Directora Sandra Morelli Rico Subdirectora Ligia Helena Borrero Restrepo Consejo Editorial Sandra Morelli Rico Antonio Hernández Gamarra Álvaro Tirado Mejía Emilio Echeverry Mejía Jorge Hernán Cárdenas Santamaría Víctor Beltrán Martínez Editor General Oscar Alarcón Núñez Coordinación editorial Jaime Viana Saldarriaga Javier Ayala Álvarez Directora Oficina de Comunicaciones y Publicaciones Margarita Barreneche Ortíz Preparación editorial Oficina de Comunicaciones y Publicaciones

Diseño de portada Néstor Patiño Forero



Diseño y diagramación Yenny Liliana Pérez Guzmán Andrea Artunduaga Acosta



Edición fotográfica Magda Briceño Muñoz Yenny Liliana Pérez



Elaboración de gráficos Carlos Jesús González Afanador



Suscripciones y distribución Avenida La Esperanza Cra 63, costado Norte Edificio Gran Estación II PBX 6477000 e-mail: [email protected]

Colaboración fotográfica Wikipedia, Google , Flickr.

Impresión Imprenta Nacional © Contraloría General de la República - 2013

Contraloría General de la República

•

Edición 339

•

Agosto-Sep tiembre 2013

•

ISSN 01204998

Contenido Editorial Hacia una verdadero reforma tributaria

Reforma

Tributaria

Desentrañando la reforma tributaria Fernando Zarama La reforma no es lo que parece Ligia López Durán

Presupuestales

9

26

Algunos elementos de economía política en la tributación colombiana Jorge Enrique Espitia

34

Las deducciones fiscales y las regalías de los metales preciosos Jorge Enrique Espitia

48

Política antievasión en Colombia Donis María Díaz Montiel

Inflexibilidades

5

60

Hechos relevantes de las vigencias futuras en los últimos años Luis Mario López

71

Análisis de las inflexibilidades del Presupuesto General de la Nación Jorge Enrique Espitia - Eliana León Vergara

93

Europa no mejora: dilemas de política macroeconómica Miguel Montoya

99

Coyuntura económica internacional: deuda externa, TES y tasa de cambio Funcionarios Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas

104

Contenido (viene de la página anterior)

Mejores prácticas

para la

recuperación de activos transnacional

Las competencias de la CGR frente a la recuperación de activos Sandra Morelli Rico

119

La corrupción socava las instituciones democráticas Bo Mathiasen

121

Mecanismos jurídicos para la recuperación de activos Guillermo Jorge

123

Rol de la CGR como autoridad central de la Convención contra la corrupción Carlos Rodríguez Bocanegra

135

Recuperación de activos desde la perspectiva de un Estado requerido Pierre Yves Morier

140

El procedimiento civil en Brasil para la recuperación de bienes Samia Cristine Farias

145

Cooperación jurídica internacional y recuperación de activos Pedro Gómes Pereira

148





Editorial Hacia una verdadera reforma tributaria El país necesita una verdadera reforma tributaria. Todos los gobiernos, sin excepción, han hecho remiendos a las normas existentes pero jamás han logrado tomar el camino correcto para que quienes tengan más paguen más y aquellos que tienen menos no paguen o se les apliquen tarifas acordes con sus ingresos. Por supuesto que a los primeros se les debe garantizar un régimen de incentivos cuando sus capitales contribuyan a la creación de empleos y al bienestar de la economía nacional. La última reforma tributaria, además de que complicó las formas para declarar, estableciendo nuevas categorías para los contribuyentes –empleados y trabajadores por cuenta propia, por ejemplo- afectó a algunos sectores de la población creándole nuevos tributos que se reflejan en una considerable disminución de sus ingresos. Paradójicamente, esas evidentes desigualdades, junto a los nuevos impuestos creados por la reforma, no se reflejan en significativos ingresos para el Estado porque, en términos generales, no va a producir mayor incremento en el recaudo, como lo han señalado destacados conocedores del tema. Algo en lo que coinciden esos críticos de la nueva legislación tributaria es en que, por ejemplo, las tarifas de retención en la fuente no guardan relación con las normas impositivas de aquellos a quienes se le aplican, lo que significa que luego de presentar su declaración el contribuyente va a tener necesidad de reclamar el pago de más, creando de esta manera una tramitología innecesaria. Si se mira la estructura tributaria, tal y como se presentará en esta edición de la revista Economía Colombiana, se concluye que requiere también de cambios conceptuales como los de profundizar la equidad, la eficiencia y buen uso de los recursos públicos a efectos de mejorar integralmente la institucionalidad presupuestaria. En Colombia hay necesidad de entrar a repensar esa institucionalidad presupuestaria pues se encuentra organizada con una lógica cartesiana por sectores, donde todos esos compartimientos, de una u otra forma, son complementarios y la interdisciplinariedad es un imperativo esencial para ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

5

Editorial

Reforma tributaria

poder llegar a un resultado valido desde el punto de vista científico. Ahora bien, desde el punto de vista de la forma como nos hemos articulado, esta ebullición de sectores (infraestructura, medio ambiente, minas y energía, justicia, entre otros) resulta ser realmente una gran talanquera estructural, pues la visión online que tenemos del Estado, la idea desde el punto de vista de la ejecución de las políticas públicas la vamos a poder hacer de la manera errónea manteniendo esos varios sectores desarticulados. Entonces, cuál es el reto que debemos imponernos en el proceso de definición, planeación, ejecución y control de las políticas públicas ? Repensar, en todas las instancias de poder los mecanismos para lograr una efectiva articulación con las entidades territoriales, entre los distintos sectores, entre el poder legislativo, e incluso con el poder judicial. Cuando la Corte Constitucional hace seguimiento a algunos de sus autos, cita a todos los implicados: las instancias de control, los distintos ministerios y directores administrativos, entre otros, y les pregunta qué se ha hecho; con ello nos está diciendo que de alguna manera todo guarda una íntima relación. Si se observa el Plan Plurianual de Inversiones que se aprueba con el Plan Nacional de Desarrollo, allí no se está hablando por sectores, lo que se tiene es un conjunto de programas y proyectos de inversión que no consultan ni se limita a la estructura orgánica del Estado y, ahí ya empieza una gran dificultad, porque no estamos organizados de tal manera que podamos atender la debida ejecución de esas políticas públicas. Lo que realmente saca avante esas políticas son las instancias de coordinación que surgen de la buena voluntad, gene6

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Editorial

Reforma tributaria

ralmente, y se van creando de manera informal porque tampoco existe una ley de la administración pública que señale la necesidad de que usted como administrador y gestor deba sentarse con tal o cual gestor para coordinar y definir de manera conjunta la puesta en marcha de los proyectos y programas de inversión y así determinar sus responsabilidades en lo aprobado. Cuando se mira el Presupuesto anual nos encontramos con un instrumento legislativo altamente inflexible (cerca del 90% del presupuesto total esta predefinido) en cabeza de unidades sectoriales aisladas que no permiten llevar a cabo ese marco filosófico y programático que aparece aprobado en la ley del plan, Pensar en el nueva marco presupuestal, donde la coordinación interinstitucional, la búsqueda de consensos calificados e interdisciplinarios estén a la orden del día, es una necesidad si queremos hacer efectiva la puesta en marcha de las políticas públicas aprobadas en la ley del plan. La locomotora minera, por ejemplo, no puede llegar a ser una realidad, tal y como aparece en esta ley, si no consulta y respecta al máximo la normatividad internacional que impulsan los técnicos del Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible o respetuosa del Convenio 169, aprobado el 7 de junio de 1989 por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indígenas y tribales y que impulsa el Ministerio del Interior, para no señalar la obligatoriedad de coordinación que debe existir con las entidades territoriales. La construcción francesa del Estado nos ha aportado muchos elementos y beneficios, sin embargo, es necesario que evaluemos a profundidad los beneficios de la experiencia anglosajona de la planeación por proyectos y los impulsemos. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

7

Reforma tributaria Ley 1607/2012

Reforma tributaria Ley 1607/2012 Desentrañando

la Reforma Tributaria

Fernando Zarama V.*

Se requirieron varios meses para entender el alcance real de la reforma tributaria adoptada por la Ley 1607 de diciembre de 2012, que tuvo efectos básicamente a partir del año gravable 2013. Se dijo que la reforma era neutra y no tendría un efecto recaudatorio, sin embargo, su alcance práctico sólo se vería con la reglamentación y el análisis del Proyecto de Presupuesto 2014, en el cual el Gobierno estimaría las rentas tributarias en este año de aplicación plena de la reforma. Como antecedente, recordemos que el proyecto de reforma tributaria, inicialmente llamado Elissa, elaborado por el equipo del Ministro Echeverri, pretendía hacer una reforma estructural simplificando el sistema, eliminando beneficios tributarios y distribuyendo la tributación entre la sociedad y el socio.Sin embargo el nuevo Ministro Cárdenas, descartó la reforma estructural y planteó una reforma parcial que se enfocó en cuatro objetivos centrales: •

Creación y formalización de empleo.

•

Crecimiento económico con la reducción de tarifas a las sociedades.

•

Mayor progresividad con incremento tributación a los empleados altos.

•

Equidad con facultades antievasión.

El primero de los objetivos planteados para estimular la creación y formalización del empleo, fue reducir los costos laborales, al sustituir el 13,5% de aportes parafiscales sobre la nómina (ICBF, SENA, aportes patronales en Salud) por un gravamen sobre las utilidades llamado CREE del 8% (transitoriamente por 3 años al 9%). Esta medida de reducción del costo impositivo sobre la nómina, tiene un efecto contrario en los años 2013 y 2014, debido a que con la reglamentación existente generó una doble imposición al coexistir en el año 2013 con los aportes patronales de salud durante todo el año y con los parafiscales ICBF y SENA hasta mayo, mes desde el cual inició la retención del CREE. Esto significa que desde el próximo año se deberá declarar y pagar el CREE del 2013, así se hayan pagado parcialmente los parafiscales y totalmente el aporte de salud; es decir * Exdirector de Impuestos y Aduanas Nacionales

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

9

Reforma tributaria

no hubo la sustitución de gravámenes y la neutralidad que era la promesa gubernamental y el espíritu legislativo, sino un doble pago que se reparte en el 2013 y el 2014. El segundo objetivo era estimular la productividad reduciendo la tarifa del impuesto de renta de las sociedades del 33% al 25%. Este alivio pierde relevancia ante el doble pago del CREE y por no expedir la reglamentación para reducir las retenciones del impuesto de renta ante la caída de tarifas, de forma tal que se han mantenido plenamente ala fecha a pesar de la reducción del impuesto de renta en una cuarta parte. El tercer objetivo de mejorar la progresividad, paradójicamente se orientó a disminuir la tributación sobre el capital y se pretendió compensarla con mayores gravámenes a los empleados, mediante el IMAN. En especial se incrementó la carga de los asalariados con mayores ingresos, utilizando esquemas de retención en la fuente y de tributación mínimos y presuntivos (IMAN e IMAS), orientados a tomar como base del impuesto los ingresos y no la utilidad. La reforma no incluyó nuevos contribuyentes y dejó por fuera de la tributación a los rentistas de capital por lo cual los socios dueños de las empresas no pagan impuestos de renta, de patrimonio, ni CREE. En estas condiciones si bien se avanza en progresividad dentro del propio grupo de empleados, a nivel general de las personas naturales es posible que el coeficiente GINI que mide la desigualdad se mantenga o empeore, en cuanto se incrementaron las ventajas de los accionistas. Respecto de otros aspectos, son saludables las medidas adoptadas para controlar la evasión y la internacionalización del control tributario; así como la implementación de amnistías para sanear las situaciones de incumplimiento y de mora lo que sin duda generará un aumento del recaudo, sin embargo muchas de las medidas aumentaron la complejidad del sistema tributario.

La “neutralidad” recaudatoria de la reforma A pesar de que el gobierno siempre planteó que la reforma tenía un efecto recaudatorio neutro, en nuestro análisis y de acuerdo con la información disponible, se muestra que la reforma no es neutra y para el año 2014 generará pérdida real de recaudo. Un indicador de lo anterior es la reducción públicamente anunciada de la inversión en 6 billones y la disminución del recaudo del primer semestre de 2013, el cual alcanzó de acuerdo al informe de la DIAN 59 billones, ubicándose 3,3 billones por debajo de la meta establecida para este periodo especialmente en el IVA. Igualmente, los cuadros oficiales sobre el efecto de la reforma presentados por el Ministerio de Hacienda estiman para el año 2014 una pérdida recaudatoria de 1,2 billones que consideramos 10

subvaluada como se verá en el aparte pertinente, ya que se parte del supuesto de que las personas naturales incrementarán la tributación en más del 60% cosa que es poco probable que ocurra si se considera que las medidas aprobadas fueron recortadas. La prueba más clara de estas consideraciones recaudatorias es el propio proyecto de Ley de Presupuesto 2014, en el cual el ministro expresa que los recaudos esperados de los tributos administrados por la DIAN para dicho año, ascenderán a 102 billones sin incluir el CREE. Este recaudo del 2014 sería ligeramente superior al reportado por la DIAN para el 2012, que a principios del presente año anunciaba triunfalmente que se había superado la meta de los 100 billones de recaudo. Si se tuviera en cuenta un crecimiento anual del PIB del 4,6% el recaudo para el año 2014 debería ser del orden de los 110,7 billones, los ingresos proyectados sin tener en cuenta del CREE de destinación específica, implican una disminución de 11,7 billones, y esto representa una pérdida del 10,6% del recaudo potencial con el simple crecimiento del PIB a partir del 2012, lo cual se supone podría esperarse aún de forma conservadora sino hubiera habido reforma tributaria. Aún falta ver el efecto de las declaraciones tributarias que se presenten en el 2014, el comportamiento del CREE, los efectos de las amnistías y el mejoramiento de la administración tributaria en el control a la 339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria Cuadro 1.1

Recaudo estimado

Potencial Crecimiento PIB Año

Recaudo

Variación

BRUTO CON REFORMA Recaudo

2.012

101.208

2.013

105.863

4,60%

109.974

2.014

110.733

4,60%

2014 (1)

110.733

4,60%

Variación

101.208

NETO CON MAYOR CREE Recaudo

Variación

PERDIDA RECAUDO NETO MAYOR CREE FRENTE AL POTENCIAL Recaudo

Variación

101.208 8,66%

107.574

6,29%

1.711,03

113.322

3,04%

107.486

-0,08%

(3.246,73)

104.772

-4,73%

98.936

-8,03%

(11.796,73)

1,62% -2,93% -10,65%

Fuente: Cifras en Miles de Millones de Pesos 2012 Estadísticas Recaudo DIAN 2013 y 2014 Ley de Presupuesto y Proyecto de Ley de Presupuesto 2014 (1) Escenario construido sobre proyecto de Ley de Presupuesto y perdidas de recaudo no consideradas por el Gobierno

evasión para tener un resultado final, pero a la fecha, los datos oficiales disponibles parecen indicar que las predicciones sobre el efecto finalmente negativo en el recaudo de esta reforma eran ciertos. Esta disminución estructural del recaudo por las medidas adoptadas, está siendo compensada en el año 2013 por dos medidas inadecuadas que generan problemas adicionales, aunque coyunturalmente incrementan la caja de la Nación. De una parte, no se ha hecho la anunciada disminución de las retenciones de renta, para hacerlas acordes con la nueva tarifa de impuesto reducido, lo cual genera ingresos en el 2013 del orden de los 4 billones, que significan anticipos dados por los contribuyentes y aumento de los saldos a favor en el 2014. De otra parte, el recaudo de las retenciones del CREE en el 2013 manteniendo el pago total del parafiscal de salud, puede generar una caja del orden de los 7,4 billones en los dos años (2013 y 2014) que es caja atrapada por tratarse de recursos de destinación específica para el ICBF, ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

el SENA y el Sistema de Seguridad Social en Salud, pero que seguramente podrá ser utilizada para sustituir fuentes de recursos ordinarios del presupuesto. Esto, sin considerar que el desmonte gradual del GMF a partir del 2014 y la terminación del plazo para los pagos del impuesto al patrimonio implicarán una disminución sustancial del recaudo a partir del año 2015. Esta situación tiene mayor gravedad si se tiene en cuenta que las políticas sobre las víctimas del conflicto armado y del propio proceso de paz requerirán de grandes recursos. En este orden, puede concluirse que la reforma tributaria del 2012 si bien avanzó en la búsqueda de la formalización laboral y el control a la evasión, también profundizó los desequilibrios entre capital y trabajo, realizó una progresividad reducida a los empleados y complejizó aún más el sistema tributario. Esta reforma terminará generando grandes pérdidas recaudatorias que unidas al vencimiento de los impuestos transitorios y a la necesidad de recursos adicionales para los nuevos proyectos del Estado, harán que los ingresos en el 2015 sean insuficientes agravando el déficit fiscal que solamente podrá ser conjurado con un profunda reforma tributaria en el año 2014, con vigencia a partir del 2015, en la cual se reestructure el esquema tributario y los socios y las rentas del capital contribuyan a las cargas comunes, se corregirían así las distorsiones del sistema tributario y los problemas creados por la reforma del 2012, permitiendo obtener los recursos necesarios para el desarrollo económico y social del país, bajo los criterios constitucionales de progresividad y equidad.

Tributación y recaudo en Colombia Antes de entrar a analizar el recaudo de los dos últimos años y su perspectiva por tipo de impuesto, es importante señalar algunos elementos de la estructura tributaria en nuestro país. 11

Reforma tributaria

La carga tributaria es baja en comparación con los otros de desarrollo similar: gobierno central recibe 12,4% del PIB de los cuales los Impuestos directos, especialmente el impuesto de renta aporta el 6,3%. LosImpuestos indirectos, fundamentalmente el IVA participa con un 6,1%. El promedio de los países de Latinoamérica con un nivel similar de desarrollo es del 17,4% del PIB. Los países desarrollados se sitúan entre el 30% y el 45% del PIB. Cuadro 1.1

DIAN Cifras en millones de pesos Año 2000

12

Renta y Complementarios 7.526.964

IVA 8.532.431

Timbre Nacional 402.693

GMF 1.036.744

Seguridad Democrática y Patrimonio -

Arancel

Total Recaudo

1.762.238

19.295.107

Porcentaje Crecimiento Anual

2001

10.261.225

10.475.116

420.749

1.437.359

-

2.253.310

24.869.759

28,90%

2002

10.859.993

11.436 938

433.977

1.408.101

1.250.722

2.150.084

27.553.394

10,80%

2003

12.541.673

14.077.208

511.537

1.621.501

1.227.834

2.285.380

32.285.250

17,30%

2004

15.955.334

16.174.149

574.710

2.237.595

454.012

2.380.780

37.865.071

17,30%

2005

18.538.970

18.462.180

673.406

2.401.226

474.219

3.007.760

43.591.600

15,10%

2006

22.419.113

22.698.317

791.208

2.668.916

536.233

3.690.888

52.824.361

21%

2007

24.741.645

26.151.152

863.923

2.939.522

1.232.681

4.244.505

60.241.854

14,00%

2008

26.666.889

28.571.236

809.376

3.199.639

3.320.867

4.428.604

67.032.816

11,30%

2009

30.693.656

28.048.654

616.812

3.121.278

2.238.618

4.133.529

68.910.781

2,80%

2010

28.115.446

31.361.949

357.159

3.224.922

2.235.367

4.865.484

70.190.193

1,90%

2011

34.820.072

37.659.105

123.923

5.069.606

4.447.798

4.387.427

86.568.640

23,30%

2012

45.729.042

39.579.201

58.973

5.468.351

4.391.734

3.999.171

99.226.458

14,60%

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Los ingresos tributarios crecen, salvo renta 2008 y 2009, por efecto beneficio deducción de activos. La participación pareja entre renta y ventas, en el 2012, se dispara el impuesto de renta, que pasa del 40% del total de ingresos tributarios. En el impuesto de renta las sociedades aportan el 83,1% del recaudo, mientras las personas naturales el 16,9%. Dentro de la tributación de las sociedades los grandes contribuyentes 2,79% del total aportan el 71,77% del impuesto. Dentro de esta situación es importante señalar la carga tributaria que tiene cada uno de los sectores comparando los impuestos que pagan sobre los ingresos que reciben, lo cual se observa en el siguiente cuadro:

Tasa efectiva de tributación sobre ingresos Año fiscal 2010 Personas jurídicas 1,96% Grandes 2,26% Demás jurídicas 1,28% Personas naturales 2,79% Asalariados 6,60% Independientes 1,80% TOTAL PONDERADO 2,10%

La tributación general de los declarantes es de 2,1 pesos por cada 100 pesos de ingreso, discriminando los grupos se encuentra que las personas naturales tienen una tributación mayor que las sociedades; del 2,79% y 1,96% Los asalariados tienen la mayor carga efectiva sobre ingresos 6,6%. Las personas naturales independientes, tienen una baja tributación, del 1,8% pero es mayor que la de las sociedades exceptuando los grandes contribuyentes, que es del 1,28% El recaudo de los dos últimos años y las proyecciones de la reforma se ven en el siguiente cuadro, según tipo de impuesto:

Recaudo de impuestos administrados por la DIAN 2.011 2.012 2.013 2.014 2014 (1)

Renta

IVA

Consumo

Timbre

GMF

Patrimonio

Arancel

Gasolina

Cree

34.820 45.729 47.618 47.219 39.419

37.659 39.579 40.176 39.152 38.402

- - - 1.376 1.376

124 59 42 64 64

5.070 5.468 5.554 2.950 2.950

4.448 4.392 4.152 4.144 4.144

4.387 3.999 4.720 3.602 3.602

1.872 1.981 3.340 3.472 3.472

0 0 4.373 11.342 11.342

Fuente: Cifras en Miles de Millones de Pesos 2011 y 2012 Estadísticas Recaudo DIAN 2013 y 2014 Ley de Presupuesto y Proyecto de Ley de Presupuesto Renta 2013 Se construye como un crecimiento sobre el recaudo 2012 del 2,6% menos la perdida estimada en retenciones e IMAN ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

13

Reforma tributaria

La participación que cada uno de estos impuestos tiene dentro del total de la tributación de la DIAN, se ve en el siguiente cuadro en el que se puede observar que la participación histórica del impuesto de renta, pierde peso en el 2014, con los ajustes realizados y si se incluye el CREE dentro de los ingresos de la DIAN.

Participación en el recaudo de impuestos administrados por la DIAN Año 2.011 2.012 2.013 2.014 2014 (1)

Renta 39,40% 45,18% 43,30% 41,67% 37,62%

Iva

Consumo

42,61% 39,11% 36,53% 34,55% 1,21% 36,65% 1,31%

Timbre 0,14% 0,06% 0,04% 0,06% 0,06%

Gmf 5,74% 5,40% 5,05% 2,60% 2,82%

Patrimonio 5,03% 4,34% 3,78% 3,66% 3,96%

Arancel

Gasolina

4,96% 3,95% 4,29% 3,18% 3,44%

2,12% 1,96% 3,04% 3,06% 3,31%

Cree 0,00% 0,00% 3,98% 10,01% 10,83%

Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00%

Fuente: Cifras en Miles de Millones de Pesos 2011 y 2012 2013 y 2014 2014 (1) Escenario construido sobre proyecto de Ley de Presupuesto y perdidas de recaudo no consideradas por el Gobierno

Finalmente podemos ver las variaciones del recaudo de los dos últimos años y su proyección en el 2013 y 2014, dependiendo de si se incluye el CREE como ingreso de la Nación, o se considera un impuesto de destinación específica que no debe incluirse. Al efecto se presenta el crecimiento del recaudo si se considera solamente como ingreso los excedentes del CREE, una vez hechas las compensaciones de ley, por cuanto esos excedentes pueden ser utilizados como aportes a las mismas, sustituyendo recursos presupuestales, en especial respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud. Igualmente se presenta el cálculo del recaudo del año 2014 hechos los ajustes adicionales sobre los efectos de la reforma que no han sido considerados por el Gobierno y que tratamos en uno de los apartes siguientes.

Variación del recaudo total considerando el CREE 2.011

sin CREE

Crecimiento con CREE Bruto

88.380

Crecimiento

88.380

con mayor CREE

Crecimiento

88.380

2.012

101.208

14,52%

101.208

14,52%

101.208

2.013

105.601

4,34%

109.974

8,66%

107.574

6,29%

2.014

101.979

-3,43%

113.322

3,04%

107.486

-0,08%

93.429

-8,38 %

104.772

-4,73%

98.936

-8,03%

2014 (1)

14,52%

Fuente: Cifras en Miles de Millones de Pesos 2011 y 2012 Estadísticas Recaudo DIAN 2013 PLAN FINANCIERO MEDIANO PLAZO 2013 - MINHACIENDA 2014 Proyecto Ley Presupuesto 2014 (1) Escenario construido sobre proyecto de Ley de Presupuesto y perdidas de recaudo no consideradas por el Gobierno

14

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Por qué una reforma tributaria en el 2012 La situación fiscal del país estaba controlada para el 2012, los indicadores económicos eran positivos, con un crecimiento del PIB de 4,6% y una inflación inferior a 3 puntos, el déficit del gobierno nacional se situaba en un 3% y el déficit consolidado era del 1,8%. En estas condiciones no era indispensable hacer una reforma con finalidad recaudatoria, como habían sido las reformas de los últimos 20 años. Era la oportunidad para pensar en el sistema tributario y abordar los problemas estructurales que el mismo tenía, en especial la pérdida de progresividad y la equidad. El Plan de desarrollo “Prosperidad para Todos” reconocía esta realidad y planteaba la necesidad de cambiar a un modelo de desarrollo que no priorizara el capital y la inversión, sino que extendiera la prosperidad a los demás sectores sociales. Estos conceptos reconocían la existencia de un equilibrio económico social precario, sobre una base limitada por dos grandes problemas, los cuales se pretendía corregir con la reforma tributaria.El primero era la concentración de la riqueza y la desigualdad, y el segundo las dificultades que el sistema tributario presentaba frente a la meta de la creación y la formalización del empleo. La concentración de la riqueza En Colombia de acuerdo con lo expresado por el director de la DIAN, el 1% de la población recibe el 35% de los ingresos, existen altos índices de concentración propiedad accionaria, y en lo que respecta al campo, el 1,5% propietarios rurales son dueños del 52,2% de las tierras agropecuarias. A nivel internacional las condiciones de desigualdad se miden con un coeficiente llamado GINI, donde 1 sería la desigualdad absoluta y 0 implicaría una plena igualdad de los habitantes. Como se señaló en la exposición de motivos del Gobierno, en la medición mundial, nuestro país está en el puesto 7 de los que tienen el más alto nivel de desigualdad, superado en américa latina sólo por Haití y haciendo parte del nivel de los países africanos más atrasados. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Reforma tributaria

Es claro que en un esquema que resulta tan inequitativo, los impuestos también son un instrumento de redistribución de la riqueza. Sin que se trate de un discurso con connotación política, es claro que estos altos niveles de desigualdad son generados en parte, por la existencia de un sistema tributario que tiende a desgravar el capital, a incrementar las cargas tributarias a las rentas de trabajo, y a aumentar los impuestos indirectos; desconociendo el principio de progresividad de la carga tributaria definido constitucionalmente como uno de los principios de nuestro sistema. El sistema tributario desestimula la creación y formalización del empleo El régimen laboral había avanzado en flexibilizar las condiciones laborales e incluso ante el excesivo costo laboral, había aceptado formas alternativas de vinculación del trabajo sin que se cumplan los parámetros laborales, como la creación de cooperativas de trabajo asociado, las nóminas paralelas tanto en el sector público, como en el privado, entre otras figuras.

