Dimensión histórica y filosófica de los derechos humanos Rodolfo Arango∗ Introducción Hablar sobre la dimensión histórica y filosófica de los derechos humanos en el contexto de la búsqueda de una solución amistosa entre Estado Colombiano y los peticionarios en el caso de la Unión Patriótica, es una tarea de gran responsabilidad: ello no sólo porque las expectativas de verdad, justicia y reparación integral de los afectados deben ser satisfechas en la mayor medida posible; además, porque los luctuosos hechos que ahora nos reúnen deben movernos a reflexionar sobre su origen y sus efectos sociales, de tal manera que nunca más vuelvan a repetirse. No podrá haber una reparación integral de lo sucedido a los miembros de la UP y a sus familias mientras no se elimine la posibilidad de que los hechos que los enlutan sigan siendo una opción del actuar político y militar en Colombia. Tales sucesos no son algo aislado. Son expresión de pensamiento y prácticas sociales arraigados en nuestra historia. El repaso a las tácticas militares en las guerras civiles del XIX, la violencia partidista de los cincuenta y la política paramilitar de tierra arrasada, masacres y desplazamiento de poblaciones en los últimos veinte años así lo confirman. Para evitar que se repitan tales prácticas, es necesario transformar la sociedad; que ésta adquiera mayor conciencia y sensibilidad por lo que significa vivir sujetos a unas normas fundamentales que no deben ser desconocidas por intereses políticos, económicos o militares. Tal transformación cultural, la elevación de la conciencia moral y la sensibilidad, es una tarea de largo plazo que debe llevarse a cabo especialmente mediante la educación de las nuevas generaciones en el respeto y el reconocimiento mutuo de los derechos de todos. Arribamos así al tema de los derechos humanos y su significación histórica y filosófica. Para abordarlo he dividido mi intervención en tres apartes. Inicialmente hablaré del origen de los derechos humanos –para lo cual se hace necesario hacer antes una clarificación conceptual sobre qué se entiende por derechos humanos– para luego referirme el tema de su surgimiento histórico y de su expansión como cultura. En un segundo aparte analizaré los derechos humanos desde dos tendencias filosóficas: el enfoque que se preocupa por determinar su fundamento, en el que se cuentan las doctrinas del derecho natural, del derecho racional y de la ética postmetafísica; y la tendencia no fundacionalista, más preocupada por la realización de los derechos humanos que por su fundamentación, caracterizada en tesis propias de las escuelas pragmática, feminista y psicoanalítica. Finalmente, en un tercer aparte extraeré las consecuencias que la reflexión histórico-filosófica en torno a los derechos humanos ha tenido en la jurisprudencia constitucional colombiana. Se trata así de delimitar contenidos innegociables de los derechos humanos, los cuales deben ser garantizados si se quiere una reconciliación estable y duradera. I. Dimensión histórica de los derechos humanos Exploremos sucintamente la dimensión histórica de los derechos humanos. Ello requiere clarificar qué entendemos por tales, precisar su origen y determinar los factores que permitieron la expansión de la "cultura de los derechos humanos" durante el siglo inmediatamente anterior. 

Profesor, Universidad de los Andes (Bogotá). Capítulo tomado de mi libro Derechos, constitucionalismo y democracia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, 23-58.

1.

Clarificación conceptual

Vivimos en la era de los derechos humanos. De hecho, existe una inflación del discurso de los derechos. Esta inflación de diversas acepciones y sentidos de los derechos humanos atenta empero contra su eficacia. Uno de los principales enemigos de la defensa de los derechos humanos es la falta de claridad conceptual. Se afirma, por ejemplo, que los derechos humanos son derechos naturales, inalienables e imprescriptibles; otros sostienen que los derechos humanos son derechos morales, universales y absolutos; algunos, por su parte, los conciben exclusivamente como libertades básicas que ponen límite al poder estatal; por último, hay quienes consideran que los derechos humanos son disparates en zancos (J. Bentham) o que creer en ellos es como creer en brujas y unicornios. Más interesante resulta para la filosofía del lenguaje analizar el uso que se da al concepto de derechos humanos, que las preguntas ontológicas sobre su existencia. Tal perspectiva nos acerca a la práctica de los derechos humanos y a los problemas que plantea su institucionalización en el estado constitucional y democrático moderno. No es este el escenario para resolver las anteriores divergencias. Basta aquí dejar en claro dos cuestiones: las expresiones "tener derechos" o "poseen derechos" son equivocas. Ellas nos llevan a la absurda idea de que los derechos son posesiones u objetos; de que "tenemos derechos" como "tenemos cosas o inteligencia". Los derechos son mejor comprendidos en su función, no como cosas, sino como relaciones. En este sentido, los derechos son relaciones entre personas. Tales relaciones suponen la posibilidad de que cualquiera eleve exigencias a otro para que se comporte o deje de hacerlo de una determinada manera. La perspectiva relacional de los derechos abre la reflexión a la estrecha relación existente entre derechos humanos, sujetos y organización política, como representación de colectivos de personas. Concebir los derechos como relaciones evita que éstos sean tratados como algo disponible, fungible, transable o prescindible. Las relaciones que comportan los derechos humanos son relaciones básicas de convivencia social. Su desconocimiento comporta la vulneración de los lazos humanos del respeto y reconocimiento de sí y de otros. La violación de los derechos humanos, por su parte, conlleva la destrucción del tejido social, la afectación de los parámetros necesarios para el florecimiento humano y la realización de los diferentes planes de vida de las personas. Un segundo aspecto que merece esclarecimiento en el discurso de los derechos humanos es la errónea idea de identificar derechos humanos con libertades básicas frente al estado. Los derechos, entendidos como relaciones, no se limitan a las libertades, o sea, a la posibilidad de exigirle a otros una conducta omisiva. Los derechos, en su calidad de relaciones, también cumplen la función de exigir algo a alguien, incluso un comportamiento positivo. Por otra parte, los derechos humanos, como relaciones que implican la exigibilidad de conductas negativas o positivas, tienen como principal destinatario al poder y la fuerza de otros. La función que cumplen los derechos humanos es la de limite al poder de acción u omisión. De ahí el carácter de valor intrínseco o indisponible que la doctrina le ha asignado a estos derechos. El valor de la persona humana como fin en sí mismo, no como mero medio para otros fines (Kant), que está a la base de la idea moderna de los derechos, representa una limitación al poder de disposición, inicialmente de los Estados y, hoy en día, cada vez más, de otros centros de poder privado o supraestatal. En síntesis, qué puedan ser los derechos humanos depende del uso de este concepto en la práctica actual, y tal uso se refiere a la existencia de relaciones entre personas para limitar el poder de unas sobre otras y asegurar los valores más altos de la humanidad y la civilización mediante su sustracción del ámbito de disposición por parte de los diferentes centros de poder.

