 1821. Regulaba las funciones del Gobernador, los Funcionarios Públicos, dejando abierta la posibilidad de creación de puestos para otros empleados públicos. Constitución de 1823, en la cual se dispone la pena de muerte a los funcionarios y empleados públicos que se enriquezcan de los fondos del Estado. Constitución de 1834, en la cual se regula el Principio de Igualdad entre todos los ciudadanos, los que pueden acceder a un empleo público, sin otra distinción que la de sus talentos y virtudes. Otra de las virtudes de esta Constitución es el artículo 176º que señala que todo Funcionario del Poder Ejecutivo está sujeto al juicio de residencia al acabar su cargo; y sin este requisito no podían obtener ni volver a tener el que antes ejercían. Constitución de 1939: El Art. 87º establecía que entre las atribuciones del Presidente de la República está la de nombrar a empleados de las oficinas de la República . En 1850 se dio la ley de pensiones, cesantía y jubilación para todos los empleados de gobierno. Estatuto Previsorio de 1855: Mediante esta norma se restringió el nepotismo, señalando en su Art. 6º que "en la República no se reconoce privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en propiedad". Sin embargo, mediante una Convención Nacional, se aclara este artículo de la Constitución, dejando expresa constancia de que el espíritu de la ley es mantener la estabilidad laboral. Otra particularidad es lo señalado en el Art. 13º, que estableció que "nadie podía ejercer funciones públicas ni poseer cargo o beneficio si no jura cumplir la Constitución". Tal condición se sigue practicando hasta la actualidad. Constitución de 1860: En esta carta magna se establecen más responsabilidades y criterios de función para los servidores del Estado, entre ellos podemos encontrar:

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El artículo 1lº dice: "Todo el que ejerce cualquier cargo público, es directa e inmediatamente responsable por los actos que practique en el ejercicio de sus funciones, la Ley determinará el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". Constitución de 1867: Aquí encontramos una disposición importante que se mantiene vigente: El Artículo 10º establece que son nulos los actos de los que usurpan funciones y los empleos conferidos sin los requisitos designados por la Constitución y las Leyes. Constitución de 1920: Es la primera Constitución que regula acerca de la doble percepción de remuneraciones para los Funcionarios Públicos, prohibiendo ésta de modo expreso. En la actualidad, sólo encontramos dos excepciones a esta regla: la docencia y las dietas por participación en uno de los directorios o empresas públicas. Constitución de 1933: Se mantiene en la misma posición que la Constitución anterior, exceptuando de la prohibición de la doble percepción de remuneraciones a los funcionarios que realizan la labor docente. Además se atribuye al Presidente la obligación de nombrar, reconocer y conceder licencia a los funcionarios públicos, cuyo nombramiento o remoción no correspondan a otros funcionarios o corporaciones. Tal dispositivo es importante, pues el 29 de mayo de 1950, el General Odría expide el Decreto Ley 11377, que proclama la carrera administrativa, ley de la que comentaremos más a delante. Constitución de 1979: Su característica principal es que tiene un capítulo completo para la regulación de los Funcionarios Públicos regulando su labor en función a la carrera administrativa, remuneraciones, seguridad social, derecho de sindicalización, entre otros. Constitución de 1993: Aquí también se incluyó un capítulo completo para regular la Función Pública, incluyendo la obligación de publicar las declaraciones de los bienes de los funcionarios que ocupan cargos de responsabilidad y de los que administran o manejan fondos del Estado.