El factor prestacional y parafiscal implicaba un sobrecosto de un 52% adicional al salario de cada trabajador para el empleador, discriminada así: • Seguridad Social (salud y pensiones) • Parafiscales (ICBF, SENA, Cajas Compensación) • Prestaciones sociales (laborales mínimas)

20,5% 9,0% 22,5%

En estas condiciones, los patronos tendían a remunerar el trabajo informalmente o con una de las alternativas legales, que no implicarán este sobre costo de la nómina, generando una propensión a la informalidad laboral y a la no creación del empleo.

Las distorsiones del sistema tributario Uno de los elementos del pacto social, es definir las reglas que se aplicarán para contribuir a los gastos comunes de la sociedad; por ello se definen en la propia Constitución Política los principios orientadores de nuestro sistema tributario, como son la progresividad, la equidad y la igualdad. Cuando analizamos nuestra realidad tributaria, vemos que el sistema se ha alejado de dichos principios y nos encontramos ante distorsiones graves que deslegitiman las normas de convivencia y aporte social. Pérdida de progresividad El principio de progresividad se fundamenta en que los ciudadanos que tengan mayor capacidad económica, contribuyan en mayor proporción a las cargas del Estado, siguiendo una lógica básica según la cual, al aumentar la capacidad económica deben aumentar igualmente los deberes tributarios. Algunas de las medidas incorporadas en nuestra legislación desdibujan seriamente este principio.

Estas medidas han sido cuestionadas a nivel internacional con motivo de los tratados de libre comercio y el Gobierno las ha replanteado, señalando que entre las causas de esta situación se evidenciaba el alto costo de los gravámenes fiscales y parafiscales que afectan la nómina, los cuales se convertían en un desestimulo a la contratación, ampliación y formalización del mercado laboral. 16

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

El sistema tributario es uno de los instrumentos principales de la sociedad para buscar una mayor igualdad, gravando en mayor medida a aquellos que tienen mayor capacidad económica.Tributariamente la progresividad se manifiesta en el incremento de las tarifas conforme el aumento de los ingresos o la riqueza, lo cual es evidente cuando se gravan las personas naturales con tarifas que se incrementan según el nivel de ingreso y es contrario a los impuestos que gravan a todas las personas con una tarifa uniforme, lo cual es considerado regresivo, porque no tiene en cuenta las condiciones económicas del contribuyente trata a todos por igual.

Una situación similar se presenta en el impuesto de patrimonio, en el cual tributa solamente la sociedad que financieramente traslada este impuesto a los ciudadanos y el socio al tributar sobre sus riquezas excluye la parte del patrimonio constituida por las acciones en sociedades nacionales.

Se ha considerado que el impuesto sobre la renta, es en principio un impuesto progresivo, sin embargo, dado que más del 80% de este impuesto lo pagan las sociedades, y las mismas tienen una tarifa uniforme, se discute la progresividad del mismo. La sociedad tiene el pago de los impuestos en general y en especial el de renta y el de patrimonio, como un costo de la sociedad que se tiene en cuenta para establecer la utilidad comercial y la tasa interna de retorno, con lo cual estos impuestos terminan siendo trasladados al precio de los bienes y los servicios que presta la sociedad.

Es así como las personas de mayores ingresos y mayor riqueza del país no tributarán ni renta ni patrimonio, al tener su capital organizado en sociedades; algunos tratadistas consideran que Colombia es un paraíso fiscal para los dueños de capital y bajo esta estructura tributaria no es de extrañar el índice Gini sobre la desigualdad en nuestro país. Los países, en general, gravan a la sociedad y al socio, no para incrementar la carga tributaria, sino para que el dueño del capital tribute directamente sobre parte de sus utilidades.

En este sentido, el impuesto de renta termina convirtiéndose en un impuesto regresivo que pagan todos los ciudadanos, lo cual adquiere una connotación indudablemente mas distorsionada, cuando se consagra que el socio que es dueño de la sociedad no paga impuestos por los dividendos que recibe de la misma, los cuales se consideran no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, cuando la sociedad ha tributado sobre sus utilidades. Este es un esquema altamente regresivo en cuanto no grava al capital y el impuesto se traslada a los ciudadanos sin que tributen los rentistas de capital por los ingresos que perciben.

Dentro de los esquemas de pérdida de progresividad se encuentra la tarifa especial del impuesto sobre la renta que pagan las sociedades que logran acreditarse como zonas francas permanentes especiales, que son las sociedades que tienen mayor capacidad económica y de infraestructura, y que tributan a una tarifa especial del 15%, mientras que las pequeñas y medianas empresas debe tributar a la tarifa general del 25%. La reforma tributaria redujo la discusión de la falta de progresividad al grupo de los empleados, alegando que dentro de dicho grupo la normatividad anterior permitía a los asalaria-

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Reforma tributaria

dos de mayores ingresos reducir la carga tributaria y por eso se adoptó un sistema de retención y tributación mínima IMAN.

ocasional, deducciones especiales y descuentos que no presentan relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Sin embargo, la gran discusión sobre la progresividad no se centra en los asalariados, a los cuales se ajustó en la reforma, sino en tributación de las rentas de capital, que básicamente no tributan y que corresponde a la distribución de la riqueza y los ingresos.

Estos tratamientos excepcionales generan un manejo menos gravoso para sectores determinados que pueden no necesitar el “estimulo” implementado como una colaboración del Gobierno para el fomento de ciertos sectores especiales de la economía, sino que, por el contrario, son concedidos a los sectores empresariales que tienen el engranaje y las influencias necesarias para lograr que los mismos sean aprobados en el Congreso.

La pérdida de la igualdad El principio de igualdad en el marco de las normas tributarias, supone que los ciudadanos deben encontrarse en igualdad de condiciones frente a la ley tributaria. Esta igualdad se ve desdibujada ante la creación de innumerables beneficios tributarios, tales como rentas exentas, ingresos no constitutivos de renta ni ganancia

Así, los estímulos existentes parecen no responder a una sana política fiscal enfocada a sectores necesitados de la economía, con lo que se genera necesariamente una inequidad en el sistema teniendo además un alto impacto desfavorable en el recaudo como se muestra en el siguiente cuadro.

Resumen del valor y el costo fiscal de los principales beneficios tributarios en el impuesto sobre la renta Total contribuyentes Tipo de beneficio

Cto Costo

Part. Costo



Valor

Costo fiscal

Valor

Costo Fiscal

2012/11

2012

Rentas excentas

6.541

2.158

6.699

2.211

2,4

39,2

Descuentos

20111/ SMM

727 727

20122/ SMM

700 700

-3,7 12,4

Deduccción por inversión en activos fijos

1.637

540

2.017

666

23,2

11,8

Total personas jurídicas

8.904

3.425

9.416

3.576

4,4

63,5

14.638

1.899

15.648

2.030

6,9

36,0

Rentas excentas Descuentos Deducción por inversión en activos fijos

26 26

28 28

6,9 0,5

0

0

0

0

-

0,0

Total personas naturales

14.664

1.925

15.676

2.058

6,9

36,5

Rentas exentas

21.179

4.057

22.347

4.240

4,5

75,3

Descuentos Deducción por inversión en activos fijos Total

753 753 1.637

540

23.568 5.350

728 728 2.017

666

25.092 5.633

-3,3 12,9 23,2 5,3

11,8 100,0

1/La información presentada en el año 2011 difiera de la publicada en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del año 2012, teniendo en cuenta que en ese momento los datos fueron estimaods para personas naturales y preliminares para personas jurídicas. 2/ Para personas naturales, los datos son estimados y para personas jurídicas son preliminares. Fuente: 2013 y 2014 Minhacienda PFMP 2013 Proyecto de ley del Presupuesto 2014

18

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Finalmente, sobre el impacto recaudatorio de los beneficios tributarios, vale la pena señalar que en el año gravable 2012 este beneficio fue solicitado por 36 empresas que afianzaron el beneficio tributario mediante la suscripción de contratos de estabilidad jurídica tributaria, lo que representó un costo en el recaudo para ese año de $666 MM, lo que significa que en promedio cada una de las empresas mencionadas dejó de pagar impuestos por valor 18.500.000.000. La ineficiencia del sistema tributario Teniendo en cuenta que en los últimos años las reformas tributarias han implementado cambios que responden a las necesidades coyunturales de cada gobierno, la falta de coherencia del sistema tributario ha generado altos niveles de ineficiencia reflejada en dos aspectos. El primero de ellos es el alto nivel de costos en que incurren los contribuyentes para dar cumplimiento a sus obligaciones tributarias, y el segundo, es la falta de control real por parte de la administración tributaria que genera niveles insostenibles de evasión. Lo que sí ha sido constante en las reformas de los últimos años (sin que esta sea la excepción) es la tendencia a generar trámites engorrosos y mecanismos inútiles como las presentaciones personales, la necesidad de solicitar citas previas para adelantar ciertos trámites, o la exigencia de apertura de cuenta bancaria de forma previa a la obtención del RUT definitivo.

¿Qué hizo la reforma? A pesar de que no se trató de la reforma estructural que tanto necesita nuestro sistema tributario, la reforma si introdujo medidas que alteran de forma sustancial los esquemas anteriores de tributación. Los principales efectos de la reforma pueden ser resumidos de la siguiente forma: • Normas para la formalización y fomento del empleo: se elimina la carga parafiscal como una carga asociada a la nómina y se crea un nuevo impuesto CREE que pretende sustituir los recursos que se recaudaban como parafiscales y que ahora está asociado a las utilidades sin tener relación con el número de empleados. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

• Normas para la progresividad de la tributación de las personas naturales: se crean el IMAN y el IMAS como sistemas de tributación mínimos y presuntivos de los “empleados”. • Estímulo a la inversión: reducción de la tarifa al 25% a las sociedades y 10% de ganancia ocasional. • Ajustes al régimen societario: se incorporan normas cuya ausencia generaba inseguridad jurídica, y un vacío frente a la creciente firma por parte de Colombia de acuerdos para evitar la doble imposición, tales como la redefinición del concepto de residencia y la introducción del concepto de establecimiento permanente; se establece un tratamiento tributario claro para el régimen de aportes en especie a sociedades y se hace un esfuerzo por intentar regular el régimen de neutralidad para las reorganizaciones empresariales (fusiones y escisiones) que en el marco tributario anterior eran usadas de forma irresponsable como mecanismos de elusión entre otras. • Modificaciones al IVA y creación del “impuesto al consumo”: cambio del impuesto de IVA del 16% por un nuevo impuesto al consumo del 8%, para los restaurantes y bares. Adicionalmente, en lo que al IVA se refiere, se crea un régimen simplificado de IVA, se establecen declaraciones anuales, cuatrimestrales y bimensuales de acuerdo al tamaño del responsable. • Normas de control a la evasión: se plasma en una norma concreta el principio general que permea nuestra legislación contable y tributaria que permite a la administración tributaria atender a la realidad de las operaciones desconociendo la forma jurídica, dándole la posibilidad establecer los tributos atendiendo al verdadero efecto económico de las operaciones sin importar las formas implementadas. • Amnistías: como es costumbre en las reformas tributarias, esta incorpora formas alternativas de cumplimiento y de terminación de los conflictos con fin de lograr mayores niveles de regularización de los contribuyentes incumplidos. 19

Reforma tributaria

La reforma en cifras Establecer el costo de las principales medidas adoptadas en la reforma tributaria es un elemento fundamental para valorar el alcance de la misma y entender los efectos de las diferentes normas en el recaudo de la DIAN y el proyecto de presupuesto 2014. En el Plan Financiero de Mediano Plazo 2013, presentado recientemente por el Gobierno al Congreso, se presenta un cuadro sobre los efectos de la reforma en los años 2013 y 2014, estableciendo un efecto casi neutro, al señalar que en el 2013 se ganan 1.207 MM y en el 2014 se pierden 1.369 MM por las diferentes medidas adoptadas. Como se expresó en la parte inicial de este análisis, está implícita en el presupuesto oficial una pérdida recaudatoria para el año 2014, frente a lo que podría ser el recaudo sin reforma, tomando como base el recaudo 2012 y ajustándolo por el crecimiento del PIB, lo cual no es coherente con la supuesta neutralidad que se expresa en los cuadros oficiales sobre los efectos de la reforma. En este aparte analizaremos las principales cifras de las medidas adoptadas, tanto las que pueden generar un mayor recaudo, como las que implican una disminución del mismo. • El CREE El CREE es presentado con un efecto neutro, en cuanto lo que se percibe se transfiere a las entidades beneficiarias de esta renta de destinación específica. Sin embargo, debemos recalcar que el CREE tiene efectos diferentes en el año 2013, en el cual se efectúan retencionesa partir de mayo y se deben hacer las compensaciones de lo dejado de percibir por las entidades parafiscales (ICBF y SENA), por el no pago sobre los trabajadores de menos de 10 salarios mínimos, como mínimo con el crecimiento de la inflación más 2 puntos; en el año 2014 se tendrán retenciones y compensaciones por todo el año y con el mismo criterio, pero incluyendo además al Sistema de Seguridad Social en Salud desde el 1 de enero.

Compensaciones legales del CREE Base Sustituida Compensacion CREE 2012 2013 Desde mayo 2013 2014 ICBF 1,76 1,85 1,23 1,94 SENA 1,13 1,19 0,79 1,25 SSS 3,81 4,00 0,00 4,20 Total 6,70 7,04 2,02 7,39 Fuente: 2012 exposición de motivos de la reforma DNP. Ajustada 2013 y 2014 por inflación más 2 puntos Cifras en billones

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Para el año 2013 tendríamos los siguientes resultados: 4,72 billones por efecto de las retenciones desde mayo y las compensaciones por 2,02 billones, con lo cual queda al fisco un excedente de 2,7 billones. Por el año 2014 se plantea un CREE declarado de 10,87 billones, el cual se vería afectado por el descuento de las retenciones del año anterior de 4,72 billones e incrementado con las retenciones de todo el año 2014, que se recalculan por todo el año, dando como proyección 7,08 billones; las compensaciones alcanzan 7,39 billones incluyendo Salud. El resultado arroja para el año 2014 un excedente de 5,82 billones, que quedan en un fondo especial con destinación a estas entidades y que se utilizará para cubrir el déficit histórico de salud. Este resultado es coherente con los valores de las apropiaciones presupuestales como ingreso y como transferencia que se incluyen en el Presupuesto de 2014, así:

Mayor recaudo efectivo del CREE Año Aforo 2013 4.373 2014 11.707 Total 16.080

Transferido Diferencia 2.400 1.973 6.200 5.507 8.600 7.480

Fuente: Cifras en miles de millones de pesos 2013 y 2014 Proyecto Ley Presupuesto Vigencia 2014

Se puede prever para los años 2015 y siguientes excedentes de unos 2 billones anuales producto de la diferencia entre las retenciones que cubren las compensaciones y la declaración. La cuantía de los excedentes en el 2013 y 2014 tiene fundamento en el doble pago que se hace en estos años, en cuanto se declara y paga todo el CREE del 2013 y se mantuvo el pago ICBF y SENA hasta mayo y de seguridad social por todo en año, por lo cual no hay necesidad de compensar a dichas entidades por los periodos que percibieron los aportes. • Reducción de la tarifa en renta La reducción de la tarifa del impuesto a la renta a las sociedades, del 33% al 25%, afecta el año 2014 cuando se declara se presenta en los cuadros oficiales con una disminución en las declaraciones del 2014 de 6,74 billones, a lo cual le adiciona como disminución las menores retenciones de todo el año 2014 por 2,87 billones; en conclusión la disminución del recaudo de las personas jurídicas sería de 9,61 billones, según la presentación oficial. Al respecto debemos tener en cuenta que la disminución del impuesto a pagar según las declaraciones del 2014, no puede haECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Reforma tributaria

cerse simplemente a partir de la disminución del saldo a pagar de las declaraciones, por cuanto la disminución de la tarifa del impuesto, afecta los anticipos del 2015, que por su sistema de cálculo puede reducirse a la mitad del que se hacía sin reducir la tarifa, lo cual implicaría una disminución adicional de alrededor de 4 billones y adicionalmente el efecto de la reducción de las retenciones plenas que no se redujeron proporcionalmente en el 2013, implican una reducción adicional de alrededor de otros 4 billones. De esta forma la disminución de las declaraciones puede ser fácilmente del doble del valor señalado oficialmente, entendiendo que parte de dicha disminución se reflejará como un mayor saldo a favor del Contribuyente y otra como menor recaudo. Para el año 2014 igualmente habrá una disminución de las retenciones, calculada oficialmente en unos 2,8 billones que es baja si se tiene en cuenta que las retenciones estarían para entonces en el orden de los 20 billones y si el impuesto se redujo casi en una cuarta parte, debió hacerse lo mismo con las retenciones; estas rebajas parciales implicarán un mayor recaudo en el 2014, pero se transferirá como menor impuesto o mayores saldos a devolver para el 2015. • Los empleados y el IMAN En la estimación del recaudo adicional por los sistemas IMAN e IMAS, para las personas naturales fue estimado en la presentación de la reforma en 4,69 billones para el 2013. En el PFMP 2013 22

se ajusta esta estimación para el 2013 bajándola a 2,4 billones y para el 2014 a 4,34 billones. El ajustes del 2013 no parece corresponder al ajuste de las proyecciones, que debió hacerse por cuanto el Congreso aprobó solo una tercera parte de las medidas sobre las personas naturales, lo que obligaría a replantear el recaudo adicional; sino que parecen reconocer que erróneamente se tomó el 2013 como año de efecto de la declaración, el mismo error que se cometió para la estimación del efecto de la baja de tarifas en las personas jurídicas. Mantener las proyecciones del IMAN disminuyendo las proyecciones de recaudo adicional solamente en un 13,5%, cuando la declaración y el IMAN no parte de ingresos mensuales de 2 millones, ni hay costos máximos, ni se gravan pensiones; parece ser exagerado y dadas las proporciones de los cambios legislativos, debería reducirse la estimación al menos en una cuarta parte. Son preocupantes los reportes de retención de renta de la DIAN en los cuales no se percibe crecimientos significativos de las retenciones, que nos permitan pensar que se puede cumplir en 7 meses con un recaudo adicional de 2,4 billones a cargo de los empleados de ingresos altos. • El IVA y el impuesto al consumo Sobre las proyecciones del coste de las medidas adoptadas por en el IVA y la creación del impuesto al consumo, hay un elemento adicional no 339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

contemplado que puede afectar el recaudo y es el diferimiento del periodo anual. De otra parte el efecto de la reducción de las retenciones del IVA del 50% al 35%, estimadas en 0,75 billones en el 2013; no se recuperan en el 2014 por cuanto si bien estas menores retenciones implican un mayor pago de IVA en el año siguiente, este se ve neutralizado por la pérdida que se da

en el último bimestre, de tal forma que hubo una desaceleración del recaudo en el primer año y en los siguientes no habrá más pérdidas, sino que se mantendrá una compensación equilibrada. A continuación se presenta el cuadro en el que se analiza el costo fiscal de las medias, según las informaciones oficiales y las ajustadas de acuerdo con lo dicho anteriormente sobre cada medida.

Costo fiscal de las medidas de la reforma tributaria 2013 y 2014 Según conceptode la reforma 1. Mayor CREE neto 2. Tarifa jurídicas Declaraciones Retenciones año 3. IMAN naturales 4. Baja IVA retención 5. Ganancia ocasional 6. Factura Electrónica 7. Morosos 8. Medidas antievasión 9. Baja precio gasolina TOTAL CON MAYOR CREE TOTAL EFECTO SIN CREE

Año 2013 Oficial Ajustado 0 2,7 -1,3 0 0 0 -1,3 0 2,4 1,8 -0,75 -0,75 0 0 0,4 0,4 0,6 0,6 0 0 -0,12 -0,12 1,23 4,63 1,23 1,93

Año 2014 Oficial Ajustado 0 5,82 -9,5 -16,2 -6,7 -13,4 -2,8 -2,8 4,4 3,3 0,75 0 1,5 1,5 0,72 0,72 0,3 0,3 0,65 0,65 -0,12 -0,12 -1,3 -4,03 -1,3 -9,85

En conclusión, podemos señalar que la reforma no tiene un efecto neutro y las normas tienen un efecto fiscal grave; en buena parte la crisis que se pueda presentar en el 2014 dependerá de se toman los recursos sobrantes del CREE, después de hacer las compensaciones a las entidades parafiscales, para sustituir el déficit del sector salud y compensar rentas ordinarias del presupuesto, con lo cual el menor recaudo neto de la reforma se situaría alrededor de los 4 billones. Si se optara con dichos excedentes a constituir un fondo de reserva para futuros gastos de tales entidades, la pérdida recaudatoria en cuyo caso alcanzaría los 9,8 billones.

mayor. De todas formas siempre quedará un remanente que se debe destinar al ICBF y al SENA, que no puede aplicarse al sistema de seguridad social en salud.

Hasta el momento en los diferentes reportes se plantea un recaudo neutro del CREE, pero está subyacente la pérdida recaudatoria por la reducción de la tarifa a las sociedades y el reconocimiento de dichos sobrantes, para compensar inversión en salud y evitar un descalabro fiscal

Entre los aspectos que deben resaltarse, está la implementación de medidas para el fomento de la formalización y generación de empleo desgravando las nóminas y sustituyendo los recursos destinados al ICBF, al SENA y a la salud por recursos obtenidos de un gravamen directo

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

Principales aspectos positivos y negativos de la reforma Dejando de lado el impacto en cifras de la reforma tributaria, es importante igualmente realizar un balance teniendo en cuenta los aspectos meramente normativos y en la política fiscal. Aspectos positivos

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Reforma tributaria

a las utilidades. Con esto no solo se logró disminuir el alto sobre costo de la nómina sino que además se garantizó que las entidades beneficiarias de los aportes parafiscales lograran mantener sus recursos. Adicionalmente, con la reducción de las tarifas de renta para las sociedades y de ganancia ocasional para todos los contribuyentes es un paso que implica un cambio en la política fiscal, un cambio bajo el cual se reconoce que los mayores niveles de recaudo no están necesariamente ligados a altas tasas impositivas ya que estas terminan siendo estímulos a la evasión. Mientras más razonables sean las tarifas menores serán los índices de evasión y elución tributaria. El hecho de incrementar la tributación de los empleados de altos ingresos, es una política en la dirección correcta para mejorar la progresividad del sistema tributario, pero no se justifica si no se grava a los rentistas de capital, porque se agudiza la discriminación y la falta de progresividad entre las rentas de capital y las de trabajo.

cial con la firma de los convenios para evitar la doble imposición. Además de estas modificaciones, la ley 1607 hizo un esfuerzo por definir algunos asuntos sobre los cuales no existía certeza jurídica, tal es el caso del tratamiento tributario del crédito mercantil, de los aportes realizados a patrimonios autónomos y los aportes en especie realizados a sociedades. Estos son solo algunos delos aspectos positivos de la reforma, la que a pesar de estar lejos de ser la reforma estructural que tanto necesita el país si dio pasos importantes en esa dirección. Aspectos negativos Además de los efectos adversos que la reforma tendrá en el recaudo, hay otros efectos normativos desfavorables que creemos aumentaran la urgencia de otra reforma tributaria posiblemente de mayor envergadura en el mediano plazo. Mantener los beneficios fiscales. El primer defecto de nuestro sistema no fue tratado en la reforma fue el referente a los privilegios fiscales. Seguimos teniendo un sin número de beneficios tributarios que generan distorsiones graves en el sistema y que con un alto costo fiscal, confieren

Igualmente son importantes los avances normativos en lo referente a la introducción del concepto de Establecimiento Permanente, los criterios para determinar la residencia fiscal de las personas jurídicas y la definición de “sociedad extranjera”, que incorporan en nuestra legislación lineamientos de la OCDE, dando coherencia a nuestro sistema tributario con estándares internacionales, en espe24

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

prerrogativas tributarias para sectores no “tan necesitados” de la economía constituyéndose adicionalmente en instrumentos de elución. No corregir estructuralmente la tributación sociedad-socio. Otra de las fallas, que parecía haber sido considerada en el proyecto Elissa es la reducción de la tarifa de tributación de las sociedades sin haber establecido una tarifa de tributación sobre los dividendos y utilidades, con lo que se mantiene la estructura de estímulos al capital y de desestimulas al trabajo personal. Mayor complejidad y dificultad del cumplimiento. En cuanto a las personas naturales, la reforma parece solucionar el problema de la progresividad en la tributación de las personas naturales, pero falla en eficiencia. Las modificaciones introducidas al sistema de tributación de personas naturales lo hacen particularmente complejo, hay que hacer varias verificaciones para seleccionar una, lo que limita el alcance de las medidas y dificulta su cumplimiento. Hay conceptos nuevos no reglamentados, incertidumbre, imprecisiones y falta de técnica en varios aspectos. Esto, sumado a la creación de 3 impuestos nuevos CREE, consumo y gasolina, sin todos los elementos.

Otra novedad de la reforma que ha sido calificada, a nuestro juicio equivocadamente, como uno de los grandes avances es la introducción de normas antievasión. La consagración de la cláusula general anti abuso implicó un desconocimiento de la facultad no reglada que desde mucho antes de esta reforma tenía la administración tributaria de dar prioridad a la verdad económica sobre las formas jurídicas. Facultad que cuenta con precedentes legislativos y jurisprudenciales. En espera de la nueva reforma… Entre lo positivo y lo negativo de la reforma 2012, que nos permitía afirmar que se dio un paso adelante en materia de política fiscal, con el estímulo al trabajo, hay que señalar que se dio uno o dos pasos atrás en cuanto a política tributaria por la profundización en las distorsiones y la mayor complejidad del sistema tributario. Es un imperativo fiscal la necesidad de una reforma tributaria en el año 2014, que permita corregir las deficiencias del sistema tributario, solucionar la transitoriedad de algunos impuestos y generar nuevas fuentes de recursos para atender los retos de la paz y el desarrollo social. Realmente es imperioso rediseñar el sistema tributario en lo que podríamos llamar ilusamente una reforma estructural basada en la progresividad y la equidad, basada en un pacto social en que los dueños del capital acepten la obligación de una mayor tributación, que sea la base del desarrollo económico y social del país.