2.

Origen de los derechos humanos

Hecha la anterior claridad conceptual podemos referirnos al origen histórico de los derechos humanos Ellos son una conquista cultural relativamente reciente y con una larga historia de gestación. Como derechos universales aparecen consagrados en las Declaraciones de Filadelfia (1776) y en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadanos (1789). Pero como plenos derechos jurídicos, exigibles ante instancias nacionales e internacionales, se consolidaran sólo a mediados del siglo XX, más exactamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), al consagrarse en su artículo 28 que "toda persona tiene el derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y las libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos." En el origen remoto de los derechos humanos podemos mencionar a los estoicos y al cristianismo naciente. En la filosofía de Platón o Aristóteles no hay lugar para la igualdad política: la polis griega sólo podía dar lugar a una idea de democracia restringida, donde las mujeres, los esclavos y los extranjeros estaban excluidos de la participación política. Será la filosofía estoica, con su máxima de que todos los seres humanos son iguales, la que inaugure la tradición humanista occidental precursora de los derechos universales. Por su parte, el cristianismo naciente aporta la idea de la dignidad humana, importante valor en la fundamentación posterior de los derechos humanos. No obstante, es de advertir que ambas tradiciones, la griega y la cristiana, no conciben la igualdad o la dignidad como derechos ni como fuente de legitimidad de la organización política. En este sentido, no es posible hablar de derechos humanos en los términos de comprensión actuales. Ambas doctrinas pueden entenderse como prolegómenos de los derechos humanos, particularmente del valor de la persona humana. La historia de las luchas políticas nos lleva luego a Inglaterra y a la Magna Carta de 1215, a la vez que al Bill of Rights producto de la Revolución Gloriosa de 1689. Mediante tales declaraciones determinados sectores sociales (nobles, terratenientes) obtuvieron el reconocimiento de sus reivindicaciones como miembros de estamentos o reinos, no en calidad de seres humanos. Se trataba así de asegurar algunos derechos mediante garantías regias de forma que el monarca no pudiera disponer libremente de la vida, la propiedad y la libertad de sus súbditos, entre ellos los nobles. En el renacimiento, con el avance del pensamiento científico opuesto a la actitud dogmática y jerárquica del matrimonio entre el poder terrenal y el divino, Pico de la Mirandolla –con su discurso sobre la Dignidad Humana– o Erasmo de Rotterdam –con su mordaz sátira a la sociedad eclesiástica–, contribuirían a cuestionar el ejercicio del poder político a partir de espurios fundamentos divinos. El proceso de alejamiento de la explicación religiosa del mundo y de la organización política encontrará expresión madura en la obra de Thomas Hobbes. Será este último quien defienda la idea de derechos naturales a partir de una reflexión moderna que separa el derecho de la moral y no ya como emanación de la gracia divina. No obstante el progreso teórico logrado por Hobbes, la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789), o la Declaración de Derechos de Virginia (1776), cuando se refieren a los derechos naturales, distinguen –como acertadamente lo criticara Marx en La Cuestión Judía– entre derechos humanos y derechos del ciudadano; es así que algunos de los derechos consagrados en tales declaraciones lo son sólo para miembros de una determinada comunidad política, no para los seres humanos que no pertenecen a ella. La distinción entre

ciudadanos y no ciudadanos llevará así al problema de la "membresía", criterio éste esencialmente problemático para el reconocimiento de derechos humanos. Por su parte, las revoluciones sociales de principios del siglo XX, en particular la mexicana (1917) y la bolchevique (1918) aportaran nuevos derechos al catálogo de los existentes, los derechos sociales, económicos y culturales producto de las reivindicaciones sociales de su tiempo, fruto éstos de reflexiones más realistas sobre la dominación, el desequilibrio y la desigualdad económica, política y social existentes en entre personas, clases sociales y naciones. No obstante, al igual de lo sucedido con las Declaraciones burguesas, los derechos sociales más que a todas las personas se reconocen en las declaraciones sociales sólo a determinados personas (los necesitados), grupos (los trabajadores) o clases sociales (la proletaria). 3.

