Diplomado en insolvencia de persona natural no comerciante

Eje Temático 3: Competencia y rol de los conciliadores, notarios y jueces en los procedimientos de insolvencia

Tema 2: Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia

Introducción al tema El operador por excelencia del procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, es EL CONCILIADOR, quien en definitiva es el sujeto que conoce de este procedimiento especial. El notario y el Promotor en sede del procedimiento de insolvencia se denominan CONCILIADORES. Independiente de que no tengan la formación específica de conciliador en derecho, la ley los considera idóneos para asumir el conocimiento de los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante. Es por ello que en el temario que vamos a desarrollar se indicará cuál es el rol que debe desempeñar un conciliador en insolvencia, las facultades y las atribuciones legales que debe asumir en el desarrollo del procedimiento, así como el régimen de impedimentos y recusaciones al que está sometido, así como las posibles sanciones a las que se pudiera ver sometido. Objetivo de aprendizaje Conocer las condiciones intrínsecas y extrínsecas del conciliador como sujeto operador de la insolvencia de persona natural no comerciante. Duración aproximada de estudio del tema 4 horas

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia

1.

EL PAPEL DEL CONCILIADOR .......................................................2

1.1.

Rol del conciliador ........................................................................... 2

1.2.

Facultades y atribuciones del conciliador ............................................ 6

2.

CONFORMACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS LISTAS DE CONCILIADORES EN INSOLVENCIA, Y OBLIGACIONES ESPECIALES DEL NOTARIO ........................................................10

3.

RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES ........................15

4.

REMOCIÓN Y SUSTITUCIÓN DEL CONCILIADOR ........................19

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia

1. EL PAPEL DEL CONCILIADOR Desde la autocomposición, el conciliador en derecho es concebido como un tercero neutral cualificado y facultado para proponer fórmulas de acuerdo y tratar de que las partes se acerquen con el fin de solucionar las controversias o conflictos suscitados entre ellos, correspondiéndole dar fe del acuerdo al que las partes de manera voluntaria lleguen. Es por ello que el conciliador es un sujeto llamado a adquirir unas habilidades intrínsecas y extrínsecas, que le permitan cumplir con un papel importante, más no protagónico, en el manejo de la audiencia de negociación de deudas o de convalidación de acuerdo privado. Eso es lo que conocemos como el rol del conciliador. Por otra parte, las facultades y atribuciones del conciliador son aquellas aptitudes y lineamientos que el conciliador debe realizar en o para el desarrollo de la audiencia de negociación de deudas o de convalidación de acuerdo privado.

1.1.

Rol del conciliador

El conciliador en insolvencia debe ser un sujeto que cumpla un papel relevante, sin protagonismo, antes, durante y después de la audiencia de negociación de deudas o de convalidación de acuerdo privado. Por lo tanto, como sujeto, debe desarrollar unas destrezas intrínsecas y extrínsecas que le permitan manejar de manera adecuada las audiencias de negociación de deudas o de convalidación de acuerdo privado, en pro de un buen resultado en el manejo del trámite. A continuación veremos algunas características que debe tener un conciliador en insolvencia, para desempeñar un buen papel en la función encomendada: - Capacidad de liderazgo: Con el fin de afianzar la capacidad de liderazgo, el conciliador debe potencializar su aptitud de servicio a los demás en busca del bienestar colectivo, teniendo en cuenta que un verdadero líder busca trascender a través del servicio y planeando estratégicamente el desarrollo de la audiencia. Es por ello que el conciliador debe conocerse así mismo para

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia manejar positivamente sus debilidades, explotar sus fortalezas, comprender e interesarse verdaderamente por la situación de las partes. Desde el momento en que el conciliador realice el estudio del caso, debe trazarse metas y objetivos cumplibles, orientándolo con firmeza y flexibilidad. En términos de Luis Castañeda, liderazgo se define como: El conjunto de cualidades y hábitos positivos que motivan y permiten a un individuo conducir a un grupo de personas al logro de fines superiores por caminos acotados por principios y valores de alto contenido moral… Todo líder debe tener cualidades y hábitos que son propios del liderazgo, tales como la honestidad, la congruencia, la consideración, la prudencia, la lealtad, la puntualidad, la organización, etc. (Castañeda, 2007, p.21).

