Derecho Procesal I LECCIà N 1. EL DERECHO PROCESAL y LA PAZ SOCIAL 1. Autotutela y autocomposición. 2. La heterocomposición: árbitros y jueces. 3. Evolución histórica del D.Procesal: De la práctica forense al D.Jurisdiccional 1. AUTOTUTELA y AUTOCOMPOSICIà N El hombre es un ser social q necesita de unas normas de convivencia que normalx se cumplen, pero en ocasiones se da su inobservancia o conflicto, y se rompe la paz social. Históricax, estos conflictos sociales se han resuelto de diferente manera mediante la autotutela y la autocomposición. La autotutela consiste en la aceptación gral de la vindicación de las ofensas y agravios, considerados antijurÃ−dicos, directax a cargo del ofendido y/o los suyos sobre la persona o los bienes del presunto culpable o sus allegados. En la autotutela sólo intervienen las partes enfrentadas, sin q intervenga ningún 3º en su solución. Es la ley del más fuerte, tomarse la justicia por su mano, implicando el uso de violencia y sin haberse seguido ningún tipo de procedimiento. Por un lado, la organización social, más o menos rudimentaria, expresa su aceptación a la represalia, y manifiesta q el ofendido tiene motivos para estarlo. Por otra parte, la represalia se formaliza y se somete a cierta medida. Por tanto, en la autotutela una de las partes impone unilateralx la solución del conflicto a la otra y, en consecuencia, sólo podrán reaccionar los más fuertes o los débiles q tengan protectores. La “Ley del Talión” supuso un avance en tanto q el "ojo por ojo, diente por diente" exige cierta proporcionalidad en el uso de la violencia. La autotutela entraña unos graves riesgos como son la no proporcionalidad de la reacción y las conductas antijurÃ−dicas basadas en la fuerza. Actualx la autotutela está prohibida en nuestro ord jco, ya q el Estado ha asumido la función y la resp de dirimir los conflictos q surjan, manteniendo el orden y la paz social haciendo respetar el ord jurÃ−dico, según las normas establecidas en ese mismo ordenamiento. En el caso de la autocomposición las partes resuelven el conflicto llegando a un acuerdo de resolución sin producirse esa imposición de la parte más fuerte a la más débil. Las fórmulas autocompositivas posibilita la negociación directax entre sÃ− (art 1809 Cc) o solicitando la intervención de terceras personas. Las fórmulas autocompositivas con intervención de 3º son dos: a) Conciliación: las partes solucionan el conflicto de intereses existente entre ellas mediante la obtención de un acuerdo. El 3º (conciliador) interviene llamado por una o por ambas partes ocupando una posición “inter partes” limitándose a aproximar sus posiciones. b) Mediación: es el 3º el q interviene en el conflicto para hacer posibles las condiciones para q las partes lleguen al acuerdo, y además de aproximar a las partes realiza propuestas para resolver la controversia. Las partes serán libres de aceptar o no las propuestas realizadas por el mediador, el cual se coloca “infra partes”. 2. LA HETEROCOMPOSICIà N: ÔRBITROS y JUECES La heterocomposición es el sistema en el q interviene un 3º objetivo e imparcial q es ajeno al conflicto y no tiene intereses propios en el mismo para lograr q las partes lleguen a un acuerdo sobre el conflicto. La intervención del 3º será “supra partes”, imponiendo las solución de la controversia a las partes, pero nunca implica el uso de la fuerza o la violencia. Los casos de heterocomposición son el arbitraje y el proceso. La heterocomposición se puede llevar a cabo de varios modos: 1

a) Encargando la resolución del conflicto a determinados órganos estatales a quienes corresponde la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como son los Jueces y Tribunales. b) Encomendar la resolución del conflicto a un 3º objetivo e imparcial distinto de los Jueces y Tribunales, q son los árbitros. En el arbitraje, las partes se comprometen a través de un compromiso formal previo, llamado convenio arbitral, a aceptar la solución del conflicto q plantee el 3º, es decir, el laudo arbitral. Además es necesario q se trate de materias susceptibles de libre disposición de las partes y respecto de las cuales la Ley no excluye el arbitraje. (Ley 60/2003 de Arbitraje) El sistema arbitral tiene en común con la labor de Jueces y Tribunales q ambos resuelven el conflicto y deben ser objetivos e imparciales, asÃ− como q las partes se encuentren en situación de igualdad. S.e, el arbitraje tiene un ámbito limitado pues las partes pueden encomendar al árbitro la actividad declarativa, pero no la