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Reforma tributaria Ley 1607/2012 La Reforma

que no es lo que parece

Ligia López Díaz*

Tiene razón el Presidente Santos cuando afirma que “lo que parece no es lo que es”. Esta es la filosofía que orienta la reforma tributaria introducida por la ley 1607 del 26 de diciembre de 2012. Sus objetivos se centraron en simplificar los impuestos para las personas naturales; controlar la evasión especialmente de las personas jurídicas; incentivar el empleo y luchar contra la desigualdad y la informalidad. En verdad, no es a través de las reformas tributarias que se llega a una mayor equidad o a un menor desempleo. Para ello resulta más eficaz el gasto público. Los impuestos tienen como finalidad recaudar -en ejercicio de la potestad tributaria del Estado-, recursos provenientes de tres fuentes principales: El ingreso, la riqueza y el gasto con el fin de satisfacer las necesidades públicas. El sistema tributario es fiel reflejo de cada sociedad, de cada Estado. A mayor nivel de desarrollo, mayor cercanía a la verdadera capacidad económica del contribuyente y menor evasión, pues el ciudadano se siente responsable de su comunidad. En países como Suiza ocurre que al preguntar en un cantón si desean que se disminuya la carga fiscal prevista para construir una obra, los residentes voten negativamente, prefiriendo invertir en su calidad de vida. A continuación se presentan las tendencias más notorias del sistema tributario colombiano y la incidencia de la reforma tributaria en las mismas.

Características de la Política Tributaria en Colombia Complejidad Si bien existe el Estatuto Tributario cuyas normas se subrogan en las distintas reformas, se conserva un cierto orden como cuando se guardan los papeles en una misma

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia; Doctora en Impuestos y Finanzas Públicas de la Universidad de Paris I – Pantheon - Sorbonne; Ex Consejera de Estado.

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carpeta, pero ante la desaparición de capítulos enteros y la creación de nuevas figuras y gravámenes, se va convirtiendo en una maraña. El Presidente elegido prometió que no crearía más impuestos. No obstante en la reforma hay nuevos tributos: El impuesto de renta para la equidad1, el impuesto nacional al consumo y el reestructurado impuesto nacional a la gasolina2 todos ellos con declaración independiente y obligaciones precisas. Las personas naturales fueron clasificadas en dos categorías, “empleados“ y “trabajadores por cuenta propia” y para efectos de la declaración del impuesto, deben hacer el ejercicio de verificar cuál es el régimen que les corresponde si el ordinario, el mínimo alternativo simple IMAN o el mínimo alternativo simplificado IMAS, según las deducciones que en cada caso resulten permitidas, la simplificación que se requiera, el valor mínimo que en todo caso debe pagarse y hasta la posibilidad de obtener una firmeza de la declaración en menor tiempo, seis meses. Esto implica gran complejidad para los empleados y sus asimilados, profesionales independientes, así como para quienes realizan actividades por cuenta propia ya que tendrán que asesorarse de especialistas, incrementando sus gastos para no correr riesgos. ¿Se justifica hacer declarar a los asalariados, cuyo impuesto era la suma de las retenciones en la fuente, creándoles nuevas obligaciones, costos y sanciones, amén de la sobrecarga administrativa? Adicionalmente las normas se redactan con un lenguaje rebuscado y pleno de siglas. Ya los ciudadanos se han acostumbrado al IVA, al NIT, al RUT. Inclusive han tenido que habituarse a la UVT, unidad de valor tributario, que impide conocer directamente el monto real del impuesto, sanción o cuantía a que se refiera una disposición, a menos que se tenga presente su valor actual, que para este año es de $26.841. Es muy distinto cuando se trata de siglas internacionales, que permiten una comunicación universal, fluida y común. Cada vez son más las abreviaturas empleadas en lugar de las correspondientes expresiones, ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

haciendo difícil el entendimiento para los no iniciados. La nueva reforma introduce las siguientes siglas: IMAS, impuesto mínimo alternativo simple; IMAN, impuesto mínimo alternativo nacional; RGA, renta gravable alternativa; CREE, impuesto sobre la renta para la equidad; PM, pago mensualizado; NISS, el número de identificación de seguridad social –que reemplazará al NIT-; PAC, plan anual de cuentas, conocido en el Ministerio de Hacienda como Programa anual mensualizado de caja. Así, no extraña la sigla “E.T” del Estatuto Tributario. El contribuyente debería tener el derecho de entender fácilmente los textos y las cifras. Es reiterada la expedición de estatutos para suprimir procedimientos y trámites innecesarios a fin de descongestionar la Administración y facilitar las relaciones de los particulares ante las autoridades. Paradójicamente el último de ellos, el decreto ley 19 de 2012 constaba de 238 artículos! Resultó más engorroso que su objetivo y creó nuevos trámites y requisitos. No en vano, admite el propio Gobierno que Colombia3 ocupó el puesto 95 entre 183 países analizados por el Banco Mundial en relación con el pago de los tributos y los trámites requeridos. En general, no se aplica el Principio constitucional de la buena fe en las relaciones con los particulares. Se presume todo lo contrario y por ello, los contribuyentes se encuentran sobrecargados de obligaciones que conllevan sanciones gravosas. Muchas veces se exigen documentos, recibos, inscripciones y papeles que sólo atiborran a la misma Administración, paquidérmica y expectante de datos, como cuando no se realizaban operaciones objeto de retenciones o activi-

1 Impuesto de renta para la equidad, CREE, del 8%, destinado al SENA, ICBF y al sistema de seguridad social en salud, contraprestación a la reducción del impuesto de renta del 33% al 25%. Más un 1% adicional para los años gravables 2013 a 2015 con destinación específica para instituciones públicas de educación superior, régimen subsidiado en salud y sector agropecuario. 2 Sustituyó el impuesto global a la gasolina y al ACPM consagrado en la ley 223 de 1995 y el IVA a los combustibles establecido en el E.T. 3 Exposición de motivos al proyecto de ley “por medio de la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”

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dades generadoras del IVA pero los retenedores y responsables debían presentar declaraciones en ceros, con la amenaza de sanciones que podían aplicarse incluso sobre el patrimonio. Al crear más impuestos, más declaraciones, diferentes periodos tributarios para el IVA4, nueva clasificación de actividades para los trabajadores por cuenta propia, obligaciones de presentar informes, incluyendo uno sobre la iniciación o terminación de relaciones laborales o de servicios en el respectivo periodo fiscal, con copia para la DIAN5, certificaciones, registros, y mayor carga administrativa para las empresas, la reforma no logró el objetivo de simplificación del sistema. Improvisación Antes de la prohibición constitucional de expedir códigos mediante el otorgamiento de precisas facultades extraordinarias al ejecutivo, fueron promulgados estatutos y códigos6 coherentes que tuvieron permanencia, fruto del estudio, análisis y discusión entre el ejecutivo y el legislativo. Actualmente es muy difícil lograr la coherencia requerida para la expedición de las leyes. La razón fundamental estriba en que todos los problemas se quieren solucionar con nuevas leyes. Existe la creencia de que la ley debe reglamentar con minucia y los funcionarios, tal vez acosados por tantos órganos de control, han perdido el derecho a darle alcance a las disposiciones, para ejecutar los proyectos y lograr una administración 28

eficiente y no una burocracia atribulada donde nadie se atreve a decidir. Adicionalmente, las discusiones no son fáciles ante el Congreso, dada su numerosa conformación y cierta ausencia de propósito común para cumplir las promesas de campaña. Estamos frente a una profusión de códigos y de normas que impiden decantar su contenido y sus interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Nada más en julio del año pasado entraron a regir los nuevos Códigos General del Proceso, de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ante la erupción legislativa, muchas veces las leyes resultan contrarias a la propuesta y a la idea inicial. Adicionalmente en materia tributaria, las reformas suelen aprobarse en los últimos días de diciembre y no entran a regir un año después como aplicaría el postulado constitucional del artículo 338 para los impuestos de periodo anual, sino a la semana siguiente, cuando inicia el nuevo año. Esto hace que no se produzca socialización de la verdadera reforma y del texto finalmente aprobado, causando gran incertidumbre sobre la aplicación de retenciones, procedimientos y demás. Esta reforma no fue ajena a tan inveterada costumbre. Hasta la fecha no se han expedido los decretos que reglamenten temas relacionados con el CREE y las retenciones en la fuente. No existe la cultura de darle una espera a la aplicación de las normas para

que los contribuyentes se puedan organizar y preparar para su cabal cumplimiento.

Falta de planeación y de proyección a largo plazo Las reformas tributarias van surgiendo por el camino, producto de disminución de los recursos, catástrofes naturales o sucesos internacionales y como no se hace un seguimiento y una valoración de los verdaderos efectos y logros o fracasos, las medidas suelen resultar cortoplacistas. Hoy día, se está planteando una nueva reforma tributaria7 porque se avizora que los recaudos del CREE no financiarán los recursos que el SENA y el ICBF dejaron de recibir; que las rebajas de tarifas en renta del 33% al 25% y ganancias ocasionales generalizadas en el 10% afectarán los recaudos; que el impuesto de patrimonio desaparece al final del próximo año, además electoral, lo que agrega un elemento político para las distintas iniciativas, entre las que se incluye la venta de ISAGEN. La culminación de los periodos del Presidente de la República, de los congresistas o de

4 Anual, cuatrimestrual y bimestral. 5 Artículo 12 de la ley 1607 de 2012 que adiciona el artículo 378-1 al E.T. 6 El Código Contencioso Administrativo y el Estatuto Tributario entre otros. 7 Armando Montenegro. “ La madre de todas las reformas”. El Espectador, agosto 4 de 2013; Juan Ricardo Ortega, Revista Semana 4 de agosto de 2013. “Evadir o ser oportunista tendrá sanciones onerosas”.

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los magistrados de altas cortes está contribuyendo a una grave crisis institucional porque no existen mecanismos que aseguren la continuidad de políticas o de ejecuciones o de decisiones jurisprudenciales, que permitan a los ciudadanos y al Estado una proyección con garantías de seguridad jurídica. Colombia planea la construcción de las autopistas para la prosperidad que le permitan aspirar a un nivel de desarrollo efectivo. Desafortunadamente al alardear, se invierte el proceso lógico. Se cursan invitaciones y se abren los concursos, pero no se tienen listos para los casos concretos, licencias ambientales, estudios puntuales de los riesgos geológicos que se presentan en los lugares donde pasarán las vías; normas expeditas de compra de predios y de expropiación en beneficio del interés público; prohibición de consultas con los distintos grupos étnicos que han con-

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vertido su carácter minoritario en un obstáculo para el crecimiento del país. Esta falta de planeación lleva a que en lugar de adjudicar autopistas para la prosperidad se vayan incubando futuros pleitos. Se proyecta atraer el turismo, pero la tarifa del IVA para los hoteles aumenta del 10% al 16%. No hay coherencia. Frente a la perspectiva de la explotación minera y de recursos naturales y la llegada de grandes ingresos al país con la consecuente revaluación del peso y el efecto negativo para las exportaciones y para los productores de bienes es urgente atacar la famosa enfermedad holandesa utilizando incentivos que permitan el mantenimiento de las industrias, centros investigativos y tecnológicos y de empresas que ocupan mano de obra y generen valor agregado al país. Pero esas medidas no aparecen planteadas.

Para que el país pueda tener un verdadero despegue es urgente facilitar la adquisición e importación de bienes de producción y de capital libres de gravámenes, destinados a la industria textil, manufacturera, agrícola, ganadera, y demás generadoras de valor agregado. Estos beneficios tributarios deben ser otorgados clara y directamente. La reforma permite el descuento del IVA pagado por la adquisición o importación de bienes de capital, siempre que se soliciten no en la respectiva declaración del IVA, sino en la declaración de renta que se presenta el año siguiente y, no del 16% sino solamente de los puntos que en el año de la declaración de renta, decrete el Gobierno Nacional con base en complejos cálculos que en definitiva indiquen si el recaudo estuvo por encima de la meta prevista. ¡Qué planeación y expectativas de producción puede tener el empresario que queda al arbitrio del azar!

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• El costo de vida del ciudadano medio se incrementa por los cambios impositivos en telefonía, cafeterías, servicios públicos esenciales, vehículos.

Inequidad La reforma pretendía disminuir la regresividad del sistema tributario tanto en renta como en el IVA y atacar la desigualdad que caracteriza a la sociedad colombiana. Sin embargo, las medidas adoptadas hacen más evidentes las diferencias y afectan especialmente a la clase media: • El ahorro en cuentas AFC para la adquisición de vivienda y los aportes a fondos de pensiones que eran considerados como no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, pasaron a ser renta exenta, sutil diferencia que en definitiva aumenta el impuesto de renta a través de la depuración de la base.

Amnistías y conciliaciones

Las tablas de retención no han sido acondicionadas a la disminución de la tarifa de renta, lo que hace prever aumento de solicitudes de devolución de retenciones en exceso.

Aún cuando se ha convertido en un capítulo infaltable en las reformas tributarias, es sorprendente la cantidad, gravedad y diversidad de amnistías, saneamientos y beneficios que fueron otorgados en esta oportunidad y que en algunos casos, cuando se trata de evasores o de infractores, configura la mayor prueba de inequidad y desmoralización para los ciudadanos y para los contribuyentes cumplidos.

• La exención del 25% sobre los pagos laborales se disminuye toda vez que de la base deben restarse las deducciones, rentas exentas y las no constitutivas de renta o ganancia ocasional, lo cual desincentiva el ahorro.

Estas medidas pueden quedar sin control efectivo de la Corte Constitucional toda vez que tienen plazos que vencen

• Los recursos deben permanecer en los fondos de ahorros durante un mínimo de 10 años, ya no de 5, corriendo el riesgo de su desvalorización. • Las empresas limitarán los contratos laborales superiores a $5.895.000, monto hasta el cual están liberados de realizar aportes al SENA e ICBF. •

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En cambio, no se produjo la prometida reforma estructural para fortalecer la progresividad en la tributación y gravar los dividendos, los cuales se mantuvieron en general en su condición de no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional. Los rentistas de capital al no quedar clasificados dentro de las categorías de las rentas de trabajo quedan en mejor situación ya que pueden descontar las deducciones y beneficios. Si bien se establecieron tapones a la evasión de las personas jurídicas a través de normas sobre precios de transferencia, amortización del crédito mercantil y reorganizaciones empresariales, aparecen condiciones que pueden disminuir su eficacia.

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durante el año, y ante el cúmulo de procesos, hace falta prever el control inmediato para su oportuna confrontación con los principios de igualdad, justicia y equidad. • Varios beneficios se orientan a solucionar formalismos omitidos por los contribuyentes, como la no presentación de las declaraciones de retención en la fuente o del IVA en ceros, o el pago no realizado en la respectiva declaración. Tales medidas son plausibles porque sanean vicios inocuos de procedimiento, mediante la presentación en debida forma. • No obstante se otorgan amnistías, bajo el eufemismo de “conciliación” para quienes tengan procesos de discusión de impuestos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, liberándolos del total de las sanciones e intereses, si pagan el 100% del tributo en discusión, inclusive cuando se trata solamente de las sanciones, caso en el cual quedan liberados de cualquier pago. La fórmula conciliatoria debe acordarse a más tardar el 30 de septiembre de 2013. • Igualmente se permite la terminación de procesos por mutuo acuerdo entre la DIAN y los contribuyentes, agentes de retención, responsables o usuarios aduaneros a quienes se les haya notificado antes del 26 de diciembre de 2012 requerimiento, liquidación o resolución del recurso de reconsideración. Pueden transar ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

hasta el 31 de agosto de 2013, hasta el 100% de la sanción, siempre y cuando paguen todo el tributo en discusión. • Adicionalmente, a los morosos en el pago de sus obligaciones correspondientes a periodos del 2010 y anteriores, se les confiere amnistía del 20% o del 50% de los intereses y las sanciones liberando a los retenedores y responsables, incluso de la acción penal, con la simple suscripción del acuerdo de pago. • Se permite a los contribuyentes del impuesto de renta incluir como ganancia ocasional en sus declaraciones por los años gravables de 2012 o 2013 y en las correcciones, el valor de los activos omitidos y la eliminación de los pasivos inexistentes, originados en periodos no revisables, como ganancia ocasional sobre la cual liquidan el impuesto. Esta amnistía al patrimonio no declarado es el verdadero núcleo de la reforma para legalizar bienes de origen incierto, no declarados, reiterando el beneplácito con la evasión y la economía subterránea. Sobre el particular comentó el ex Director de Impuestos y Aduanas Nacionales8:

”Los escándalos financieros del año pasado llevaron a la liquidación a grandes empresas de valores, y se puso al descubierto que las mismas manejaban en paraísos fiscales unos fondos de inversión de importantes personas de la vida económica y social del país.

8 Reforma Tributaria Comentada. Fernando Zarama Vásquez y Camilo Zarama Martínez. Legis, 2013.

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Dichos recursos no sólo tenían el problema tributario de constituir activos omitidos en las declaraciones de renta, con el 33% como impuesto más sanciones del 160% por inexactitud y los intereses moratorios; sino que adicionalmente se habían cometido infracciones cambiarias, las cuales generaban sanciones que por sí solas pueden llegar al 200% de la transacción. Es decir, el valor de los depósitos en el extranjero sólo alcanzaba para cubrir una tercera parte de lo que tocaría pagar al inversionista nacional, por haber entrado en esa figura económica y de evasión de impuestos”. Así resulta entendible la rebaja de la tarifa de ganancias ocasionales del 33% al 10%. Y así mismo, la demora en actualizar la lista de los paraísos fiscales9, y aún más, el parágrafo que se agregó a la norma sobre vigencias y derogatorias, art. 198 de la ley 1607 de 2013, donde se establece que “Las disposiciones contenidas en los artículos 869 y 869-1 del Estatuto Tributario entrarán en vigencia para conductas cometidas a partir del año gravable 2013”. Esto significa que el publicitado abuso en materia tributaria con el que se aspira a eliminar el fraude y la evasión, no rige todavía, puede continuar hasta diciembre de este año. En verdad, tal generosidad con los recursos e intereses públicos es una práctica que erosiona a la justicia y conlleva gran pérdida para el Estado por los valores que se pierden y por el tiempo y trabajo de sus funcionarios, invitando a la desidia administrativa, al incumplimiento de las obligaciones tributarias y premiando a quienes incurrieron en las conductas lesivas y coloca la carga tributaria regresivamente en la clase media.

Deben reconocerse las medidas que se han tomado, especialmente en modernización, tecnología y recaudo de datos, para luchar contra la evasión. Así mismo figuras como el “abuso en materia tributaria” o el “levantamiento del velo corporativo” precisan mayor elaboración para que no queden como simples propósitos o meras advertencias, pues carecen de los elementos necesarios para su efectividad11. Bien podrían desarrollarse programas serios de cruce de información para lo cual la DIAN cuenta con toda suerte de información a partir de los convenios internacionales suscritos por Colombia y toda vez los medios magnéticos muestran los movimientos bancarios, notariales, el registro de instrumentos públicos, los pagos entre particulares, las importaciones. Obviamente, siempre que se renuncie a las amnistías y conciliaciones. En todo caso, ningún sistema o programa será suficiente mientras no se ataquen sus causas estructurales: En primer lugar es fundamental crear una Cultura Tributaria. Hacer conciencia desde la escuela, de la importancia y de la necesidad de aportar al Estado para contribuir con las cargas sociales. Ello exige buen ejemplo de los gobernantes, actitudes respetuosas y transparentes, eliminación de las amnistías, castigo para los depredadores del erario, efectivo control de las finanzas del Estado. El daño que causan a la sociedad, la corrupción, el despilfarro, el carrusel de la contratación, los peculados y el asalto a las finanzas públicas no es solamente el valor patrimonial que se deja de ejecutar, es el daño moral, la pér-

Evasión No existen cifras confiables sobre los niveles de evasión en el país, ni de los pretendidos beneficios o mayores recaudos que generen las amnistías y beneficios concedidos. Es muy difícil medir la evasión debido al volumen de la economía informal y a la incidencia del narcotráfico. Pero el Director de Impuestos estima que “la evasión total asciende aproximadamente a 28 billones de pesos”10 cifra que representa cerca de un 17% del presupuesto de 2012 cuyo valor fue de $165.4 billones. 32

9 Parárafo 1º del artículo 260-7 10 Revista Semana, 4 de agosto de 2013 “evadir o ser oportunista tendrá sanciones onerosas” 11 El artículo 869 adicionado al Estatuto pretende que la decisión acerca de la existencia de Abuso sea adoptada por un comité conformado por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Director de Gestión de Fiscalización, el Ministerio (SIC) de Hacienda y Crédito Público, el Superintendente correspondiente y el Procurador General de la Nación, Ni siquiera incluyeron a sus delegados. Funcionarios ajenos a la multiplicidad de casos y llenos de ocupaciones. Así no habrá ningún caso de abuso del derecho.

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dida de motivación para pagar los tributos, inclusive para trabajar, es la pérdida de oportunidades para las futuras generaciones que se verán privadas de los servicios esenciales. Cuando un Estado garantiza la educación calificada, salud, seguridad, recreación, los contribuyentes evaden menos porque evidencian el bienestar social, incluso se ofrecen a contribuir con mayores valores, como llegó a ocurrir en Bogotá, cuando la ciudad dio un salto hacia la pujanza, esfuerzo que se estancó. El otorgamiento de amnistías, de beneficios de auditoría, inclusive el mismo IMAS12, deben desparecer del sistema tributario, si realmente se aspira a crear una cultura del pago de impuestos, del buen ciudadano, patrimonio que es el que verdaderamente cuenta para un país. La cultura tributaria no se construye con palabras y buenas intenciones. Se cimenta a pulso, para que el ciudadano pueda confiar en el buen destino de su sacrificio, de su aporte. Desafortunadamente, esta reforma es otra oportunidad fallida. 12 Este impuesto mínimo alternativo simple para empleados que con pagos más elevados garantiza la firmeza de la declaración en seis meses, impidiendo que el Estado pueda revisarla en el lapso general previsto de los 2 años.

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Reforma tributaria Ley 1607/2012 Algunos elementos de economía política en la tributación colombiana Jorge Enrique Espitia*

Hay una serie de hechos en el tema fiscal que llevan a pensar en la existencia de cierta captura cognitiva o ligada a los incentivos pecuniarios de miembros de la alta cúpula de poder (algunos ministros, congresistas, jueces, entre otros) por parte de los ricos, en busca de beneficios. El premio nobel de economía, Joseph Stiglitz en su libro “El precio de la desigualdad” describe estos hechos así: “Los fallos de la política y de la economía están interrelacionados, y se potencian mutuamente. un sistema político que amplifica la voz de los ricos ofrece muchas posibilidades para que las leyes y la normativa – y su administración – se diseñen de forma que no solo no protejan a los ciudadanos corrientes frente a los ricos, sino que enriquezcan aún más a los ricos a expensas del resto de la sociedad” (Stiglitz. 2012, pag. 34). “Una cosa es ganar en un juego “justo” y otra muy distinta es poder escribir las reglas del juego –escribirlas de una forma que mejoren nuestras posibilidades de ganar.y es peor aún si uno puede elegir a sus propios árbitros” (Pag. 95). La captura de los reguladores o de los legisladores por parte de los ricos, de los monopolistas, de grupos de poder puede estar ligada a incentivos pecuniarios o porque sus mentalidades han sido apresadas por estos (“captación cognitiva”). Estas apreciaciones han sido confirmadas por el multimillonario Warrent Buffet cuando señaló: “Mis amigos y yo hemos sido mimados durante mucho tiempo por un Congreso amigo de los multimillonarios. Es momento de que nuestro gobierno se ponga serio sobre el sacrificio compartido” (“Dejad de mimar a los super ricos” en http://www.nytimes.com/2011/08/15/opinion/stop-coddling-the-super-rich.html). Buffett, adicionalmente señaló que su factura fiscal del año pasado fue de 6.930.744 dólares (unos 4,8 millones de euros). “Suena a mucho dinero. Pero lo que pague fue solo un 17,4 % de mis ingresos, y ese es un porcentaje mucho más bajo del que * Candidato a doctor en hacienda pública - Universidad de Barcelona.

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paga cualquiera de las otras 20 personas de mi compañía. La carga fiscal de ellos varía desde el 33% al 41% y de media fue del 36%”. Adicionalmente, Buffett insistió en que un alza fiscal para los ricos no desalentará la inversión. “He trabajado con inversiones durante 60 años y aún no he visto, ni siquiera cuando las tasas sobre los beneficios de capital eran del 39,9 por ciento entre 1976 y 1977, que nadie deje de invertir por un incremento de la presión fiscal sobre sus potenciales ganancias. La gente invierte para hacer dinero, y los potenciales impuestos nunca les han asustado”. En el caso colombiano algo parecido ha sucedido. Estas fueron las impresiones de un conjunto de Senadores y Representantes luego de realizar foros regionales para presen-

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tar y discutir una propuesta de reforma tributaria: “Fueron sentidas las intervenciones del sector agropecuario, del sector del transporte, del sector de la cultura, del sector de aerolíneas, del sector financiero, del sector de reforestación, del sector de los servicios públicos, del sector editorial, del sector de la construcción, del sector solidario, del sector de zonas francas, todos ellos reconociendo que las distintas reformas tributarias les han otorgado ciertos tratamientos bien sea por efecto de exenciones en el impuesto o desgravamen de ingresos o por otorgamiento de deducciones especiales más allá del pago normal del cien por ciento o por descuentos tributarios afectando directamente el impuesto o simplemente por manejo de tarifas diferenciales y reducidas frente al común denominador de los contri-

buyentes, que en la expresión manifiesta a través de dichos foros pretenden desde luego la permanencia bajo dicho esquema tributario”. (Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley no. 039/06 c 043/06 “Por la cual se sustituye el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” Acumulado Proyecto de Ley 03, 031, 061, 136, 159/06 (c). Comisión Cuarta Senado). En segundo lugar, vale la pena reiterar que los impuestos son sumamente importantes para la sociedad pues contribuyen a financiar el gasto público así como la provisión de los bienes públicos esenciales (educación, salud, entre otros); e incluso hay quienes consideran que contribuye a mejorar la distribución del ingreso (Gráficos1 a 5).

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Gráfico 1 Gasto vs Recaudo (% PIB) Paises Alc y Europa

Fuente: http://datos.bancomundial.org/catalogo-de-datos. Cálculos propios.