- Capacidad de propiciar el diálogo: Para poder motivar el diálogo, el conciliador debe expresar claramente las ideas que desea socializar; es decir, debe hacerse entender claramente y con respeto por los participantes; además, debe advertir desde el principio las reglas que se seguirán a lo largo de la audiencia de negociación de deudas o convalidación de acuerdos privados, desarrollando una gran capacidad de escucha. El actuar del conciliador debe estar fundado en lo que se denomina la “inteligencia emocional”1; esto es, aprender a reconocer los sentimientos propios y los de los demás, utilizándolos en beneficio propio para poder controlar el pensamiento y la conducta, en pro de propiciar las condiciones de un diálogo fluido y eficaz. - Neutralidad: Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (http://www.rae.es/drae/), neutral es, “(Del lat. neutrālis). 1. adj. Que no participa de ninguna de las opciones en conflicto. Apl. a pers., u. t. c. s.”. Es decir, es aquella persona que tiene la capacidad de estar sin inclinaciones frente a dos o más partes en contienda. Es la inexistencia de vinculaciones e intereses con las partes. Esa es la actitud que se exige del conciliador en el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, puesto que él debe estar desprovisto de intereses frente a las partes. Su interés máximo debe ser sacar adelante la negociación, sin prevenciones que desequilibren el resultado final.

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Acercamiento cognitivo del desarrollo científico de la inteligencia emocional. Ver enlace http://psiquiatria.facmed.unam.mx/doctos/descargas/2.1%20Inteligencia%20emocional.pdf

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia Para alcanzar la neutralidad, el conciliador debe tratar de tener un conocimiento suficiente sobre la situación problemática e identificar las personas implicadas en el conflicto, ya que si estudia el caso con anterioridad puede saber qué emociones o sentimientos le despierta, y si esos sentimientos le hacen inclinar su juicio hacia una de las partes, permitiéndole razonar el sentimiento despertado antes de las audiencias, en pro de ayudar a buscar la mejor solución para las partes. -

Imparcialidad: Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (http://www.rae.es/drae/), Imparcialidad es, “(De imparcial). 1. f. Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”. Esto quiere decir que el conciliador en insolvencia de persona natural no comerciante TIENE la obligación de ser imparcial, ya que no puede llegar a la audiencia de negociación de deudas o a la convalidación de acuerdo privado con un decisión anticipada en favor o en contra de una de las partes. La imparcialidad conlleva a que el conciliador no emita opiniones que desequilibren el clima de la negociación.

Enlace de Ampliación Capítulo primero, libro Imparcialidad de Isabel Trujillo. Biblioteca Jurídica, UNAM. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2510/4.pdf

Opcional

Hasta ahora hemos tenido en cuenta algunas características del rol de conciliador como: capacidad de Liderazgo, capacidad de propiciar el diálogo, neutralidad e imparcialidad; pero aún faltan algunas que veremos a continuación, y que son importantes para que el rol del conciliador sea integral.

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Manejo del conflicto: Desde la perspectiva del artículo 550 de la Ley 1564 de 2012, denominado Desarrollo de la Audiencia de Negociación de Deudas, debemos comprender que el conciliador se prepara para manejar

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia un conflicto a través de una negociación; por ello el conciliador en insolvencia se debe aprestar para concientizar a las partes, que en virtud del diálogo que se desarrolle entre ellas, el resultado final debe ser un acuerdo donde no hay vencedores ni vencidos. Es decir, ambas partes deben sentirse ganadoras y satisfechas con el resultado. Es por ello que el conciliador, en el manejo del conflicto, debe llevar a las partes a una negociación basada en lo que teóricamente se conoce como negociación por principios o negociación de intereses, en la cual los participantes están solucionando un problema común, donde uno de los objetivos propuestos debe estar encaminado a lograr un resultado sensato, eficiente y amistoso; y donde el conciliador logre separar a las personas del problema, y en consecuencia, poder abordar con suavidad a las personas y duramente al problema. El conciliador debe ser enfático en equilibrar los intereses de las partes, no dejando que las posiciones adoptadas y preconcebidas por ellos y que traen a la audiencia, sean las que la dirijan; y por consiguiente, evitando que impere en el desarrollo de la audiencia presiones o imposiciones que desequilibren un posible acuerdo. En suma, lo que tiene que tener claro el conciliador, es que en la mesa de negociones se habla de propuestas y no de las personas; siendo obligatorio para el conciliador no dejar personalizar el conflicto.

