MATERIA: DERECHO CIVIL I COMISION: N° 6 FECHA: 10 DE OCTUBRE DEL 2000. EL Derecho Natural DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO I.− Concepto.− Derecho natural y derecho positivo configuran uno de los dualismo más tradicionales y espinosos de la ciencia y filosofía jurídicas. El DERECHO NATURAL se caracteriza como un conjunto de principios y normas ideales de orden superior, emanados de Dios o de la naturaleza humana, que tienen validez necesaria, absoluta, inmutable y universal. El DERECHO POSITIVO es el derecho existente en determina− de tiempo y lugar, que ha sido puesto o establecido por los órganos competentes. Es mudable y vario. Uno, − el positivo − tiene innegable existencia en un determinado ámbito espacio temporal. El otro pretende eterna vigencia, en todo tiempo y lugar. Se hallaría por encima o bien inserto en el derecho positivo, el cual debe conformarse y ceder a sus prescripciones. II.− Diferente Fundamento de Validez.− El derecho natural pretende valer por si, en cuanto es intrínsecamente justo. Quiere ser la validez moral del ordenamiento jurídico. El derecho positivo, en cambio, no depende para su validez de su contenido justo o injusto. Su fundamento de validez es meramente Formal. La validez de un ordenamiento jurídico positivo es solo una exigencia lógica. Consiste en que toda norma de tal ordenamiento se apoya o fundamenta en otra norma que le está supraordinada y de la cual deriva. En suma, el derecho natural sería intrínsecamente valioso; en tanto que el positivo sólo tiene validez formal. III.− Dos Sistemas con Pretensión de Vigencia.− Idea esencial de todo jusnaturalismo es que el derecho positivo 'no agota ni puede agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia', señala Lugaz Lacambra, y así es posible apelar a esa instancia justiciera contra las determinaciones del derecho positivo, Enfréntanse, de este modo, dos sistemas u ordenamientos jurídicos. Plantéase un DUALISMO NORMATIVO. Si el derecho natural se presentase como mero ideal, teoría, contemplación, no habría dificultades. Pero el derecho natural se arroga ser derecho positivo y vigente. De aquí surgen las controversias. IV.− Fundamentos Metafísicos del D.N.: El Criterio de lo Justo.− La idea del derecho natural surge en el hombre por su vocación de absoluto, por su necesidad psicológica y metafísica de seguridad y estabilidad. Todo sistema jurídico positivo está a merced de contingencias políticas e históricas. Ante los caprichos y veleidades de los legisladores, legítimos o de facto, precisamos una constante, un criterio absoluto de lo justo. Esto es el derecho natural. Distinguir la justicia de la injusticia es un poder autónomo, insuprimible y a prior¡ en el hombre. Ninguna prohibición podría impedir a la conciencia esta valoración, asevera Del Vecchio. Es polémico sostener este criterio 'a priori'. Los valores son relativos.

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V.− Fundamentos Axiológicos del D.N.: El Der. Nat. y la Justicia.− El tenia del derecho natural involucro al tenia de la justicia. La justicia es un valor: corresponde al campo de la axiología. En este terreno es donde encontramos la legitimación del derecho natural. Si aceptamos en el fenómeno derecho la copresencia de normas, hechos y valores, aceptaremos a la justicia como el valor sobresaliente. A la justicia la nombraremos derecho natural. VI. Fuentes o Tipos de Jusnaturalismos.− El derecho natural se hace emanar, ya de la inteligencia o de la voluntad de Dios, o bien de la naturaleza (sea la naturaleza humana o la naturaleza de las cosas). Si se tiene a la inteligencia o voluntad divinas como fuentes, tendremos un JUSNATURALISMO TEOLÓGICO 0 TEOCRÁTICO. Si damos como fundante a la naturaleza humana y consideramos que su rasgo distintivo es la razón, estaremos ante un Jusnaturalismo Racionalista, al estilo de la escuela clásica de¡ derecho natural. Si se enaltecen aspectos sociales originase un JUSNATURALISMO SOCIOLOGICO. VII.− Origen de la idea y de la expresión.− La expresión o denominación 'derecho natural ' se origina en Roma. No debe confundirse con el origen de la idea del derecho natural, en cuanto conjunto de principios y normas ideales superiores, que es mucho más antigua. En la Antigüedad y en la Edad media, se emplea más usualmente la expresión "ley natural". Por ejemplo, en Grecia, la tragedia ANTIGONA, de Sófocles, escenifica el choque entre la ley divina y la ley humana. Antígona, hija de Edipo, da sepultura a su hermano Polinicie, contraviniendo prohibiciones del rey Creonte. Este la incrimina, es un célebre pasaje: "¿Te atreviste a desobedecer las leyes?. Responde Antígona: 'No las promulgó Zeus; ni tampoco Diké (la justicia) ... No creía que tus decretos valiesen más que las LEYES NO ESCRITAS E INMUTABLES DE LOS DIOSES, que no datan de hoy ni de ayer y que nadie sabe cuando aparecieron...' ARISTOTELES se refiere a los 'justo natural', que con lo 'justo legal', integran lo 'Justo político', o sea 'lo justo en absolutas. No es, pues, el origen de la idea misma de derecho natural a lo que nos referimos, sino a la expresión lingüística y a la génesis jurídico − histórico del litigio entre derecho natural y positivo. Esto se origina en Roma. Los jurisconsultos romanos formularon una conocida trípartición de "jus naturae, jus gentium y jus civile'. El 'jus civile' era propio y exclusivo de los ciudadanos romanos. El 'jus gentium' era común a diversos pueblos; de aquí surgió, más tarde, el derecho internacional. El 'jus naturale' es aceptado, en general, como principio superior no sujeto a la mutabilidad humana; pero su sentido y contenido tuvieron variantes. Así, PAULO lo definía como 'aquello que siempre es bueno y equitativo'. ULPIANO era más amplio. extendiéndolo a los animales: 'lo que la naturaleza ha enseñado a todos los animales' y no solo al hombre. De allí hace derivar la unión de macho y hembra, la procreación de los hijos, etc. (Dig, I,1,t. I, 3). CICERON, siguiendo a los estoicos, lo concibe como 'la recta razón conforme a la naturaleza, ley única, eterna e inmutable 'que rige en todas las naciones y en todo tiempo'. Hay que aclarar que CICERON, gran jurista y orador, y además pagano, no ha proporcionado un concepto 2