Gráfico 2 y 3 Educación primaria vs recaudo (% PIB) Paises ALC y Europa

Educación secundaria vs recaudo (% PIB) Paises ALC y Europa

Fuente: http://datos.bancomundial.org/catalogo-de-datos. Cálculos propios.

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Gráfico 4 Salud vs Recaudo (% PIB) Paises ALC y Europa

Gráfico 5 Coeficiente de Gini vs Recaudo (% PIB) Paises de ALC Europa y USA

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En el caso del gobierno nacional, que mantiene un déficit fiscal estructural cercano al 4% del PIB1 (Gráfico 6), resulta inconcebible que no se considere la posibilidad de aumentar la presión fiscal2 (recaudo tributario/PIB) sabiendo que hay sectores de la población que requieren de su inversión social. Por ejemplo, es claro que los 15 millones 200 mil personas (32,7%) que se encuentran en la pobreza y, en especial, los 4 millones 800 mil (10,4%) en la miseria necesitan una atención inmediata por parte del Estado para salir de tan deplorable situación3; y si a esto se agrega que cerca de seis millones de ciudadanos víctimas del conflicto armado deben de recibir la atención básica por parte del garante de última instancia del goce efectivo de derecho, entonces resulta insólito que el gobierno nacional realice una reforma tributaria donde se grava más a los ingresos laborales mientras que le reduce la tarifa a las grandes empresas. Una de las características del sistema tributario colombiano es su inequidad: “El sistema fiscal recauda pocos ingresos… obstaculiza el crecimiento y crea numerosas distorsiones, debido a que prevé tasas marginales relativamente altas, exenciones fiscales excesivas y regímenes especiales. Además, la redistribución que permite el sistema tributario es muy reducida” (OECD, 2013). El incremento que se pide de la presión fiscal en Colombia por parte de diferentes organismos internacionales y de muchos miembros de la sociedad, resulta de comparar la relación entre el recaudo fiscal y el tamaño de su economía de di38

ferentes países del mundo y observar como la colombiana es una de las más bajas (Cuadro 5). “Colombia exhibe ingresos tributarios relativamente bajos para su nivel de desarrollo. Entre los años 2007 y 2009, los ingresos del Gobierno Central promediaron un 14.0 por ciento del PIB, lo cual es sustancialmente menor al nivel de ingreso esperado (20.6 por ciento del PIB) dado el PIB per cápita colombiano” (Banco Mundial, 2012, pag. 15).

1 El gobierno nacional no puede seguir insistiendo solamente en reducir su déficit estructural por la vía del gasto, es necesario que mire la otra cara de la moneda, los ingresos tributarios, es una de las recomendaciones de la OECD: “Además de aumentar la eficiencia del gasto, habría que recaudar más ingresos fiscales, reducir distorsiones y mejorar la equidad” (OECD, 2013. Colombia evaluación económica. Estudios Económicos de la OECD, pag 36. http://www.oecd.org/eco/ surveys/Colombia_Overview_ESP%20NEW.pdf. (Consultado en Mayo de 2013). 2 “El actual nivel de ingresos tributarios resulta insuficiente, en relación al tamaño del déficit fiscal estructural de Colombia. Los ingresos tributarios son insuficientes con respecto al gasto total, esto han dado origen a un déficit fiscal estructural, estimado en 3.8 por ciento para el Gobierno Central en 2010” (Banco Mundial. 2012. El gasto tributario en Colombia, pag. 15). En http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/07/12/0003330 38_20120712010823/Rendered/PDF/658790REPLACEM0U BLIC00final0version.pdf (Consultado en diciembre de 2012). 3 Cuando se mira el deterioro social que hay en algunos departamentos es aún más inconcebible que el Gobierno Nacional le dé la espalda a esas regiones. De las 23 ciudades capitales donde hay medición de la pobreza por parte del DANE, las que presentan un nivel superior al de la media nacional, para 2012, fueron: Quibdó (51.2%), Riohacha (45,5%), Armenia (39,1%), Florencia (38,5%), Sincelejo (36,9%), Montería (36,9%), Pasto (36,8%), Santa Marta (36,3%), Popayán (36,1%), Valledupar (32,8%), Cúcuta (32,4%) y Cartagena (32,7%).

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Gráfico 6 Gasto total e Ingresos Tributarios de largo plazo GNC 1950-2012 (% PIB)

Ahora bien, los pilares del sistema tributario colombiano son el impuesto de renta y el IVA interno. El mayor dinamismo durante el periodo 1980-2012 lo registró el IVA interno, con una tasa de crecimiento promedio del 9,4%, seguido por el IVA externo con un aumento promedio del 8,6% y finalmente, el impuesto sobre la Renta y Complementarios con un 8,3%. Este comportamiento revela una recomposición entre los impuestos. (Gráfico 7). En general, se puede afirmar que la política tributaria colombiana en los últimos años ha estado orientada a profundizar el recaudo de los impuestos indirectos (IVA interno especialmente) y a la reducción de la carga fiscal en el impuesto de renta y del comercio exterior. Tal y como señalan Juan Gómez Sabaini y Juan O’Farrell (2009) en su análisis de la economía política de los sistemas tributarios de América Latina. Esta tendencia se enmarca dentro de “las propuestas del Consenso de Washington y las condicionalidades impuestas por los organismos internacionales”4. En este contexto, deben entenderse las políticas de desregulación de la economía, la reducción del Estado, la sustitución de los impuestos al comercio exterior por una rápida difusión y fortalecimiento del IVA Interno.

4 Gómez, J. y Juan O’Farrell. (2009). La Economía Política de la Política Tributaria en América Latina. Cepal. Consulta realizada en noviembre de 2012 en la página: http://www. eclac.org/ilpes/noticias/paginas/4/35064/gomez_sabaini_Informe_Preliminar_ ver_20_enero.pdf

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Gráfico 7 Participación de los diferentes impuestos en el recaudo (1970-2012).

Tarifas nominales y reales No es cierto que Colombia tenga una de las tarifas más altas de América Latina en el impuesto a la renta (Cuadro 1). Cuadro 1

Alícuotas del impuesto sobre la renta en los países miembros del CIAT Pais Argentina Bolivia Brasil Canadá Chile Colombia Costa Rica Ecuador España EE.UU Francia Italia México PaísesBajos Paraguay Portugal Venezuela

Personas jurídicas 35 25 7.5 a 27.5 19.5 17 34 30 15 o 25 30 15 al 35 33 y 15 31.4 28 20 al 25,5 10 25 15 al 34 60 y 50

Personas Naturales 9 al 35 13 y 12.5 34 15 al 29 5 al 40 19, 28 y34 10 al 15 5 al 25 24 al 43 15 al 35 5,5 al 40 23 al 43 3 al 28 2 al 52 8 al 10 10.5 al 42 6 al 34

Fuente: Centro Interamericano de Administraciones Tributarias. (Marzo de 2009).

Las tarifas nominales vigentes en Colombia se encuentran dentro de los rangos internacionales. La tarifa que rige en Colombia para las personas jurídicas está por debajo de Argentina (35%) y cerca de 40

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Reforma tributaria

Francia (33%) e Italia (31,4%). Algo parecido sucede con las marginales de 19%, 28% y 33% que rigen en Colombia para las Personas Naturales. Cuando un sistema tributario presenta tal número de exenciones fiscales que lleva a distorsionar las tarifas nominales de manera significativa así como la equidad horizontal y vertical5 del sistema, resulta indispensable que la evaluación del marco tributario entre países se realice con base en las tarifas efectivas. En este orden de ideas, resulta completamente falso señalar que el impuesto sobre la renta en Colombia sea uno de los más grandes altos de América Latina cuando las tarifas efectivas para las personas jurídicas y naturales se encuentran alrededor del 5% en 2010 (Cuadro 2 y 3). Cuadro 2

Tarifa nominal, efectiva y productividad del impuesto sobre la renta Pais Naturales Jurídicas 2000 NOMINAL 10.25 35.00 2000 EFECTIVA 5.16 3.80 2000 PRODUCTIVIDAD 0.50 0.11 2010 NOMINAL 8.99 33.00 2010 EFECTIVA 5.22 4.90 2010 PRODUCTIVIDAD 0.58 0.15

Cuadro 3

Gasto Tributario para el 2010. Personas naturales y juridicas Millones de $ del 2010 Naturales Rentas exentas

Juridicas

% del PIB Total

Naturales

Juridicas

Total

1,538,087

2,428,714

3,966,801

0.25

0.39

0.64

Deducción en activos fijos

20,280

3,867,482

3,887,762

0.00

0.63

0.63

Descuentos tributarios

21,418

471,759

493,177

0.00

0.08

0.08

TOTAL

1,579,785

6,767,955

8,347,740

0.26

1.10

1.36

Participación (%)

Naturales

Rentas exentas

Juridicas

Total

Naturales

Juridicas

Total

97.4

35.9

47.5

38.8

61.2

100.0

Deducción en activos fijos

1.3

57.1

46.6

0.5

99.5

100.0

Descuentos tributarios

1.4

7.0

5.9

4.3

95.7

100.0

100.0

100.0

100.0

18.9

81.1

100.0

TOTAL

Fuente: DIAN

5 Cabe recordar que la equidad horizontal se refiere al tratamiento que se debe dar entre iguales. Es decir, quienes tiene igual nivel de ingreso, por ejemplo, deben ser tratados desde el punto de vista tributario de manera igual. La equidad vertical se refiere al tratamiento que debe existir entre diferentes niveles de ingreso: contribuyentes con diferentes ingresos deben ser tratados de manera diferentes, los de mayor ingreso deberían de tener una mayor tasa efectiva de tributación.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

41

Reforma tributaria

Balance de la reforma fiscal aprobada El Congreso de la República aprobó la Reforma Tributaria a finales de 2012, dando origen a la Ley 1607 de 2012. El principal cambio se dio para los impuestos que pagan las personas jurídicas. La tarifa se redujo del 33% al 25%, o sea 8 puntos menos. Adicionalmente, se creó el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) el cual se liquida a una tarifa base del 8% excepto para el 2013, 2014 y 2015 que será del 9%. El punto de diferencia se distribuirá así: “cuarenta por ciento (40%) para financiar las instituciones

42

de educación superior públicas, treinta por ciento (30%) para la nivelación de la UPC del régimen subsidiado en salud, y treinta por ciento (30%) para la inversión social en el sector agropecuario” (Parágrafo 2, artículo 24 de la Ley 1607). En la discusión de la reforma tributaria, respecto al CREE, se observa que hubo un cambio sustancialmente respecto a la propuesta inicial, introduciéndole casi que las mismas deducciones que aparecen en el impuesto de renta (Recuadro 1), con lo cual se puede afirmar que la base aprobada resultó siendo muy parecida a la del impuesto de renta.

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Recuadro 1. Base Gravable del CREE. ARTÍCULO 22.Base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE.La base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE a que se refiere el artículo 20 de la presente Ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 36-1, 36-2, 36-3, 36-4, 37, 45, 46, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario y de conformidad con lo establecido en los artículos 107 Y108 del Estatuto Tributario, las deducciones de que tratan los artículos 109 a 118 y 120 a 124, y 124-1,124-2,126-1,127 a 131, 131-1, 134 a 146,148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176, 177, 177-1 Y177-2 del mismo Estatuto y bajo las mismas condiciones. A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4 del Decreto 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario. Para todos los efectos, la base gravable del CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último Jía del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario. Parágrafo Transitorio. Para los periodos correspondientes a los 5 años gravables 2013 a 2017 se podrán restar de la base gravable del impuesto para la equidad, CREE, las rentas exentas de que trata el articulo 207-2, numeral 9 del Estatuto Tributario. Proyecto de Ley ARTÍCULO 31. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD. La base gravable del IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD a que se refiere el artículo 29, está constituida por los ingresos netos del ejercicio, menos el total de los costos y deducciones, sin incluir la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos en los casos en los que aplique. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo, se restarán las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina. Adicionalmente, se restarán en el cálculo de la base gravable, las rentas exentas establecidas en los artículos 4 del Decreto 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la ley 964 de 2005, 56 de la ley 546 de 1999, y los numerales 7 y 8 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario. En los casos en los que el sujeto pasivo hubiera generado pérdida líquida en el ejercicio antes de aplicar la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, o cuando la renta ordinaria del ejercicio fuere inferior a la renta presuntiva determinada de acuerdo con el artículo 188 del Estatuto Tributario, la base gravable del impuesto de que trata el artículo 29 será la renta presuntiva determinada de acuerdo con el artículo 188 del Estatuto Tributario. Fuente: Ley 1607 de 2012 y Proyecto de Ley

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

43

Reforma tributaria

Teniendo como base este marco, resulta claro que las personas jurídicas lograron una reducción de sus transferencias, ya fuese por la disminución de los impuestos o de los aportes parafiscales asociados a la nómina, al gobierno nacional. A efectos de analizar lo anterior, se puede formular de la siguiente manera, las transferencias (impuestos y aportes) de las personas jurídicas al gobierno nacional6 (ecuación 1): Total transferencias = impuestos a la renta + aportes a la seguridad social + aportes a las entidades (Ecuación 1) Dentro de los aportes a la seguridad social se contabilizan los 8,5% que los empresarios realizan como empleadores para salud y el 12% como aporte a las pensiones. Los aportes a riesgos profesionales dependen del nivel de riesgo. Entre tanto, en los aportes a las entidades se contabiliza el 4% para las cajas de compensación familiar, el 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

44

sonas naturales en asalariados y rentistas de capital, los cuales representan cerca del 63% del recaudo de ellas, se tiene que los asalariados cotizaron a una tarifa media del 13%, muy superior a la media de las personas naturales (9%) y de los rentistas (6%), cerca de, $1.556.142 millones, mientras que los rentistas pagaron por impuesto de renta tan sólo $314,595 millones.

Por concepto de aportes, las personas jurídicas reportaron en 2011, $16.126.820 millones a la seguridad social y $5.930.089 millones a las entidades; éstos dos valores representan el 15,2% y el 5,7% de la nómina, respectivamente. Los valores reportados por las personas naturales son sustancialmente inferiores (Cuadro 4).

En el marco de la reforma y con base en lo arriba expuesto, se puede señalar que la tarifa implícita a la cual se liquidan, lo que aquí se ha llamado, el “Total Transferencias” para las personas jurídicas fue del 57% en 2011 y con la reforma tributaria aprobada, Ley 1607 de 2012, ésta tarifa se reduce al 44%, lo cual le representará a la Nación cerca de 13 billones de pesos.

Respecto al impuesto a la renta, en 2011, las personas jurídicas liquidaron, a una tarifa nominal del 33%, cerca de $29,305,005 millones. Entre tanto, las Personas Naturales reportaron a una tarifa promedio del 9%, $2,964,987 millones. Si se discriminan, las per-

6 Los cálculos que aquí se presentan tienen como base las declaraciones de renta que la Dian publica en su página web (www.dian.gov.co).

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria Cuadro 4

Aportes e Impuestos de laspersonas jurídicas y naturales (Millones de pesos) Personas Jurídicas

Personas Naturales

Gasto de Nómina

103,350,584

650,540

Asalariados

Rentistas de Capital

Aporte Seguridad Social

16,126,820

204,259

Aporte Entidades

5,930,089

65,262

Renta líquida gravable –RE

90,086,377

32,966,938

12,017,763

4,974,854

Impuesto sobre renta gravable -LA

29,305,005

2,964,987

1,556,142

314,595

Tarifa nominal

33%

9%

13%

6%

1,051,122,318

97,210,770

28,107,318

12,888,095

Total costos

609,834,307

51,538,850

5,870,055

7,203,451

Gastos operacionales de administración

179,226,085

Total ingresos netos

Gastos operacionales de ventas

77,378,936

Deducción inversiones en activos fijos

1,712,058 /7

Otras deduc.(servicios públicos, fletes, seguros, imp.,etc)

79,141,654

Total deducciones

337,473,243

12,947,309

10,288,569

839,842

28%

9%

13%

6%

Tarifa real

Fuente: DIAN. Cálculos propios

En este evento y teniendo presente que la posición del gobierno nacional siempre fue que la reforma sería neutral, entonces cabe preguntarse: ¿De dónde van a salir esos 13 billones de pesos que van a dejar de pagar las personas jurídicas, el empresariado de este país? La respuesta se debe concentrar en los otros componentes de la reforma, es decir, en: las personas naturales, en especial de las capas media de la población, en el IVA y el impuesto al consumo, así como en las normas antievasión.

capas medias de la población se realizó un ejercicio donde se graficó la tasa de crecimiento de la tarifa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) para empleados versus el ingreso mensual (Gráfico 8), donde se observa que los cambios de ingreso en los niveles más bajos presentan cambios sustanciales en sus tarifas, mientras en los niveles altos de ingreso los cambios en las tarifas son mínimos. Por ejemplo, un empleado que perciba un ingreso mensualmente de $4,034,764 y luego pase a ganarse $4,131,504, la tarifa impositiva de renta se le aumenta en un 100,4%; mientras que si un empleado se gana $20,178,537 y pasa a ganarse $25,463,841, su tarifa impositiva tan sólo se le aumenta en un 25%. Así pues, la progresividad débil que caracteriza nuestro sistema tributario en el impuesto de renta se mantiene con el IMAN y golpea a las capas medias de la sociedad colombiana.

Para observar porqué el recaudo necesario para cubrir el faltante de las personas jurídicas, va a provenir de las

7 Para ver el efecto de la reforma fiscal (Ley 1430 de 2010) que “prohíbe a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios hacer uso de la deducción”, basta con observar que este monto en las declaraciones de 2010 alcanzó un valor de $11,406,806 millones, mientras para el 2011, las declaraciones reportan un valor de $1,712,058 millones, una reducción del 85%.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

45

Reforma tributaria

Gráfico 8 Incremento porcentual de las tarifas del impuesto de renta vs el ingreso mensual

Finalmente, resulta importante señalar, que con base en lo anterior así como en la neutralidad de la reforma tributaria, la actual estructura tributaria colombiana está lejos de alcanzar todo su potencial de recaudación y contribuir al desarrollo socioeconómico del país de manera significativa ya fuese profundizando la equidad del sistema tributario o por la vía de la provisión de los bienes públicos esenciales (educación, salud, vivienda, seguridad ciudadana, entre otros) para sus conciudadanos, así como la provisión del capital público base para complementar las inversiones del sector privado (carreteras, puertos, seguridad, entre otros). Así pues, una vez aprobada la reforma tributaria, Colombia continua siendo una de las economías latinoamericanas con una de las más bajas tasas de presión fiscal del continente, ratificando lo señalado por el Banco Mundial (2012):“Colombia exhibe ingresos tributarios relativamente bajos para su nivel de desarrollo. Entre los años 2007 y 2009, los ingresos del Gobierno Central promediaron un 14.0 por ciento del PIB, lo cual es sustancialmente menor al nivel de ingreso esperado (20.6 por ciento del PIB) dado el PIB per cápita colombiano. Este nivel de ingresos es el segundo más bajo entre los países de LAC7 (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Perú, y Venezuela.), cuyo promedio es de 17.1 por ciento. Si bien el recaudo para el año 2011 ha sobrepasado las expectativas, ello no altera el hecho de que la recaudación es relativamente baja”8 (Cuadro 5). 8 Banco Mundial. (2012). "El Gasto Tributario en Colombia”. Bogotá, Colombia.

46

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria Cuadro 5

Ingresos Tirbutarios del Gobierno Central (% PIB) 1990

1995

2000

2005

2010

2011

5.3

8.1

9.6

13.2

13.7

13.9

Ingresos tributarios directos

...

1.7

2.7

5.3

4.5

4.9

Ingresos tributarios indirectos

...

5.7

5.7

7.4

8.6

8.4

8.2

12.5

15.2

17.6

17.5

19.5

Ingresos tributarios directos

0.8

1.3

2.6

3.9

4.8

5.0

Ingresos tributarios indirectos

6.1

10.8

12.5

13.4

12.3

14.1

11.7

12.0

14.4

16.3

14.9

16.1

Ingresos tributarios directos

6.3

6.3

7.9

9.3

8.5

9.3

Ingresos tributarios indirectos

5.0

5.5

6.3

6.9

6.4

6.7

12.5

14.6

15.4

16.1

15.9

17.6

Ingresos tributarios directos

2.2

4.1

4.7

6.3

6.8

7.7

Ingresos tributarios indirectos

9.7

10.4

10.9

9.7

9.3

9.6

6.6

8.1

9.4

12.4

12.3

12.4

Ingresos tributarios directos

2.7

3.4

4.1

5.9

5.8

6.3

Ingresos tributarios indirectos

3.6

4.7

5.3

6.3

6.4

6.0

ARGENTINA Ingresos tributarios

BOLIVIA Ingresos tributarios

BRASIL Ingresos tributarios

CHILE Ingresos tributarios

COLOMBIA Ingresos tributarios

ECUADOR Ingresos tributarios

7.8

7.1

10.0

10.1

15.2

14.9

Ingresos tributarios directos

1.3

1.8

1.9

2.7

4.3

4.9

Ingresos tributarios indirectos

6.1

5.1

8.1

7.4

10.3

10.0

MÉXICO Ingresos tributarios

9.8

8.3

9.7

8.8

9.7

9.1

Ingresos tributarios directos

4.1

3.8

4.4

4.4

5.4

5.5

Ingresos tributarios indirectos

5.5

4.4

5.1

4.3

4.1

3.4

PERÚ Ingresos tributarios

10.8

13.6

12.4

13.6

14.7

15.3

Ingresos tributarios directos

1.8

2.9

3.4

5.0

6.6

7.4

Ingresos tributarios indirectos

6.8

9.6

8.5

8.2

7.7

7.5

URUGUAY Ingresos tributarios

13.8

13.6

14.6

17.0

18.5

18.6

Ingresos tributarios directos

2.2

2.7

3.6

4.6

6.5

6.4

Ingresos tributarios indirectos

11.7

11.1

11.1

12.4

11.6

11.8

17.7

12.6

12.9

15.3

10.9

11.9

15.7

6.6

6.4

7.0

3.6

4.0

Ingresos tributarios indirectos 2.1 5.9 Fuente: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).

6.5

8.2

7.2

8.0

VENEZUELA Ingresos tributarios Ingresos tributarios directos

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

47

Reforma tributaria Ley 1607/2012 Las deducciones fiscales y las regalías de los metales preciosos Jorge Enrique Espitia*

La producción minera en Colombia ha venido adquiriendo gran importancia. En el periodo 2000-2011 el peso de la minería (hidrocarburos, carbón y otros minerales) pasó de representar el 6% del valor agregado nacional al 12%. Cuando la economía creció en promedio al 4,8%, durante el periodo, la minería lo hizo al 12,5%, la industria al 4,0% y la agricultura al 2,3%. La contribución de la minería al crecimiento económico nacional fue del 16%, muy superior al de actividades productivas como la industria manufacturera donde su contribución a explicar el crecimiento nacional fue del 14%, al comercio (11%), a la construcción (10%) y a la agricultura (5%). Las exportaciones de carbón, petróleo y sus derivados, y el ferroníquel representaban en 2000 el 45% del total de las exportaciones, en 2012, estas mismas alcanzaron un máximo del 67%, un punto porcentual más que en 2011.

La producción minera y su distribución departamental De acuerdo con las cuentas nacionales departamentales, todas las actividades mineras tuvieron un crecimiento acumulado durante el periodo 2000-2011 superior al valor agregado (VA) nacional. La actividad que presentó un crecimiento más regular y menos volátil fue el de extracción de carbón, carbón lignítico y turba (la cual llamaremos aquí carbón), seguido por la extracción de minerales metáliferos1 (metalife), no metálicos (nometal) y, finalmente, la extracción de petróleo crudo y de gas natural; actividades de servicios relacionadas con la extracción de petróleo y de gas, excepto las actividades de prospección; extracción de minerales de uranio y de torio (petróleo). Gráfico 1. * Coordinador de gestión Contraloría Delegada para Economía y Finanzas 1 En este ítem figuran los grupos Minerales comunes y los Minerales de metales preciosos. El grupo de los minerales comunes está conformado por los productos de hierro, cobre y níquel. Para la elaboración de las cuentas nacionales a nivel departamental se toma la información suministrada por la UPME al DANE de la producción de hierro, cobre y níquel, respectivamente. En los minerales metálicos preciosos se reúne la producción de oro, plata y platino, y la fuente de información es la UPME.