cautelar o la ejecutiva. Tanto los Jueces como los árbitros participan de una naturaleza jurisdiccional, es decir q ejercen función jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado; no obstante, en el caso del árbitro no puede obligar a ejecutar lo juzgado si no lo ejecuta voluntariamente la parte, mientras q los JJueces sÃ− hacen ejecutar lo juzgado. AsÃ−, los jueces, como titulares de la potestad jurisdiccional, pueden imponer a las partes en conflicto la solución; por el contrario, la potestad de los árbitros, proviene de un acuerdo (el convenio arbitral) q deben haber celebrado las partes sometiéndose voluntariax a la decisión de un 3º para q les solucione la controversia. De este modo, los Jueces están investidos tanto de “autoritas” como de “potestas”, y los árbitros sólo de “autoritas”, careciendo pues de “potestas”. Por otro lado, los árbitros son elegidos por las partes para resolver el conflicto, mientras q el Juez o Tribunal q resuelve no es elegido por las partes, sino q está establecido por ley. 3. EVOLUCIà N HISTà RlCA del D. PROCESAL: de la PRÔCTICA FORENSE al D. JURISDICCIONAL Hay 4 etapas: práctica forense, procedimentalismo, D.procesal y D.jurisdiccional -- 1ª Etapa: LOS ORà GENES: la PRÔCTICA FORENSE Los planes de estudios de las Facultades de Dcho españolas cuentan entre sus asignaturas con “D.procesal”; denominación q tb sirve para designar una rama del ord jurÃ−dico y una ciencia, objeto de estudio e investigación por un sector de juristas. Es una asignatura y disciplina relativax joven, q no ha encontrado su plasmación definitiva, de la q conviene saber, antes de iniciar su exposición y aprendizaje, de dónde partimos, por dónde hemos pasado, dónde estamos y a dónde debemos dirigirnos. A) Durante los s. XVI a XVII: las Universidades españolas formaban juristas expertos en D.romano, pero desconocedores del dcho propio español. De ahÃ− la necesidad, primero de la pasantÃ−a regulada en la Ley 2ª de Toro, y después de superar un examen ante las Audiencias para ejercer la abogacÃ−a (regulado en las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos). Junto al D.romano q era el oficial de las Universidades, existÃ−a otra corriente doctrinal q centraba su atención en las leyes patrias, a la q hay q calificar de “práctica”. Una parte de la misma, q se autocalifica de “forense”, pretendÃ−a explicar cómo se realizaban los procesos ante los Tribunales, cuál era la manera de actuar de éstos. Los elem caracterizadores de la práctica forense: 1°. Los destinatarios de los libros de la práctica forense eran Jueces, escribanos y Abogados. 2

2°. Los autores de los libros eran prácticos, personas con experiencia judicial q pretendÃ−an transmitir conocimientos adquiridos a través de su vida profesional. 3°. Esos autores aspiraban a enseñar el modo de proceder de los Tribunales. 4°. Las obras de práctica forense están escritas en su mayor parte en castellano. 5°. Las prácticas quedaban reducidas a un ámbito geográfico determinado (España e Indias). 6°. La fuente principal de los prácticos no fue la ley sino el estilo de los Tribunales y la opinión de otros prácticos. La práctica forense ceñÃ−a sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos juicios q podÃ−an realizarse ante los Tribunales. El práctico forense estaba apegado a la realidad pretendÃ−a ofrecer la manera de actuar de los Tribunales. B) En la 1ª mitad del s. XIX: la entrada de la práctica forense en la Universidad se inició con las à rdenes del marqués de Caballero de 1802 y adquirió carácter definitivo con el plan de estudios de 1824. La entrada de la práctica forense en la Universidad se produce dentro de un movimiento más gral: el intento de formar a los bachilleres y licenciados en leyes en “D.patrio”; frente al anterior dominio casi exclusivo del D.romano en este contexto estamos ante una asignatura más, si bien con ella se pretende sustituir a la pasantÃ−a y al examen ante las Audiencias. La práctica forense recoge cómo se actúa ante los Tribunales. Lo más novedoso en este inicio del s. XIX es que doctrinalx se asiste a un auge del valor de la ley, y legislativax se tiende a la codificación; todo lo cual va a repercutir en las fuentes de los prácticos q ya empiezan a centrar su consideración en la ley. -- 2ª Etapa: EL PROCEDIMENTALISMO o de los PROCEDIMIENTOS JUDICIALES A) La ley y el procedimiento: Si en el Antiguo Régimen la ley emanaba de la voluntad del soberano, para ROUSSEAU y los revolucionarios era la expresión de la voluntad gral. En este cambio