teológico de derecho natural, corno lo hicieran más tarde los padres de la iglesia y Sto. Tomás. Cicerón estudió con amor la filosofía griega. La mayor influencia la recibe de estoicos y epicúreos. Pero él era jurista y romano, hombre de gran sentido práctico. Para explicarse el derecho natural parte del derecho positivo y a él retorna. La unificación de criterios jurídicos halla una buena base en el concepto de 'naturaleza' (physis) de los griegos, asentándose en un fundamento universal "in re', en las cosas mismas. Esa naturaleza parece regida por una mente, una razón divina. Es razón que se halla en los hombres y en los dioses. La recta razón es congruente con la naturaleza y ha de abarcarlo todo y es poseída por todos. Surge así el criterio del derecho natural como ley universal de la naturaleza señalada por la recta razón, que es común a hombres y dioses. La importancia del derecho natural en su origen romano reside en que el 'ius−. naturale' fue incorporado al derecho positivo, a través de los edictos de los pretores (en el "ius edicendi"). El derecho pretoriano consistía en las normas que dictaban estos magistrados, según su criterio de justicia y equidad, para completar o suplir al derecho civil. De este modo, en Roma, el derecho natural surge con la pretensión de ser derecho positivo y vigente. Por esto se ha señalado que aquí emerge el conflicto entre ambos derechos, por la posibilidad de colisión o contradicción de dos órdenes normativos.− A partir de entonces se perfilan dos grandes posiciones: 'jusnaturalismo' y 'juspositivismo'. VIII. DE LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL Jusnaturalismo y Juspositivismo.− El 'Jusnaturalismo" es la doctrina que sostienen los partidarios del derecho natural. Como sería insensato desconocer la realidad del derecho positivo, son dualistas. Sus interpretaciones fundamentales del derecho, son metafísicas y pretenden dar las bases de la validez moral del derecho. El juspositivismo niega la existencia del derecho natural. Sostiene que hay un único derecho y único objeto de estudio: el derecho positivo. Es monista, El enfoque de los problemas jurídicos se realiza sobre bases empíricas y normativas. Sin embargo, la posición positivista se atenúa si se reconoce la presencia de los valores en el derecho. Sería insensato negar el dato axiológico del derecho y su relación con la justicia. Dentro del jusnaturalismo y del juspositivismo hay muchas variedades y, en ambas doctrinas, se encuentran posiciones extremadas y moderadas. IX.− Acerca de la historia del Derecho Natural.− 1. GRECIA Y ROMA En los orígenes del pensamiento occidental, el derecho natural como la idea de una imprescindible justicia, ha sido denominada más generalmente, 'ley natural'. Se halla en los mitos y en la filosofía de Grecia. Desde Hornero y Hesíodo, hasta Platón, Aristóteles, cínicos, estoicos y epicúreos. Se sintetiza en Roma, con Cicerón. 2. En la Edad Media hay que separar dos lapsos: PATRISTICA y ESCOLASTICA. La Patrística, doctrina de los padres de la iglesia, trabaja con las ideas de revelación y creación. (San Agustín, Ambrosio, Tertuliano, etc.). La Escolástica o doctrina de las Escuelas, tiene como gran maestro a SANTO TOMAS DE AQUINO, que 3

realiza la 'suma' del saber de su tiempo. Concilia Aristóteles la razón con las verdades de la fé. 3. En el Renacimiento, surge la ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL. Hay una secularización. Búscase el fundamento último en la naturaleza del hombre que, más generalmente, se hace residir en la razón o en la sociabilidad. GROTIUS llegó a afirmar que 'el derecho natural subsistiría. aunque Dios no existiese'. 4. En el siglo XVII se produce la culminación del racionalismo, con la ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL DE KANT. 5. En el siglo XIX como una reacción contra la 'juris naturalis scientia' surge el HISTORICISMO JURIDICO, con Savigny, Puchta y otros, que niegan la existencia del derecho natural. Se dejan de lado las especulaciones metafísicas y se vuelven los ojos a la historia. El derecho se considera originado en el 'espíritu del pueblo' (Volksgeist) y la fuente más importante serán las costumbres. 6. Posteriormente, hubo nuevas y múltiples variantes del derecho natural. Hay una interminable batalla entre jusnaturalismo y juspositivismo. Se ha hablado de 'un eterno retorno y renacimiento del derecho natural'. Como un ejemplo tradicional de la exposición del derecho natural, presentaremos un resumen de la doctrina de Sto. Tomás. Después, en una tercera sección, transcribiremos la exposición que sobre 'derecho natural' realizara el inglés PAUL VINOGRADOFF, en 1913, en su libro 'Commoin Sense in Law, que es una verdadera introducción al derecho y contiene un claro y breve resumen de la evolución histórica del Derecho natural, así como de su importancia y aplicación práctica. X− LA ESCOLASTICA Y SANTO TOMAS La Escolástica 1. Concepto. Denominación. Método. La Escolástica es la fase principal del pensamiento filosófico de la Edad Media, comprendido desde mediados del siglo MI hasta el siglo XVI y parte del XVII. La Edad Media es el período de alrededor de un milenio, que va desde la caída del imperio romano al Renacimiento. La denominación procede del surgimiento y actividad de 'escuelas' creadas por Carlomagno (en 789) para la formación de eclesiásticos, en cada monasterio y en cada obispado. (Esc. 