48

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Gráfico 1 Evolución real de la producción minera 2000-2011 (índice 2000=1)

Fuente: Cuentas Nacionales Departamentales del DANE

En 2011, el valor agregado nacional suma cerca de 576 billones de pesos de 2012, de los cuales 12,3 billones fueron carbón, 9,1 billones petróleo, 830 mil millones metalíferos

y 340 mil millones no metalíferos. El crecimiento sostenido del carbón le ha permitido ir ganando participación en el total nacional regional. Cuadro 1 y 2. Cuadro 1

Participacion en el valor agregado (%) Extracción de

Extracción de car-

Extracción de

bón, carbón lignítico

petróleo crudo y de

minerales

y turba

gas natural

metáliferos

Extracción de mine-

SUB-TOTAL VALOR

rales no metálicos

AGREGADO (Miles de millones de pesos de 2012)

2000

0.8

4.9

0.4

0.3

349,078

2001

1.1

3.5

0.4

0.3

350,836

2002

1.0

3.5

0.4

0.4

355,376

2003

1.2

3.8

0.7

0.4

369,025

2004

1.3

3.9

0.7

0.4

393,791

2005

1.5

4.3

0.7

0.4

413,849

2006

1.6

4.4

0.9

0.4

444,873

2007

1.4

3.8

1.0

0.4

471,854

2008

1.9

5.7

0.6

0.4

490,464

2009

1.8

5.0

0.7

0.4

508,513

2010

1.7

6.6

0.8

0.3

529,054

2011

2.1

9.1

0.8

0.3

576,170

Fuente: Cuentas Nacionales Departamentales del DANE.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

49

Reforma tributaria

La evolución minera a nivel departamental Cuando se estudian las cuentas nacionales a nivel departamental, se observan ciertos matices por subsectores, ya sea en el peso de cada una de las actividades en el valor agregado nacional (participación vertical) o en el departamento mismo (participación horizontal). Cuadro 2. Cuadro 2

Evolución minera y su participación departamental Participación Horizontal (%) DEPTOS

Participación Vertical (%)

Extracción de carbón, carbón lignítico y turba

Extracción de petróleo crudo y de gas natural

Extracción de minerales metáliferos

Extracción de minerales no metálicos

Extracción de carbón, carbón lignítico y turba

Extracción de petróleo crudo y de gas natural

Extracción de minerales metáliferos

Extracción de minerales no metálicos

4.87

0.40

0.30

100.00

100.00

100.00

100.00

2000

TOTAL

0.81

2000

Antioquía

0.11

0.79

0.48

0.23

1.86

2.24

16.69

10.37

2000

Arauca

0.00

65.40

0.00

0.16

0.00

13.10

0.00

0.51

2000

Bolívar

0.00

1.39

0.22

0.35

0.00

0.88

1.67

3.57

2000

Boyacá

0.90

1.21

0.06

2.28

3.14

0.70

0.39

21.09

2000

Caldas

0.00

0.00

0.19

0.37

0.00

0.00

0.77

2.04

2000

Casanare

0.00

79.39

0.00

0.33

0.00

56.59

0.00

3.74

2000

Cesar

17.78

0.98

0.00

0.07

31.43

0.29

0.00

0.34

2000

Chocó

0.00

0.00

4.97

0.14

0.00

0.00

4.49

0.17

2000

Córdoba

0.10

0.00

14.19

0.34

0.26

0.00

74.33

2.38

2000

Cundina-

0.39

0.19

0.00

0.69

2.56

0.20

0.00

11.90

marca 2000

Huila

2000

La Guajira

0.00

23.30

0.00

0.19

0.00

9.27

0.00

1.19

49.10

2.83

0.00

0.38

57.81

0.55

0.00

1.19

2000 2000

Meta

0.00

21.72

0.00

0.10

0.00

9.00

0.00

0.68

Norte

0.89

1.44

0.00

0.20

1.98

0.53

0.00

1.19

Santander

50

2000

Putumayo

0.00

17.42

0.00

0.14

0.00

1.35

0.00

0.17

2000

Risaralda

0.00

0.00

0.03

0.17

0.00

0.00

0.13

0.85

2000

Santander

0.03

2.67

0.02

0.29

0.19

2.91

0.26

5.10

2000

Tolima

0.00

4.30

0.00

0.40

0.00

2.17

0.00

3.23

2000

Valle

0.06

0.00

0.00

0.18

0.77

0.00

0.13

6.46

2005

TOTAL

1.54

4.30

0.66

0.36

100.00

100.00

100.00

100.00

2011

TOTAL

2.13

9.08

0.83

0.34

100.00

100.00

100.00

100.00

2011

Antioquía

0.06

1.53

1.66

0.38

0.39

2.19

25.82

14.47

2011

Arauca

0.00

66.53

0.00

0.10

0.00

7.69

0.00

0.31

2011

Bolívar

0.00

3.89

2.18

0.41

0.00

1.59

9.67

4.45

2011

Boyacá

2.43

13.97

0.03

1.11

3.24

4.37

0.11

9.28

2011

Caldas

0.00

0.00

1.55

0.55

0.00

0.00

2.81

2.46

2011

Casanare

0.00

72.47

0.00

0.20

0.00

19.05

0.00

1.42

2011

Cesar

48.19

1.61

0.00

0.11

51.33

0.40

0.00

0.73

2011

Chocó

0.00

0.00

47.73

0.11

0.00

0.00

35.64

0.21

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Participación Horizontal (%) DEPTOS

Participación Vertical (%)

Extracción de carbón, carbón lignítico y turba

Extracción de petróleo crudo y de gas natural

Extracción de minerales metáliferos

Extracción de minerales no metálicos

Extracción de carbón, carbón lignítico y turba

Extracción de petróleo crudo y de gas natural

Extracción de minerales metáliferos

Extracción de minerales no metálicos

2011

Córdoba

0.43

0.02

11.01

0.30

0.37

0.00

23.82

1.57

2011

Cundina-

1.26

0.19

0.00

0.63

2.80

0.10

0.02

8.81

marca 2011

Huila

2011

La Guajira

0.00

20.56

0.01

0.50

0.00

4.47

0.02

2.88

60.37

4.17

0.00

0.22

39.18

0.63

0.00

0.89

2011

Meta

0.00

71.34

0.00

0.19

0.00

45.94

0.00

3.30

2011

Norte

2.77

1.91

0.00

0.22

2.23

0.36

0.00

1.10

Santander 2011

Putumayo

0.00

60.20

0.09

0.09

0.00

3.90

0.06

0.16

2011

Risaralda

0.00

0.00

0.04

0.84

0.00

0.00

0.06

3.67

2011

Santander

0.10

7.59

0.01

0.48

0.33

5.54

0.09

9.33

2011

Tolima

0.00

13.63

0.11

0.49

0.00

3.42

0.30

3.30

2011

Valle

0.03

0.00

0.02

0.24

0.13

0.00

0.21

6.66

Fuente: Cuentas Nacionales Departamentales del DANE.

La producción de hidrocarburos se concentró en 2011, fundamentalmente en los departamentos del Meta (46%), Casanare (19%) y Arauca (8%). Entre tanto, los departamentos con mayor participación en la producción de carbón fueron: Cesar (51%) y La Guajira (39%). Los departamentos que más participaron en la producción de minerales metalíferos fueron en su orden: Chocó (36%); Antioquía (26%) y Córdoba (24%)2. Finalmente, la producción de los minerales no metalíferos se concentro en Antioquía (15%), Boyacá (9%); Santander (9%), Cundinamarca (9%) y Valle (7%). Ahora bien, la participación de la producción minera resulta siendo sumamente importante en el valor agregado departamental de Casanare (73%), Meta (71%), Arauca (66%), La Guajira (64%), Putumayo (60%), Cesar (50%), Chocó (48%), Huila (21%), Boyacá (17%) y Córdoba (11%). El objetivo de este artículo es el de presentar la relación que existe entre las deducciones fiscales en el impuesto de renta y regalías de los metales preciosos en el periodo 2004-2011, donde existe información para las dos variables en cuestión. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

Las deducciones fiscales en la extracción de metales preciosos Para el cálculo de las deducciones fiscales que se presentan en el impuesto de renta en el sector de extracción de los metales preciosos se hace uso de los micro datos de las declaraciones que le presentan anualmente las empresas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y están publicadas en su página: www.dian.gov.co. En el rubro de deducciones se contabiliza una buena proporción del gasto tributario que durante este periodo se consignó en el rubro de deducción inversiones en activos fijos. De igual manera, allí también se contabilizan los gastos operacionales de administración; los gastos operacionales de ventas; los honorarios, comisiones y servicios; otras deducciones como servicios públicos, fletes, seguros, etc.); salarios y prestaciones y otros laborales; intereses y demás gastos financieros nacionales; gastos efectuados en el exterior, depreciación, amortización y agotamiento, entre otros. 2 Es importante señalar que de acuerdo con el Censo Minero Departamental las Unidades Productoras Mineras de oro se concentran en lo fundamental en Antioquía (37%), Bolívar (23%) y Chocó (12%).

51

Reforma tributaria

Como se puede observar, hay una gran variedad de componentes de la actividad posibles de deducir que la misma administración no está en capacidad de controlar. De ahí que resulte importante relacionar las regalías con las deducciones que los declarantes le presentan a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (DIAN). Durante el periodo 2004-2011, las empresas extractoras de minerales preciosos pagaron por regalías cerca de USD$275 millones, mientras que las deducciones en el impuesto de renta sumaron USD$559 millones, lo cual equivale a decir que por cada 100 dólares de regalías que se pagaron por la extracción de los minerales preciosos, el Estado les devolvió por concepto de devoluciones del impuesto de renta 203 dólares. Gráfico 2. Gráfico 2 Regalías vs. deducciones en el impuesto de renta (Dólares)

Fuente: Agencia Nacional Minera y DIAN. Cálculos propios.

52

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Las regalías de metales preciosos Las regalías acumuladas por metales preciosos, durante el periodo 2004-2012, ascendió a $606 mil millones de pesos de 2011. Un primer elemento a destacar de ésta información publicada por la Agencia Nacional de Minería (ANM) es el alto nivel de volatilidad que las mismas presentan. El valor agregado de las regalías presentó un valor medio de $69,053 millones de pesos constantes de 2011, una desviación estándar de $46,046 millones, un valor mínimos, en 2006, de $32,706 millones y un máximo de 157,638 millones, en 2011. Si se relacionan las regalías distribuidas de metales preciosos con las exportaciones de oro (Partida Arancelaria 7108120000) se tiene que por cada 100 pesos que se exportan de oro se pagan 3 pesos con 30 centavos. En otras pa-

labras, por cada 100 dólares de oro exportado el país recibe, por concepto de regalías, 2.5 dólares. Gráfico 3.

La galías nivel de de

Si se piensa en toda la tecnología que se requiere para extraer un gramo de oro y se equipara con las externalidades negativas asociadas a dicho proceso de producción, es posible afirmar que la relación entre los costos y los beneficios (regalías) de la explotación de metales preciosos desfavorece fuertemente al país, el dueño del subsuelo. Por lo superfluo, el país se olvida de lo fundamental3. El gobierno nacional con la participación activa y democrática de las entidades territoriales, de las poblaciones indígenas y afro colombianos, las empresas que extraen el oro y con la sociedad civil, en general, está en la obligación de buscar un consenso calificado sobre lo fundamental y así evaluar esta situación y tomar la mejor decisión al respecto.

distribución de las rede metales preciosos a departamental, coincimanera importante con

3 “La minería a gran escala deja una huella ecológica extraordinariamente profunda. El país tiene que decidir si vale la pena dejar esa huella en virtud de unos posibles recursos económicos, que son muy atractivos evidentemente. El tema de la extracción de oro en montaña a cielo abierto es de una tremenda ineficiencia desde el punto de vista ambiental, se tienen que mover entre 70 y 150 toneladas de roca y de tierra para sacar una onza de oro. Evaluaciones científicas en el caso del oro en montaña a cielo abierto no hay, solo hay información de las mineras. Es algo que Colombia tiene que revisar muy bien. Un proyecto de esos requiere de una evaluación muy cuidadosa. Lo que me preocupa es que el gobierno no tiene ninguna capacidad científica ni tecnológica para hacer las evaluaciones. El país está como al garete, es lo que digan las mineras”. Entrevista a Manuel Rodríguez Becerra, primer Ministro del ambiente que tuvo Colombia, en El Tiempo, 30 de noviembre de 2012. En http://www.eltiempo.com/Multimedia/especiales/fiebredeloro/ articulo-web-nota_interior_multimedia-12413101.html consulta realizada en mayo de 2013.

Gráfico 3 Distribución de las regalías de metales preciosos

Fuente: Agencia Nacional Minera y DIAN. Cálculos propios.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

53

Reforma tributaria

la de la producción nacional. De las regalías acumuladas en el periodo 2004 a 2012, Antioquia concentra el 43% y Chocó el 37%. Si el análisis se lleva al nivel de las entidades territoriales del orden municipal, se puede decir que el 69% de las regalías se concentran en lo fundamental en los 22 municipios que aparecen en el Cuadro 3, observándose, en

varios de ellos, altos niveles de volatilidad en los registros 4. Es importante tener presente en esta aproximación que, de acuerdo con el Censo Departamental Minero, en el caso del oro, se tiene que de una muestra de 4.133 unidades productoras mineras censadas, el 87% de ellas no poseen título minero. Cuadro 3

Distribución de las regalías de metales preciosos a nivel municipal (Pesos y %) Municipio

Acumulado 20042012

Promedio

Desviación Estándar

Volatilidad

Participación

TARAZA

40,796,095,157

4,532,899,462

4,760,255,681

105

SEGOVIA

27,283,644,381

3,031,516,042

3,747,009,778

124

5.4

MACEO

21,904,279,242

2,738,034,905

3,290,133,832

120

4.3 3.4

REMEDIOS

17,358,564,666

1,928,729,407

2,250,038,405

117

CAUCASIA

13,762,444,401

1,529,160,489

1,273,524,894

83

2.7

EL BAGRE

13,341,902,519

1,482,433,613

710,327,610

CACERES

12,368,510,538

1,374,278,949

697,160,241

51

2.4

NECHI

10,767,559,988

1,196,395,554

1,393,691,306

116

2.1

9,072,340,655

1,008,037,851

819,700,023

81

1.8

11,940,637,699

1,326,737,522

1,349,334,916

102

2.4

9,768,914,185

1,085,434,909

940,824,762

87

1.9

ZARAGOZA SIMITI SANTA ROSA DEL SUR MONTECRISTO

48

8.1

2.6

7,960,724,866

1,592,144,973

1,313,788,640

83

1.6

MARMATO

12,116,408,147

1,346,267,572

592,177,933

44

62.4

NOVITA

25,977,961,952

2,886,440,217

4,334,312,201

150

5.1

ISTMINA

20,408,476,896

2,267,608,544

4,248,468,531

187

4.0

CONDOTO

17,288,417,624

1,920,935,292

1,524,517,074

79

3.4

MEDIO BAUDO

16,505,876,187

2,063,234,523

2,838,845,834

138

3.3

EL CANTO DE SAN PABLO

15,439,953,581

1,715,550,398

3,261,977,377

190

3.1

SIPI

14,954,154,158

1,661,572,684

4,393,169,796

264

10,864,055,753

1,207,117,306

1,732,346,648

144

9,519,745,693

1,057,749,521

966,113,844

91

1.9

ALTO BAUDO 9,304,395,505 1,550,732,584 Fuente: Agencia Nacional de Minería. Cálculos propios.

3,337,874,565

215

1.8

CERTEGUI UNION CANA

PANAMERI-

3.0 2.2

4 “Las cifras de producción de oro en Colombia no son confiables. Poblaciones que nunca han tenido vocación aurífera y no registran yacimientos en su suelo reciben millonarias regalías, aunque no puedan explicar el origen del oro que sus productores venden a las grandes fundiciones o al propio Banco de la República, según una investigación de la Contraloría General. El municipio antioqueño de Maceo, que hoy está en la mira de los investigadores, recibió regalías en 2008 por $10.141 millones y se dio el lujo de destinar 51% de ellas al pago de un incentivo de fomento minero… entre nueve personas, quienes ni siquiera figuraban en un censo departamental de productores realizado entonces. La Dirección de Titulación Minera de la Gobernación de Antioquia certificó que entre los años 2008 y 2010 no existían en esa población minas de oro y solo operaban cuatro licencias para explotar roca piedra caliza en bruto, material de afirmado, calcáreos y arenas y gravas naturales… El caso de Maceo es solo un ejemplo. De acuerdo con el Sistema de Información Minero Colombiano (Simco), en otras poblaciones de Antioquia, Chocó, Bolívar y Cauca la producción de oro ha venido escalando durante los dos últimos años, después de haber tenido históricamente un nivel de cero”. Revista dinero (2011). La nueva lavandería (2011). http://www.dinero.com/Imprimir. aspx?idItem=120971. Consulta Agosto de 2013.

54

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Aspectos del entorno Hay estudios académicos que relacionan el conflicto con la explotación de los recursos naturales así como críticos de tales puntos de vista, y en eso es claro el trabajo de Frédéric Massé (2012) sobre los “Actores Armados Ilegales y Sector Extractivo en Colombia”; además de existir ciertos problemas como los son la “frontera borrosa entre la minería ilegal, artesanal, informal, y criminal”, el “silencio de las grandes empresas”, la dificultad para acceder a las diferentes zonas, y la poca transparencia en la información que sobre la actividad minera se produce5. Es importante anotar que el periodo que aquí se trabaja para las regalías de metales preciosos (2004-2012) se encuentra enmarcado en el tercer periodo (2003-2012) que Camilo Echandía Castilla (2013) realiza en su estudio “Narcotráfico: Génesis de los paramilitares y herencia de bandas criminales”. Éste periodo se caracteriza por la desmovilización táctica de las estructuras de los paramilitares y el relevo de las autodefensas por parte de las “bandas criminales” en zonas estratégicas para el narcotráfico (Echandía, 2013, pag 19). Para realizar una aproximación al entorno de los municipios mineros arriba mencionados, se hace uso de diferentes fuentes de información. En el caso de las acciones de los grupos armados al margen de la ley, la información proviene del Observatorio del Programa Presidencial de DH y DIH, se observa que los municipios de Tarazá, Caucasia, El Bagre y Cáceres, se han intensificado las ac-

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

ciones en los últimos años. Así pues, no resulta muy claro que la producción minera en estos municipios hayan incrementado las acciones de los grupos armados. Cuadro 4.

5 “…, durante los años 2008 y 2009, las regalías de oro casi se duplicaron, al pasar de $56.500 millones a casi $110.000 millones. "Un crecimiento que no parece corresponder al crecimiento en el precio, que fue tan solo de 25%", dice un documento del Sector de Minería a Gran Escala (SMGE)… La información de la Ofac coincide con la versión que dio en agosto de 2010 Salvatore Mancuso, el extraditado ex jefe de las autodefensas, ante la Corte Federal de Washington. Mancuso dijo que el oro que los enlaces de los paramilitares compraban en el exterior era fundido y distribuido en pequeñas cantidades entre numerosas personas que lo vendían al Emisor y a fundiciones que expedían certificados de exportación. Mancuso habló en esa ocasión de un "ejército de alcaldes" al servicio de esas operaciones”. Revista Dinero (2011).

55

Reforma tributaria Cuadro 4

Acciones de los grupos armados al margen de la ley Municipio

56

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

TARAZA

2

0

2

1

4

4

7

2

SEGOVIA

4

0

0

0

0

0

0

0

MACEO

0

0

0

0

0

0

0

0

REMEDIOS

1

3

0

0

0

0

0

0

CAUCASIA

0

0

0

0

0

7

39

10

EL BAGRE

1

0

0

0

0

2

1

1

CACERES

0

0

0

1

0

2

2

1

NECHI

0

0

0

0

1

0

0

0

ZARAGOZA

0

0

0

0

0

1

1

0

SIMITI

0

0

0

0

0

0

0

0

SANTA ROSA DEL SUR

0

0

0

0

0

1

0

0

MONTECRISTO

1

0

1

1

0

0

0

0

MARMATO

0

0

0

0

0

0

0

0

NOVITA

0

2

0

0

1

0

0

0

ISTMINA

1

0

3

0

1

0

0

0

CONDOTO

0

0

0

1

0

0

0

1

MEDIO BAUDO

0

2

0

0

0

0

0

0

EL CANTON DEL SAN PABLO

0

1

0

0

0

0

0

0

SIPI

1

2

1

0

0

0

1

0

CERTEGUI

0

0

0

0

0

0

1

0

UNION PANAMERICANA

0

1

0

0

0

0

0

0

ALTO BAUDO

2

2

1

0

0

0

0

0

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Algo similar sucede con los contactos armados por iniciativa de la Fuerza Pública donde se observa que fue mayor la intensidad del conflicto en el 2004 – 2008 que en los últimos años. Cuadro 5. Cuadro 5

Contactos armados por iniciativa de la Fuerza Pública Municipio

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

TARAZA

1

3

9

1

0

1

3

2

SEGOVIA

1

4

8

4

2

0

1

1

MACEO

2

0

0

1

0

0

0

0

REMEDIOS

8

8

8

6

1

0

0

0

CAUCASIA

0

0

0

1

0

1

2

2

EL BAGRE

3

5

17

9

0

7

1

0

CACERES

2

0

4

0

1

0

1

2

NECHI

3

4

9

9

0

1

0

1

ZARAGOZA

1

4

12

1

0

0

1

1

SIMITI

1

0

6

2

1

4

0

0

SANTA ROSA DEL SUR

0

0

2

1

0

0

0

0

MONTECRISTO

2

5

6

9

0

1

1

0

MARMATO

0

0

0

0

0

0

0

0

NOVITA

0

2

0

1

2

3

3

0

ISTMINA

4

1

0

1

1

0

0

0

CONDOTO

0

3

0

2

0

0

0

0

MEDIO BAUDO

1

0

1

0

0

0

1

1

EL CANTON DEL SAN PABLO

1

0

0

0

0

0

0

0

SIPI

0

0

0

1

0

0

0

0

CERTEGUI

0

0

0

0

0

0

1

0

UNION PANAMERICANA

2

1

1

2

0

0

0

0

ALTO BAUDO

1

1

4

0

0

0

0

0

Fuente: Observatorio del Programa Presidencial de DH y DIH

Ahora bien, estos dos últimos indicadores contrastan con la tasa de homicidios que cada uno de ellos presenta y donde la gran mayoría tuvo una tasa superior a la media nacional (32 por cada 100.000 habitantes en 2012) e incrementos significativos en 2012. Cuadro 6. Esta evolución de los indicadores contrasta con la desmovilización de las autodefensas, que dejaron de recurrir a las masacres. “El cambio en la dinámica de los homicidios también se relaciona con lo acontecido en la confrontación armada, particularmente, como resultado de la ofensiva de las Fuerzas Militares contra la guerrilla y con la recuperación del territorio y la población que permanecían bajo la influencia de estructuras armadas que no tuvieron opción distinta a la de replegarse a las zonas rurales, lejos de los escenarios más poblados y de la posibilidad de afectarlos”, de ahí que varios de estos municipios resulten siendo expulsores netos de población (Echandía, 2013. Pag. 19). ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

57

Reforma tributaria

“No obstante que los indicadores de violencia bajaban a nivel nacional, en algunos escenarios los niveles se mantuvieron elevados por el accionar de organizaciones de la criminalidad organizada” (Echandía, 2013. Pag. 19). Cuadro 6

Tasa de homicidios por cada 100.000 habitantes Municipio

2004

TARAZA

22.6

2005 72.9

2006 127.1

2007 118.0

2008 128.9

2009 109.0

2010

2011

2012

48.5

47.1

40.8

SEGOVIA

49.1

54.2

39.3

58.1

76.4

72.7

55.8

26.2

204.3

MACEO

24.4

39.3

65.9

53.3

26.9

68.1

13.8

13.9

70.4

REMEDIOS

225.4

92.2

51.4

37.6

28.5

63.5

46.4

71.7

276.0

CAUCASIA

5.9

22.8

21.2

27.1

72.0

128.0

128.9

35.4

8.6

EL BAGRE

4.7

26.1

10.8

23.5

63.6

52.6

48.0

31.1

22.6

CACERES

8.7

34.5

64.0

72.1

83.0

158.5

69.6

85.4

34.4

NECHI

10.1

38.7

28.3

41.3

58.2

48.0

59.6

8.3

-

ZARAGOZA

5.7

33.4

65.9

32.5

89.0

49.2

65.9

82.1

20.3

SIMITI

-

21.7

42.9

63.7

110.3

10.4

31.5

31.1

15.4

SANTA ROSA DEL SUR

22.0

52.9

51.8

70.5

38.7

29.8

21.2

18.2

38.1

MONTECRISTO

35.6

17.7

11.5

84.7

11.0

16.2

5.3

25.8

20.2

MARMATO

84.9

153.8

35.1

34.9

23.1

68.8

34.2

22.6

44.9

NOVITA

79.8

63.6

-

-

-

-

12.6

25.3

75.6

ISTMINA

66.3

55.0

29.4

137.9

161.9

94.7

106.3

69.0

60.4

CONDOTO

13.8

45.8

30.3

52.4

96.2

87.8

14.5

7.1

35.3

MEDIO BAUDO

-

-

-

-

-

-

7.9

-

-

EL CANTON DEL SAN PABLO

-

16.1

-

30.7

-

29.2

14.2

13.9

13.5

SIPI

-

201.1

28.3

-

-

27.1

26.6

-

25.8

13.7

-

-

-

-

10.3

-

10.1

-

UNION PANAMERICANA

CERTEGUI

-

-

-

-

-

-

-

11.1

21.9

ALTO BAUDO

-

3.5

10.1

3.3

-

3.1

-

9.0

-

Fuente: Policía Nacional

En cuanto al desplazamiento forzado, es posible afirmar que el problema en estos municipios auríferos aún no ha desaparecido y sigue siendo importante pues el número de personas desplazadas, durante el periodo 2004-2012, fue significativo. De igual manera, se observa que la gran mayoría de éstas entidades territoriales, exceptuando a Certegui y Unión Panamericana en el Chocó, han sido expulsores netos de población, pues su tasa de desplazamiento ha sido superior a la de acogida. Cuadro 7.

58

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria Cuadro 7

Tasa por cada 1000 habitantes

Municipio

Expulsados

Recepción

Población desplazada (NETO)

Expulsión

Recepción

2004-2012

2004-20012

2004-2012

Promedio

Promedio

10,322

5,042

5,280

33

16

3,392

834

2,558

10

3

484

271

213

7

4

REMEDIOS

2,497

1,307

1,190

12

6

CAUCASIA

9,281

6,336

2,945

11

8

EL BAGRE

8,228

2,048

6,180

20

5

CACERES

6,586

2,854

3,732

23

10

TARAZA SEGOVIA MACEO

NECHI

4,616

2,719

1,897

23

13

ZARAGOZA

6,187

3,055

3,132

25

12

SIMITI

7,008

1,641

5,367

42

10

SANTA ROSA DEL SUR

5,790

4,974

816

18

15

MONTECRISTO

4,188

517

3,671

27

3

176

35

141

2

0

MARMATO NOVITA

1,931

221

1,710

27

3

ISTMINA

7,527

5,808

1,719

35

27

CONDOTO

2,183

1,402

781

18

12

MEDIO BAUDO

3,544

1,150

2,394

31

10

315

64

251

5

1

1,776

364

1,412

55

11

50

52

(2)

1

1

2

3

13

4

EL CANTON DEL SAN PABLO SIPI CERTEGUI UNION PANAMERICANA ALTO BAUDO

169

223

(54)

3,535

1,237

2,298

En suma… Muchos de los elementos aquí expuestos permiten señalar la baja institucionalidad que hay en el país, a nivel nacional y subnacional, por regular la producción de oro, el pago de sus regalías con los beneficios y deducciones fiscales que se les conceden. La primera, está en la debilidad por parte del Estado de garantizar el monopolio de las armas en las zonas productoras de oro, así como, la captura por parte de los grupos ilegales tanto de la institucionalidad como de los centros de producción. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

59

Reforma tributaria Ley 1607/2012 Política antievasión en Colombia Donis María Díaz Montiel*

Los altos índices de evasión conducen a un menor recaudo tributario, y consecuentemente al desequilibrio de las finanzas públicas, originando un déficit fiscal que a la postre deriva en mayor endeudamiento y/o al incumplimiento de los objetivos del Gobierno; así mismo, conlleva a efectos negativos en la distribución de los ingresos y genera inequidad y competencia desleal entre los contribuyentes que pagan oportunamente sus tributos y los que no cumplen. Por ende, una política antievasión eficiente debe orientarse a corregir las fallas del sistema tributario y combatir las causas que dan lugar a prácticas evasivas y por consiguiente contribuir a generar mayores ingresos públicos. En Colombia en 2010, el déficit del gobierno nacional central (GNC) fue de $20 billones (3.7% del PIB), en contraste con una tasa de evasión en el impuesto de renta de 27% (2% del PIB) y en el IVA de 25.3% (2% del PIB), equivalente a $21 billones, para el mismo año. Panorama que deja prever que un mayor esfuerzo en la lucha contra la evasión permitiría recaudar recursos para conseguir un presupuesto más equilibrado; cada punto de evasión le cuesta al fisco nacional alrededor de $400.000 millones por lo tanto si la evasión en IVA bajara cerca a un dígito, el mayor recaudo conseguido podría financiar el incremento en el rubro de inversión del presupuesto 2013 (11%, equivalente a $3.9 billones), lo cual significaría cubrir parte del gasto social del Presupuesto General de la Nación (PGN) y darle un mejor nivel de vida a la población más vulnerable del país.