Expansión de la cultura de los derechos humanos

El siglo XX será testigo de la expansión de la cultura de los derechos humanos. Ello gracias a su positivización e institucionalización en la mayoría de las Constituciones Políticas de las democracias constitucionales de la segunda post guerra. Los sucesos que llevarían a la expansión universal de los derechos humanos se relacionan específicamente con la reacción generalizada a los horrores del exterminio judío. Ello se hace expreso en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando se afirma "que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad", situación que ha movido al conjunto de Naciones a proclamar como aspiración más elevada del hombre, “el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad ...”. De tal forma que a partir de la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la expedición de Declaraciones e instrumentos internacionales por parte de la mayoría de los países del mundo, la cultura de los derechos humanos se ha expandido a todos los rincones de la tierra, bajo los siguientes supuestos: los derechos humanos se aplican a todas las personas, sin discriminación alguna; su validez es irrestricta, o sea, no depende de las circunstancias políticas y sociales; ellos no son exclusivamente un asunto interno de los estados, sino que incumben a los demás estados, particularmente en lo que se refiere a su protección y realización. El paso más importante en esta dirección lo constituye la reciente aprobación del Estatuto Penal de Roma (1998), el cual establece una jurisdicción penal internacional para la persecución y sanción de conductas que vulneren flagrantemente los derechos humanos, como son los crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. No podría terminar este apartado sobre la dimensión histórica de los derechos humanos sin referirme a su posible dimensión futura teniendo en cuenta el desconocimiento del derecho internacional por parte de E.U., Inglaterra y España en la reciente agresión contra Irak. Es claro que ante la amenaza del terrorismo en el mundo, la reacción política y militar de muchos gobiernos ha llevado a poner en tela de juicio la supervivencia misma del sistema democrático y liberal de derecho. La reacción del pensamiento neoconservador, inspirado en ilustres pero radicales pensadores como Carl Schmitt o Leo Strauss, parece subvertir el régimen mismo de democracia liberal basada en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, para sustituirlo por un estado autoritario. Esta es, sin duda, una alternativa errónea. Lejos de suspender la vigencia de los derechos humanos ante los peligros que representa el terrorismo, el mundo debería ahondar en la construcción de mecanismos novedosos para inculcar en las

conciencias y los corazones de todos una actitud de apertura y respeto a las diferentes culturas y concepciones de mundo. Por otra parte, la comunidad de naciones debería mejorar los mecanismos pedagógicos de lucha pacífica contra el fanatismo y la radicalidad y ahondar en los esfuerzos por vincular a instancias y organizaciones supraestatales al respeto de los derechos humanos, puesto que tales entes no pocas veces, por su acción u omisión, colocan en riesgo la vigencia e impiden la realización de los derechos humanos para todos. II. Dimensión filosófica Pasemos ahora a referirnos sintéticamente a la dimensión filosófica de los derechos humanos. No se trata aquí de aburrirlos con una extensa y complicada explicación sobre el problema de la fundamentación de los derechos humanos. Basta en esta oportunidad disponer de una idea general sobre las opciones para acercarse al tratamiento de la materia: por una parte el enfoque preocupado por esclarecer los posibles fundamentos filosóficos de los derechos humanos y, por otra parte, el enfoque que prefiere ofrecer una visión crítica en torno a la fundamentación y optar más bien formular algunas propuestas para la realización de los derechos humanos. 1.

El enfoque fundacionalista

Bajo el enfoque que explora los fundamentos filosóficos de los derechos humanos podemos mencionar las doctrinas del derecho natural, del derecho racional y de la ética contemporánea. A grandes rasgos es posible afirmar que la reflexión filosófica se ha movido de una comprensión ontológica y religiosa, a una crítica y post metafísica del mundo. Veamos rápidamente ese tránsito respecto del fundamento de los derechos humanos. a.

Doctrina del derecho natural

Retomando lo ya expuesto, los derechos humanos son una conquista de la modernidad. Autores como John Locke y John Stuart Mill defenderán, con diversos alcances, la idea de que las personas nacen con derechos naturales, anteriores al Estado, que limitan el ejercicio del poder estatal. Tal concepción está claramente presente en las Declaración de Independencia de los Estados de la Unión Americana en 1776 cuando se afirma que "sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos (...)". Así mismo, el artículo 2 de la Declaración Francesa de 1789 establece: "El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión". La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos propia de las primeras Declaraciones Universales se alimenta de una visión teológica o teleológica del mundo. La primera ve el fundamento de los derechos de las personas en la voluntad divina; la segunda, en cambio, hace reposar los derechos en una finalidad incita en el cosmos, la naturaleza o la esencia humana. Ambas son justificaciones metafísicas que suponen compartir una fe religiosa o, al menos, un entendimiento común del sentido y propósito de la existencia humana.

A esta fundamentación del derecho, y en particular de los derechos, se opondrán con diversos alcances, entre otras corrientes de pensamiento, el racionalismo de Kant o el escepticismo de Hume, para quienes la justificación metafísica conduce al misticismo o a la irracionalidad. b.

Doctrina del derecho racional

Un nuevo fundamento de los derechos humanos lo encuentran Hobbes y Kant en la naturaleza racional de los seres humanos. Pero mientras para Hobbes las personas tienen razones instrumentales –no destruirse mutuamente– para pasar del estado de naturaleza, donde todo es permitido, al estado de civilidad, en Kant las razones para acoger el pacto social son tanto de índole práctica –la guerra prolongada resulta demasiado costosa para todos– como de índole moral: la persona es un fin en sí mismo que debe ser respetado, y el derecho la condición que posibilita que la libertad de cada uno pueda coexistir con la libertad de los demás de acuerdo a leyes generales. Influenciado por Rousseau y la doctrina del contrato social, Kant defenderá la idea de derechos humanos basados en los principios de la razón, en particular de la idea del deber moral como categoría moral fundamental. Es importante anotar aquí que Kant, a diferencia de otros filósofos políticos como Locke, Hobbes o Rousseau, sí se toma en serio el problema de los derechos humanos. Mientras que en los últimos no se encuentra relación alguna a la necesidad de un orden internacional para la protección de estos derechos, en La Paz Perpetua Kant abogará por una tal organización política de Estados como necesaria para asegurar la paz mundial, con lo cual el filósofo de la ilustración se anticipa al cosmopolitismo moderno y sienta las bases de una federación de estados que asegure el respeto de los derechos humanos. No obstante, la doctrina del imperativo categórico, del respeto a la autonomía y del principio de dignidad humana que impide "instrumentalizar al otro," será, al igual que la del derecho natural, rechazada por el pensamiento filosófico moderno, entre otras cosas, no sólo por su individualismo y exceso de confianza en la razón, sino por caer en la así llamada falacia naturalista. La idea es que de una cierta concepción de la naturaleza humana, en este caso su racionalidad, no es posible deducir un deber de respeto de los derechos humanos. Lo contrario sería calcar la ética, esto es, la conducta correcta, en el espejo de la naturaleza, lo cual es rechazado por la ética moderna. c.

