DERECHOS DE TENENCIA, DERECHOS HUMANOS Y REDD+: CONOCIMIENTOS, DESTREZAS Y HERRAMIENTAS PARA OBTENER RESULTADOS EFECTIVOS SÍNTESIS DEL INFORME INTRODUCCIÓN La identificación, el respeto y la promoción de los derechos relativos a los recursos forestales pueden contribuir a velar por una aplicación eficaz, efectiva y equitativa de los esfuerzos dirigidos a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero derivadas de los bosques, también conocidos como REDD+. En esta síntesis1 se destacan diversos temas esenciales en torno a la tenencia y a los derechos humanos vinculados con el uso de los bosques y del suelo en el contexto de REDD+. ANTECEDENTES Los derechos inciden en el acceso, la propiedad, el uso y la gestión de los recursos forestales. La existencia de derechos forestales bien definidos puede contribuir a identificar a todos aquellos actores que deben participar para abordar los elementos impulsores de la deforestación y para determinar la distribución de beneficios bajo REDD+. La gestión de los recursos en el ámbito local también puede ayudar a mejorar el aprovechamiento de los bosques. El respeto por los derechos humanos relativos a la cultura, los medios de vida, la no discriminación, la toma de decisiones de forma participativa, el acceso a la justicia y otros relacionados con los recursos puede contribuir a que las decisiones en el marco de REDD+ se adopten de manera justa y equitativa, y además cuenten con el apoyo de quienes tienen acceso directo a los recursos forestales. Las partes signatarias de la CMNUCC han acordado que en las actividades de REDD+ se aborden temas de tenencia de la tierra y consideraciones de género, y que se promuevan y respalden salvaguardas con las cuales se hagan respetar los derechos indígenas y comunitarios, así como las obligaciones internacionales. Ello se complementa con políticas y procedimientos institucionales más amplios, y con leyes nacionales e internacionales pertinentes a los derechos forestales. Con base en las etapas iniciales de aplicación de REDD+, se han manifestado preocupaciones en torno al hecho de que muchos de los usuarios de los bosques –e incluso comunidades enteras— no han participado de manera adecuada en su planificación, toma de decisiones y ejecución, mientras que en otros casos las iniciativas de REDD+ están creando nuevas oportunidades de diálogo con las comunidades que habitan en los bosques. Durante las últimas décadas se han aplicado numerosas políticas y leyes que ayudan a determinar el ámbito de los derechos humanos y de tenencia con relación a los bosques. En muchos países, las personas y comunidades ostentan derechos vigentes, pero todavía no está clara la manera en que tales derechos se relacionan con REDD+ y otras actividades forestales, y menos aún la forma en que se deben ejercer y defender. Algunos de estos se originan en obligaciones internacionales consagradas en tratados y leyes consuetudinarias internacionales, en leyes nacionales y/o emanadas de precedentes judiciales o jurisprudencia (common law en la tradición jurídica El informe completo se encuentra en www.fcmcglobal.orf/translations.html. Véase Hite, Kristen. 2014. Derechos de tenencia, derechos humanos y REDD+: conocimientos, destrezas y herramientas para obtener resultados efectivos. Programa de Carbono Forestal, Mercados y Comunidades (FCMC), auspiciado por USAID, Washington, D.C., Estados Unidos. 1

anglosajona), y en derechos consuetudinarios relacionados con una comunidad o un pueblo en particular. Dependiendo del marco subyacente, los derechos forestales bien pueden ser individuales (corresponden a las personas) o colectivos (corresponden a las comunidades), aunque en algunos casos podrían encontrarse superpuestos. Si bien el marco jurídico y de políticas bajo el cual se realicen las actividades de REDD+ dependerá en gran medida del país, del financiamiento y de las instituciones del caso, casi todas la organizaciones internacionales y los gobiernos nacionales cuentan con políticas y leyes ya establecidas que respaldan las obligaciones internacionales relativas a los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales. En tal sentido, esto permite entender cuáles son los convenios, acuerdos y obligaciones nacionales e internacionales aplicables en este contexto. Estos derechos se pueden dividir en dos: derechos de tenencia y derechos humanos, tanto sustantivos como procedimentales. DERECHOS DE TENENCIA Los derechos de tenencia emanan de diversas fuentes y se pueden otorgar como derechos reglamentarios en virtud del poder del Estado como ente soberano y están consagrados en las constituciones, leyes y/o normas. Los tribunales también tienen la potestad de hacerlos cumplir mediante la aplicación de leyes basadas en la jurisprudencia. Igualmente, éstos se pueden derivar de derechos consuetudinarios con base en usos tradicionales o históricos, los cuales pueden ser ratificados bajo las leyes internacionales, incluso aun si no se encuentran formalmente reconocidos por la legislación nacional. Los recursos forestales o los relativos a la tierra tienen diversos usos y valores. Por tal razón, a menudo se alude a los derechos de tenencia como un “haz” (bundle en inglés) de derechos, ya que varios actores pueden presentar diversos reclamos –a veces superpuestos— en torno a los recursos forestales. Por lo general, este “haz” se puede dividir en los siguientes derechos: o o o o o