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III.- NOCIÓN. En nuestra legislación, no se esgrime un concepto claro de empleado público. Si bien es cierto, la norma del empleo público no nos define al empleado público, sí regula los efectos y atingencias que podría tener sobre sus derechos laborales, el hecho de mantener una relación laboral con el Estado. Estos efectos se diferencian claramente de un empleado que trabaja bajo el régimen privado, por eso es tan necesario definir o hacer una aproximación acerca de su concepto. De lo descrito en el párrafo anterior y de las implicancias que le otorga el derecho al empleado público, no sólo en materia laboral, sino también en otras ramas del derecho como el administrativo o penal, podemos entender que el legislador ha tratado de darle un aspecto restringido al concepto de servidor público. Ahora bien, el Artículo 40º de la actual Constitución Política del Estado, en su segundo párrafo excluye de su regulación de “funcionarios públicos”, a aquellos trabajadores que laboran en las empresas del Estado o en sociedades de economía mixta; pero ¿debemos entender que sólo los nombrados en la Constitución son empleados públicos?. Mi posición es que no. Debemos tener en cuenta que todos ellos, trabajen o no dentro de las entidades de administración pública señaladas en la ley (Art. III del Título Preliminar de la Ley N° 28175), prestan servicios al Estado y reconocen a éste como empleador. A su vez, el Estado asigna dentro de su presupuesto un porcentaje para sus empresas, con lo cual financia (aunque de modo indirecto) el pago de sus remuneraciones, por lo que mal se puede desconocer la pertenencia de los trabajadores que prestan servicios a empresas del Estado, de su relación contractual con ésta. En el caso de los miembros de la Policía y las Fuerzas Armadas, también están excluidos por la norma de la regulación del empleado público. Ambas instituciones tienen leyes específicas que regulan sus beneficios laborales y previsionales.

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IV.- NATURALEZA JURÍDICA DEL EMPLEADO PÚBLICO. Respecto a este asunto hay tres teorías que se han planteado en la doctrina: a. Teoría Privatista: Al igual que la naturaleza del contrato de trabajo, trata de equiparar la labor del trabajador público con un contrato de locación de servicios o mandato, figuras civilistas que no se ajustan al derecho laboral. b. Teoría Publicista: Se reconocen dos etapas en la evolución de esta teoría. La primera es denominada, estatista inicial y se refiere al carácter absoluto que se le da a esta rama del derecho, mientras que por otra parte, podemos encontrar a la denominada etapa estatutaria, que es inspirada por las normas propias de la materia. En esta última etapa se hace una clasificación en cuanto a los empleados públicos y los divide entre aquellos que prestan servicios al Estado de forma obligatoria y eventual, llamándolos carga pública y aquellos que tienen una relación propia de un contrato de trabajo, cuya labor denomina prestación de servicios. Respecto a ésta última es a la que se refiere nuestro derecho cuando regula el empleo público, diferenciándolos a su vez, entre aquellos que son elegidos mediante elección (por ejemplo: presidente, vice – presidente, regidores, presidentes regionales, etc), de aquellos que son nombrados mediante acto – condición, es decir de aquellos que ingresan a prestar servicios al Estado luego de una clasificación y en virtud de reunir las condiciones y requisitos necesarios para hacerlo. Cuando nos referimos aquí al empleado público nos referimos claramente a los empleados en su forma de prestación de servicios, cuya clasificación ya revisamos en el párrafo anterior. c. Teoría ecléctica: Posiciones contractualistas laborales, estimando que el derecho de trabajo es de por sí, un campo administrado por el derecho público y no el privado. Reconcilia las dos primeras teorías.

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V.- CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS SEGÚN LA LEY N° 28175. El Art. 4° de la Ley citada, hace una clasificación del empleado público, de la siguiente manera: 1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción. 2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. 3. Servidor público.- Se clasifica en: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.

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b) Ejecutivo.- El que desarrolla funcione s administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. VI.- PRINCIPIOS LABORALES – ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN EL EMPLEO PÚBLICO. El empleado público se caracteriza porque se rige por principios especiales que son una conjunción del derecho laboral y el derecho administrativo. Estos principios están señalados en la ley N° 28175 y son los siguientes: a. Principio de Legalidad: Se refiere al respeto a la ley y a sus límites. b. Principio de modernidad: Como se señaló en la introducción del presente trabajo, la legislación actual orienta al Estado a una modernidad que lo permita competir en el mercado. Respecto a esto, incluso podemos encontrar una ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, ley N° 27658, que señala, entre otras cosas, la obligación de la administración pública de establecer un orden, funciones y competencias de acuerdo a un rango, para lo cual se crea la carrera administrativa. c. Principio de imparcialidad: Que obliga al Funcionario o Servidor Público a la no discriminación de los ciudadanos (es un precepto Constitucional). d. Principio de Transparencia y rendición de cuentas: Es una ampliación de la regulación de la Constitución de 1933, busca imponer los principios de moralidad y disciplina en el Estado. e. Prin cipio de probidad y ética pública: Inspira cualquier relación laboral. La expresión concreta de lo contrario conlleva a sanciones administrativas y en algunos casos penales.