Doctrina de la ética discursiva

Un intento más de fundamentar los derechos humanos, ya no en la voluntad divina, la naturaleza o la razón, lo constituye la ética discursiva –Habermas, Rawls, Apel, Alexy– o la ética basada en el análisis del lenguaje normativo –Tugendhat–. Conocidos son los planteamientos del cognitivismo ético por fundamentar los derechos humanos a partir de un punto de vista post metafísico y post tradicional. Cabe aquí mencionar únicamente los esfuerzos de John Rawls por construir una ética deontológica a partir del principio axiológico de la igual consideración y respeto de todos en el diseño y funcionamiento de las instituciones públicas; de Habermas por basar la defensa de los derechos humanos en el carácter discursivo y dialógico de la moral universalista inspirada en la intersubjetividad humana; o de Ernst Tugendhat por fundamentar los derechos humanos a partir de una moral universalista sobre la base del análisis del lenguaje. Sólo este último proyecto nos interesa aquí como ejemplo de un constructivismo ético post metafísico.

Tugendhat se ocupa en sus Lecturas sobre ética (1993) de la justificación de los derechos humanos, a partir del análsis del lenguaje de los derechos subjetivos. El prototipo del derecho subjetivo son los derechos especiales. Bajo derechos especiales comprende aquellos que son otorgados mutuamente por personas concretas, y como tal, son relativos y demandables. Como fuente de un derecho especial menciona a la promesa: Estos derechos son creados por un acto de habla, en el que yo acaso digo ‛te lo prometo’ o ‛te lo presto’ y, al mismo tiempo es creada, en consecuencia, una obligación correlativa frente a una determinada persona. Por ejemplo, si le prometo a alguien que voy a venir mañana, me comprometo con esa persona a venir mañana, y eso significa que le otorgo el derecho de reclamarme el cumplimiento de la promesa. La manera como se crean derechos especiales revela en qué consiste la práctica social del otorgamiento de derechos. Un derecho subjetivo no es sino el poder que otorgamos a otro para que, en virtud de una obligación correlativa y en caso de incumplimiento, pueda exigir de nosotros su cumplimiento. La manera como otorgamos derechos se ejemplifica claramente en la manera como el niño aprende el juego de la promesa. La madre intenta explicarle que cuando utiliza la expresión "te prometo", le está dando al niño autorización para exigir lo prometido. La madre, figurativamente hablando, le otorga al niño unos hilos a los cuales ella se ha atado y que el niño aprende a jalar cuando la madre no cumple lo prometido, pero que también los puede soltar. Tugendhat se pregunta finalmente si las particularidades que encontramos en los derechos especiales –ser relativos y demandables– también son predicables de los derechos generales, por ejemplo, los derechos humanos. En esta ampliación ve complicaciones, aunque no insuperables. Ellas tienen que ver con el otorgamiento y la exigibilidad de los derechos humanos. (i) Los derechos humanos por lo general se definen como derechos que le corresponden a todas las personas, por el simple hecho de ser humanos. Pero tal definición no es satisfactoria. Como el análisis de los derechos especiales muestra, los derechos especiales son otorgados frente a una instancia ante la que son demandables. Esto obviamente vale para los derechos jurídicos, los cuales son otorgados por un orden jurídico ante el cual pueden ser exigibles en caso de incumplimiento. Pero, en el caso de los derechos morales el asunto no parece tan sencillo. Estos, por definición, no son otorgados por un orden jurídico sino que son anteriores a él. Por eso, la tradición de los derechos habló en una etapa temprana de “derechos naturales”, para subrayar la diferencia con respecto a los derechos jurídicos. No obstante, la concepción teleológica de los derechos se equivoca –así Tugendhat– cuando da por sentado que tenemos derechos porque fuimos dotados de los mismos por “naturaleza” o “nacimiento”. Eso suena como si hubiéramos nacido con derechos de la misma manera que nacemos con órganos, o como si los lleváramos como granos de oro en nuestro corazón. Podemos renunciar a esa concepción teológica de los derechos humanos. Los derechos, así sean otorgados por Dios, no son demandables ante él. Los derechos morales, en tanto nos comprendemos moralmente, son derechos otorgados. La existencia de los derechos morales no depende de si Dios o la naturaleza nos los ha otorgado, sino de la moral del respeto universal. Nosotros mismos, en tanto nos colocamos bajo la moral del respeto universal, somos quienes nos otorgamos mutuamente derechos humanos. (ii) Ahora bien, desde la perspectiva ética más plausible, según Tugendhat hay razones suficientes para que los derechos humanos sean demandables no sólo en el sentido débil de los derechos morales ante la instancia de la conciencia moral, sino también en el sentido fuerte de los derechos jurídicos. La debilidad originaria del concepto de derechos morales

consiste en que aquel que tiene el derecho puede exigirlo, pero que más allá de apelar al orden moral no posee de medios efectivos para darle peso a esa exigencia. Con el fin de evitar esa debilidad Tugendhat introduce la obligación moral de crear una instancia jurídica para la protección de los derechos: De un derecho, por ejemplo a inalienabilidad corporal, se deriva la exigencia hecha a todos los individuos de abstenerse de dañarme, así como la exigencia a todos los demás, considerados conjuntamente, de protegerme y construir unidos una instancia en la que pueda demandar mi derecho en caso de incumplimiento. Esto coincide con el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). 3.