Acceso: el derecho a visitar un recurso y utilizarlo en el sitio donde se encuentra sin agotarlo. Uso o retiro: el derecho a extraer un recurso sin reponerlo necesariamente. Exclusión: el poder de controlar los derechos de acceso al recurso. Alienación: el derecho a vender o a transferir un derecho de tenencia. Gestión: el poder de regular el uso de los recursos.

Si bien es cierto que las leyes difieren de un país a otro, por lo general, entre los titulares de derechos figuran los gobiernos, las personas en un plano individual, las comunidades y otros grupos (derechos colectivos), o entidades jurídicas, tales como las empresas. Un(a) titular puede poseer uno o varios de los derechos que conforman el “haz”. También existe la posibilidad de que múltiples titulares reclamen el mismo derecho (por ejemplo, varias personas o grupos pueden tener derecho a acceder a un recurso). Asimismo, resulta útil determinar quién tiene la autoridad de sancionar cuando se infringe cualquiera de esos derechos. Podría tomar mucho tiempo resolver situaciones de coincidencia de ciertos derechos humanos y de tenencia de la tierra, especialmente si las leyes UN EJEMPLO DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL “HAZ” DE DERECHOS FORESTALES Productos Forestales No Maderables (PFNM): Los usuarios locales recolectan frutos del bosque y usan las hojas de algunos árboles con propósitos medicinales (con base en derechos consuetudinarios o en derechos humanos). Carbono: El gobierno o un inversionista privado pueden presentar un reclamo en relación con el carbono forestal (con bases jurídicas, como por ejemplo la legislación nacional). Árboles: El Estado puede expedir una licencia de aprovechamiento de madera a una empresa (bases jurídicas). Tierra: El Estado puede reclamar la propiedad de la tierra (bases jurídicas); las comunidades pueden vivir en los alrededores o usar el área para su subsistencia o con propósitos espirituales (con fundamento consuetudinario o con base en los derechos humanos). Subsuelo: Una empresa privada puede reclamar derechos a los minerales con base en una concesión gubernamental (base jurídica).

nacionales no han integrado plenamente los derechos consuetudinarios y las obligaciones internacionales en sus marcos jurídicos nacionales. Aunque por lo general los derechos humanos y de tenencia emanan de fuentes y marcos distintos, existe una relación evidente entre los derechos consuetudinarios de tenencia y los derechos humanos internacionales. DERECHOS HUMANOS Los derechos humanos pueden ser sustantivos o procedimentales. Por lo general, estos últimos se refieren a insumos necesarios para la toma de decisiones, entre los cuales figuran el acceso a la información, acceso y transparencia procedimental, acceso a la justicia y derecho a ser consultados o a dar consentimiento para la toma de aquellas decisiones que puedan repercutir en ciertos titulares de derechos. Por su parte, los derechos sustantivos se refieren más a resultados e intereses subyacentes y abarcan los derechos culturales, espirituales y los recursos naturales (entre ellos los bosques). Estos derechos se derivan de obligaciones internacionales consagradas en tratados y en el derecho consuetudinario internacional (a saber, normas ampliamente aceptadas y basadas en prácticas generalizadas), legislaciones nacionales y jurisprudencia, y otros derechos consuetudinarios que son específicos para ciertos pueblos o comunidades. Esta diversidad de fuentes da lugar a un marco jurídico de privilegios y responsabilidades que conciernen a un amplio grupo de actores. Algunas veces se hace referencia a los beneficiarios del amparo de la ley como “titulares de derechos”, mientras que aquellos con la responsabilidad de respetarlos y hacerlos cumplir son los “garantes de derechos.” En el caso de los derechos de tenencia, el titular será aquel actor que pueda hacer un reclamo consuetudinario o reglamentario de las tierras forestales y sus recursos. En el contexto de los derechos humanos, los titulares son aquellos cuyos derechos están garantizados bajo las leyes o tratados consuetudinarios nacionales o internacionales. Por lo general, se considera que los gobiernos nacionales son los garantes primordiales de derechos, aunque los actores privados y las organizaciones internacionales también cumplen un papel muy importante en esta función. De todas maneras, los gobiernos nacionales tienen la responsabilidad fundamental de proteger a sus ciudadanos. Los actores transnacionales, entre ellos las organizaciones internacionales y otros actores privados, también tienen la obligación de respetar esos derechos. RECOMENDACIONES Y HERRAMIENTAS DE APLICACIÓN En aras de promover el respeto y el cumplimiento de los derechos y las obligaciones, tanto los titulares como los garantes deben emplear un conjunto de herramientas durante las diferentes etapas del diseño y ejecución de REDD+ con el propósito de que tales derechos se cumplan en el contexto de este programa. Si se les emplea de manera combinada, estas herramientas ayudan a identificar, aplicar, clarificar y remediar los derechos del caso. IDENTIFICAR Tan pronto como sea posible —especialmente en las etapas de planificación—, es importante establecer el alcance geográfico de una actividad propuesta en el marco de REDD+ e invitar a los posibles titulares de derechos a clarificar el ámbito de los derechos aplicables. Si esto no se hace en las etapas iniciales, es posible que sea necesario realizar este análisis en caso de que se presente alguna presunta violación de derechos. De cualquier manera, el ámbito de los derechos identificado deberá incluir: (a) el marco reglamentario que rige la tenencia de los bosques/tierras con el fin de entender el alcance de los derechos reconocidos nacionalmente; (b) los derechos consuetudinarios que ejercen las comunidades y los usuarios tradicionales de las áreas forestales (pueden no estar escritos); y (c) las normas internacionales pertinentes (incluidos los tratados relevantes y el derecho consuetudinario internacional) que el gobierno nacional está obligado a respetar en el contexto de REDD+. Las evaluaciones del impacto y el diseño participativo son dos herramientas que se pueden emplear para identificar tanto el alcance geográfico de las actividades como los derechos afines. Las bases de datos en línea pueden ayudar a identificar el marco reglamentario y los tratados pertinentes, aunque es posible que allí se omitan importantes derechos consuetudinarios. Las decisiones jurídicas son más útiles y para su interpretación podría ser necesario contar con la ayuda de profesionales del derecho. Reconociendo que los derechos tienen diversas fuentes, los diálogos multisectoriales pueden servir para clarificarlos y para determinar a sus titulares.