Enlace de Ampliación Documento Negociación y manejo de conflictos, de Hernán Rodríguez Fisse. Universidad de Chile. http://mazinger.sisib.uchile.cl/repositorio/pa/insti tuto_de_asuntos_publicos/r20071161610dad12.o ctubre.pdf Opcional

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Conocimientos académicos especiales para abordar la negociación: El conciliador en insolvencia, además de cumplir con los requisitos legales de cursar y aprobar el curso de formación en insolvencia de persona natural no comerciante, debe tener unos conocimientos especiales y específicos para el manejo que debe darle al procedimiento de insolvencia. En consecuencia, debe ser una persona con conocimientos, además de los

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia jurídicos, en asuntos financieros, comerciales, contables y, si se quiere, empresariales. Máxime si se tiene que los pares de los conciliadores en insolvencia son los promotores inscritos (Decreto 962 de 2009) (http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=35695) en la Superintendencia de Sociedades, y son quienes tienen el manejo de los procedimientos en insolvencia empresarial, y que de acuerdo a la resolución 100-100-009213 del 21 de septiembre de 2010 (http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=44&id =30808) emitida por la Superintendencia de Sociedades, se les exige unas cualificaciones de carácter técnico. “Artículo Primero, Cualificaciones de carácter técnico referidas a conocimiento y experiencia: quien aspire a conformar la lista de promotores, liquidadores e interventores, deberá estar debidamente cualificado y contar con conocimientos jurídicos, no solo en materia de insolvencia sino sobre cuestiones pertinentes de derecho comercial y financiero, así como de contabilidad...”.

Tenga en cuenta que Como conciliador, del estudio que haga del caso y del papel que desempeñe en la audiencia de negociación de deudas o de convalidación de acuerdos privados, depende el éxito de la negociación.

1.2.

Facultades y atribuciones del conciliador

Cuando se habla de atribuciones se está haciendo referencia a aquellos actos que debe ejercer el conciliador, y que se encuentran enlistados en la normatividad vigente; y cuando se hace referencia a las facultades, se está hablando de los usos que el conciliador hace de esas atribuciones que le encomienda la normatividad. Según lo establecido en el artículo 537 de la Ley 1564 de 2012, las facultades y atribuciones que tiene el conciliador en el procedimiento de negociación de deudas, vistas cada una de ellas en una fase antes, durante o después de la audiencia de negociación de deudas o de convalidación de acuerdo privado, son en esencia las siguientes:

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Antes de la audiencia de negociación de deudas (fase preparatoria) a. Verificar los supuestos de insolvencia y el suministro de toda la información que aporte el deudor, conforme el artículo 542 y 543 de la Ley 1564 de 2012. b. Citar al deudor y a sus acreedores. c. Citar por escrito a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. d. Solicitar la información que considere necesaria para la adecuada orientación del procedimiento de negociación de deudas. e. Certificar la aceptación al trámite de negociación de deudas. f. Con base en la información presentada por el deudor en la solicitud, y demás elementos aportados durante el trámite, elaborar el documento proyecto de calificación y graduación de deudas. g. Informar inmediatamente a quienes administren base de datos, de la aceptación de solicitud de negociación de deudas, o el inicio del procedimiento de convalidación del acuerdo privado. Durante la audiencia de negociación de deudas (en audiencia) a. Ilustrar a las partes sobre el objeto, alcance y límites del procedimiento de insolvencia, y del trámite que se tendrá en la audiencia de negociación de deudas y del acuerdo de pagos. b. Actuar como conciliador en el curso del procedimiento de insolvencia y, en consecuencia, velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles protegidos constitucionalmente. c. Certificar la aceptación al trámite de negociación de deudas. d. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en la propuesta de negociación presentada por el deudor. e. Propiciar que el acuerdo de pagos cumpla con los requisitos de celebración y contenido exigidos en el código. f. Con base en la información presentada por el deudor en la solicitud, y demás elementos aportados durante el trámite, elaborar el documento proyecto de calificación y de graduación de deudas. g. Formular las propuestas de arreglo que en ese sentido estime necesarias, dejando constancia de ello en el acta respectiva. h. Levantar las actas de las audiencias y llevar el registro.

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia Posterior a la audiencia de negociación de deudas (fase pos-audiencia) a. Registrar el acta de la audiencia de conciliación y sus modificaciones ante el Centro de Conciliación o la Notaría respectiva. b. Certificar el fracaso de la negociación, la celebración del acuerdo y la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento. c. Informar inmediatamente a quienes administren base de datos, de la celebración del acuerdo de pagos y su cumplimiento.