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f. Principio de mérito y la capacidad: Es un principio que no podía faltar, ya que, según dijimos, se est á tratando de orientar a la administración del Estado como empresa que busca competitividad , buscando desterrar el nepotismo. g. Principio de Derecho Laboral: Recoge los principios que inspiran el derecho laboral en general, sin limitar su función; sin embargo debemos tener cierta prudencia, pues éste es un régimen especial al que no siempre se puede aplicar claramente todos los principios. h. Principio de preservación de la continuidad de políticas del Estado: Este principio fue incluido con el propósito de no desequilibrar la estructura ya señalada a y el régimen que actualmente está establecido. i. Principio de provisión presupuestaria: Establecida para preservar la estabilidad económica del Estado y la incidencia presupuestaria del gasto público. VII.- CARRERA ADMINISTRATIVA. Por razones didácticas podemos clasificar a las carreras administrativas de los empleados públicos en tres ramas, cada una de las cuales comprende una gama de carreras: a. Carrera administrativa: Se refiere a aquella que sigue cualquier profesional u obrero que cumple con prestar servicios al Estado, siempre que éste no sea docente o militar. b. Carrera docente: Referida al magisterio oficial y profesorado universitario. c. Carrera Militar: Todos los pertenecientes a la Policía Nacional del Perú y Fuerza Armada (FAP, Marina y Ejército) Los momentos más importantes de la carrera administrativa son los siguientes: a.

Ingreso: Se rige por el principio de Igualdad de Oportunidades, regulado por el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Es decir, se ingresará por orden de mérito .

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b.

Ascenso: Se eleva al nivel superior, estrictamente de acuerdo a lo señalado por la ley de bases de la carrera administrativa.

c.

Término de la carrera: Puede provenir de la decisión voluntaria del empleado, de un hecho natural como la muerte o en forma de cese. Para este último, la ley otorga en números clausus los motivos por los que se puede cesar a un empleado público. Sobre este punto regresaremos más adelante cuando comentemos la Ley Marco del Empleo Público.

VIII.- COMENTARIOS A LA LEY N° 2817 5, LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO. Para empezar, debemos aclarar que esta norma recién entrará en vigencia plena el 01 de enero de 2005, con excepción del segundo párrafo del Artículo 3° que entró en vigencia el 25 de marzo de 2004 y lo dispuesto en la segunda y cuarta disposición final y transitoria, que entraron en vigencia el 25 de febrero de 2004. De la lectura de este cuerpo normativo, he podido sacar algunos extractos y regulaciones que merecen comentario, los cuales enumeraré a continuación por razones didácticas y de orden: a. Para empezar, podemos comentar acerca del concepto de empleado público que al igual que sus antecesoras, la presente ley no ha definido a los sujetos de la relación contractual, por lo que la doctrina seguirá manteniendo el sendero en cuanto a este punto, aunque sí podemos decir, que con la presente ley se ha delimitado mejor la noción que teníamos so bre él, pues en el Artículo II del Título Preliminar se define el vínculo o relación contractual del Estado con el empleado público, definiendo a dicha relación como “…la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que éste tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público.” También señala a las entidades de la administración pública: •

El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al Reglamento del Congreso de la República.

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• • • • •

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El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica. Los Gobiernos Regionales, sus órganos y entidades. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades. Los organismos constitucionales autónomos.

En el caso de los funcionarios públicos y empleados de confianza, esta norma se aplicará cuando corresponda según la naturaleza de sus labores. No están comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposición contraria de sus respectivas leyes orgánicas. Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas. Como podemos apreciar de este artículo se vuelve a excluir de su regulación a los trabajadores de empresas públicas, orientándose nuevamente al menor gasto presupuestario para el Estado con respecto a los beneficios que se les otorga a este tipo de trabajadores. b. La segunda observación resaltante sobre esta nueva ley es el segundo párrafo del Artículo 3°, respecto a la doble percepción de ingresos de los Funcionarios Públicos, limitando los ingresos adicionales a la remuneración por su función pública, a la remuneración por docencia y los ingresos por dietas de directorio en la empresas o instituciones del Estado .