El enfoque no fundacionalista

Miremos ahora los enfoques que cuestionan la utilidad que tiene para el progreso de los derechos humanos la especulación sobre sus fundamentos, i.e. si ellos se fundan en la voluntad divina, la naturaleza, o la esencia racional del hombre. En estos enfoques se inscriben algunos planteamientos del pragmatismo, el feminismo y el psicoanálisis. En esta oportunidad me referiré principalmente a la primera corriente, no pudiendo sino hacer, por razones de tiempo y espacio, una somera mención a las dos últimas. a.

Pragmatismo

Para Richard Rorty –en su artículo Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad (1993)– lograríamos un mayor progreso en la realización de los derechos humanos si en vez de dedicarnos a su fundamentación filosófica dedicáramos nuestros esfuerzos a educar los sentimientos de las personas, especialmente de los niños. Ello porque el fracaso de doscientos años de reflexión sobre los fundamentos de los derechos humanos no ha ayudado a impedir que atrocidades como las que se presentaron en Bosnia, y podríamos añadir en Colombia, tengan nuevamente lugar. Rorty llama la atención de que para los perpetradores de grandes crímenes contra la humanidad, digamos los serbios al eliminar prisioneros musulmanes, sus actos no implicaban la violación de derechos humanos, puesto que simplemente no consideraban humanas a sus víctimas. Se trata de la misma distinción que hicieran los cruzados entre humanos y perros infieles, o de los padres de la revolución americana que suscribieron la Carta de Derechos del Hombre, como Jefferson, convencidos de que los negros, como los animales, participan más de la sensación que de la reflexión, y por ello no se violaban sus derechos al no reconocerlos como titulares de los mismos. Y es que la distinción categorial entre seres humanos y animales, la esencia racional que permite que las personas tengan consideración las unas por las otras, no parece contribuir en nada a evitar que la gente deje de matarse porque, como lo anotara Nietzsche, la verdad es que somos animales excepcionalmente desagradables y peligrosos. Rorty rescata de la reflexión de Nietzsche, sin acoger su idea de que los derechos humanos son un intento patético de los débiles para contener a los más fuertes, la invitación a abandonar la búsqueda de fundamentos naturalistas o metafísicos para cimentar sólidamente las creaciones culturales humanas. Aceptando la tesis del filósofo argentino Eduardo Rabossi, Rorty sostendrá que la cultura de los derechos humanos es un hecho nuevo y positivo después del holocausto, hecho que ha cambiado al mundo y que torna irrelevante y anacrónica la búsqueda de un fundamento de los derechos humanos. En su concepto, nada relevante para la decisión moral separa a los seres humanos de los animales excepto hechos históricos y contingentes, lo cual hace más imperiosa la necesidad de construir mecanismos que nos permitan evitar el olvido de hechos como el holocausto.

Así las cosas, la expansión de los derechos humanos –en la forma que la conocemos en el siglo XX, especialmente mediante la globalización del constitucionalismo y el derecho internacional de los derechos humanos– es entendida desde el enfoque pragmático como un fenómeno histórico acaecido gracias al crecimiento de la riqueza, a la ilustración y al ocio. No es necesario, entonces, más allá de este hecho histórico en búsqueda de hechos no históricos sobre nuestra verdadera naturaleza. La verdad es que somos seres excepcionalmente maleables y sensibles. No la conciencia platónica de la razón, ni el deber moral categórico y rígido de Kant, nos permiten avanzar en la consolidación de la cultura de los derechos humanos. Más eficiente sería, así Rorty, dedicar nuestras energías a la educación de los sentimientos, de forma que las personas asuman una actitud de apertura hacia lo diferente y estén menos tentadas a pensar en los otros como semihumanos. La regla kantiana del debido respeto poco ayuda en la labor de extender dicho respeto a los blancos para quienes los negros no son humanos o a los hombres de los países pobres para quienes las mujeres no cuentan. En concepto de Rorty, sería mejor enseñar a nuestros estudiantes que los personas malas no son menos racionales o lúcidas, ni tienen más perjuicios, que nosotros los pretendidamente buenos; sino que dicha gente no fue tan afortunada como nosotros en las circunstancias de la educación. Sería mejor pensar en ellas como desposeídas de dos cosas concretas: seguridad y simpatía. Al respecto sostiene Rorty: "Por seguridad me refiero a condiciones de vida suficientemente libres de riesgo como para que las diferencias con los demás resulten irrelevantes para la autoestima y la dignidad personal ... Por simpatía entiendo el tipo de reacción que los atenienses experimentaron después de ver Los persas de Esquilo, que los norteamericanos blancos sintieron después de leer La cabaña del Tío TOM y que todos vivimos después de ver los documentales sobre el genocidio de Bosnia en la televisión. ... Cuanto más duras son las cosas, o más miedo se siente, o más peligro se experimenta, menos tiempo y esfuerzo puede dedicarse a pensar en las condiciones de las personas con las cuales no te identificas de inmediato. La educación sentimental funciona únicamente cuando las personas pueden relajarse lo suficiente como para escuchar." Dejando de lado la problemática conclusión que podría extraerse de lo afirmado por Rorty – según la cual sólo después de derrotada la inseguridad que generan la guerra y la pobreza será posible pensar en la efectividad de la educación sentimental para el progreso de los derechos humanos–, lo cierto es que la perspectiva de la "simpatía corregida" (de la que habla Annette C. Baier), y no el culto a la pureza de la razón, parece ser la clave para un avance significativo en el respeto de los derechos humanos. Para realizar los derechos humanos debemos superar la idea de que el sentimiento es una fuerza muy débil, que requiere de algo más fuerte como la razón. Esto porque las semejanzas entre personas de muy diversas procedencia, hábitos, costumbres y culturas no se refieren a un yo profundo compartido, como puede ser la pertenencia al género humano y la esencia del ser racional, sino a "esas pequeñas y sutiles similitudes, como el abrazar a nuestros padres y a nuestros hijos, y que no nos distinguen mucho de los animales". Lo que nos lleva a aceptar a un extraño no es que sea también miembro de la especie humana, sino al hecho de que somos sensibles a lo que ocurre cuando se está en su situación, lejos del hogar, en medio de extraños. A la postre, concluye Rorty, estos dos siglos se entienden mejor no como un periodo de comprensión profunda de la moralidad o la racionalidad, sino más bien como una etapa de progreso sorprendente de los sentimientos, en la que se ha vuelto mucho más fácil para nosotros movernos a actuar gracias a historias tristes y sentimentales. b.