Tenga en cuenta que Las atribuciones y facultades estipuladas en la Ley 1564 de 2012, son coincidentes con las obligaciones que le son exigibles a un conciliador en la Ley 640 de 2001 (http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=28). - Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley. - Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. - Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación. - Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia. - Formular propuestas de arreglo. - Levantar el acta de la audiencia de conciliación. - Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley. - Es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

Actividad de aprendizaje Antes de continuar realice la actividad de aprendizaje 1

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Después de determinar las características personales y técnicas que debe poseer un conciliador, con el fin de poder desarrollar armónicamente todo el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, y una vez identificadas las atribuciones y facultades que le son permitidas por ley, antes, durante y después de la audiencia de negociación de deudas, procederemos a ilustrar la forma en que los Centros de Conciliación autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y las Notarías, deben conformar y actualizar las listas de los conciliadores y promotores en insolvencia.

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2. CONFORMACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LAS LISTAS DE CONCILIADORES EN INSOLVENCIA, Y OBLIGACIONES ESPECIALES DEL NOTARIO El régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, es un régimen excluyente respecto a los operadores en insolvencia. Ello debido a que el conciliador en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, no puede ser cualquier conciliador, sino que es un profesional cualificado y especial para este tipo de procedimientos, y debe tener unos conocimientos específicos en las áreas comercial, de finanzas y de contabilidad, entre otras. De igual forma, debe haber cursado y aprobado el programa de formación en insolvencia de persona natural no comerciante, o ser promotor inscrito en la lista de la Superintendencia de Sociedades, para poder manejar adecuadamente todo el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, y en especial la audiencia de negociación de deudas o la convalidación del acuerdo privado. En ese orden de ideas, el artículo 11 del Decreto 2677 de 2012, especifica claramente quiénes son los conciliadores facultados para conocer del procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, así: -

Los conciliadores en derecho son abogados capacitados en conciliación por una entidad avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y que han cursado y aprobado el programa de formación en insolvencia de persona natural no comerciante, así como estar inscritos en la lista conformada para el efecto, por el Centro de Conciliación o el notario.

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Los Promotores son profesionales en las áreas de ciencias económicas, administrativas, jurídicas o con título profesional en ingeniería industrial y administrativa. Además, el promotor deberá estar debidamente cualificado y contar con conocimientos jurídicos, no solo en materia de insolvencia, sino sobre cuestiones pertinentes de derecho comercial y financiero, así como en contabilidad. Sin embargo, los promotores que actúan en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, para poderse inscribir en las listas ante los Centros de Conciliación o ante las Notarías, únicamente deben acreditar estar inscritos en las listas vigentes de promotores en insolvencia

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, sin que les sea exigible la formación como abogados, como conciliadores en derecho, ni haber cursado o aprobado el programa de formación en insolvencia de persona natural no comerciante. Y ello es entendible, ya que conforme al principio general del derecho “quien puede lo más puede lo menos”. Si los promotores son aptos para realizar el procedimiento de insolvencia empresarial, con mayor razón son aptos para realizar el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, que es mucho menos complejo que el empresarial. -

Los notarios conocen directamente del procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, sin necesidad de que tengan que acreditar haber cursado y aprobado el programa de formación en insolvencia de persona natural no comerciante. De esta forma, la envestidura de notarios les otorga la facultad per se para conocer de este procedimiento.

Tenga en cuenta que Tanto los notarios como los promotores, cuando conocen del procedimiento de persona natural no comerciante, se convierten en conciliadores, así esa no sea su naturaleza.

Teniendo claro quiénes son los conciliadores habilitados para conocer de los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante, debemos entonces fijar cómo se realiza la conformación e integración de las listas de conciliadores en insolvencia, tanto en los Centros de Conciliación como en las Notarías. En consecuencia, y de acuerdo a lo que se establece en el artículo 11 y 10 de Decreto 2677 de 2012, y el artículo 541 de la Ley 1564 de 2012, tenemos: -

Los Centros de Conciliación: Dentro del reglamento del conciliación se planteará la manera en que se conformará conciliadores en insolvencia. La lista debe tener un número conciliadores en derecho que hayan cursado y aprobado formación en insolvencia de persona natural no comerciante, y

Centro de la lista de variable de el plan de promotores

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia que hubieren cursado y aprobado el curso de formación en insolvencia para liquidadores y promotores inscritos en las listas de la Superintendencia de Sociedades para el Régimen de Insolvencia Empresarial de que trata el Decreto 962 de 2009. La lista de conciliadores que se integre para los Centros de Conciliación, no tiene un número límite de conciliadores, según lo dispuesto en el artículo 12 y 13 del Decreto 2677 de 2012, reglamentario de la Ley 1564 de 2012, Título IV, sección tercera del libro tercero. En consecuencia, el número de integrantes de la lista quedará a discreción de cada centro de conciliación, pero este número de integrantes debe garantizar la prestación de un servicio ágil y eficaz. Asimismo, deberá quedar claro en el reglamento del Centro de Conciliación las pautas de reparto, atendiendo que la escogencia o designación del conciliador deberá ser rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez, sino cuando se haya agotado la lista correspondiente conforme lo establece el artículo 20 de Decreto 2677 de 2012. Los Centros de Conciliación deberán velar porque los integrantes de las listas cuenten con las habilidades necesarias para el desempeño de las funciones que se les encomienden. -