La política antievasión Hasta 1995 las acciones adelantadas para combatir la conducta evasiva fueron insuficientes y no obedecieron a una política como tal; caso de las adoptadas en las reformas tributarias de 1967 (Ley 28) para controlar la evasión y el fraude en el impuesto de renta y complementarios, propósito que se reglamentó con el Decreto 166 del mismo año; en la reforma de 1986 (Ley 75) que eliminó la doble tributación de las sociedades, redujo la tarifa del impuesto de renta a personas naturales y unificó la * Profesional especializado. Dirección de Estudios Sectoriales (DES) Sector Gestión Pública

60

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

tarifa del impuesto sobre las personas jurídicas. Así mismo, reformó la estructura de la administración tributaria, con el fin de evitar la evasión, combatir el contrabando y por consiguiente aumentar el recaudo, para lo cual se expidió el Decreto 2503 de 1987, que dictó normas para el efectivo control, recaudo, cobro, determinación y discusión de impuestos.

las finanzas públicas, que previo a la implementación de la política presentaban un deterioro calificado como severo, debido entre otras, a la pérdida del recaudo en los impuestos que para el período 1990-1993 alcanzó un promedio de 3.3% puntos del PIB (Congreso de la República de Colombia, 1995).

La Ley 6ª de 1992 instauró el Estatuto Antievasión (Titulo II de la Ley), el cual modificó y estableció normas de control fiscal e impuso sanciones más severas para los evasores; esta norma dio paso a que se adoptara una política antievasión en 1995. A través del denominado plan de choque contra la evasión, mediante la Ley 223 de ese año. Un análisis detallado sobre esta y otras reformas, se muestra en el estudio “Las reformas tributarias en Colombia durante el siglo 20 (I)” (González y Calderón, 2002).

Sin embargo, el avance que se dio con la adopción del instrumento más categórico en la lucha contra la evasión fiscal hasta ese momento, se vio truncado durante una década, debido a que no se le apropiaron recursos; solo a partir de 2005 el Plan Antievasión fue configurado como proyecto de inversión e inscrito en el Banco de Programas y Proyecto de Inversión Nacional (BPIN), recibiendo presupuesto para su ejecución. La información de la gráfica 1 deja ver que a partir de ese año los recursos asignados al Plan Antievasión ganan cada vez mayor participación en la inversión total de la DIAN, dando muestra de la importancia estratégica de éste en la política fiscal del país.

El plan de choque contra la evasión busca mediante el control a esta práctica ilegal mejorar el recaudo tributario para mantener el equilibrio de

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

61

Reforma tributaria

Gráfico 1 Plan de choque contra la evasión Inversión 2005-2011

Fuente: MHCP - SIIF

El Plan Antievasión tiene como fin aumentar el recaudo mediante acciones de fiscalización preventivas y correctivas, ejecutadas en los programas de gestión y de control integral. En materia aduanera, el objetivo es el control a las operaciones económicas relacionadas con el contrabando de mercancías, a través de acciones de fiscalización realizadas a los sitios de almacenamiento, distribución y venta de estos bienes, así como a las rutas utilizadas en su movilización. Otros instrumentos dados a la política fueron la creación del Centro Unificado de Información, y el desarrollo de programas pedagógicos dirigidos a escuelas y colegios, para fomentar la cultura tributaria en la ciudadanía. Como se aprecia, la política para contrarrestar la evasión en su momento le otorgó herramientas a la administración 62

tributaria para abordar el problema, no solo desde la perspectiva legal y fiscal, sino también desde lo ético.

Resultados de la implementación de la política Las cifras del comportamiento de la evasión antes y después de la implementación del plan de choque, dan cuenta de sus resultados; la tasa de evasión en renta bajó de 31.0% en 2005 a 27.0% en 2010, y la del IVA disminuyó de 30.2% a 25.3%, en el mismo periodo. Resultados que solamente pueden calificarse como satisfactorios o insatisfactorios después de analizarlos a la luz de lo que fue la implementación del plan: las acciones desarrolladas y el monto de los recursos invertidos, así como, del contexto nacional bajo el cual se desarrolla la política.

La cifras de evasión en IVA en 2005, año en que se comenzó a asignar presupuesto al Plan Antievasión, era de 30.2%; a partir de 2006 disminuyó llegando en 2008 al 23.7%, la más baja desde que inició la ejecución del plan. Gráfico 2. En 2009 la evasión de este impuesto volvió a subir para situarse en 26.6%, mientras que en 2010 bajó 1.3 puntos con respecto al año inmediatamente anterior, ubicándose en 25.3%, equivalente a 2.0% como porcentaje del PIB y a $10.614 miles de millones dejados de recibir por evasión de este impuesto. Como proporción del PIB, la evasión se movió entre 2.4 y 1.9 puntos en el periodo 2005 – 2010, con variaciones poco significativas, manteniéndose en 2.0 puntos en los años últimos dos años y con tendencia creciente al medir el incumplimiento a precios constantes de 2010. Cuadro 1. 339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Gráfico 2 Evasión IVA

Fuente: DIAN - SGAO

En 2009 y 2010, cada punto de la evasión se estimó en $382.000 millones y $420.000 millones, respectivamente (Cruz, 2011), en contraste con un déficit del Gobierno Nacional Central (GNC)), para esos mismos años de 4.1% y 3.7 % del PIB, equivalente a $20.171 miles de millones y $20.715 miles de millones, respectivamente. Cuadro 2

Evasión en el Impuesto al Valor Agregado 2005-2010 Año

Tasa de evasión

Evasión precios constante de 2010 ($ miles de millones)

Evasión/PIB

2005

30,2%

10.018

2,4%

2006

27,7%

10.440

2,3%

2007

24,8%

9.772

2,0%

2008

23,7%

9.345

1,9%

2009

26,6%

10.491

2,0%

2010 pr

25,3%

10.614

2,0%

Fuente: DIAN - SGAO nueva base de Cuentas Nacionales (2005)

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

63

Reforma tributaria

En el impuesto de renta la evasión después de que se pusiera en marcha el plan de choque, solo se ha bajado 4 puntos, al pasar de 31% en 2005 a 27% en 2010, presentando una tasa constante para los últimos dos años analizados. Gráfico 3. Gráfico 3 Evasión Renta

Fuente: DIAN - SGAO

Del comportamiento de las tasas de evasión en renta e IVA puede colegirse que los esfuerzos en la lucha contra la evasión hasta ahora son insuficientes. Las cifras muestran que desde la implementación del plan de choque contra la evasión hace más de 15 años, la disminución de los índices de evasión, tanto para IVA como para renta, es poco significativa; es así como la evasión de estos dos impuestos se mantuvo estable en los últimos dos años con relación al PIB. Los ingresos que deja de percibir el país por evasión continúan creciendo: en 2009 y 2010 fueron $10.1 billones y $11.6 billones por renta y $10.5 y $10.6 billones por IVA, respectivamente. En 2011 la cifra total por evasión se estimó en $35 billones, representando cada punto de evasión en IVA $500 mil millones y en renta 580 mil millones (Presidencia de la República – SIG, 2011). Puede decirse que los recursos asignados anualmente al plan de choque contra la evasión, con una tendencia creciente, no se reflejan en sus resultados; pues como se mostró, las tasas de evasión en el periodo 2005-2010 cedieron muy poco, mientras que el contrabando creció considerablemente (US$4.000 millones en 2010 y US$8.000 millones en 2011), en tanto que en igual periodo Colombia gastó $1.02 billones (pesos de 2010) en la lucha contra la evasión. 64

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

Debilidades de las acciones antievasión En Colombia las autoridades fiscales reconocen como causas de la evasión la economía informal, la complejidad del sistema tributario y la cultura del no pago. Sin embargo, hoy la teoría sobre evasión va mucho más allá de observar las causas económicas y procedimentales, revelando la importancia de causas de tipo psicológico y ético en la decisión de cumplir oportunamente con las obligaciones fiscales. En cuanto a la primera, la racionalidad individual es un factor específico para que una persona no considere útil contribuir a la financiación del Estado. De otra parte, mientras los argumentos de tipo ético bajo ninguna circunstancia aceptados por la sociedad, pueden ser válidos para los individuos en situaciones particulares, posición que para el caso de Colombia se justifica si el Gobierno no actúa correctamente en el manejo de los recursos públicos (Mcgee, López & Yepes, 2010). Al contrastar las acciones de la política antievasión con las principales causas, se observan algunos desaciertos, entre ellas, las asociadas a la estructura de la DIAN para adelantar las acciones de fiscalización tributaria y el control a las operaciones relacionadas con el contrabando, así como la inexistencia de una metodología para medir e identificar causas de la evasión. Con excepción de las mediciones que tiene la administración de impuestos sobre el IVA, son pocos los estudios orientados a estudiar la evasión en Colombia y las posibles formas de contrarrestarlas. De igual forma, se observa la ausencia de programas de persuasión y concientización a los contribuyentes. De lo anterior se deriva la falta de datos precisos sobre las cifras de evasión; si bien el incumplimiento en el pago del IVA es un tema que la Dirección de Gestión Organizacional de la DIAN viene estudiando y haciendo cálculos bastante exactos, en el impuesto de renta no hay cifras confiables de evasión, lo que se tiene son aproximaciones, algunas de ellas basadas en estudios del sector privado. Según declaraciones de la DIAN, la evasión de renta en el caso de las personas naturales estaría cerca al 50%, y la evasión general en el 27%. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

De otra parte, dado que en las finanzas públicas figuran los impuestos de renta e IVA como los más importantes, por su aporte al presupuesto nacional, son objeto de estudio y análisis para incluirse en las reformas tributarias y buscar medidas acertadas para evitar su evasión, dejando por fuera los demás impuestos, para los cuales no se encontraron datos relacionados con evasión. En este sentido, es preciso observar que si el éxito de una política pública radica en la estructuración de todos sus elementos, no es suficiente conocer el problema, hay que saber su magnitud, causas y consecuencias, para así mismo establecer las acciones que deben ponerse en marcha. Con respecto a las acciones del plan de choque contra la evasión se establecieron metas de fiscalización ambiciosas, sin embargo, las orientadas a mostrar las fortalezas de la administración tributaria en la lucha contra la evasión y el contrabando son pocas. Se observa que una de las herramientas adoptadas en la política (artículo 157, Ley 223 de 1995) que estableció la educación como mecanismo pedagógico para moldear la cultura del contribuyente, tiene débil desarrollo; sumado a ello están la baja contribución de los informes anuales de la Comisión Mixta de Gestión Tributaria y Aduanera (órgano responsable de aprobar y evaluar el plan de choque) como medio de rendición de cuentas de la política, los cuales al no separar los resultados de la política de los propios de la gestión de la DIAN, no aportan la suficiente información que permita al Contribuyente y a la ciudadanía en general ejercer su derecho al control social. Un entorno social y político como el de Colombia, caracterizado por altos niveles de corrupción y tolerancia a la misma (baja calificación en el Índice de Percepción de Corrupción - 36 sobre 100 en 2012), amerita que la gestión fiscalizadora se complemente con herramientas que induzcan a modificar la actitud evasora del contribuyente. Aunque no se ha podido demostrar cómo un contribuyente llega a la decisión racional de cumplir o evadir, diferentes teorías han tratado de identificar aspectos que pueden explicar su comportamiento (Bergman y Nevarez, 2005), de donde se desprende que la disuasión como mecanismo de las administraciones tributarias para combatir la 65

Reforma tributaria

evasión puede ser un arma eficaz; mostrar la capacidad para fiscalizar y castigar a los evasores induce al cumplimiento de las obligaciones fiscales. En Colombia se encontró que son mínimas las acciones dirigidas a moldear aspectos como la conciencia tributaria y crear una cultura que favorezca el pago voluntario de las obligaciones. Igualmente, no se evidencian programas orientados a reiterar el deber constitucional que tienen todos los ciudadanos de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. En este sentido, una rendición de cuentas transparente, por parte del Gobierno, sobre la inversión de los recursos provenientes de los tributos, puede tener efectos positivos en la toma de decisiones de los contribuyentes a la hora de cumplir sus obligaciones y favorecería una participación activa en el control social, e incluso puede lograr hacerlos participes en el denuncio de actos de fraude tributario.

ción a este proceso y los resultados dejaron ver una serie de riesgos en el desarrollo de los programas de fiscalización, los cuales anulan los propósitos de este en la prevención del incumplimiento de las obligaciones fiscales. El principal riesgo identificado fue la depuración de las listas de seleccionados que integran los programas; el procedimiento permite que las direcciones seccionales excluyan de ellos, en ocasiones, hasta el 90% de los contribuyentes seleccionados, los cuales en la etapa del diseño del programa son asociados con omisiones, inexactitudes o incumplimientos de las obligaciones tributarias. Más detalles sobre este estudio se consiguen en el informe de la DES y de la auditoria vigencia 2011.

Incidencias del entorno económico, social y político en la lucha contra la evasión Los resultados de las acciones de la política antievasión son coartados como consecuencia de un contexto nacional impregnado por actividades ilícitas como la corrupción, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, y la informalidad económica y laboral. Las cifras que se revelan seguidamente permiten colegir esta realidad: • En 2012 Colombia tuvo una baja calificación en el Índice de Percepción de la Corrupción; 36 en una escala de 0 a 100, donde 0 es un nivel alto de percepción de corrupción y 100 un bajo nivel, calificación que lo ubicó en la posición 20 de 34 en

Si bien la política posee herramientas para combatir la evasión desde lo ético que bien pudrían aprovecharse para contrarrestar argumentos como la corrupción y el mal uso de los recursos, identificados como los más sólidos desde esta perspectiva, para justificar la evasión de impuestos, no las está utilizando. Otras de las debilidades de la política antievasión son las que se presentan en el proceso de fiscalización y liquidación; en el 2012 la Contraloría General de la República realizó una evalua66

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

América Latina y 94 de 176 a nivel global (Transparency International, 2013). • El informe Mundial sobre las Drogas de 2012 de la ONUDC reveló que Colombia aunque registra una disminución en la producción de cocaína y opio en el periodo 2006-2010, sigue formando parte de la lista de los mayores oferentes de estas sustancias; en 2010 la producción de hojas de coca fresca se estimó en 305.300 toneladas, mientras que la fabricación potencial de cocaína con un grado de pureza del 100% se estimó en 350 toneladas para el mismo año (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito - ONUDC, 2012). • En Colombia se desconoce la cifra exacta de dineros que mueve el lavado de activos, considerada como la actividad más representativa de la economía subterránea, con incidencia tanto en las actividades económicas licitas como ilícitas, que conlleva a un impacto marcado en la evasión y elusión tributaria. Sin embargo, estudios como el de Gaviria indican que esta cifra estaría alrededor de US$7.800 millones de dólares al año (Gaviria & Mejía, 2011) y el de Roa, muestra que la cifra asciende alrededor del billón de pesos anuales (período 2005-2009), aunque con comportamientos irregulares (Roa-Rojas, 2011), mientras tanto la UIAF y la DIAN indican que el lavado de activos alcanza los US$10.000 millones al año.

• Junto con al lavado de activos se encuentra el contrabando, actividad ilícita que se nutre de las operaciones de este delito. En Colombia esta cifra, según la DIAN, alcanzó en 2012 los US$10.000 millones de dólares, representadas principalmente en el contrabando de cigarrillos, whisky, gasolina, calzado y arroz, entre otros. • La informalidad en el mercado laboral, otra de las causas nefastas de la evasión fiscal, según las cifras registradas por el DANE se ubicó en el trimestre marzo – mayo de 2013 en 49.5% (DANE, 2013), cifra que viene mostrado una tendencia a la baja, pero que difiere de las que indica el Ministerio de Trabajo, 69.3% y 68.8%, para el II trimestre de 2011 y 2012, respectivamente (Ministerio de Trabajo, 2012) y la OIT en su último informe “Tendencias Mundiales del Empleo 2013” el cual señaló que en Colombia la informalidad laboral es del 80%, ubicándose en el 4º puesto de informalidad (ILO, 2013). • A la informalidad del empleo se le suma la informalidad económica, la cual da origen a un alto porcentaje de empleo informal; en el primer trimestre de 2009, para las trece áreas metropolitanas, la participación del sector informal en los microestablecimientos fue de 95.9%, frente a una participación del sector formal de 4.1%. En el mismo período la participación del per-

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

67

Reforma tributaria

sonal ocupado en el sector informal alcanzó el 91.7%, los sectores con mayor informalidad son en su orden comercio, industria y servicios (DANE, 2013). Al entorno antes descrito se suma la debilidad del Estado para castigar efectivamente la evasión de impuestos, la cual impide el cumplimiento de sus fines; en Colombia el Código Penal no tipifica la evasión fiscal como un delito, no obstante que evadir es robarle al Estado el dinero que legalmente le pertenece y se requiere para generar desarrollo social y equidad.

El control a la evasión en el contexto internacional En Colombia el índice de evasión en IVA, para 2006, es superior al de Chile, Argentina y Uruguay. Si la comparación se hace para el promedio 2000-2010, Colombia tiene un promedio aceptable frente a economías como las de Argentina, Guatemala y Nicaragua. Cuadro 2. En la lucha contra la evasión a nivel de Latinoamérica vale la pena resaltar el caso de Chile, un país que ajustó su sistema tributario a la apertura económica (Tanzi, 2003) y en 2001 adoptó en su legislación más de 50 medidas para atacar la evasión fiscal, con las cuales buscó fortalecer la eficiencia de la Administración Tributaria y ponerla acorde con la de países desarrollados (Ley 19.738 de 2001). En 2000 este país pre-

sentaba una evasión global de 24%, equivalente a US$4.000 millones anuales; para el año 2007, logró la tasa más baja en la evasión del IVA, 8%, en 2008 y 2009, la evasión en IVA volvió a subir ubicándose en este último año en 18%, en renta para personas jurídicas. Según estimaciones de su autoridad tributaria, la tasa de evasión fue de 33.1% en el periodo 2000-2006, También sobresale Uruguay entre las economías de la región que más ha logrado bajar la evasión en IVA; el promedio 2000-2010 es alto por las tasas registradas en los primeros años del período; sin embargo, en años recientes registró disminuciones considerables, logrando en 2009 una tasa de 17.0% y en 2010 de 15%, la más baja de América Latina en la actualidad. Las administraciones tributarias actualmente fijan sus medidas antievasión con perspectiva internacional. La globalización de las economías no solo requiere de cambios en la estructura impositiva, también exige la implementación de mecanismos para el control de las operaciones económicas trasnacionales de los contribuyentes. Es así como las autoridades recaudadoras de impuesto están tomando medidas frente a los paraísos fiscales y adoptando herramientas, como el intercambio de información, la asistencia mutua y esquemas de precios de transferencia para controlar el creciente número de operaciones externas. Una de las administraciones pioneras en adoptar mecanismos con perspectiva internacional para Cuadro 2

Evasión en el IVA Colombia y otras economías País

“Promedio 2000-2010”

2006

Argentina

32,4

21,2%

Colombia

27,6

27,7%

Chile

14,5

9,0%

Uruguay

28,3

27,3%

Guatemala

34,3

37,5%

Mexico

22,8

20,0%

Nicaragua

38,1

38,1%

El salvador

27,8

27,8%

Fuente: 2006 Cepal, 2010 Promedio: CIAT, Autoridades Tributarias y trabajos varios

68

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Reforma tributaria

el control de la evasión, fue el Servicio de Rentas Internas (IRS) de Estados Unidos que desde 2007 implementó medidas para ofrecer un servicio de alta calidad a los contribuyentes que cumplen oportunamente sus obligaciones y programas rigurosos para quienes evaden sus responsabilidades. Otra de sus estrategias es enfocar la auditoría fiscal en los contribuyentes internacionales, a través de la fijación de precios de transferencia y la fiscalización de personas naturales con altos ingresos. Después del escándalo, del caso Liechtenstein en 2008, sobre evasión tributaria utilizando cuentas bancarias en este paraíso fiscal, se unió a otras administraciones tributarias de países desarrollados para tomar medidas contra la evasión a través de los paraísos fiscales (O´Donnell, 2011).

mación no garantiza por sí solo un control a la evasión, sí permite aplicar efectivamente las leyes fiscales y beneficiarse de un ambiente fiscal más cooperador. (Pérez Navarro, 2011).

Medidas recientes

En América Latina, Chile y Argentina son pioneros en la adopción de estándares internacionales en la lucha contra la evasión. En ambos casos la legislación tributaria se ha modificado para hacerla más acorde con la realidad internacional e implementar herramientas para la lucha contra los paraísos fiscales, en la cual Argentina cuenta con una amplia gama de disposiciones legales para desestimular operaciones de los contribuyentes con paraísos fiscales y atacar las operaciones de triangulación de exportaciones.

A tono con las tendencias en las prácticas contra la evasión fiscal y el fraude tributario, el debate en los últimos años está centrado en el control de actividades a través de paraísos fiscales y la triangulación de operaciones en el comercio. En línea con esta tendencia Colombia, para contrarrestar la evasión y el abuso tributario que se da utilizando estas prácticas, en la última reforma tributaria, aprobada con la Ley 1607 de 2012, introdujo cambios al Estatuto Tributario en cuanto a la definición de residencia fiscal y establecimiento permanente; la ampliación de los criterios de vinculación; precisar el tratamiento en la aplicación del impuesto de renta a la prima de colocación de acciones o de cuotas, e inclusión de la clausula general antiabuso, entre otras, entregándole así a la Administración Tributaria mejores herramientas que van desde disponer de una lista de paraísos fiscales hasta facultades orientadas a facilitar la fiscalización en los casos de abuso a la ley.

Por su parte la OCDE viene diseñando instrumentos normativos orientados a favorecer los estándares internacionales de transparencia e intercambio de información para propósitos fiscales, los cuales son cada día más aceptados por un mayor número de países. Analistas sobre el tema apuntan a que si bien el intercambio de infor-

Como complemento a las medidas adoptadas a través de la norma antes mencionada, se encuentra radicado en el Congreso el Proyecto de Ley No 298 de 2013 Cámara, con el fin de fortalecer la capacidad del Estado para prevenir, controlar y castigar las prácticas ilegales en las operaciones de comercio exterior y la evasión fiscal.

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Inflexibilidades presupuestales

Inflexibilidades presupuestales Hechos relevantes

de las vigencias futuras

en los últimos años

Luis Mario López*

El mecanismo de ejecución presupuestal del gasto, a través de las denominadas vigencias futuras, sigue manteniendo importancia plena si se consideran los valores autorizados por el Ministerio de Hacienda en esta materia, en los últimos años. La Contraloría General de la República (CGR) viene abordando este tema desde las órbitas del control fiscal macro y microeconómico, incorporando el análisis de la primera de ellas en el Informe anual de la Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro. Con respecto a la segunda, ha sido interés de la CGR hacer los debidos controles de advertencia con el ánimo de dar transparencia al uso de este instrumento, sin calificar o desautorizar el hecho de acudir a ellas en los casos expresamente señalados por la ley, todo ceñido al cumplimiento de los requisitos por ella previstos. Sobre todo, no hacer aparecer como vigencias futuras, otras actuaciones en materia presupuestal tales como operaciones de crédito que afecten la posición financiera de las entidades territoriales. En este sentido, no sobra reiterar que las vigencias futuras son un mecanismo que adecúa la programación y ejecución presupuestal del gasto1, ya que constituyen una excepción al principio de la anualidad. Según dicho principio, tal como lo prevé el artículo 14 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), “el año fiscal comienza el lo. de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”. Sin embargo surgen casos de bienes y servicios que no se reciben o se realizan al cabo de una vigencia fiscal, y ante la limitante impuesta por el principio de anualidad, se allana una “solución” presupuestal con el uso de vigencias futuras; en efecto,

* Profesional especializado de la Dirección de Estudios Macroeconómicos. Contraloría Delegada para Economía y Finanzas. 1 Nada tiene que ver con ingresos presupuestales, ya sean estos corrientes o de capital.

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Inflexibilidades presupuestales

éstas se definen, en los términos del artículo 1º del decreto 1957 de 2007, como un mecanismo de ejecución de apropiaciones de gasto, para casos en los que se pacta la recepción de bienes y servicios en vigencias diferentes a aquella en que se celebra el compromiso, ya que por su naturaleza, el rubro en cuestión debe ejecutarse a través de varias vigencias fiscales, al final de las cuales se configura completamente el recibo del bien o servicio previsto. En términos más sencillos, son compromi.0sos presupuestales que se asumen en un año fiscal, con cargo al presupuesto de gastos de un año fiscal posterior. Los requisitos mínimos para asumir vigencias futuras sobre apropiaciones de gasto, hasta antes de la promulgación de la ley 1483 de diciembre de 20112, los consignó la ley 819 de 2003, o Ley de Responsabilidad Fiscal, en sus artículos 10, 11 y 12, tanto para las autorizadas a nivel del presupuesto nacional3, como las que se autoricen en los demás órdenes de gobierno4. No en vano se hace alusión a la Ley 1483 de 2011 que dispuso el marco reglamentario para extender el uso de vigencias futuras excepcionales en el ámbito gubernamental subnacional, ya que esta norma recogió buena parte del criterio de la Contralora General de la República en torno a las vigencias futuras, hecho público a través de sendas circulares conjuntas, emitidas en septiembre de 2010 y agosto de 2011. El hecho sobreviniente que disparó las alarmas del ente de control alrededor del uso de las vigencias futuras excepcionales por los gobiernos territoriales, fue que el gobierno nacional de turno, a través de una ley regular u ordinaria como la 1151 de 2007, mediante la cual se expidió el Plan de Desarrollo, pretendió darle un aparente piso legal al uso de este tipo de vigencias futuras para departamentos y municipios, no obstante que hasta ese momento la norma orgánica presupuestal no lo contemplaba.