'monásticas' y 'urbanas'; más tarde, en el siglo XH, aparecen las 'universidades'). Posteriormente, se llamó 'escolásticos' a los filósofos y teólogos que se esforzaron en fundamentar racionalmente los dogmas y conciliar los clásicos −fundamentalmente Aristóteles− con la cristiana. El método es deductivo y analógico. Tuvieron gran sutileza lógica y habilidad dialéctica. En la etapa final cayeron en disputas estériles y sutilísimas distinciones. Puede hablarse de 3 escolásticas: del cristianismo, judaísmo e islamismo. Coincidencias: teísmo, monoteísmo, creación y fuente griega común: Aristóteles. Preocupación dominante: recuperar la herencia cultural greco − romana y asimilarla a sus principios dogmáticos. Por ello, filosofía y teología son inseparables en la Edad media. 4

2. Circunstancia histórico − filosófica.− La Escolástica tiene como supuesto la vigencia del cristianismo. En esto se diferencia de la Patrística, que nace en un mundo convulsionado que no es aún totalmente cristiano. Circunstancia capital en la Escolástica es el conocimiento y recepción de la obra de Aristóteles, que se recupera totalmente en el s. XIII. Esto produce un choque entre los dogmas cristianos de creación y revelación y el núcleo griego del 'Iogos' o razón. Debía armonizarse, fe y razón, filosofía y teología. XI.− Sto. Tomás de Aquino 1. Vida y obras.− Figura cumbrera de la escolástica, Dominico, fue maestro en la universidad de París y en la cuña pontificio. Su obra, inmensa, abarca el saber de su época. Son sus grandes obras sistemáticas: 'La summa theologica' y 'Summa contra gentiles'. 2. DERECHO natural y ley.− Tomás no distingue entre derecho natural y ley natural. El concepto de ley es el siguiente: 'Una cierta regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, proporcionado por la razón práctica, que ordena las acciones al bien común y es promulgada por la multitud o por aquel que la representa' (QXC, a.114). Se reúnen aquí los siguientes elementos: 1°) Regla de conducta, dada por la razón práctica, no la especulativa; 2°) Ordenamiento de las acciones al bien común, atendiendo los fines comunes y el fin último, que es la beatitud; 3°) Promulgación. La ley natural es promulgación por Dios al imprimirla en n/ inteligencia. La ley se distribuye en 3 órdenes: ley eterna, ley natural y ley humana. 3.− Ley Eterna.− El universo es un orden, creado y regido por Dios. Ese gobierno de Dios nos pone frente a la ley eterna. La define el dr. Angélico: 'la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige toda acción, todo movimiento'. Es, pues, la razón de Dios gobernando el universo. Es eterna porque Dios la concibe fuera del tiempo, eternamente, Es solo conocida por El, pero los seres racionales pueden conocerla por sus irradiaciones o efectos (Q. XCII, a. 1 y 2). 4. Ley Natural.− 'Es la PARTICIPACION de la ley eterna en la criatura racional'. 'Es una impresión de la luz divina en el hombre, que nos permite discernir lo bueno y lo malo' (Q, XCI, 2). Se había definido la ley como obra de la razón. Siendo el hombre criatura racional, se percata de la ley eterna, racionalmente, naturalmente. Por eso tiene para él carácter de ley natural. 5. Principios de la Ley Natural El primer principio es: HAZ EL BIEN, EVITA EL MAL (Q.XCIC. 2). El bien es lo primero que se evidencia a la razón especulativa. Se ha objetado que este principio es vacuo y tautológico. Los preceptos secundarios o derivados son los que percibe la razón práctica como bien y por inclinación natural. Tales son: la autoconservación; la procreación y formación de los hijos; el conocimiento de las verdades divinas, etc. 6. Caracteres del Derecho Natural.− Son: a) Unidad y universalidad. (Su ámbito espacial es ilimitado, porque en todas partes obran los hombres según razón. b) Inmutabilidad. No cambia a través del tiempo; 5

c) Indelebilidad. La ley natural no puede ser borrada del corazón humano. 7. El fundamento del Derecho Natural.− En la naturaleza humana, en cuanto es racional. Pero primero se asienta en la ley eterna. 8. Conocimiento del Derecho Natural. Por la SINDERESIS, que es un hábito, una facultad intelectiva innata que nos permite captar y conservar los principios primeros y evidentes de la ley natural. 9. Ley Humana.− La ley natural nos permite conocer, por participación, principios muy generales, evidentes a indemostrables de la ley eterna. Con ayuda de la razón práctica podemos llegar a normas más concretas y singulares. Si éstas reúnen los requisitos exigidos por toda ley, tendremos las leyes humanas (Q. 91,3). ¿Cómo deriva la ley humana de a ley natural?: a) Por vía de conclusión. Como en la deducción silogística. Partiendo de una premisa general se llega a cierta conclusión participar, que no hace sino explicitar lo que estaba contenido en el principio. Por eso, las leyes humanas así obtenidas, tienen algo del vigor de la misma ley natural. b) Por vía de determinación.− Es especificar lo contenido genéricamente en la ley natural. Estas leyes humanas tienen menos fuerza y vigor; sólo lo que les comunica el legislador humano. Ejemplo del primer caso: la ilicitud del homicidio, deriva del principio de ley natural: evitar el mal; no hacer daño.