Feminismo

Estrechamente conectado al enfoque pragmático de Rorty se encuentra el feminismo de autoras tan disímiles como Catherine MacKinnon y Martha Nussbaum. La primera desde su demoledora crítica a la sociedad patriarcal, machista y hegemónica que representa la cultura occidental moderna y sus ideas de estado, democracia y derechos humanos al margen y a costa de la opresión de la mujer; la segunda desde la reivindicación de la sensibilidad y la ética del cuidado, de la fragilidad y del amor. MacKinnon pondrá el dedo en la llaga de una concepción de los derechos humanos demasiado estrecha: "los principios de los derechos humanos están basados en la experiencia, pero no en la de las mujeres"; "la ausencia de las mujeres moldea los derechos humanos en la sustancia y en la forma, y define de manera efectiva qué es un ser humano y qué es un derecho." Y se pregunta: ¿Qué significa reconocer un principio llamado derechos humanos que no se aplica realmente a las violaciones sistémicas y sistemáticas de la dignidad, la integridad, la seguridad y la vida de más de la mitad de la raza humana? A críticas como éstas es que se enfrenta la práctica de los derechos humanos. Las violaciones sexuales masivas a las mujeres –así MacKinnon– tienden a ser vistas como consecuencia inevitable del conflicto armado. La igualdad que está a la base de la teoría de los derechos humanos en el plano internacional es ciega a la situación de dominación y discriminación sistemática en que se encuentran las mujeres respecto de los hombres, sean éstos agresores enemigos o agresores aliados. Conocidos son los casos de tropas de la ONU en Bosnia que participaron en violaciones de mujeres croatas y musulmanas en los campos de concentración serbios. Por ello, la precursora del feminismo americano aboga por interpretar las actuales garantías internacionales de igualdad entre los sexos como sustentadas en el movimiento global de mujeres contra la desigualdad, los abusos sexuales y reproductivos. Un buen ejemplo de este movimiento sería la ley norteamericana antisegregacionista de los años 60 y su extensión en Canadá al movimiento de las mujeres en los 80 y 90. Tales instrumentos autorizan quejas por discriminación indirecta y sistemática contra la mujer y contemplan la posibilidad de cuestionar tanto la acción como la omisión del Estado. Un progreso en esta dirección es, por ejemplo, que el Comité que supervisa la aplicación de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres ha empezado a reconocer que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación sexual y que los Estados son responsables de actos privados si fallan en evitar, investigar o castigar los actos discriminatorios de violencia. Por su parte, Martha Nussbaum critica la miopía de un concepto estrecho de racionalidad que rechace los sentimientos y las emociones como parte del razonamiento humano. Más grave aún es la asociación entre sentimientos y género, bastante extendida entre las diferentes culturas. Se sostiene, por ejemplo, que la mujer, por su naturaleza emotiva, no es apta para el pensamiento racional ni la toma de decisiones públicas, por lo que su función debería relegarse al ámbito de la vida privada. Tal era la convicción de influyentes teóricos como Juan Jacobo Rousseau, Eric Ericsons o Talcott Parsons. A esta perspectiva estrecha de la racionalidad humana y excluyente de la mujer se enfrenta Nussbaum. Para ella, una mejor comprensión filosófica de los sentimientos muestra que éstos no son simples fuerzas vacías de racionalidad, sino elementos inteligentes y diversificados de la personalidad, estrechamente vinculados a la percepción y a la capacidad evaluativa. Además, las diferencias en la sensibilidad entre hombres y mujeres tienen más que ver con el proceso de socialización y los valores de una sociedad que con la supuesta naturaleza emotiva de la mujer. Por último, la

educación de las emociones, sean de los hombres o las mujeres, puede tener un enriquecedor impacto sobre la vida de la comunidad en general. Las reflexiones de MacKinnon y Nussbaum tienen gran relevancia para la realización de los derechos humanos, en particular los de las mujeres víctimas de violaciones a sus derechos humanos. Ello porque la afectación con ocasión del exterminio de la UP no sólo lo es de sus derechos como madres, esposas, compañeras, amigas, sino de sus derechos humanos a participar y a ser oídas en sus exigencias y propuestas desde una perspectiva de género. Ya de por sí es sospechosa la ausencia de las mujeres en las negociaciones de paz, reinserción o desmovilización en Colombia, como si la mitad de la población no tuviera nada que decir, ni una perspectiva diferente que ofrecer, en la búsqueda de soluciones a la confrontación y en la construcción de una vida social que permita el florecimiento de las capacidades de todos. c.