2 Autoriza las vigencias futuras excepcionales para las entidades territoriales. 3 Las Vigencias Futuras ordinarias son autorizadas por el CONFIS; debe tenerse en cuenta que su monto máximo, plazo y demás condiciones cumplan metas plurianuales del MFMP, que como mínimo se tenga un 15% de aprobación en la vigencia fiscal que se autorice, sin que puedan exceder el periodo del gobierno de turno, salvo en aquellos casos en que el mismo Consejo califique a determinados proyectos de inversión, como de importancia estratégica. Cuando traten sobre proyectos de inversión nacional, deberán contar con el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación (DNP) y del respectivo ministerio. Los recursos de las vigencias futuras, por conducto del Ministerio de Hacienda, deberán incorporarse en los respectivos proyectos de presupuesto. Las vigencias futuras de carácter excepcional son aquellas que el CONFIS autoriza sin que se cuente con apropiación en la vigencia inicial en que se las autoriza; aplica para obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones; en la fijación de su monto máximo, plazo y demás condiciones deben también tener en cuenta las metas plurianuales del MFMP. 4 En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces. Se debe cumplir que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo; como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. No se otorgará la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento. La autorización por parte del Confis territorial para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica. Se prohíbe la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.

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Inflexibilidades presupuestales

En efecto, determinó en su artículo 153 que en aquellos proyectos de gasto social en sectores como educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que tuvieran un componente de cofinanciación a cargo de los departamentos y municipios, estos ordenes de gobierno podían en adelante, previa autorización del respectivo Confis territorial, solicitar a sus asambleas y consejos respectivos, autorización de vigencias futuras ordinarias o excepcionales, aún en el último año del mandatario de turno. La primera de estas circulares conjuntas de septiembre de 2010, sentó la posición del organismo de control nacional frente al recurrente uso del mecanismo excepcional por los gobiernos departamentales y municipales y, entre otros aspectos, señaló: • Cuando se autorizan vigencias futuras sin que medien proyectos específicos o procesos de contratación, éstas no tienen sustento jurídico.

debe tramitarse como tal (ley 358/97), independientemente del trámite de autorización que requiera luego la vigencia futura. • Por consiguiente las operaciones de crédito no requieren autorización para comprometer vigencias futuras. Son dos conceptos fiscales y financieros diferentes, regulados por normas distintas; por una parte una vigencia futura es la autorización para realizar gastos en vigencias posteriores, mientras que la operación de crédito busca proveer de ingresos (así sea que con este ingreso se financie un gasto de inversión con cargo a vigencias futuras). • Una operación de crédito requiere que la entidad tenga autorización del Concejo o Asamblea respectiva de un cupo de crédito, o tenga autorización específica para tramitar dicho crédito, y que cumpla indicadores necesarios de solvencia, sostenibilidad y superávit primario.

• Las vigencias futuras no pueden ser autorizadas a través de las normas presupuestales de las entidades territoriales.

• Es claro que una vigencia futura es una operación presupuestal que afecta el presupuesto de gastos, mientras que una operación de crédito afecta el presupuesto de rentas y recursos de capital.

• Cuando se respalda presupuestalmente con recursos de crédito el rubro objeto de una autorización de vigencias futuras, se está antes que nada, ante una operación de crédito, que

• Si una operación de crédito se aprobó como autorización de vigencias futuras, dicha autorización debe ser derogada por la Asamblea o Concejo que la haya impartido.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Inflexibilidades presupuestales

El caso del Casanare El tema llegó también a instancias del Consejo de Estado, al fallar una demanda sobre una autorización de vigencias futuras excepcionales impartida por la Asamblea Departamental del Casanare. El fallo en cuestión, de julio 14 de 2011, señaló que ni el Estatuto Orgánico del Presupuesto, ni la Ley 819 de 2003, prevén que las entidades territoriales comprometan vigencias futuras excepcionales; además que en la jerarquía normativa, las leyes orgánicas están por encima de las leyes ordinarias, como es el tipo de normas que expiden los planes nacionales de desarrollo. En consecuencia, determinó la inaplicación del artículo 153 del Plan Nacional de Desarrollo expedido en 2007 (Ley 1151). Así, en armonía con la posición sentada por la CGR, el tribunal supremo de lo contencioso administrativo dejó sin piso legal el uso de vigencias futuras excepcionales por los gobiernos territoriales. A partir de esta nueva realidad jurídica la CGR emitió en agosto de 2011 una nueva circular conjunta, donde señaló, en torno a la inaplicabilidad de las vigencias futuras excepcionales para departamentos y municipios, los siguientes aspectos: • Las vigencias futuras ordinarias pueden ser utilizadas por gobiernos subnacionales para ejecutar proyectos de inversión, cuyas características técnicas y financieras lo requieran. • No deben usarse las vigencias futuras como mecanismo financiero para anticipar ingresos, de lo contrario será una operación de crédito público. • Las vigencias futuras excepcionales aplican solo para el orden nacional. Las entidades territoriales no pueden utilizarlas, ni crearlas e incorporarlas dentro de sus estatutos presupuestales. • Si el gobierno nacional y el Congreso de la República consideran el crear la figura de las vigencias futuras excepcionales para que gobernadores y alcaldes las usen, deberán hacerlo mediante el trámite requerido para modificar la norma orgánica de presupuesto vigente que no lo considera. En atención a este último aspecto es que el gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Hacienda, presentó a consideración del Congreso el proyecto de ley respectivo, el que luego de hacer el tránsito de rigor se convirtió en la Ley 1483 de 2011, norma orgánica de carácter presupuestal, que autorizó explícitamente en adelante el uso de las vigencias futuras excepcionales por parte de gobernaciones y alcaldías, siempre que observen los siguientes requisitos: • Para proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que estén inscritos y viabilizados en bancos de proyectos. 74

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

• Monto máximo, plazo y condiciones deben consultar las metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo; que se cuente con aprobación previa del Confis territorial; si se trata de proyectos que conlleven inversión nacional, que tengan concepto previo del Departamento Nacional de Planeación. • No se autorizarán vigencias futuras excepcionales a proyectos que no estén en plan de desarrollo territorial, o si su sostenibilidad excede capacidad endeudamiento de la respectiva entidad territorial.

CGR y el Consejo de Estado, entre otras instituciones que señalaron su necesidad, subsanó un vacío legal que venía causando desajustes en las finanzas públicas territoriales y un trato poco transparente al manejo de los recursos públicos. Este hecho fue el más destacable en el tema de las vigencias futuras en el año precedente. Por lo tanto, la insistencia de la Contraloría General de la República (CGR) de incluir en el análisis del presupuesto un capítulo de seguimiento a la constitución anual de vigencias futuras en la ejecución del Presupuesto General de la Nación, encierra muchos más elementos que el mero hecho de ir en contravía con los mecanismos que el gobierno nacional busca instaurar como formas de financiamiento, sino que está definido por muchos otros matices, que se pueden enumerar en los siguientes aspectos: i)

En los últimos años el tema de las vigencias futuras en su concepción como mecanismo de ejecución presupuestal del gasto, se constituyó en uno de los esquemas de trascendencia en la ejecución del presupuesto nacional y, por ende, un eje central del análisis dentro del informe de la cuenta general del presupuesto y del tesoro;

• La autorización de estas vigencias futuras no puede superar el periodo de gobierno respectivo, excepto proyectos de declarada importancia estratégica (Impartida por Consejo de Gobierno a partir de estudios técnicos previamente reglamentados por el gobierno nacional).

ii) El espíritu de la Ley 819 de 2003 era que las vigencias futuras, en el estricto sentido del gasto, deberían desplazar a la constitución de reservas y organizar las ejecuciones presupuestales dentro del principio de planificación.

• Se prohíbe la aprobación de estas vigencias futuras en el último año de gobierno, excepto en el caso de proyectos de cofinanciación con nación.

iv) Por la necesidad de hacer transparente el uso de este instrumento, que se adecúa en muchos de los casos a las necesidades de flexibilización del proceso de creación de bienes y servicios públicos, cuando los imperativos contractuales, por la naturaleza de estos bienes o servicios, se contraponen al principio de anualidad, constituyen una excepción a este principio:

iii) La fuerza de la inercia presupuestal y la forma de ejecución en Colombia determinó que se empezaran a constituir mal las vigencias futuras y se continuaran constituyendo las reservas presupuestales de forma cotidiana y no como mecanismo excepcional en caso de hecho fortuito.

Manejo con transparencia

v) Ese principio está definido por el artículo 14 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), en los siguientes términos: “el año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”. (Subrayado fuera de texto).

Este avance legislativo en materia de vigencias futuras, y en atención a lo actuado por la

vi) Es evidente, como anteriormente se señaló, que surgen casos de bienes y servicios que no se reciben o realizan al cabo de una vigencia fiscal. Frente a esta limitante que impuso el prin-

• El plazo ejecución de estas vigencias futuras debe ser igual al plazo de ejecución del proyecto o gasto objeto de la misma.

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Inflexibilidades presupuestales

cipio de anualidad, se allanó una “solución” presupuestal con la creación de las vigencias futuras; vii) Estas se definieron como un mecanismo de ejecución de apropiaciones de gasto, a través del artículo 1 del Decreto 1957 de 2007, para casos en los que se pacta la recepción de bienes y servicios en vigencias diferentes a aquella en que se celebra el compromiso, ya que por su naturaleza, el rubro en cuestión debe ejecutarse a través de varias vigencias fiscales, al final de las cuales se configura completamente el recibo del bien o servicio previsto. En términos más sencillos, son compromisos presupuestales que se asumen en un año fiscal, con cargo al presupuesto de gastos de un año fiscal posterior5; viii) Ha sido el interés institucional de la CGR, en casos puntuales de utilización de vigencias futuras no ceñidas estrictamente a las normas presupuestales vigentes, hacer los debidos controles de advertencia, sin calificar o desautorizar, en principio, su uso. Por lo tanto, además de analizar los montos autorizados y sectorizados de vigencias futuras en 2012, se adicionó un seguimiento en esta misma vigencia, de la ejecución de vigencias futuras, con autorizaciones emitidas en años fiscales anteriores, pero con incidencia en la vigencia fiscal que culminó el 31 de diciembre anterior. Gráfico 1 Vigencias futuras de inversión 2012-2027 Billones de pesos corrientes

Fuente: DNP - Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas. 5 Los requisitos mínimos para asumir vigencias futuras sobre apropiaciones de gasto, hasta antes de la promulgación de la Ley 1483 de diciembre de 2011, los consignó la Ley 819 de 2003 o Ley de Responsabilidad Fiscal, en sus artículos 10, 11 y 12, tanto para las autorizadas a nivel del presupuesto nacional, como las que se autoricen en los demás órdenes de gobierno. La Ley 1483 de 2011 que dispuso el marco reglamentario para extender el uso de vigencias futuras excepcionales en el ámbito gubernamental subnacional, recogió buena parte del criterio de la CGR en torno a las vigencias futuras, hecho público a través de sendas circulares conjuntas, emitidas en septiembre de 2010 y agosto de 2011.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

Las vigencias futuras aprobadas al GNC en 2012 Las autorizaciones de vigencias futuras en 2012 alcanzaron un monto de $19,52 billones, que significó un incremento de $4,22 billones (27,6%) frente a las concedidas en 2011. Por tipo de gasto se destinaron $3,39 billones (17,4%) para funcionamiento y $16,12 billones (82,6%) para inversión (Cuadro 1). Para la variación positiva del 27,6% registrada respecto a 2011, la mayor contribución6 provino de las autorizaciones para inversión, cuya variación positiva de 34,4% determinó, a su vez, una contribución de 97,7% en tal crecimiento (Cuadro 1). Cuadro 1

Vigencias futuras autorizadas por tipo de gasto Cifras en miles de millones de pesos y porcentajes Tipo de Gasto Funcionamiento

Estructura 2011 (%)

2011 3.296,6

Inversión

12.000,0

Total Gasto Autorizado

15.296,6

21,6

2012

Estructura 2012 (%)

Variaciones 2012-2011 Absoluta Relativa (%) ($MM)

Contrib. Ccto. (%)

3.392,0

17,4

95,4

2,9

2,3

78,4 16.124,4

82,6

4.124,5

34,4

97,7

100,0

4.219,9

27,6

100,0

100,0

19.516,4

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Cálculos CGR-CDEFP- DEM.

Por sectores representativos, las vigencias futuras para inversión autorizadas en 2012 siguieron concentrándose fundamentalmente en transporte (26,3% del total autorizado), inclusión social y reconciliación (20,9% del total), defensa y policía (19,2% del total) y vivienda, ciudad y territorio (17,4% del total autorizado). Estos cuatro sectores representaron, en conjunto, el 83,7% del valor de las autorizaciones de vigencias futuras concedidas en 2012 para gasto de inversión (Cuadro 2). Estos mismos cuatro sectores fueron los que más contribuyeron de manera individual para la determinación de la tasa de crecimiento anual del valor autorizado por vigencias futuras para inversión (Cuadro 2). Las entidades a las cuales se les autorizó en 2012 mayores vigencias futuras para inversión en el sector transporte fueron: el Instituto Nacional de Vías (Invías) con un total de $3,55 billones, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (Aerocivil) con $553,1 mil millones y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) con $132,7 mil millones. En la primera de estas entidades, los recursos se dirigieron de manera prioritaria a proyectos como el mejoramiento y mantenimiento

6 Se refiere a cómo cada componente de gasto autorizado con vigencias futuras, con su cambio individual, aporta ponderadamente y de manera porcentual a la variación total de las autorizaciones de gasto con vigencias futuras.

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Inflexibilidades presupuestales Cuadro 2

Vigencias futuras autorizadas para inversión por sectores representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Variación 2012/2011 Estructura $ Miles de 2012 (%) % Millones

Contrib. Ccto. (%)

2011

Estructura 2011 (%)

2012

TRANSPORTE

4.013,8

33,4

4.244,4

26,3

230,6

5,7

5,6

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

3.304,5

27,5

3.362,4

20,9

57,8

1,7

1,4

DEFENSA Y POLICIA

887,6

7,4

3.090,7

19,2

2.203,0

248,2

53,4

VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO

72,3

0,6

2.805,5

17,4

2.733,2

3782,4

66,3

MINAS Y ENERGIA

778,8

6,5

473,1

2,9

-305,7

-39,3

-7,4

COMUNICACIONES

501,7

4,2

395,5

2,5

-106,3

-21,2

-2,6

TRABAJO

505,7

4,2

383,1

2,4

-122,6

-24,2

-3,0

EDUCACION

209,4

1,7

277,2

1,7

67,8

32,4

1,6

RESTO DE SECTORES

1.726,2

14,4

1.092,7

6,8

-633,5

-36,7

-15,4

TOTAL GENERAL

12.000,0

100,0

16.124,4

100,0

4.124,5

34,4

100,0

Sector

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Cálculos CGR-CDEFP- DEM.

de los corredores complementarios de competitividad ($1,83 billones), al mejoramiento y mantenimiento de la red vial primaria ($863,3 mil millones) y a la construcción de corredores arteriales de competitividad ($383,1 mil millones) (Cuadro 3). Para la Aeronáutica Civil, las vigencias futuras autorizadas en gasto de inversión, tuvieron prelación hacia proyectos relacionados con la construcción de infraestructura aeroportuaria, con énfasis en la del terminal aéreo de El Dorado y su dotación de equipos aeronáuticos requeridos ($553,1 mil millones en total). En lo que respecta a la ANI lo autorizado por vigencias futuras se focalizó hacia rehabilitación de vías férreas por concesiones (126,5 mil millones) (Cuadro 3). En el sector de inclusión social y reconciliación, las vigencias futuras de inversión se centralizaron en el ICBF, que concentró el 76,4% de las autorizadas al mismo ($2.570,2 mil millones), las cuales se dirigieron en mayor proporción a asistencia la primera infancia ($1.836,2 mil millones) y en apoyo nutricional ($517,1 mil millones). Le siguieron, en orden de importancia, las dirigidas al Departamento para la Prosperidad Social, en particular hacia programas como obras para la prosperidad y familias en acción; así mismo las canalizadas por la unidad de atención a víctimas para atención a población desplazada (Cuadro 4). 78

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 3

Sector transporte. Vigencias futuras autorizadas para inversión en 2012 Por entidades y rubros representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Valor Autorizado

% Sobre Total Sector

126,5

3,0

6,3

0,1

Total Agencia Nacional de Infraestructura

132,7

3,1

Mejoramiento y mantenimiento corredores de competitividad

1.826,0

43,0

Mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación red vial primaria

863,3

20,3

Construcción corredores arteriales de competitividad

383,1

9,0

Mantenimiento y conservación de vías, caminos de prosperidad

246,4

5,8

Conservación vías por microempresas y administradores viales

114,3

2,7

3.550,1

83,6

Construcción de Infraestructura Aeroportuaria

302,7

7,1

Adquisición equipos aeronáuticos aeropuerto El Dorado

103,1

2,4

Construcción y mejoramiento infraestructura aeropuerto El Dorado

76,0

1,8

553,1

13,0

4.244,4

100,0

Entidad

Rubro

Agencia Nacional de Infraestructura

Rehabilitación vías ferreas por concesiones Asesorías y consultorias de apoyo par acontratos de concesión

Instituto Nacional de Vías

Total Instituto Nacional de Vías Aeronáutica Civil

Total Aeronáutica Civil Total Sector Transporte Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Cálculos CGR-CDEFP- DEM.

En el sector de defensa y policía, las autorizaciones en 2012 de vigencias futuras en gastos de inversión se concedieron, en orden de importancia, a la Fuerza Aérea Colombina (FAC), el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Policía Nacional. En la primera se autorizaron $1,137 billones, equivalentes al 36,8% del total sectorial, que se canalizaron hacia la actualización de tecnologías en información y telecomunicaciones ($531 mil millones), a la modernización y actualización del equipo aeronáutico ($273,6 mil millones) y a la modernización de centros logísticos de las unidades aéreas de la FAC ($127,7 mil millones), por citar los más importantes (Cuadro 5). Para el Ejército Nacional, las vigencias futuras en inversión se destinaron a la adquisición de terrenos para unidades militares ($509,8 mil millones), adquisición de equipo aeronáutico para el ejército ($140,3 mil millones), así como también de equipo de ingenieros, de combate y material de comunicaciones, que en conjunto sumaron $220,3 mil millones (Cuadro 5). ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

79

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 4

Sector de inclusión social y reconciliación Vigencias futuras autorizadas para inversión en 2012 Por entidades y rubros representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Entidad Departamento para la Prosperidad Social

ICBF

Unidad de Atención a Víctimas

Valor % Sobre Autorizado Total Sector

Rubro Implementación Obras para la Prosperidad

325,0

9,7

Implementación Programa Familias en Acción

162,6

4,8

Implementación Esquema Acompañamiento a Víctimas del Desplazamiento

80,5

2,4

Total Departamento para la Prosperidad Social

616,3

18,3

Asistencia a la primera infancia

1.836,2

54,6

Apoyo nutricional a la niñez y la adolescencia

517,1

15,4

Promoción y prevención dentro de política de seguridad alimentaria y nutricional

68,1

2,0

Total ICBF

2.570,2

76,4

Prevención y atención a población desplazada

63,0

1,9

Diseño e implementación de política para atención de víctimas.

56,1

1,7

Total Unidad de Atención a Víctimas

151,2

4,5

3.362,4

100,0

Total Sector de Inclusión Social y Reconciliación Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

Las autorizaciones de vigencias futuras en 2012 para la Armada Nacional en inversión contemplaron la modernización de fragatas ($218,5 mil millones), la actualización de su fuerza submarina ($217,6 mil millones) y la construcción y dotación de infraestructura para la aviación naval ($139,8 mil millones), por citar los más representativos. En la Policía Nacional las autorizaciones se dirigieron a la adquisición y mantenimiento de armamentos y equipos para la preservación de la seguridad ciudadana (Cuadro 5).

80

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 5

Sector de Defensa y Policía Vigencias futuras autorizadas para inversión en 2012 Por entidades y rubros representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Entidad Armada

Rubro Modernización y Repotenciación Fragatas Misileras

total sector 7,1

Actualización Fuerza Submarina de la Armada Nacional

217,6

7,0

Construcción y dotación de infraestructura para la aviación naval

139,8

4,5

Adquisición unidades de patrullaje para zona económica exclusiva

79,4

2,6

Adquisición, dotación y mantenimiento de equipo militar

66,5

2,2

45,0

1,5

37,3

1,2

864,2

28,0

509,8

16,5

Adquisición equipo aeronáutico del ejército

140,3

4,5

Adquisición equipo de ingenieros fijo y de combate

111,7

3,6

Adquisición equipo y material de comunicaciones

108,6

3,5

Adquisición Helicópteros para ejército

31,7

1,0

Total Ejército Nacional

987,5

32,0

Actualización tecnologías de información y telecomunicaciones

531,0

17,2

273,6

8,9

127,7

4,1

Adqusición armamento aéreo FAC

82,5

2,7

Adquisición e implementación centros de entrenamiento táctico

37,8

1,2

1.136,5

36,8

37,9

1,2

55,0

1,8

3.090,7

100,0

Adquisición y dotación de unidades fuerza submarina de armada nacional Adquisición y dotación de unidades para cobertura fluvial y marítima Total Armada Nacional Adquisición terrenos para unidades del ejército

Nacional

Fuerza Aérea

autorizado

% sobre

218,5

Nacional

Ejército

Valor

Actualización, modernización y extensión vida útil equipo aeronáutico FAC Actualización y modernización centros logísticos de unidades aéreas FAC

Total Fuerza Aérea Policía Nacional Adqusición y mantenimiento de armamento, accesorios,equipos para preservar seguridad nacional Total Policía Nacional Total Sector Defensa y Policía Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

81

Inflexibilidades presupuestales

Las vigencias futuras para gastos de inversión en el sector de vivienda, ciudad y territorio se concentraron en su mayoría en el Fondo Nacional de Vivienda (97,1% del total del sector), con prioridad hacia los subsidios familiares de vivienda, incluidos los de familias desplazadas, los cuales ascendieron a $2,38 billones (Cuadro 6).

Cuadro 6

Sector vivienda, ciudad y territorio Vigencias futuras autorizadas para inversión en 2012 Por entidades y rubros representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Entidad Fondo Nacional de

Valor

% sobre

autorizado

total sector

Subsidio Familiar de Vivienda

1.374,9

49,0

Subsidio familiar de vivienda para población desplazada

1.000,0

35,6

250,2

8,9

100,0

3,6

2.725,1

97,1

60,0

2,1

76,9

2,7

2.805,5

100,0

Rubro

Vivienda Programa de cobertura condicionada para créditos de vivienda Subsidio familiar de vivienda para población afectada ola invernal Total Fondo Nacional de Vivienda Ministerio de Vivienda Implementación programa saneamiento básico Total Ministerio de Vivienda Total sector vivienda, ciudad y territorio

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

Otras vigencias futuras representativas en inversión, autorizadas en 2012, tuvieron como destino el sector de minas y energía, situadas en cabeza de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), el Ministerio de Minas y Energía y el Servicio Geológico Nacional. En la primera de estas entidades se situaron mayormente para explotación de hidrocarburos ($212,1 mil millones); entre tanto en el Ministerio de Minas se enfocaron al apoyo financiero para la electrificación en zonas rurales y zonas no interconectadas, lo mismo que al programa de normalización de redes eléctricas, todo ello en cuantía de $147,9 mil millones; en cuanto al Servicio Geológico Nacional, se privilegió el programa de conocimiento del potencial de recursos del subsuelo (Cuadro 7). 82

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 7

Sector minas y energía Vigencias futuras autorizadas para inversión en 2012 Por entidades y rubros representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Entidad Agencia Nacional

Rubro Estudios para explotación de hidrocarburos

de Hidrocarburos Análisis y gestión entorno nacional Total Agencia Nacional de Hidrocarburos Ministerio de

Apoyo financiero a zonas rurales interconectadas a través

Minas y Energía

del FAER Apoyo financiero programa normalización redes eléctricas (PRONE) Administración y ejecución del fondo especial cuota de fomento Apoyo financiero a zonas no interconectadas a través del FAZNI Total Ministerio de Minas y Energía

Servicio Geológico Ampliación conocimiento geológico y del potencial de recursos Colombiano

del subsuelo Actualización instrumental del sistema sismológico nacional Total Servicio Geológico Colombiano

Total Sector de Minas y Energía

Valor

% sobre

autorizado

total sector

212,1

44,8

11,9

2,5

224,1

47,4

78,8

16,7

55,4

11,7

37,2

7,9

13,7

2,9

186,7

39,5

52,0

11,0

5,3

1,1

59,2

12,5

473,1

100,0

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

En funcionamiento, aunque fue el gasto sobre el cual se autorizó un menor porcentaje relativo de vigencias futuras en 2012, con el 17,4% del total, en el se perfiló como el rubro con mayor incidencia el de adquisición de bienes y servicios ($2,21 billones), que concentró el 65,2% del total. En este subtotal el sector defensa y policía recibió el 69,3% de este tipo de autorizaciones (Cuadro 8). Otros rubros de menor importancia que obtuvieron autorizaciones de vigencias futuras en funcionamiento fueron los destinados a cubrir el pasivo en salud de los ferrocarriles en liquidación, el otorgado a la defensoría del pueblo en virtud de la Ley 24 de 1992 y el rubro para servicios personales indirectos, entre otros (Cuadro 8). ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

83

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 8

Vigencias futuras autorizadas para funcionamiento en 2012 Por rubros representativos Miles de millones de pesos - porcentajes Rubros Adquisición de Bienes y Servicios Fuerza Aérea

Valor Autorizado

% Sobre Total en Funcionamiento

404,0

11,9

Adquisición de Bienes y Servicios Ejército

377,8

11,1

Adquisición de Bienes y Servicios Salud Policía

325,8

9,6

Compra de bienes y servicios Agencia Logística FF.MM

250,5

7,4

Adquisición de Bienes y Servicios Unidad Nacional de Protección

223,0

6,6

Adquisición de Bienes y Servicios Salud Mindefensa

222,3

6,6

Adquisición de Bienes y Servicios Gestión General Policía

137,1

4,0

Adquisición de Bienes y Servicios Rama Judicial Tribunales

73,2

2,2

Adquisición de Bienes y Servicios DIAN

70,4

2,1

Adquisición de Bienes y Servicios Armada

65,6

1,9

Adquisición de Bienes y Servicios Contraloría General

60,4

1,8

2.210,1

65,2

Fondo Pasivo Ferrocarriles Salud

192,8

5,7

Gastos Defensoría del Pueblo según Ley 24 de 1992

122,0

3,6

Servicios Personales Indirectos Supersalud

6,32

0,2

Servicios Personales Indirectos Minhacienda

4,15

0,1

Servicios Personales Indirectos Agencia Nal. Infraestructura

2,83

0,1

Servicios Personales Indirectos Estupefacientes

2,76

0,1

Servicios Personales Indirectos Unidad Gestión Pensiones

2,38

0,1

Servicios Personales Indirectos Minsalud

2,14

0,1

Servicios Personales Indirectos Departamento Ciencia Tecnología

1,50

0,0

Servicios Personales Indirectos Mindefensa

1,30

0,0

Servicios Personales Indirectos Fiscalía

1,22

0,0

Servicios Personales Indirectos Policía

1,20

0,0

Servicios Personales Indirectos Pensiones Fondo Pasivo Ferrocarriles

1,11

0,0

Total Servicios Personales Indirectos por Entidades

26,9

0,8

3.392,0

100,0

Total Adquisición de Bienes y Servicios por Entidades

Total Autorizaciones de Vigencias Futuras en Funcionamiento

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

En síntesis, los montos autorizados para vigencias futuras en 2012, a nivel del gobierno nacional central, fueron importantes, en especial, los relacionados con la inversión en los sectores de transporte, inclusión social y reconciliación, defensa y policía, vivienda social y territorio y minas y energía, en concordancia con los programas prioritarios desplegados en esta fase de la administración Santos. 84

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

Ejecución de vigencias autorizadas en periodos anteriores El valor de las vigencias futuras autorizadas en periodos fiscales anteriores, con incidencia en la vigencia fiscal de 2012 fue de $9,18 billones, las cuales correspondieron a autorizaciones impartidas en 2000, 2004, 2005, 2007, 2008, 2009 y 2010. La mayor parte de esta ejecución se concentró en las autorizaciones dadas en 2010, en cuantía de $3,47 billones, que representó el 37,8% del total ejecutado; seguidas de las ejecuciones sobre autorizaciones de vigencias futuras en 2009 por $3,31 billones (36,0% del total) y las realizadas sobre autorizaciones impartidas en 2008 por un monto de $1,97 billones, que representaron el 21,4% sobre el total ejecutado. Es decir, que las ejecuciones referidas a estos tres periodos fiscales concentraron de manera conjunta el 95,2% de la ejecución de vigencias futuras en 2012 (Cuadro 9). Por tipo de gasto, la ejecución de vigencias futuras en 2012 en inversión representó el 94,6% del total ($8,69 billones), mientras que por funcionamiento se ejecutó el restante 5,4% ($487,6 mil millones). La ejecución de las vigencias futuras autorizadas en 2010, en inversión, se concentró en el sector transporte, a través de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y en menor proporción en el sector de comunicaciones por conducto del fondo de las TIC y en defensa y policía a través de la Armada Nacional y la Fuerza Aérea (Cuadro 10). Las vigencias futuras con autorización en 2009 y ejecución en 2012 se verificaron a través del sector transporte con la ANI y el Invías, como sus entidades más activas. Entre tanto, las correspondientes a autorizaciones de 2008 se ejecutaron en su mayoría también por la ANI y el Invías, entidades adscritas al sector de transporte y la gestión general del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Cuadro 10). ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

85

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 9

Ejecución general de vigencias futuras autorizadas en otras vigencias con incidencia en 2012. Por sectores y entidades Miles de pesos - porcentajes Año Fiscal donde se autorizó V.F.