− Ejemplo del 2° caso: la ley natural prescribe que los delitos deben ser castigados. La ley humana determina la pena. 10. Ley Divina Positiva.− No son sinónimos 'ley humana' y 'ley o derecho positivo', según Tomás. Las leyes humanas reconocen siempre al hombre por autor; las leyes positivas pueden tener por autor a Dios.− Hay una 'ley divina positiva, superior a la ley humana y a la ley natural, que regula los actos del hombre, para conducirlo al fin trascendente de la bienaventuranza eterna (Q. 91,4). Está constituida por la vieja y la nueva `ley' (Antiguo y nuevo Testamento). 11. Obligatoriedad de las Leyes Humanas. La Ley Injusta. ¿Obligan las leyes humanas al hombre en el foro de su conciencia?, se pregunta el 'Doctor communis'. Para responder hay que distinguir leyes justas e injustas. 11.1. Las leyes justas tienen obligatoriedad en la conciencia. Han de obedecerse. Deben reunir varios requisitos. Estar ordenadas al bien común; no exceder la potestad del legislador y repartir las cargas con igualdad y proporción. 11.2. Las leyes injustas− que no se acomodan a los recaudos mentados, no son obligatorias en conciencia. Pero hay una diferencia según sean contrarias al bien divino o al bien humano. a) Contrarias al bien divino: Nunca deben acatarse. V.gr.: idolatría b) Contrarias al bien humano: no obligan en el fuero interno. Sin embargo, conviene obedecerlas, si el incumplimiento de las mismas originara un desorden o escándalo mayor. Estos aspectos, se vinculan con la tesis tomista de que 'el derecho o ley injusta no es derecho', del que se ha señalado su desacuerdo con la realidad, pues derecho injusto ha existido Y existe. Por ej.: la esclavitud. 12. Derecho de Resistencia a la Opresión. En cuanto las leyes injustas pueden ser resistidas, surge un 6

derecho de resistencia a la opresión. La resistencia puede ser pasiva o activa. En este último caso, estamos ya en el derecho a la revolución. Sto. Tomás aconseja la máxima prudencia para evitar males más graves que los ocasionados por el régimen tiránico. (Q. 11, Ha, q. 42,2). Solo en tales condiciones, podríamos incluir el derecho de resistencia a la opresión y el derecho a la revolución en el derecho natural. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL El derecho natural ejerce influencia sobre el derecho positivo de tres maneras: en primer lugar, el derecho Natural dirige la producción del derecho Positivo sin confundirse jamás con el mismo, ya que el Derecho Natural se compone de principios y el Derecho Positivo de disposiciones. En segundo lugar, el Derecho Natural desarrolla el Derecho Positivo racionalmente sin confundirse jamás con el mismo, siendo el primero el producto de un conjunto de métodos, mientras que el segundo sigue siendo una congerie de disposiciones legisladas. El tercer y último lugar, el Derecho Natural abarca un conjunto de principios que rectifican el Derecho Positivo, sea que lo completen, sea que lo repudien. El Derecho Natural subyacente al Derecho Positivo es Derecho Natural presunto, porque el Derecho Positivo puede resultar también contrario al Derecho Natural, aunque existe una presunción de que los principios del Derecho Positivo descansen en el Derecho Natural. El Derecho Natural que continúa el Derecho Positivo con medios racionales es derecho natural condicional o sea lo que es bajo la condición de que el derecho positivo sea conforme el derecho natural sin que haya una presunción de que cada regla positiva que desarrollamos racionalmente se adapte al derecho natural. Por ultimo, los principios correctivos del derecho natural son hallados por medio del acceso directo al derecho natural que reside en el intelecto practico. El análisis del contenido y de los métodos del derecho natural constituye lo que se podría llamar el derecho natural jurídico. El derecho natural filosófico distingue derecho inmoral adjudicando al primero lo objetivo y al segundo lo objetivo, y concibe derecho natural y derecho positivo como esferas complementaria. El derecho natural teológico enfoca finalmente la ley natural como ayuda al hombre en su camino de regreso a Dios porque nos conduce a la virtud EL DERECHO NATURAL. SU INFLUENCIA 1. TODAS las normas jurídicas se presumen razonables y naturales; aun las peores tienen probablemente en su apoyo algunas consideraciones razonables y las doctrinas más importantes de un sistema jurídico corresponden por lo general a necesidades que tiene hondas raíces en la sociedad. La esclavitud misma fue justificada por los griegos basándose en la inferioridad natural de los bárbaros y de los pueblos vencidos. En este sentido podría decirse con razón que las normas importantes tienen una doble justificación, como mandatos legales y como proposiciones razonables. Pero al decir tal cosa no entendemos con ello que pueda existir un sistema jurídico propiamente dicho, construido en base a la pura razón o a la 'naturaleza humana' frente al derecho producido por la legislación, las decisiones judiciales o la costumbre. Sin embargo, esta opinión ha sido sostenida repetidas veces en el curso de la historia y ha tenido una gran influencia en la modelación del desarrollo del Derecho. Se ha dicho un tanto despectivamente que el Derecho natural es 'la jurisprudencia en el aire'; y los defensores de este tipo de Derecho no tienen por qué repudiar 7