Los notarios: Deben establecer, implementar y mantener un procedimiento para conformar las listas de conciliadores en insolvencia. Los notarios deberán integrar las listas con los conciliadores en derecho que hayan cursado y aprobado el plan de formación en insolvencia de persona natural no comerciante, y promotores que hubieren cursado y aprobado el curso de formación en insolvencia para liquidadores y promotores inscritos en las listas de la Superintendencia de Sociedades para el Régimen de Insolvencia Empresarial que trata el Decreto 962 de 2009. Sin embargo, las listas de conciliadores en insolvencia deberán tener como máximo un número de integrantes que no exceda de treinta. Teniendo presente que en esa lista no se incluye al notario por ser él el conciliador en insolvencia por excelencia.

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia Actualización de listas Cada dos años los conciliadores y los promotores deben acreditar la realización de cursos de educación continuada por un número mínimo de cuarenta horas, a través de certificado de la institución que haya impartido el curso, foro, seminario o evento similar. Este documento se presentará ante el Centro de Conciliación o Notaría en que el conciliador se halle inscrito. Aún así, discrecionalmente, los notarios y los Centros de Conciliación pueden revisar y actualizar las listas de conciliadores cada dos años, o cuando lo estimen necesario.

Obligaciones especiales del notario Cuando el notario actúe como titular de la Notaría, y no como conciliador en insolvencia, tiene a cargo las siguientes obligaciones sin perjuicio de lo consagrado en otras disipaciones. Por ello, el Notario debe:

1) Conformar la lista de conciliadores entre quienes cumplan los requisitos exigidos y se encuentren inscritos en el Sistema de Información en Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, o en las listas de la Superintendencia de Sociedades para el Régimen de Insolvencia Empresarial. 2) Fijar la proporción que corresponderá al conciliador, de las tarifas que se cobren por los procedimientos de insolvencia. 3) Dar trámite a las quejas que se presenten contra la actuación de los conciliadores de su lista, y en caso de que sea necesario y pertinente, correr traslado de ellas al Consejo Superior de la Judicatura. 4) Excluir de la lista a los conciliadores que hayan incurrido en los supuestos de los artículos 23 y 24 del Decreto 2677 de 2012, o al conciliador que sin justa causa comprobada, se haya negado a aceptar la designación del cargo de conciliador, conforme lo establece el artículo 541 del CGP. “…Este manifestará su aceptación dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del encargo, so pena de ser excluido de la lista. El cargo de conciliador es de obligatoria aceptación…”. 5) Repartir las solicitudes de negociación de deudas y convalidación de acuerdos privados, que el notario no haya decidido asumir directamente. 6) Designar al conciliador de la lista integrada para tal efecto. La escogencia o designación del conciliador deberá ser rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez, sino

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia cuando se haya agotado la lista correspondiente conforme lo establece el artículo 20 de Decreto 2677 de 2012. 7) Pronunciarse sobre los impedimentos y recusaciones a que hubiere lugar, respecto de los conciliadores que integren la lista de su Notaría. 8) Velar porque las audiencias se desarrollen en un lugar y en condiciones adecuadas. 9) Velar por la debida conservación de las actas. 10) Suministrar el papel notarial que exija la fijación de las actas.

La Superintendencia de Notariado y Registro ejercerá orientación en el cumplimiento de estas obligaciones y realizará la inspección, vigilancia y control que corresponda.

Actividad de aprendizaje Antes de continuar realice la actividad de aprendizaje 2

Los conciliadores en insolvencia deben garantizar igualdad entre los acreedores y el deudor. Por ello, un régimen de impedimentos y recusaciones en el que se puede ver incurso el conciliador en insolvencia de persona natural no comerciante, garantiza transparencia e imparcialidad en quien va asumir la dirección del procedimiento, asegurándose que el operador en insolvencia actuará con imparcialidad, probidad, lealtad, igualdad e independencia. A continuación diferenciaremos los impedimentos de las recusaciones, especificando el trámite que se debe seguir en cada evento.