Si bien es cierto la Constitución prohíbe expresamente la doble percepción remunerativa, con excepción de la docencia, nada impedía a cualquier empleado público, de perci bir además de su remuneración como empleado público y en algunos casos, su remuneración como docente, dietas de diversas empresas sean públicas o privadas, emolumentos o cualquier otro tipo de ingresos distintos a la remuneración. Sin embargo, bajo lo disp uesto por el segundo párrafo del Artículo 3º de la presente norma, se limitan estos ingresos adicionales a la percepción de remuneraciones por docencia y a la percepción de

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dietas en un solo directorio ya sea en entidades o empresas del Estado bajo el régimen de derecho público o privado, orientando su actividad una vez más hacia la exclusividad de servicios. c. Término de la relación laboral: El Artículo 22º de la Ley Marco del Empleo Público, señala en forma taxativa y restringida, las causales de término de la relación de empleo público, enumerando 7 causales, a saber: • • • • • • •

Fallecimiento Renuncia Mutuo Disenso Destitución Invalidez Permanente que no le permita cumplir con sus funciones Jubilación Cese.

De todas las causales enumeradas, la que realmente viene a discusión es la que determina la terminación de la relación laboral con el Estado por la causal de cese. El Artículo 35º del Decreto Legislativo 276º, Ley de bases de la carrera administrativa y de las remuneraciones del sector público, regula cuáles son las causas justificadas de cese, enumerándolas en un número de cuatro. Mucho se ha comentado acerca del fallo de la Corte Suprema, respecto al caso seguido por Héctor Romero Camarena contra la Universidad Nacional Faustino Sánchez Carrión, la cual se pronuncia declarando el derecho de una indemnización por despido arbitrario. Algunos doctrinarios han señalado que no cabe indemnización por despido arbitrario cuando el trabajador se rige por el régimen del sector público, sino que la única forma de resarcir el daño una vez declarada fundada la demanda es la reposición del trabajador a su centro de labores, con lo cual estoy de acuerdo; sin embargo, no creo que la fuente para tal afirmación nazca del Artículo 27º de la Constitución, pues la Constitución protege a todo trabajador, (sin diferenciar si es del sector público o privado) contra el despido arbitrario, esta es la inspiración del Tribunal Constitucional en el famoso fallo de Telefónica del Perú. La afirmación que sostengo en este artículo tiene como fuente la propia ley que lo regula, así como la ley de bases de la carrera administrativa, las cuales señalan expresamente la estabilidad laboral (absoluta) del

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trabajador sometido a la actividad pública. Así lo delimita el Artículo 15º de la Ley Nº 28175 que establece que es derecho del empleado público una adecuada protección contra el cese arbitrario con observancia de las Garantías Constitucionales, el Artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 276, que establece que la carrera administrativa se ejerce con el carácter de estable y permanente y el Artículo 2º del D.S. 018-85-PCM, Reglamento del D.Leg. 276, que establece que uno de los principios que inspira la carrera administrativa es la estabilidad (absoluta). En base a ello se puede sostener que es cierto el carácter de estable de los trabajadores de derecho público; pero no porque así lo establezca la Constitución, sino porque las propias normas que lo regulan le reconocen ese carácter. d. Por último, vale la pena hacer un breve comentario a la Quinta Disposición complementaria, transitoria y final del D.Leg 276º, la cual establece que “Las Instituciones públicas cuyo personal esté comprendido en el régimen de la actividad privada podrán ser incorporadas progresivamente al régimen de Carrera Administrativa y Sistema Único de Remuneraciones que establece la presente Ley.”. Con esta Disposición el Estado organiza a los empleados que trabajan para el Estado, reconociéndoles una estructura que se asimila cada vez más al régimen público, es decir, se le imponen obligaciones y estructuras estatales, sin reconocerle por ello, los beneficios que conlleva dicha función. Como se establece al principio de este trabajo, el Estado busca la austeridad y como administrador es una buena política; sin embargo, se está privando a miles de trabajadores los derechos que les corresponden por su naturaleza, aunque no por ley.

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