necesariamente la definición, puesto que, después de todo, el aire constituye uno de los elementos necesarios para la vida, tanto para lo bueno como para lo malo. GRECIA 1−Los griegos percibieron la gran variedad de Derechos positivos y se preguntaron si la justicia y el Derecho no serían sino arreglos casuales que variaban con las circunstancias y los tiempos o si tras aquella confusa variedad no habría nociones perennes de bien y de mal, de justicia y de injusticia. Mientras algunos sofistas y escépticos sostuvieron la primera opinión, los filósofos idealistas desde la época de Sócrates, Platón y Aristóteles sostuvieron la segunda. En contraste con las mudables normas hablaron de un Derecho no escrito, grabado en el corazón del hombre, o de un Derecho común que se repite en las diferentes tribus, o de un Derecho natural que las criaturas razonables estaban obligadas a reconocer en todas partes; y en los recuerdos de Sócrates por Jenofonte leemos que se citaban como ejemplos concretos de estas norma, siempre repetidas, de la ley natural las relaciones familiares entre marido y mujer, padres e hijos. ROMA Todo esto eran especulaciones de filósofos, pero los grandes jurisconsultos que practicaban la profesión jurídica en Roma las refrendaron con su autoridad. Tenían que ocuparse de innumerables disposiciones legales y costumbres sobre las cuales sus tribunales ejercían autoridad soberana. Para los pretores y procónsules, el problema de reducir esta masa heterogéneo a una unidad y un orden razonables no era especulativo, sino práctico. De este modo se planteó con toda su fuerza la cuestión de fondo moral de las leyes de contenido cambiante y los romanos se aferraron con tesón a los hilos de las doctrinas griegas acerca de una ley natural como base razonable de todas las leyes particulares y de modo más especial del Derecho común del Imperio. Ulpiano se inclinaba a ampliar los límites de este Derecho natural hasta incluir a los animales: tal vez la clave de esta opinión se encuentre en la enseñanzas de los pitagóricos, para los cuales no había un abismo infranqueable entre el hombre y los animales. Otros se limitaron a basar los fundamentos en la naturaleza racional del hombre, y desde este punto de vista consideraron una serie de normas jurídicas como deducciones de la razón. El jurisconsulto Paulo observa: 'como los arrendamientos son sugeridos por la propia naturaleza y se encuentran en el Derecho de todos los pueblos, no es necesaria para su validez una forma verbal determinada, sino sólo el consentimiento. Lo mismo puede decirse de las ventas'. Gayo (circa 150 d.c.) caracteriza también la tutela como una institución fundada en la razón natural, en tanto que los compiladores de la Instituta de Justiniano hablan también de¡ Derecho natural en este caso (Gayo, 1, 189: Inst. 1, 20,6). 1 Pero la tendencia de la doctrina no se debía únicamente a consideraciones prácticas; sus elementos más fuertes derivaban de una ética filosófica, Hombres como Papiniano y Paulo, Antonino Pío y Marco Aurelio estaban influidos por el estoicismo; velan y veneraban la ley natural en el mundo en general; no es, por lo tanto, de extrañar que estuviesen convencidos de que razón y Derecho eran también la voz de la naturaleza, la manifestación más clara del poder divino en el mundo. EDAD MEDIA En otro ambiente, se observa la misma construcción idealista en la ciencia jurídica medieval, donde surgió bajo la influencia del cristianismo y de la iglesia. Aunque con arreglo a las enseñanzas de San Agustín la Ciudad de Dios esté en el cielo y la Ciudad del Mundo sea creación de bandidos, el camino hacia la Ciudad de Dios se encuentra en este mundo y la humanidad tiene que prepararse para la vida futura empleando del mejor modo posible el tiempo de prueba que vive sobre la tierra. Dios no ha abandonado a los hombres en esta prueba; les ha revelado su Ley y la ha implantado en sus corazones como conciencia y razón. Las repúblicas de la tierra crean sus leyes, que en parte sirven a la finalidad de la educación moral de los hombres y en parte reflejan los propósitos egoístas y pecaminosos de los gobernantes; pero en caso de conflicto, los hombres 8

deben conformar su conducta a la ley eterna de la naturaleza, de la cual es la iglesia el principal intérprete. RENACIMIENTO Después de la resurrección de] saber y la cultura seculares, en los siglos XVI, XVII y XVIH, hubo filósofos que dedujeron teorías de] Derecho de unos pocos principios de razón, al igual que construyeron sistemas metafísicos y éticos, políticos y de filosofía natural por el mismo procedimiento. La teoría del Derecho de la razón alcanzó su punto más alto con Kant. (derecho racional). CODIGO DE AUSTRIA 2. Tanto en la Antigüedad como en tiempos modernos se han hecho intentos de reconocer la razón como fuente del Derecho positivo. Por ejemplo, el código austríaco (1811) contiene la siguiente disposición: 'Cuando no pueda decidirse un caso de acuerdo con las palabras o con el espíritu de la ley, el tribunal tomará en consideración casos semejantes decididos por la ley, así como los motivos sugeridos por otras leyes del mismo tipo. Si el caso sigue estando en duda, será decidido de acuerdo con el Derecho natural y prestando la debida atención a las circunstancias del caso, estudiadas con diligencia y consideradas a fondo'. INFLUENCIA INDIRECTA Los intentos de este tipo para dar a la teoría del Derecho natural una influencia directa sobre la práctica de los tribunales no han tenido éxito, pero la influencia indirecta ejercida por tales teorías sobre el criterio de jueces y legisladores ha sido muy grande. Por ejemplo, la mitigación de la dureza de la esclavitud por el Imperio Romano puede atribuirse a un cambio de criterio, expresado, entre