se encuentra la base de la hipervaloración de la ley e incluso de su deificación. La “procédure” era asÃ− el conjunto de formas q los ciudadanos debÃ−an seguir para obtener justicia y q los Tribunales habÃ−an de observar para otorgarla pero esas forma eran siempre las establecidas por la Ley. Todo se reducÃ−a a descripciones de formas legales y el mejor sistema para ello era naturalx, el de la exégesis. En la década de los ´40 del pasado siglo la doctrina española empieza a hablar de procedimientos judiciales. El cambio de denominación es académico. En el plan de estudio de Pastor DÃ−az de 1847 la asignatura de “Práctica Forense” ya no es única, apareciendo la “TeorÃ−a de los Procedimientos”. El cambio definitivo se produce en el plan Moyano de 1857, en el q se estudia “TeorÃ−a y Práctica de los Procedimientos Judiciales” y además “Práctica Forense”. Al mismo tiempo se promulgará la LEC de 1855 y surgirán los comentarios de Manresa, Miquel y Reus o los de Hernández de la Rúa. Los últimos prácticos habÃ−an comenzado a reaccionar contra las prácticas de los Tribunales poco conformes, e incluso contrarias a la ley, y buscaban algo distinto de la mera exposición del estilo y modo de proceder de los Tribunales. Durante esa reacción se profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en éstos se pretenderá: explicar la ley y el método será la exégesis. Los años centrales del s. XIX se caracterizan en España por un gran movimiento legislativo q, aunque no 3

siempre conduce a la codificación, siempre produce leyes de importancia. Las nuevas leyes habÃ−an de ser explicadas y aplicadas, y a ello atenderán los procedimentalistas. Al mismo tiempo la ideologÃ−a liberal era eminentex centralizadora y aspiraba a la desaparición de prácticas especificadas de los distintos Tribunales, lo que se conseguirá con la promulgación de leyes q sustituyan al "maremagnum" de las Recopilaciones. Asistimos a un cambio de enfoque. Los “procedimientos judiciales” según LASTRE, serán "las formas solemnes con q se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los Tribunales", pero esas formas no son ya las impuestas por la práctica, por el estilo de la curia; son las establecidas por las leyes. B) Método y contenido: En los procedimentalistas españoles es manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el método de la exégesis es ampliax utilizado, incluso por los autores q no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras. En 1848 Gà MEZ DE LA SERENA y MONTALBÔN decÃ−an q eran 3 las partes capitales: lÃ−mites a q el poder judicial ve circunscritas sus funciones,/ organización judicial en sus diferentes lÃ−neas y escalas y/ todo lo q hace relación al modo de proceder de los Tribunales. AsÃ− los procedimientos judiciales responden a una concepción jurÃ−dica más gral, q se centra en el estudio de la ley, utilizando la exégesis como método. -- 3ª Etapa: EL D. PROCESAL: La 3ª etapa se inicia en Alemania a mediados del s. XIX. Ya en el s. XVIII la entrada del " D.procesal" en las universidades alemanas habÃ−an significado un cambio profundo. Cuando a finales del s. XVIII se empieza a escribir para la enseñanza universitaria, el método casuÃ−stico se reveló inadecuado, y se intentó hallar un sistema q pudiera recoger la variedad de formas del proceso, pretendiendo descubrir las reglas comunes a las q pudieran atenerse los estudiantes. A) El proceso como cto base: Los autores alemanes del s. XIX pudieron plantearse desde la raÃ−z los problemas q la realidad q es el proceso suscita, se atendió a la calidad jca del fenómeno procesal y no simplex al devenir fáctico de los actos judiciales; si un tratamiento del contrato q no tuviera en cuenta su naturaleza de negocio jco, no serÃ−a cientÃ−ficamente admisible, un tratamiento del proceso, reducido a la descripción del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, tampoco era admisible. CientÃ−ficamente el D.Procesal español encuentra su origen, primero, en las influencias italiana y después en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Beceña, al cual se debe el impulso inicial. B) Elementos caracterizadores del D.Procesal: 1) Método: El sistema sustituye a la exégesis. 1. - si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas del procedimiento eran las formas legales, - los procesalistas elaborarán sistemas cientÃ−ficos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. 2. el procesalista no se limita a describir las formas procedimentalistas, sino q hace teorÃ−a del proceso.