APLICAR Para ayudar a cumplir con las obligaciones relativas a los derechos, sus garantes pueden utilizar guías, estándares e incluso sus propias políticas y procedimientos para contribuir a proteger y a respetar los derechos durante las fases de planificación y ejecución de las actividades de REDD+. Por ejemplo, los estándares internacionales tales como las Directrices Voluntarias sobre la Gobernanza Responsable de la Tenencia de la Tierra, la Pesca y los Bosques2 y los Estándares Ambientales y Sociales de REDD+3 proporcionan elementos de buenas/mejores prácticas con relación a los bosques. Generalmente, los actores transnacionales realizan procedimientos de diligencia debida y de evaluación con el fin de evitar omisiones involuntarias que puedan dar origen a violaciones significativas de derechos. En un cierto número de casos, las organizaciones internacionales y los actores privados han adoptado sus propias políticas y procedimientos formales en materia de planificación y realización de actividades. CLARIFICAR La claridad en torno a los derechos forestales —la toma de decisiones y los derechos de propiedad y de uso— puede contribuir a mejorar la sostenibilidad de los esfuerzos y a facilitar una distribución equitativa de beneficios. Cuando se identifica el conjunto completo de derechos pertinentes a un área específica no es extraño descubrir situaciones de derechos superpuestos o en disputa. Cuando se prevé que las actividades de REDD+ tendrán lugar en áreas donde se registran reclamos derivados de la superposición de derechos, es posible que sea necesario evaluar y clarificar el fundamento de los derechos subyacentes. Y si bien es cierto que las actividades de REDD+ generan nuevos conflictos, también es posible que este programa cree nuevas oportunidades para ayudar a resolver disputas presentes durante mucho tiempo. La resolución de situaciones en las que los derechos de tenencia se encuentran superpuestos puede tomar mucho tiempo, en particular si las leyes nacionales no han integrado plenamente los derechos consuetudinarios y las obligaciones internacionales en sus marcos jurídicos. En estos casos, reviste especial importancia considerar no solamente las bases reglamentarias de los reclamos sino también los fundamentos consuetudinarios y de derechos humanos. En este contexto, el mapeo participativo constituye uno de los instrumentos con los que se pueden analizar los reclamos de orden consuetudinario, a la luz del título jurídico. En cualquier caso, es importante que las actividades de REDD+ no agudicen los conflictos existentes. REMEDIAR Cuando surjan disputas se podrán emplear los mecanismos disponibles para promover los derechos del caso, resolver conflictos y reparar violaciones, con el fin de producir resultados que sean significativos, equitativos y legales. La clara identificación de la fuente de derechos puede contribuir a definir opciones remediales en caso de que se presenten situaciones de reclamos en torno a derechos superpuestos o de presuntas violaciones de estos últimos. De haber disputas, se podrán utilizar mecanismos tanto judiciales como no judiciales en ámbitos que van desde el proyecto hasta la legislación internacional para ayudar a resolver los conflictos relativos a derechos humanos o de tenencia.