Psicoanálisis

Una tercera perspectiva filosófica, no centrada en la fundamentación de los derechos humanos sino en su realización, la constituye la tesis de un psicoanalista como Karl Jaspers. Aquí sólo me podré referir cortamente a dicho autor para resaltar cómo ningún proceso de reconciliación podrá ser exitoso si no tiene en cuenta los factores culturales que han permitido la ocurrencia en Colombia de una masiva y flagrante violación de los valores más preciados de la humanidad. En otro lugar he expuesto lo que considero es la responsabilidad colectiva de la población colombiana ante tales hechos. Deseo retomar parcialmente las reflexiones de uno de los reconstructores morales de la Alemania de la post guerra. Según Jaspers, la responsabilidad por el desastre político-moral alemán no es imputable únicamente a los dirigentes nazi sino además a la complicidad activa o pasiva de buena parte de la población. De ahí la necesidad de distinguir entre diversos tipos de culpa –criminal, moral, política y metafísica– de manera que cada quien puede extraer las consecuencias de su conducta frente a las prácticas comprensión de exterminio. En cuanto a la culpa política, ella surge por los actos del gobierno, cuando éste, por acción o por omisión, se ve involucrado en graves violaciones a los derechos humanos. “Cada persona es corresponsable de la manera cómo es gobernada” . La culpa política deja intocada la responsabilidad individual por las propias acciones u omisiones. Ella apunta más bien a elevar la sensibilidad colectiva y la conciencia pública sobre la necesidad de actuar contra el régimen de terror que lesiona los sentimientos de dignidad y respeto. Anticipando la reflexión en torno a los sentimientos morales y su importancia para la ética, Jaspers advierte sobre la vergüenza que acompaña a la colectividad cómplice de un régimen de terror, pero también a sus generaciones futuras. (...) El concepto de culpa política nos hace conscientes de que, de no rechazar expresamente los actos de barbarie que afectan a miles de personas, deberemos luego responder políticamente por las consecuencias de dichos actos. Una reducción de la fuerza y la violencia es posible por medio de la inteligencia política que, por vía del derecho internacional de los derechos humanos, piensa y controla ulteriores consecuencias de los actos.” III. Consecuencias jurídicas Finalmente, en este tercer y último acápite quisiera mencionar cuatro consecuencias prácticas que sobre la jurisprudencia constitucional colombiana han tenido la creciente conciencia histórica y la preocupación filosófica de los últimos doscientos años en torno a los derechos humanos.

1.

La penalización del genocidio de grupos al margen de la ley

La política del respeto y consideración hacia los otros ha llevado a extender a los disidentes políticos la protección penal frente a crimenes atroces como el genocidio. La Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2001, resolvió declarar inconstitucional una frase de una norma penal que excluía el delito de genocidio cuando éste recaía sobre grupos políticos que actuaren al márgen de la ley. Sostuvo la Corte: "Ningún reparo puede formularse a la ampliación que de la protección del genocidio a los grupos políticos, hace la norma cuestionada, pues es sabido que la regulación contenida en los Tratados y Pactos Internacionales consagra un parámetro mínimo de protección, de modo que nada se opone a que los Estados, en sus legislaciones internas consagren un mayor ámbito de protección. No hay óbice para que las legislaciones nacionales adopten un concepto más amplio de genocidio, siempre y cuando se conserve la esencia de este crimen, que consiste en la destrucción sistemática y deliberada de un grupo humano, que tenga una identidad definida. Y es indudable que un grupo político la tiene. La incriminación de la conducta sistemática de aniquilación de un grupo político, mediante el exterminio de sus miembros, encuentra pleno respaldo en los valores y principios que informan la Constitución Política de 1991 entre los que se cuentan la convivencia, la paz y el respeto irrestricto a la vida y a la existencia de los grupos humanos, considerados como tales, con independencia de su etnia, nacionalidad, credos políticos, filosóficos o religiosos." 2.

La ampliación de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales

Por su parte, la creciente sensibilización de los jueces hacia las personas que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la comisión de un delito, ha permitido la amplicación de los derechos de las víctimas. La Corte Constitucional, en sentencia C-228 de 2002, cambió su jurisprudencia en torno al alcance del concepto de parte civil en el proceso penal y protegió los derechos humanos de las víctimas no sólo a ser resarcidas materialmente por los perjuicios sufridos por la comisión de un delito, sino a búscar la verdad, la justicia y la reparación integral de los daños sufridos. Dijo la Corte: "En el derecho internacional se ha considerado como insuficiente para la protección efectiva de los derechos humanos, que se otorgue a las víctimas y perjudicados únicamente la indemnización de los perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia son necesarios para que en una sociedad no se repitan las situaciones que generaron violaciones graves a los derechos humanos y, además, porque el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos, exige que los recursos judiciales diseñados por los Estados estén orientados hacia una reparación integral a las víctimas y perjudicados, que comprenda una indemnización económica y, el acceso a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y para buscar, por vías institucionales, la sanción justa de los responsables." 3.