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3. RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES

Tenga en cuenta que Se habla de impedimentos cuando es el mismo operador jurídico quien se inhibe para conocer del caso porque considera que podría quebrantar la igualdad de las partes, debido a que hay circunstancias legales que le pueden afectar su imparcialidad. Y se habla de recusación cuando el operador jurídico no se declara impedido, y son las partes las que tienen que manifestar que la imparcialidad en la actuación del juez, se puede ver afectada porque hay una falta de idoneidad para asumir el procedimiento.

Enlace de Ampliación Sentencia C-600 de 2011 Impedimentos y recusaciones garantizan la imparcialidad y la independencia del operador jurídico. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/based oc/cc_sc_nf/2011/c-600_1911.html#1 Opcional

Las causales para que el conciliador en insolvencia se declare impedido para conocer del caso o para que las partes lo recusen, según el artículo 21 del Decreto 2677 de 2012, son las mismas que se tienen establecidas para los jueces. Y ello debe ser así, ya que en virtud del inciso 4 del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, los conciliadores están envestidos de jurisdicción transitoriamente mientras ejercen sus funciones como tales. En consecuencia, las causales de impedimento o recusación son las establecidas en el artículo 150 del CPC actual, o las consagradas en el artículo 141 del CGP, que entra a regir a partir del 1 de enero de 2014. Pero las consagradas en una y otra normatividad, en definitiva, son las mismas causales. Lo que pasa es que las que están vigentes a la fecha deben

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia entenderse conforme a la sentencia C-600 de 2011, y las que empezarán a regir en enero de 2014, ya tienen integrado el fallo de la Corte Constitucional. En suma, las causales son las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser cónyuge, compañero permanente o pariente de alguna de las partes, o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, curador, consejero o administrador de bienes de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal o disciplinaria contra el juez, su cónyuge o compañero permanente, o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarse el proceso o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación. 8. Haber formulado el juez, su cónyuge, compañero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, denuncia penal o disciplinaria contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil o víctima en el respectivo proceso penal.

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9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado; salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito, sociedad anónima o empresa de servicio público. 11. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas. 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 13. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso. 14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar. En virtud del artículo 21 y 22 del Decreto 2677 de 2012, el conciliador deberá manifestar bajo la gravedad del juramento, cuando acepta el cargo, que no tiene impedimento alguno, por no estar inmerso en ninguna de las situaciones antes descritas. Pero si al momento de aceptar el cargo, o durante el ejercicio de su función, se configure una causal de impedimento o incompatibilidad, el conciliador o el notario deberán manifestarla de inmediato, para que una vez constatada por el director del Centro de Conciliación, el superintendente o su delegado, retiren del cargo al conciliador y designen al siguiente en la lista. En caso de que el conciliador no denuncie que está impedido, según lo que prescribe el artículo 22. Del Decreto 2677 de 2012, el trámite de la recusación se realizará así:

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Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia En el evento en que el conciliador se encuentre impedido y no lo declare, podrá ser recusado según lo establecido en el artículo 541 del Código General del Proceso, por el deudor o cualquier acreedor que pruebe su calidad ante el director del Centro de Conciliación, o ante el notario, precisando la causal y los hechos que lo justifican. El director del Centro de Conciliación o el notario darán traslado del escrito y sus anexos al conciliador para que en un término de tres días se pronuncie. Vencido este término, el director del Centro de Conciliación o el notario resolverán la recusación dentro de los tres días siguientes. De encontrarla procedente, designará otro conciliador. Cuando sea el notario el que avoque conocimiento del procedimiento de insolvencia de manera directa, las recusaciones que contra él se formulen serán resueltas por la Superintendencia de Notariado y Registro, por el superintendente directamente o por un delegado, a la mayor brevedad posible. En caso de encontrar probada la recusación, la Superintendencia ordenará el envío de la solicitud y de sus anexos a la Notaría que corresponda, según reparto2.

Recuerde que Los impedimentos son manifestados directamente por el conciliador, promotor o notario. Y las recusaciones son denunciadas por el deudor o el acreedor ante el director del Centro de Conciliación o notario. Y si es el notario el que actúa como conciliador, la denuncia se realiza ante el superintendente de Notariado y Registro, o su delegado. Si un conciliador del procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante no cumple con sus deberes y obligaciones como conciliador, la sanción es que deba ser retirado o reemplazado de la lista en la que se encontraba inscrito. Esto será lo que veremos a continuación.