2 En 2002, el Comité de la FAO sobre Seguridad Alimentaria adoptó las Directrices Voluntarias sobre la Gobernanza Responsable de la Tenencia de la Tierra, la Pesca y los Bosques en el contexto de la Seguridad Alimentaria Nacional, un amplio conjunto de estándares sobre derechos de tenencia y otros derechos humanos afines. Desde entonces, varios gobiernos e instituciones internacionales como el Banco Mundial, han venido trabajando en la ejecución y aplicación de estas directrices. 3 Con los Estándares Ambientales y Sociales de REDD+ se busca promover un alto desempeño social y ambiental de los programas de REDD+ encabezados por el gobierno que contribuyan a respetar los derechos humanos, a mitigar la pobreza y a conservar la biodiversidad. Los estándares apoyan un sistema de información sobre salvaguardas de múltiples actores en cada país y complementan los estándares de contabilidad del carbono. Véase http://www.reddstandards.org/

Ejemplos de las opciones para resolver disputas en diferentes ámbitos de aplicación de REDD+ Proyecto/ comunidad

Judicial

Comunidad o municipalidad y en algunos casos, tribunales nacionales (por ejemplo en el caso de temas constitucionales) pueden ser el foro adecuado

Jurisdicción

Tribunales provinciales o nacionales

Defensoría del Pueblo No judicial

Audiencia en una agencia u oficina provincial

País

Regional

Internacional

Tribunal especializado, constitucional o nacional

Corte Interamericana o Africana de Derechos Humanos, Corte Europea de Justicia

Corte Internacional de Justicia

Agencia u oficina nacional (por ejemplo un Comité Nacional de REDD+) punto de contacto nacional sobre derechos humanos

Comisión Africana de Derechos Humanos, Tratado de Libre Comercio de Norte América (NAFTA), Comisión para la Cooperación Ambiental: casos de aplicación y cumplimiento de la ley, Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus

Panel de Inspección del Banco Mundial, Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

A continuación se ofrecen algunos ejemplos de situaciones en que se han defendido los derechos forestales: • • •

El caso del pueblo saramaka vs Surinam, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (mecanismo jurídico internacional)4. Un caso ante el Panel de Inspección del Banco Mundial sobre las concesiones madereras y las comunidades de pigmeos en la República Democrática del Congo (mecanismo internacional no jurídico ante el cual se presentan quejas)5. El reconocimiento por parte de los tribunales de Indonesia de tierras indígenas en una serie de fallos sobre ordenamiento forestal y expedición de licencias (mecanismo jurídico en el ámbito nacional)6.

Cabe señalar que la resolución de quejas requiere de una gran cantidad de tiempo y gastos para todas las partes involucradas. Cuanto más se clarifiquen, protejan y respeten los derechos durante las fases de diseño, planificación e implementación, menores serán las posibilidades de que las actividades de ejecución den lugar a la presentación de quejas en materia de derechos. La identificación y clarificación temprana de derechos, así como su protección proactiva, pueden reducir sustancialmente la incidencia de violaciones. La utilización de herramientas tales como evaluaciones del impacto, metodologías participativas, procedimientos de diligencia debida, y directrices y estándares, puede ayudar a que los garantes de derechos que participan en operaciones de REDD+ se ahorren costosas disputas, apoyen el cumplimiento de obligaciones relacionadas con los derechos nacionales e internacionales y logren resultados más sostenibles. Jefe del Programa FCMC: Scott A. Hajost, [email protected] Gerente de Actividades de USAID FCMC SES: Diane Russell, [email protected] Página de Internet del Proyecto FCMC: www.fcmcglobal.org Este documento de síntesis se produjo para su revisión por parte de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). La elaboración del informe estuvo a cargo del Programa FCMC, no de USAID. Por consiguiente, su contenido no refleja necesariamente los puntos de vista de USAID y/o del gobierno de los Estados Unidos. La ejecución de FCMC está a cargo de Tetra Tech como contratista principal, junto con sus contrapartes, incluidas las siguientes: Conservation International, Terra Global Capital, Greenhouse Gas Management Institute y World Resources Institute.

Marcos Orellana, Saramaka People v. Suriname, 102 Am. J. Int’l L. 841 (2008) Democratic Republic of the Congo: Transitional Support for Economic Recovery Credit and Emergency Economic and Social Reunification Support Project (2005). 6 Review of Law No. 41 Año 1999. Forestry against the 1945 Constitution of the State of the Republic of Indonesia. Decisión de Indonesia número 35/PUU-X/2012 (2013)) 4 5