otras cosas, en la proposición de que todos los hombres son libres por naturaleza y de que la esclavitud ha sido instituida por el ius gentivun, el Derecho positivo común a todos los pueblos (a diferencia del ius naturale o Derecho natural). Del mismo modo, doctrinas basadas en el Derecho natural han ejercido una poderosa influencia en la formación del Derecho internacional, en la reforma del Derecho público en sentido democrático efectuada mediante la noción del contrato y en la alteración fundamental del Derecho de personas por la doctrina de la igualdad ante la ley. Por ejemplo, no puede haber duda de que las doctrinas acerca de los 'derechos del hombre', −piénsese lo que se quiera de sus formulaciones concretas,− han ejercido una poderosa influencia en las concepciones jurídicas contemporáneas han derivado de las doctrinas especulativas de la jurisprudencia jusnaturalista. EL DERECHO NATURAL Y TRIBUNALES INGLESES Sobre la esclavitud. En los tribunales ingleses no se ha visto nunca con buenos ojos la referencia al Derecho natural, pero se ha sentido la influencia indirecta de las doctrinas en él basadas. En el famoso caso de¡ es− clavo negro Somersett, resuelto en 1771 (poco antes de la secesión de las colonias norteamericanas), el amo de dicho esclavo, un propietario de Virginia, reclamaba que se le devolviese al esclavo, que se encontraba en Inglaterra. Hargrave, abogado de Somersett, encaminó una parte de su alegato a la refutación del supuesto de que la esclavitud puede justificarse en Derecho natural. Adoptó el razonamiento de Locke, según el cual el contrato no podía ser origen de la esclavitud porque un hombre no puede desprenderse de su derecho a la vida o a la libertad personal. Con respecto a la conquista y el castigo como posible orígenes de la esclavitud, Hargrave sostuvo que en todo caso lo que podría justificarse era la esclavitud de los delincuentes y de los enemigos vencidos, pero nunca la esclavitud heredada por nacimiento. Al pronunciar la sentencia que impedía al colono reinvidicar un derecho dominial sobre el esclavo. Lord Mansfield declaró que 'la esclavitud ... es tan odiosa, que nada sino el Derecho positivo puede apoyarla. Cualesquiera que sean los inconvenientes −continúo 9

diciendo− que puedan derivar de esta decisión, no puedo decir que la esclavitud sea aprobada o permitida por el Derecho de Inglaterra; y en consecuencia, hay que poner en libertad al negro'. Sobre juramento y creencias religiosas. Otro caso en que siente la atmósfera del racionalismo ilustrado característica del siglo XVIU es el pleito de Omychund vs. Barker (1744), en el cual Lord Hardwicke sentó la doctrina de que los paganos podían prestar válidamente juramento legal con arreglo a las ceremonias de su religión, porque la esencia del juramento es la creencia en un Ser Supremo capaz de recompensar y castigar, y no las formas particulares prescritas por las confesiones cristianas. FUNCION DEL DERECHO NATURAL COMO FUNDAMENTO DE LA SOCIEDAD Y DEL DERECHO POSITIVO Arguye el positivismo que el derecho natural no puede existir, porque su sola existencia haría innecesario e imposible el derecho positivo. El orden positivo de las relaciones humanas sería en efecto suplantado por un derecho natural, eterno e inmutable, lo cual es absurdo. Pero la acusación de dualismo no tiene sentido contra la concepción de la escuela clásica, tal como figura en nuestros teólogos. Según ella, el derecho natural no es un rival para el positivo, sino forma una unidad armónica y un todo ligado por el. Es que en el primero solo están dados los principios jurídicos universales y sus consecuencias necesarias. En suma, de preceptos naturales por fuerza han de ser aun naturales y en ellas no pueden contenerse normas de derecho definidas para todos los casos concretos y situaciones de nuestra conducta. Lo variable y contingente de la vida humana se sustrae a la regulación del derecho natural, pues hay mil caminos y modos en el mundo de la acción concreta para dar satisfacción mas o menos concreta a una exigencia de la naturaleza humana. El derecho natural no determina en concreto estos modos y aquí viene el derecho positivo que con sus determinaciones preceptivas realiza y aplica al orden e ideal de justicia en todos estos casos concretos, lo exige para su continuidad en la perfección del orden jurídico. Es además el fundamento de todo el derecho positivo, la verdad esta por lo tanto en lo contrario de la aserción positiva. La negación del derecho natural destruiría el orden jurídico positivo y es que la ley civil recibe a su fuerza obligatoria de la ley natural que la participa a su vez de la ley eterna. No cabe otra fundamentación porque la ley jurídica positiva es producto de una autoridad humana, del poder civil. Ahora bien, ninguna autoridad podría arrogarse el legislador humano para dominar a sus semejantes y obligarle con leyes, si esto no le es concedido como una facultad o un derecho subjetivo por una ley anterior que habrá de ser la norma natural y divina. Esta función fundamental del derecho natural respecto del derecho positivo es pues patente que se ejerce a través de la autoridad civil, fuente de todo el orden jurídico positivo. La potestad pública no esta pues basada en algún convenio o invención humana si no tiene su origen en la fuente de toda autoridad, que es el derecho natural. Este a su vez no reconoce a otro autor que a Dios, legislador supremo, por ello es llamado también derecho divino. Tal es el amplio cause donde discurre toda juricidad, toda vigencia y validez de las leyes positivas.