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Resolución 10137 de 2011 Superintendencia de Notariado y Registro Reglas de Reparto Ver enlace https://www.supernotariado.gov.co/supernotariado/images/smilies/Normatividad2011/Notariado Resoluciones/resol10137de2011/resol10137de2011.pdf

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4. REMOCIÓN Y SUSTITUCIÓN DEL CONCILIADOR Si el conciliador en insolvencia de persona natural no comerciante transgrede alguna de las obligaciones o deberes como conciliador, será removido de la lista en la que se encontrare inscrito. El artículo 23 del Decreto 2677 de 2012, trae taxativamente las causales por las que se excluirá de la lista del Centro de Conciliación de la Notaría a un conciliador o promotor, sumándole a estas causales lo establecido en el artículo 541 del Código General del Proceso. Dichas causales se transcriben a continuación: 1. Cuando haya incumplido gravemente sus funciones, deberes u obligaciones legales establecidas en el ordenamiento jurídico, o en el reglamento del Centro de Conciliación o Notaría. 2. Cuando haya incumplido reiteradamente las órdenes impartidas por el juez en el desarrollo del procedimiento de insolvencia. 3. Cuando estando impedido guarde silencio sobre impedimento, y haya sido recusado por las partes.

la

existencia

del

4. Cuando haya suministrado información engañosa sobre sus calidades profesionales o académicas, y las cuales hayan sido tenidas en cuenta por el Centro de Conciliación o el notario para incluirlo en la lista. 5. Cuando haya hecho uso indebido de información privilegiada o sujeta a reserva. En cada uno de los casos asumidos, esa reserva profesional que por ley se está obligado a guardar. Es decir, cuando violando la reserva profesional que está obligado a guardar, publicite o manipule de manera indebida la información de cada caso bajo su conocimiento. 6. Cuando por acción u omisión hubieren incumplido la ley o el reglamento. Esta causal puede parecer reiterativa de la causal primera de esta lista, pero debe entenderse que el conciliador puede trasgredir, por ejemplo, la ley penal en un asunto muy diverso al de su calidad de conciliador en insolvencia, pero ese evento le afectaría su probidad como operador de insolvencia.

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7. Cuando hubiere participado en la celebración de actos encaminados a disponer, gravar o afectar negativamente los bienes que integren el activo patrimonial del insolvente. 8. Según lo establecido en el artículo 541 CGP, “…Este manifestará su aceptación dentro de los dos días siguientes a la notificación del encargo, so pena de ser excluido de la lista. El cargo de conciliador es de obligatoria aceptación…”. Es por ello que la no aceptación del cargo, sin una causa justa que justifique la no aceptación, es causal de exclusión de la lista de conciliadores. En la cesación de funciones o sustitución, el conciliador simplemente se retira del cargo de conciliador en el que venía actuando, pero no le acarrea sanción el hecho de que sea retirado de la lista del Centro de conciliación o de la Notaría. El artículo 24 del Decreto 2677 de 2012, expresa que el conciliador cesará en sus funciones y será sustituido, sin necesidad de trámite incidental ni revisión judicial dentro del procedimiento de insolvencia, en los siguientes eventos: 1. Por renuncia que haga del caso donde funge como conciliador, y esta sea debidamente aceptada por el Centro de Conciliación, el notario o el juez. La aceptación sólo podrá darse y surtirá efectos desde que la persona escogida como reemplazo acepte el cargo. Es decir, el conciliador sustituido será responsable hasta que formalmente el nuevo conciliador acepte el cargo. 2. Por muerte o declaratoria de discapacidad mental. 3. Por haber prosperado una recusación, sin que haya sido mal intencionada su actitud de guardar silencio del impedimento. 4. Por la ocurrencia de una causal de impedimento sobreviniente. 5. Por no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de educación continuada que hay que acreditar cada dos años, por un número mínimo de cuarenta horas, previsto en el artículo 20 del Decreto 2677 de 2012 (erradamente el legislador hace referencia al artículo 15 del decreto).

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6. Por renuencia en la constitución o renovación de las pólizas. Esta causal debe venir del régimen de insolvencia empresarial, ya que ni en el Decreto ni en el régimen de insolvencia se contempla el que se tengan que constituir pólizas por parte de los conciliadores en insolvencia. En los casos previstos en los numerales 2 a 6, en el mismo acto que ordena la cesación de funciones, el Centro de Conciliación o el notario, designará un nuevo conciliador y se seguirá el mismo procedimiento de aceptación previsto en los artículos 541 del Código General del Proceso, y el artículo 20 del Decreto 2677 de 2012, y no en el artículo 16 como erróneamente trae el Decreto.