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3. el sistema se centrará en torno al proceso. El proceso se concibe normalx como relación jca estudiándose los ppios configuradores, sus sujetos, los actos procesales, sus fases y sus efectos. Los demás ctos quedan supeditados al de proceso. 2) AutonomÃ−a: creación de una rama autónoma de la ciencia jurÃ−dica separándola del D.material. 1. la consideración de q el proceso civil era un capÃ−tulo, el último, del D.Privado, o de q el proceso penal lo eran del D.Penal, está completax superada. 2. el D.Procesal se ha formado a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. Ha atraÃ−do asÃ− a su campo, la prueba, la C.Juzgada y la acción por ej. -- 4ª Etapa: EL D. JURISDICCIONAL Hoy el D. Procesal es el conjunto de normas q regulan el proceso, pero la doctrina ha sido consciente de q otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas q ella misma califica de procesales, incluyendo dentro del D.procesal algo más q el proceso; ese algo más suele ser la acción (y/o la pretensión) y sobre todo la jurisdicción, y por esa vÃ−a la organización judicial y todo lo relativo al personal judicial. Si se trata de identificar a una rama jca atendiendo: a su cto ppal, q es P.judicial o jurisdicción, y NO a un cto subordinado, q es el proceso, dÃ−gase: D.Jurisdiccional. Los 3 pilares básicos del D. Jurisdiccional: Poder judicial (jurisdicción), Acción y Proceso. 1) El poder judicial (la jurisdicción): no puede desconocerse q en el Estado democrático moderno el P.judicial ha de ser uno de los poderes públicos. El D.Jurisdiccional debe partir del reconocimiento de q los ppios básicos de la conformación del poder judicial y de la jurisdicción son constitucionales pero su desarrollo corresponde a la ciencia jurisdiccional. En primer lugar hay q reivindicar la autonomÃ−a del poder judicial frente a los otros poderes del Estado, para después determinar las funciones q le atribuye la CE. En segundo lugar hay q determinar lo q sea la Jurisdicción distinguiéndola de la Admón. 2) La acción: la 2ª noción fundamental del D.Jurisdiccional es la de acción. El proceso no es sólo el instrumento del poder judicial; lo es tb de los ciudadanos y de ahÃ− q haya q contemplar: a) “dcho a la jurisdicción” es un D.subjetivo público frente al Estado, encaminado a q éste proceda a tutelar los dchos e intereses de los ciudadanos mediante el proceso. b) “dcho de acción” comporta, el deber de los órganos jurisdiccionales de realizar el proceso, y el de realizarlo conforme a los ppios q conforman la intervención de las partes en él; básicax esos ppios son 2: contradicción e igualdad. 3) Proceso: el “proceso” será una de las partes fundamentales del D.Jurisdiccional, concibiéndose: - como el instrumento por medio del q el P.judicial cumple las funciones q le están atribuidas constitucionalx, o - como instrumento puesto a disposición de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva a q se refiere la CE. Desde esta concepción, es evidente la unidad del fenómeno procesal. El instrumento habrá de acomodarse a la pretensión q haya de satisfacer el órgano judicial, y mientras subsista la diferenciación entre i 5

públicos y privados, el proceso civil será distinto del penal, pero nunca habrá diferencias absolutas al ser comunes la base de partida y el fin perseguido. Durante bastante años ya un sector importante de la doctrina procesal, se ha esforzado en construir una parte o Tª gral del D.procesal, sobre cuya necesidad existe hoy acuerdo mayoritario, aunque los frutos alcanzados son todavÃ−a modestos, posiblex pq se ha centrado la atención y el esfuerzo en la Parte Gral del proceso, no en la del D.Jurisdiccional. Cuando se habla de la eficacia del proceso se está en realidad cuestionando la eficacia del P.judicial y de ahÃ− la gravedad de unas leyes procesales no adecuadas para hacer frente a las necesidades reales de la sociedad. En conclusión, el D.Jurisdiccional ha de ser el dcho del P.judicial. El TÃ−t VI de la CE sienta las bases del P.judicial, y tb en otros arts se regulan los ppios informadores del P.judicial, de la acción y del proceso. 1. 6

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