La aceptación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional

La clara conciencia que sin justicia, sin búsqueda de la verdad y sin reparación integral no es posible sanar las heridas del pasado, así como la convicción de que la impunidad mediante la complicidad estatal sólo ahondará y retardará la posibilidad de una paz duradera, ha llevado a las diferentes autoridades públicas a suscribir el tratado de Roma y a conceptuar favorablemente sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Tribunal Penal Internacional. Es así como en sentencia C-578 de 2002, la Corte Constitucional admitió la

limitación del principio de soberanía del Estado mediante la competencia del Tribunal Penal Internacional para impedir que crímenes contra los derechos humanos queden impunes en casos de incapacidad o no disposición del Estado de cumplir con sus deberes nacionales e internacionales sobre la materia. Sostuvo la Corte en esta ocasión: "Si bien en todas las sociedades hay manifestaciones de violencia que quedan impunes, los pueblos han llegado gradualmente a un consenso para definir el grado de violencia cuya impunidad no puede ser tolerada porque ello destruiría las bases de la convivencia pacífica de seres igualmente dignos. Cuando se rebase dicho umbral, los autores de atrocidades contra los derechos humanos de sus congéneres, sin importar la nacionalidad de unos u otros, su poder o vulnerabilidad, ni su jerarquía o investidura, deben ser juzgados y sancionados penalmente como una concreción del deber de protección que tiene todo Estado. Cuando ese deber se viola, no por cualquier razón, sino por la circunstancia extrema y evidente de que un Estado no está dispuesto a cumplir ese deber o carece de la capacidad institucional para cumplirlo, la comunidad internacional decidió que las víctimas de esas atrocidades debían ser protegidas por vías institucionales y pacíficas de carácter judicial, mediante una Corte Penal Internacional. La indisposición y la incapacidad de un Estado para cumplir el deber fundamental de protección de quienes residen en su territorio es lo que permite que la Corte Penal Internacional admita un caso. Una vez ésta lo ha hecho, y se ha decidido negativamente la impugnación de la admisión cuando el Estado la ha recurrido, de conformidad con el procedimiento establecido en el Estatuto, la garantía de los derechos de las personas – tanto del sindicado que podría ser sumariamente juzgado por el Estado para demostrar eficacia como de las víctimas que podrían asistir a un proceso penal menos riguroso – y la seguridad jurídica justifican que la “situación” sea del conocimiento de la Corte Penal Internacional." 4.

La excepción del principio del non bis in idem

Por último, un reciente fallo de principios del presente año confirma la voluntad de la justicia constitucional colombiana, gracias a la aún vigente Constitución de 1991, de anteponer la primacía de los derechos humanos sobre consideraciones de menor rango como el valor sacramental de la cosa juzgada, en casos de graves violaciones al derecho internacional humanitario. Se confirma así la vocación humanista de muchos colombianos, quizás agudizada por la tragedia de la recurrente violación de los derechos humanos en todo el país. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia de C-004 de 2003, resolvió declarar, entre otras, la procedencia de la acción de revisión "contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones". Conclusiones Los derechos humanos concebidos como relaciones representan las exigencias de todos los seres humanos a todos los Estados mediante las que se condicionan la organización, la estructura y el ejercicio del poder político al respeto y realización de estándares materiales como la dignidad humana, los derechos iguales e inalienables o la libertad de la miseria y del

miedo. Es por ello que las prácticas de guerra preventiva, de la intervención humanitaria sin la previa aprobación de la Naciones Unidas, la lucha antiterrorista sin la observancia de las garantías procesales que permiten la independencia de la investigación y el ejercicio de los derechos humanos, constituyen un retroceso y franco deterioro de la relaciones humanas que sustentan la legitimidad de los regímenes políticos actuales. Sin justicia no hay respeto de derechos humanos. Debemos ser conscientes de que la pérdida de terreno del discurso humanista y de las conquistas de la civilización por los embistes totalitarios, el pensamiento instrumental y la lógica de expansión capitalista. En este sentido es importante recordar la advertencia que Max Horkheimer hacía ya en 1962 en su escrito Poder y Conciencia: "Sin la conciencia, sin considerar el contenido espiritual de las instituciones, no es posible emitir un juicio acerca del poder, así se llame diez veces democrático. Lo que realmente significa el asentimiento de los ciudadanos en la era de la manipulación depende de su concepción personal, de la clase de su educación y cultura, de la diferenciación de sus sentimientos, de la independencia de su juicio. (...) Si el poder requiere de la conciencia para su justificación, se ve afectado por su retroceso". Pese a todo, la jurisprudencia constitucional colombiana, conocedora del frágil origen, del frágil fundamento y de la aún más frágil consolidación de los derechos humanos en los tiempos actuales, muestra que es posible construir para la reconciliación nacional sobre las bases del respeto a los derechos humanos. En este sentido cabe citar aquí la célebre frase de Kant según la cual en el mundo o fuera de él no es posible pensar nada que pueda ser considerado bueno sin restricción excepto una buena voluntad. Bibliografía Arango, Rodolfo, La responsabilidad colectiva ante la crisis moral y política colombiana, en: Sierra, Rubén/Gómez-Müller, Alfredo (eds.), La filosofía y la crisis colombiana, Taurus et al, Bogotá, 2002, pp. 11-32. Arango, Rodolfo, On Constitutional Social Rights, en: Leiser, Burton M./Campbell, Tom D., Human Rights in Philosophy and Practice (Applied Legal Philosophy), Ashgate Publishing Company, Agosto 2001, pp. 141-152. Baier, Annette A Progress of Sentiments. Reflections on Hume´s Treatise, Harvard University Press, Cambridge, Mass./London 1991. Della Mirandola, Pico, Discurso sobre la Dignidad del Hombre, Editorial y Librería Goncourt, Buenos Aires 1978. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Ed. Trotta, Madrid 1999. Hobbes, Thomas, Leviathan, Reclam, Stuttgart 1980. Horkheimer, Poder y conciencia, en: Argumentos No. 28/29, Bogotá 1992. Jaspers, Karl, El problema de la culpa, Paidós, Barcelona et al. 1998. Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las Costumbres, 13ª Ed., Espasa Caple, Madrid 1998.

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