Concluyendo Es claro en la normatividad que el conciliador o el promotor pueden ser removidos o sustituidos de las listas que estén bajo la tutela del Centro de Conciliación o de la Notaría; pero en el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante no se regula expresamente qué hacer si quien se tiene que remover es el notario, no de la lista, porque él no pertenece a ninguna lista, sino de su función de conciliador en insolvencia de persona natural no comerciante. Aunque la ley no lo establezca, se debe tener claro que en caso de que el notario incumpla sus deberes, de tal modo que amerite ser removido o sustituido de su función conciliador en insolvencia, este no debe conocer de ningún trámite de insolvencia hacia el futuro, porque está inmerso en una de las causales establecidas en el artículo 23 del Decreto 2677 de 2012; siendo posible que los conciliadores inscritos en la lista de la Notaría sean los únicos competentes para conocer de los casos que se tramiten ante dicha Notaría, debido a que, al guardar silencio la Ley y el Decreto, se entiende que la Notaría queda habilitada para que actúen los conciliadores de la lista, invalidándose para actuar únicamente al notario.

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Actividad de aprendizaje 1 Pregunta de selección múltiple con única respuesta 1) La capacidad de liderazgo en el conciliador, es: a. El poder que el conciliador tiene para que las partes acuerden b. El conjunto de cualidades y hábitos positivos que motivan y permiten a un individuo conducir a un grupo de personas al logro de fines superiores c. Porque el conciliador es quien dirige la audiencia d. Es porque él hace las veces de Juez en las audiencias Pregunta de falso o verdadero 2) En la negociación, por principios e intereses, siempre hay un vencedor y un vencido. V-F

Actividad de aprendizaje 2 Pregunta de falso o verdadero 1) El notario, como conciliador, hace parte de la lista de su Notaría y debiendo respetar las reglas del reparto. V- F Pregunta de selección múltiple con única respuesta 2) Puede ser inscrito en lista como conciliador en insolvencia de persona natural no comerciante a. El abogado titulado y conciliador en derecho b. El Promotor c. El promotor inscrito en listas de la Superintendencia de Sociedades, para el régimen de insolvencia empresarial d. El abogado especialista en asuntos financieros, comerciales, contables y empresariales

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Salovey, Peter & Delgado Campbell, Santiago. ¿Qué es inteligencia emocional? [En línea]. Recuperado de: http://psiquiatria.facmed.unam.mx/doctos/descargas/2.1%20Inteligencia%20 emocional.pdf Diccionario de la Real Academia Española (1713). [En línea]. Disponible en: http://www.rae.es/drae/ [Consultado el 14 de junio de 2013] Rodríguez Fisse, Hernán. (Octubre de 2006). Negociación y Manejo de Conflictos. Documentos apoyo docente, 12 [En línea]. Recuperado de: http://mazinger.sisib.uchile.cl/repositorio/pa/instituto_de_asuntos_publicos/r2 0071161610dad12.octubre.pdf Presidencia de la Republica de Colombia. (20 de marzo de 2009). Decreto 962. [En línea]. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=35695 [Consultado el 4 de julio de 2013] Superintendencia de Sociedades. (21 de septiembre de 2010). Resolución 100100-009213. [En línea]. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=44&id=308 08 [Consultado el 4 de julio de 2013] Congreso de la Republica de Colombia. (5 de enero de 2001). Ley 640. [En línea]. Disponible en: http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=28 [Consultado el 4 de julio de 2013] Corte Constitucional de Colombia. (10 de agosto de 2011). Sentencia C600/11. [En línea]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2011/c600_1911.html#1 [Consultado el 4 de julio de 2013] Superintendencia de Notariado y Registro. (22 de noviembre de 2011). Resolución 10137. [En línea]. Disponible en: http://www.notariadocolombiano.com.co/portal/images/stories/normatividad/r esolucion_10137_de_2011.pdf [Consultado el 4 de julio de 2013]

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Eje temático Competencia y rol de los conciliadores, notarios y jueces en los procedimientos de insolvencia Objeto Virtual de Aprendizaje Facultades, obligaciones y sanciones de los operadores de insolvencia

Alfonso Gómez Méndez MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Edgar Ardila Amaya DIRECTOR DE MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Tatiana Romero Acevedo COORDINADORA DE PROYECTOS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

Ejecutores del proyecto

Juan Carlos Vásquez Decano de la Facultad de Derecho

Gustavo Palacios Calle Coordinador académico

Adriana del Pilar Henao Ochoa Autor de contenidos

Francisco Duque Ríos Corrector de estilo

Asesoría técnica y pedagógica Unidad de Educación Virtual y TIC Derechos reservados Agosto de 2013

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