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Pero el derecho natural no agota sus formas con los principios generales que regulan la constitución de sus sociedades, del poder político y de la organización de las misma a través de las exigencias de la justicia legal. Las instituciones jurídico naturales (matrimonio, familia) irán regulada por preceptos del derecho natural determinados, las instituciones o asociaciones libres por normas mas generales como son las bases de asociación, libertad de contrato, etc. Además los individuos existen antes del estado y no han de carecer de derecho antes de formar el estado. A su personalidad van inherentes una serie de derechos propios del ser humano que nacen y perduran con el mismo hombre. El estado no surge como creador absoluto de todo derecho sino para proteger con su regulación positiva los derecho anteriores de individuo e instituciones y realizarlos plenamente en la vida social. Son ciertamente derechos subjetivos o facultades pero que brotan y a su vez dan lugar a un conjunto de reglas de derecho objetivo en su coordinación con derechos y deberes de los demás. Tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho público se afirma la preexistencia y validez del derecho natural. En el privado lo tenemos en ese orden interno de relaciones que regulan los derecho personales de los individuos y las sociedades anteriores al estado. Piénsese no ya solo en los derechos y libertades inherentes a la persona humana, sino también en todos los principios generales sobre la propiedad de las cosas adquiridas por el trabajo así como las normas jurídicas que rigen el matrimonio indisoluble, la patria potestad, deberes y derechos de educación, etc. Todas esas libres actuaciones de la convivencia humana determinan múltiples reglas y preceptos en los demás de respecto a esos deberes y derechos correlativos, y todas constituyen normas de derecho natural porque su fuerza imperante es anterior y superior a la constitución del estado y de cualquier norma positiva. Este derecho a la resistencia y a la defensa de las libertades humanas ofrece una prueba de que el estado no es la última instancia como fuente creadora de derecho, de que el derecho natural tiene eficacia jurídica con entera independencia del poder político y de que la autoridad del estado esta fundada a su vez en el mismo derecho natural, ya que su poder y actuación como principio constituyente de derecho positivo esta limitado y es válido en tanto se ajusta a las normas naturales fomentando las exigencias, el bien común. El derecho natural no es simple principio valorativo y norma meta jurídica, sino que identificado con el valor absoluto de lo justo, es a la vez un derecho real, con las mismas exigencias a la fuerza coactiva, en caso de violación, que el derecho positivo. Sin duda que todo esto no está sistemáticamente enseñado, pero constituye la armadura misma de su pensamiento y aflora a cada paso en sus breves textos. De un modo equivalente era expuesta dicha doctrina al hablar de la esencia del derecho positivo y de sus relaciones respecto del natural CRITICAS AL DERECHO NATURAL Así pues, la ley natural o de la razón ha operado como fuente literaria, pero no directa, del Derecho. Es una creación de la ciencia del Derecho y de la filosofía. No es fuente del Derecho en mayor grado que las 11

enseñanzas de los pandectistas o de los comentaristas de las normas legales modernas. El hecho de que haya sido un fermento poderosísimo en la evolución de las ideas jurídicas no la convierte 'en un código, a los artículos del cual puedan acudir los jueces en la administración de justicia. No puede considerársela como un código por la sencilla razón − entre otras− de que no es constante. Al repasar el curso de su historia, podemos percibir con facilidad que, en todas las cuestiones que afectan a problemas jurídicos concretos, está sometida a cambios tan importantes, aunque no tan frecuentes ni casuales, como los cambios sufridos por el Derecho positivo. FAMILIA Por ejemplo ¿es posible hablar de un Derecho de familia basado en la naturaleza o en la razón? ¿Se basaría en la poligamia, en la monogamia estricta como en el Derecho canónico, en la monogamia contractual como ocurre en la actualidad en la libre elección de pareja como puede que ocurra de aquí a dos siglos, o en la selección eugenésica hecha por la autoridad pública como piden algunos sociólogos muy avanzados? ¿Y está prescrita claramente por el Derecho natural la relación entre padres e hijos?. Los hijos han estado a cargo de sus madres o bajo el dominio absoluto de sus padres y la organización educativa de la Ciudad − Estado o al cuidado temporal de sus dos progenitores. ¿Quién sería capaz de asegurar que el elemento social no va a volver a predominar sobre la organización privada de la educación? PROPIEDAD ¿Hay probabilidades de que la propiedad resulte ser una institución del Derecho natural perenne?. La propiedad fue comunista en su origen; en su historia ulterior se la ha tratado desde un punto de vista cada vez más privado e individualista; no puede discutirse que hoy día las ideas socialistas están ganando terreno rápidamente en relación con ella, que la sociedad organizada reclama una parte cada vez mayor en su distribución y en su uso; ¿puede sostenerse que la nacionalización de la tierra o el monopolio de los medios de producción por el Estado serían contrarios al Derecho natural?. Es posible considerar tales medidas como erróneas, peligrosas o nocivas, pero no lo es rechazarlas mediante un simple recurso a los dogmas eternos de la ley de la razón. LA PENA Por otra parte, es cierto que todas las comunidades han considerado la pena como secuela natural del crimen, aunque los moralistas más exaltados hubieran preferido reservar el castigo a Dios y considerar el crimen como pecado. Pero incluso en la práctica real del Derecho, ¿puede decirse que haya acuerdo en cuanto a la finalidad y el objetivo de la pena? ¿es un medio de represión y amputación (Platón)? ¿una medida de disciplina educativa (Aristóteles)? ¿Es principalmente un medio de hacer que los hombres se abstengan de una determinada conducta (Bentham)? ¿Una Penitencia moral necesaria (Kantt)? ¿Una medida de tratamiento médico (Lombroso)?'. En una palabra, no hay que ir muy lejos para darse cuenta de que el contenido del Derecho natural varía con el tiempo y de que sería imposible reducirlo a un código unificado y permanente. JUSTIFICACION DEL DERECHO NATURAL ¿Significa esto que la ley de la razón o el Derecho natural sea una concepción fantástica y absurda? Me temo mucho que lo absurdo sea sostener que una doctrina que ha desempeñado un papel tan importante en la historia universal, que ha atraído a espíritus de disposiciones muy diversas en circunstancias muy distintas, carece de fundamentos sólidos. Y no es difícil ver cuáles son esos fundamentos. El derecho natural es una apelación de la decisión de César ante un César mejor informado. Es una apelación hecha por la sociedad en 12

general, o por los mejores espíritus de una determinada sociedad, no contra disposiciones o sentencias concretas, sino contra sistemas completos de Derecho positivo. Los legisladores modifican determinadas leyes; los jueces pueden hacer mucho par modificar el Derecho vigente al resolver casos concretos; pero la sabiduría de los legisladores y la equidad de los jueces son por si mismas impotentes contra los sistemas, porque parten de un reconocimiento de la autoridad del Derecho positivo en general. Y, sin embargo, siendo el Derecho una institución humana, envejece no sólo en sus normas y doctrinas concretas, sino también en su marco nacional e histórico; la demanda de depuración y reforma puede irse haciendo cada vez más apremiante en cada generación. 1,a opinión pública pasa, pues, de la realidad a los ideales. Surge la especulación acerca de los elementos esenciales del Derecho concebido a la luz de la justicia. Es indudable que estas concepciones de la justicia son en sí mismas históricas, pero no son hijas de intentos complicados de modificar el Derecho positivo, sino de las enseñanzas más sencillas v más científicas de la doctrina filosófica. El contenido del Derecho natural varía, pues con los tiempos y las épocas, pero su finalidad es constante: la justicia. Y aunque este tipo de Derecho no opere en forma de disposiciones positivas promulgadas, sino actuando sobre el espíritu de los hombres, es innecesario demostrar que quien consigue dominar el espíritu acabará dominando las instituciones. La reforma y la evolución no pueden ser obra de meras doctrinas; hay que tomar en cuenta también las fuerzas materiales y las circunstancias; el letargo moral puede ser demasiado grande, el cuerpo político estar demasiado decrépito o corrompido para que puedan producirse cambios fundamentales. Pero la difusión de la doctrina que pretende emitir un juicio crítico sobre el Derecho positivo en nombre de la justicia es una fuerza que los hombres prácticos tienen que tomar en cuenta y que no pueden menospreciar. Es significativo que en nuestros días estemos contemplando una resurrección de las apelaciones al Derecho natural. Vienen de dos lados. Por una parte existe una convicción muy difundida de que los sistemas jurídicos actuales están perdiendo el contacto con las necesidades fundamentales de la sociedad moderna. No es necesario hoy día ser socialista para sentir que los sistemas vigentes de Derecho positivo, nacidos bajo el influjo de concepciones feudales y de teorías basadas en la libertad de contratación, tendrán que ser reformados a fondo para servir a las exigencias de la democracia ascendente. Se están iniciando en todas partes planes de reforma y leyes encamina− das a remediar los defectos existentes; y aunque estaría fuera de lugar hacer aquí un examen detallado de tales planes y leyes, podemos notar que su desarrollo, atestigua indudablemente un cambio en las concepciones fundamentales del Derecho. STAMMIER Y EL DERECHO JUSTO Hay otra modesta afinación que, de ser admitida, robustecería la posición de los partidarios de las reformas. Es la representada de modo notable por algunos partidarios modernos de Kant, encabezados por Stammier. Aún reconociendo que no existe un Derecho natural como conjunto de normas perennes, sostienen estos pensadores que toda época debe tener su propio Derecho natural o mejor dicho su 'Derecho justo', al lado de su Derecho positivo. Esto es, sostienen que las normas del Derecho positivo tienen que justificar su existencia por referencia a las pautas establecidas por la doctrina filosófica de su época. Si las leyes, medidas por este criterio, resultan defectuosas, tienen que ser corregidas por la legislación o la práctica judicial. El intento del propio Stammler de formular cuatro pautas mediante las cuales pueda valorarse el 'Derecho justo' no puede considerarse afortunado. Es demasiado dogmático y conduce a un mero escolasticismo. Pero el principal punto de vista de que en una época ilustrada el Derecho positivo tiene que ser valorado con arreglo a la pauta de los ideales morales, parece indiscutible. Hay que añadir que al defender en esta forma la necesidad de una mayor equidad y una mayor amplitud en la interpretación y la aplicación del Derecho, Stammler no se halla en modo alguno solo. Su posición tiene el apoyo del espíritu de los códigos modernos que la han aceptado. Habría cabido esperar que la codificación asfixiase el desarrollo de la equidad, pero en la práctica la promulgación de los códigos parece haber dado nuevo ímpetu al desarrollo de un espíritu crítico y reformista entre los juristas continentales europeos.

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Estamos pisando aquí un terreno que no corresponde propiamente al Derecho natural en el sentido original de la expresión. Pero la doctrina mucho menos aparatosa, del 'Derecho justo' y `equitativo' va mucho más allá que el arbitrio de los jueces reconocido en la actualidad por los tribunales ingleses. Las invocaciones de la razón y la esencia o la naturaleza de las relaciones jurídicas aspiran a reformas sistemáticas del Derecho que pueden contribuir a evitar la revolución social. BIBLIOGRAFIA • Bases elementales de la introducción del derecho − Nicasio Barrera. • Derecho natural jurídico − Werner−Goldschmidt. • Vitoria y el conflicto de derecho natural − Teófilo Urdañoz. •

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