Sector

Entidad

Total Ejecutado

% Sobre Total General

4,7

0,1

2000

SERVICIO DE LA DEUDA PUBLICA NACIONAL

SERVICIO DEUDA PUBLICA NACIONAL Total 2000

4,7

0,1

2004

MINAS Y ENERGIA

INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS -IPSE-

0,0

0,0

Total 2004

0,0

0,0

2005

TRANSPORTE

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL

0,3

0,0

Total 2005

0,3

0,0

2007

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE GESTION GENERAL

2,5

0,0

HACIENDA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - GESTION GENERAL

298,0

3,2

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)

71,7

0,8

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

44,6

0,5

TRANSPORTE

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

20,0

0,2

436,8

4,8

HACIENDA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - GESTION GENERAL

305,1

3,3

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCION SOCIAL Y LA COOPERACION INTERNACIONAL - ACCION SOCIAL -

26,5

0,3

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

0,3

0,0

TRANSPORTE

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

807,2

8,8

Total 2007 2008

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Total TRANSPORTE Total 2008 2009

826,6

9,0

1.633,8

17,8

1.965,6

21,4

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE GESTION GENERAL

11,3

0,1

CIENCIA Y TECNOLOGIA

INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGIA FRANCISCO JOSE DE CALDAS (COLCIENCIAS)

71,1

0,8

COMUNICACIONES

FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES

104,9

1,1

HACIENDA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - GESTION GENERAL

168,8

1,8

MINAS Y ENERGIA

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - GESTION GENERAL

47,6

0,5

PLANEACION

FONDO NACIONAL DE REGALIAS

21,4

0,2

TRANSPORTE

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

1.978,9

21,5

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

845,8

9,2

MINISTERIO DE TRANSPORTE - CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA

56,5

0,6

Total TRANSPORTE

2.881,3

31,4

continúa en la página siguiente...

86

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales ...viene de la página anterior

Total 2009 2010

3.306,4

36,0

AGROPECUARIO

MINAGRICULTURA - GESTION GENERAL

1,6

0,0

CIENCIA Y TECNOLOGIA

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACION - GESTION GENERAL

43,8

0,5

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

MINCOMERCIO - DIRECCION COMERCIO EXTERIOR

0,9

0,0

MINCOMERCIO INDUSTRIA TURISMO - GESTION GENERAL

2,5

0,0

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

0,9

0,0

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

0,7

0,0

Total Comercio, Industria, Turismo

4,9

0,1

208,5

2,3

4,9

0,1

Total COMUNICACIONES

213,4

2,3

CONGRESO CAMARA

20,0

0,2

CONGRESO SENADO

20,0

0,2

Total CONGRESO DE LA REPUBLICA

40,0

0,4

FONPOLICIA - GESTION GENERAL

0,5

0,0

HOSPITAL MILITAR

26,4

0,3

ARMADA

88,4

1,0

COMUNICACIONES

FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES - GESTION GENERAL

CONGRESO DE LA REPUBLICA

DEFENSA Y POLICIA

MINDEFENSA - COMANDO GENERAL

0,9

0,0

DIRECCION GENERAL MARITIMA - DIMAR

0,7

0,0

EJERCITO

41,0

0,4

FUERZA AEREA

79,3

0,9

MINDEFENSA - GESTION GENERAL

5,5

0,1

MINDEFENSA - SALUD

98,7

1,1

POLICIA NACIONAL - GESTION GENERAL

5,0

0,1

346,4

3,8

ESAP

4,1

0,0

Total DEFENSA Y POLICIA EMPLEO PUBLICO ESTADISTICAS

HACIENDA

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

INTELIGENCIA

DANE

0,3

0,0

INSTITUTO AGUSTIN CODAZZI

0,2

0,0

Total ESTADISTICAS

0,5

0,0

Minhacienda Gestión General

118,1

1,3

Superfinanciera

2,5

0,0

UGPPP - GESTION GENERAL

1,2

0,0

DIAN

12,9

0,1

UIAF

0,0

0,0

Total HACIENDA

134,7

1,5

ACCION SOCIAL

58,7

0,6

ICBF

50,5

0,6

Total INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

109,3

1,2

DAS - GESTION GENERAL

6,7

0,1

FONDO ROTATORIO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

4,7

0,1

Total INTELIGENCIA

11,4

0,1 continúa en la página siguiente...

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

87

Inflexibilidades presupuestales ...viene de la página anterior

JUSTICIA

FISCALIA GENERAL

40,0

INSTITUTO MEDICINA LEGAL

4,6

0,0

119,1

1,3

INPEC RAMA JUDICIAL - CONSEJO DE ESTADO

0,3

0,0

RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR JUDICATURA

18,3

0,2

RAMA JUDICIAL - CORTE CONSTITUCIONAL

0,3

0,0

RAMA JUDICIAL - CORTE SUPREMA

0,4

0,0

RAMA JUDICIAL - TRIBUNALES Y JUZGADOS

5,8

0,1

188,8

2,1

ANH

1,8

0,0

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

12,3

0,1

SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO

2,4

0,0

UPME

0,3

0,0

Total MINAS Y ENERGIA

16,8

0,2

DEPARTAMENTO DE PLANEACION

29,1

0,3

FONDO NACIONAL DE REGALIAS

14,6

0,2

SUPERSERVICIOS

1,7

0,0

Total PLANEACION

45,4

0,5

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

6,0

0,1

COMISION DE REGULACION EN SALUD- CRES

0,6

0,0 0,1

Total JUSTICIA MINAS Y ENERGIA

PLANEACION

SALUD Y PROTECCION SOCIAL

0,4

Total SALUD Y PROTECCION SOCIAL

6,5

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

95,3

1,0

TRANSPORTE

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

2.032,3

22,1

136,7

1,5

MINTRANSPORTE

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

5,0

0,1

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS

0,2

0,0

AERONAUTICA CIVIL Total TRANSPORTE Total 2010 Total General Ejecución Vigencias Futuras autorizadas previamente con incidencia en 2012

32,7

0,4

2.206,9

24,0

3.469,9

37,8

9.183,7

100,0

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

88

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 10

Ejecución de vigencias futuras en inversión autorizadas en otras vigencias con incidencia en 2012 . Por sectores y entidades Miles de millones de pesos - porcentajes Año Fiscal donde se autorizó V.F. 2005

2007

Total Ejecutado

% Sobre Total Inversión

AERONAUTICA CIVIL

0,3

0,0

Total 2005

0,3

0,0

2,5

0,0

298,0

3,4

71,7

0,8

Sector TRANSPORTE

Entidad

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

MINAMBIENTE - GESTION GENERAL

HACIENDA

MINHACIENDA Y CREDITO PUBLICO - GESTION GENERAL

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

44,6

0,5

TRANSPORTE

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

20,0

0,2

Total 2007 2008

436,8

5,0

HACIENDA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - GESTION GENERAL

305,1

3,5

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCION SOCIAL Y LA COOPERACION INTERNACIONAL - ACCION SOCIAL -

26,5

0,3

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

0,3

0,0

TRANSPORTE

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

807,2

9,3

INVÍAS Total TRANSPORTE Total 2008 2009

9,5 18,8

1.965,6

22,6

11,3

0,1

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

MINAMBIENTE - GESTION GENERAL

CIENCIA Y TECNOLOGIA

INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGIA FRANCISCO JOSE DE CALDAS (COLCIENCIAS)

71,1

0,8

COMUNICACIONES

FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES

104,9

1,2

HACIENDA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - GESTION GENERAL

168,8

1,9

MINAS Y ENERGIA

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - GESTION GENERAL

47,6

0,5

PLANEACION

FONDO NACIONAL DE REGALIAS

TRANSPORTE

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

21,4

0,2

1.978,9

22,8

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

845,8

9,7

MINISTERIO DE TRANSPORTE - CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA

56,5

0,7

Total TRANSPORTE Total 2009 2010

826,6 1.633,8

2.881,3

33,2

3.306,4

38,0

AGROPECUARIO

MINAGRICULTURA - GESTION GENERAL

0,2

0,0

CIENCIA Y TECNOLOGIA

DEPARTAMENTO CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACION

43,7

0,5

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

MINCOMERCIO - DIRECCION GENERAL COMERCIO EXT.

0,1

0,0

MINCOMERCIO INDUSTRIA TURISMO - GESTION GENERAL

0,2

0,0

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

0,9

0,0 continúa en la página siguiente...

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

89

Inflexibilidades presupuestales ...viene de la página anterior

Total COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

1,2

0,0

208,5

2,4

20,0

0,2

SENADO DE LA REPUBLICA - GESTION GENERAL

20,0

0,2

Total CONGRESO DE LA REPUBLICA

40,0

0,5

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA

85,8

1,0

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA

68,5

0,8

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - GESTION GENERAL

1,0

0,0

COMUNICACIONES

FONDO DE TIC´S

CONGRESO DE LA REPUBLICA

CAMARA DE REPRESENTANTES - GESTION GENERAL

DEFENSA Y POLICIA

POLICIA NACIONAL - GESTION GENERAL Total DEFENSA Y POLICIA

3,7

0,0

159,0

1,8

ESTADISTICAS

INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI - IGAC

0,2

0,0

HACIENDA

MINHACIENDA - GESTION GENERAL

57,3

0,7

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

1,5

0,0

Total HACIENDA

58,8

0,7

55,4

0,6

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)

34,0

0,4

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

ACCION SOCIAL

Total INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

89,4

1,0

INTELIGENCIA

FONDO ROTATORIO DAS

4,7

0,1

JUSTICIA

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - GESTION GENERAL

23,4

0,3

MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES

0,9

0,0

RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

17,4

0,2

Total JUSTICIA

41,7

0,5

MINAS Y ENERGIA

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - GESTION GENERAL

11,4

0,1

PLANEACION

DEPARTAMENTO DE PLANEACION - GESTION GENERAL

29,1

0,3

FONDO NACIONAL DE REGALIAS

14,6

0,2 0,5

Total PLANEACION

43,6

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

88,6

1,0

TRANSPORTE

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

2.032,3

23,4

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

132,6

1,5

MINISTERIO DE TRANSPORTE - GESTION GENERAL

0,3

0,0

AERONAUTICA CIVIL

26,0

0,3

2.191,2

25,2

Total TRANSPORTE Total 2010 Total Ejecución Vigencias Futuras Inversión autorizadas previamente con incidencia en 2012

2.982,3

34,3

8.691,4

100,0

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

En funcionamiento, cerca de la totalidad de la ejecución se realizó con cargo a vigencias futuras autorizadas en 2010 y en los sectores, en orden de importancia, de defensa y policía, justicia, hacienda y transporte. La mayor parte ejecutada se hizo en salud del Ministerio de Defensa y en otros gastos del Ejército Nacional; en justicia fue notorio el monto ejecutado por el Inpec, seguido de la Fiscalía; mientras que hacienda lo hizo a través de la gestión general del ministerio y transporte por intermedio de la Aerocivil (Cuadro 11). 90

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 11

Ejecución de vigencias futuras en funcionamiento autorizadas en otras vigencias con incidencia en 2012. Por Sectores y Entidades Miles de millones de pesos - porcentajes Año Fiscal donde se autorizó V.F. 2004

2010

Sector MINAS Y ENERGIA

Entidad

Total Ejecutado

% Sobre Total Funcionamiento

IPSE

0,0

0,0

Total 2004

0,0

0,0

AGROPECUARIO

MINAGRICULTURA - GESTION GENERAL

1,4

0,3

CIENCIA Y TECNOLOGIA

DEPARTAMENTO CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACION

0,1

0,0

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

MINCOMERCIO INDUSTRIA TURISMO - DIRECCION GENERAL DE COMERCIO EXTERIOR

0,8

0,2

MINCOMERCIO INDUSTRIA TURISMO - GESTION GENERAL

2,2

0,5

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

0,7

0,1

Total COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

3,7

0,8

COMUNICACIONES

MINISTERIO DE TIC´S

4,9

1,0

DEFENSA Y POLICIA

FONPOLICIA - GESTION GENERAL

0,5

0,1

HOSPITAL MILITAR

26,4

5,4

ARMADA

2,6

0,5

MINDEFENSA - COMANDO GENERAL

0,9

0,2

MINDEFENSA - DIMAR

0,7

0,1

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO

41,0

8,4

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA

10,8

2,2

MINDEFENSA - GESTION GENERAL

4,5

0,9

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - SALUD

98,7

20,3

POLICIA NACIONAL - GESTION GENERAL

1,3

0,3

187,4

38,4

EMPLEO PUBLICO

Total DEFENSA Y POLICIA ESAP

4,1

0,8

ESTADISTICAS

DANE

0,3

0,1 12,5

HACIENDA

INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

MINHACIENDA - GESTION GENERAL

60,8

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

1,0

0,2

UGPPP - GESTION GENERAL

1,2

0,2

DIAN

12,9

2,6

UIAF

0,0

0,0

Total HACIENDA

75,9

15,6

3,4

0,7

ICBF

16,5

3,4

ACCION SOCIAL

Total INCLUSION SOCIAL Y RECONCILIACION

19,9

4,1

INTELIGENCIA

DAS - GESTION GENERAL

6,7

1,4

JUSTICIA

FISCALIA GENERAL DE LA NACION

16,6

3,4

MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES INPEC

3,6

0,7

119,1

24,4

0,3

0,1

RAMA JUDICIAL - CONSEJO DE ESTADO RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR JUDICATURA RAMA JUDICIAL - CORTE CONSTITUCIONAL

0,9 0,3

0,2 0,1 continúa en la página siguiente...

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

91

Inflexibilidades presupuestales ...viene de la página anterior

MINAS Y ENERGIA

RAMA JUDICIAL - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

0,4

0,1

RAMA JUDICIAL - TRIBUNALES Y JUZGADOS

5,8

1,2

Total JUSTICIA

147,1

30,2

AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS - ANH

1,8

0,4

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - GESTION GENERAL

0,9

0,2

SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO

2,4

0,5

UPME

0,3

0,1

Total MINAS Y ENERGIA

5,4

1,1

PLANEACION

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

1,7

0,4

SALUD Y PROTECCION SOCIAL

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

6,0

1,2

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL COMISION DE REGULACION EN SALUD- CRES

0,6

0,1

Total SALUD Y PROTECCION SOCIAL

6,5

1,3

TRABAJO

MINISTERIO DEL TRABAJO - GESTION GENERAL

6,8

1,4

TRANSPORTE

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

4,2

0,9

MINTRANSPORTE - GESTION GENERAL

4,7

1,0

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

0,2

0,0

AERONAUTICA CIVIL

6,7

1,4

Total TRANSPORTE

15,7

3,2

Total 2010

487,6

100,0

Total Ejecución Vigencias Futuras Funcionamiento autorizadas previamente con incidencia en 2012

487,6

100,0

Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público-DGPPN. Presentación y Cálculos CGR-DEM.

92

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Análisis de las inflexibilidades

del Presupuesto General de la Nación Jorge Enrique Espitia Eliana León Vergara*

El presupuesto es uno de los instrumentos de planeación más importantes que tiene un Gobierno para llevar a cabo las políticas públicas por las cuales los ciudadanos votaron en las urnas. Sin embargo, cuando se llega ala administración del poder, se encuentra con que el presupuesto tiene un conjunto de reglas y de gastos asignados, los cuales no se pueden modificar en el corto y mediano plazo, que aquí llamaremos, inflexibilidades. Ahora bien, hay inflexibilidades naturales como son el pago del servicio de la deuda (amortizaciones y pago de intereses de la deuda), los pagos de personal y algunas transferencias que se enmarcan dentro del rol del gobierno como empleador, entre otras. En el marco del Presupuesto General de la Nación de 2013, el servicio de la deuda corresponde al 27% del total, mientras que los gastos de funcionamiento son el 54%. En suma, estos dos rubros corresponden al 81%. ¿Será que la totalidad del gasto que aparece en el rubro de inversión es completamente discrecional? Dar respuesta a esta cuestión es el objetivo de este documento. Las inflexibilidades presupuestales no son másque la muestra del nivel de confianza que hay en el sistema político. Cuando la confianza es muy baja, cada legislatura lo que busca es que sus planes y programas queden protegidos por un marco normativo de tal manera que no vaya a existir la posibilidad de que los mismos se encuentren sin ningún tipo de financiación en el corto plazo. En el caso de la deuda pública, se hace uso de la misma en la medida en que los recursos corrientes, en particular los impuestos, no alcanzan para cubrir parte de los gastos. En lugar de incrementar los impuestos, se escoge la vía del endeudamiento. Esa ha sido una práctica bastante común en el caso colombiano, no solo a nivel nacional sino subnacional1. El endeudamiento necesariamente genera una inflexibilidad, pues hay que cumplir con las obligaciones pactadas interna y externamente.

* Coordinador de gestión de la Contraloría delegada para Economía y Finanzas Públicas y Asesora de la contraloría delegada. 1 En el caso del gobierno nacional central colombiano es clara esta política a tal punto que para el Banco Mundial y la OECD le resulta importante señalar en sus informes que Colombia está en la obligación de aumentar su presión fiscal en la medida en que se encuentra dentro de las más bajas de los países de América Latina y en relación con países de igual nivel de ingreso.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

93

Inflexibilidades presupuestales

Los gastos de funcionamiento se distribuyen en: gastos de personal (20%), gastos generales (7%), y transferencias (73%). Los de personal corresponden al pago de la nómina a cargo del empleador, en este caso la Nación; en los gastos generales se incluyen aquellos que son necesarios para que el personal pueda cumplir con sus funciones (arriendos, servicios públicos, papelería, entre otros). En las transferencias se contabilizan los recursos que constitucionalmente le asignaron a las entidades territoriales de los ingresos corrientes de la Nación para la provisión de bienes públicos esenciales como la educación, la salud, el agua potable, el saneamiento básico, entre otros, y que hoy se giran a través del Sistema General de Participaciones (SGP); el pago de las obligaciones pensionales de sus trabajadores como de otras entidades (p.e. la carga pensional del ISS que le tocó recoger a la Nación pues ésta no realizó los pagos pactados y al haberse gastado las provisiones realizadas sagradamente por los trabajadores y los empleadores; los giros a las universidades, entre otros. Los recursos que se giran a las entidades territoriales y las pensiones representan cerca del 77% del total de transferencias.

Inflexibilidades en el rubro de inversión El presupuesto de inversión incluye un porcentaje importante de gasto que no corresponde a Formación Bruta de Capital Fijo (FBCF)2, destinadoexclusivamente para gastos sociales (fondos y leyes) ypara vigencias futuras, cuyos conceptos son considerados como “inflexibles”, debido a que existen protecciones constitucionales o legales que aseguran su inclusión en el presupuesto, para garantizar gastos prioritarios para la sociedad. En el caso concreto del presupuesto de inversión, las inflexibilidades afectan rubros financiados con aportes de la Nación.Para la vigencia de 2013, con corte a junio, las apropiaciones vigentes de las inflexibilidades ascienden a $21,6 billones que corresponden al 63,6% del total de los recursos. En el Cuadro 1 se presenta la distribución de los aportes de la Nación del PGN de inversión entre recursos flexibles e inflexibles. Cuadro 1

Apropiaciones vigentes del PGN de inversión distribuidos en recursos flexibles e inflexibles y su participación Millones de pesos Concepto

Total

Porcentajes % Nación

Inflex.

INFLEXIBILIDADES

21.605.773

63,6%

100%

Fondos

8.205.792

24,2%

38,0%

Vigencias futuras

7.835.381

23,1%

36,3%

Leyes

5.564.600

16,4%

25,8%

FLEXIBLE

12.360.592

36,4%

TOTAL PGN

33.966.365

100%

Fuente: MHCP-SIIF II, DNP-SPI, cálculos realizados CGR.

2 De acuerdo con la definición de cuentas nacionales, la formación bruta de capital fijo se define como“…la adquisición (descontada las ventas) de bienes de capital y las adiciones y mejoras duraderas o que aumentan la productividad del capital ya existente de los agentes productores” (Lora 2005, p.245).

94

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

La primera fuente de inflexibilidades corresponde a “fondos” y asciende a $8,2 billones que equivalen al 24,2% del total de los recursos Nación y al 38% del total de las inflexibilidades. Estos fondos especiales fueron creados para la prestación de un servicio público especifico y sus recursos se concentran principalmente en: a).Fosyga3– régimen subsidiado y eventos catastróficos y accidentes de tránsito-ECAT con $2,7 billones que equivale al 33% del total de los fondos; b). Fondos de solidaridad subsidios eléctricos y de gas4 con $1,9 billones que corresponden al 23% de los Fondos; c). Fondo de Adaptación5 con $1,8 billones que equivalen al 23% del total de los fondos; d). Fondo de Solidaridad Pensional6 – Adulto Mayor con $967.658 mm que corresponden al 12% del total fondos; e). Fondo Nacional de Regalías en Liquidación7 con $408.265 mm que equivalen al 5% del total de los Fondos; y por último f). Los fondos Fazni8, Faer9, Foes10 y Prone11 con $346.550 mm que equivalen al 4% del total de los Fondos (Gráfico 1).

3 El Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) es una cuenta de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, creada por la Ley 100 de 1993. Este fondo está integrado por cuatro subcuentas independientes: i) compensación interna del régimen contributivo; ii) solidaridad del régimen de subsidios en salud; iii) promoción de la salud; y iv) seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT). De estas cuentas, solo las de solidaridad y la del ECAT se incluyen en el presupuesto de inversión de la Nación. 4 Ley 142 de 1994 y Ley 1506 del 10 de enero de 2012. 5 Creado mediante Decreto 4819 del 29 de diciembre de 2010, el Gobierno Nacional creó el Fondo Adaptación, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda, como el mecanismo institucional para identificar y priorizar necesidades en la etapa de recuperación, construcción y reconstrucción del Fenómeno de la Niña 2010-2011, con el propósito de mitigar y prevenir riesgos, y proteger a la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales. 6 El Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. Fue creado por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Este fondo tiene como finalidad el otorgamiento de subsidios a los adultos mayores de 65 años que no accedieron a una pensión, y el financiamiento de aportes al régimen general de pensiones de ciertos grupos de la población que no disponen de recursos suficientes para realizarlos. Este fondo se financia principalmente con el 1% del salario base de cotización, de los afiliados al sistema general de pensiones que tengan una remuneración igual o superior a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmv). 7 Son los recursos que corresponden a Regalías Indirectas que se deben mantener hasta que terminen su ejecución de acuerdo Ley 1530de 2012. 8 Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas- FAZNI-. La Ley 633 de 2000, Artículos 81 al 83. 9 Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas – FAER –, creado por el Artículo 105 de la Ley 788 de 2002 y reglamentado con el Decreto 1122 de 2008, permite que los Entes Territoriales con el apoyo de las Empresas Prestadoras del Servicio de Energía Eléctrica en la zona de influencia, sean los gestores de planes, programas y proyectos de inversión priorizados para la construcción e instalación de la nueva infraestructura eléctrica. 10 Fondo de Energía Social – FOES – Creado mediante el artículo 118 de la Ley 812 de 2003, lo definió como fondo especial del orden nacional, financiado con los recursos provenientes del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones. 11 Programa de Normalización de Redes Eléctricas -PRONE se crea mediante los artículos 63 y 64 de la Ley 812 de 2003 y consiste en la financiación por parte del Gobierno Nacional, de proyectos para Barrios Subnormales que implican la instalación o adecuación de las redes de distribución de energía eléctrica, la acometida a la vivienda del usuario, incluyendo el contador o sistema de medición del consumo.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 1 Participación de las Inflexibilidades de los fondos (apropiaciones vigentes Junio 2013). Millones de $

La segunda fuente de inflexibilidades corresponde a las “vigencias futuras” las cuales ascienden a $7,8 billones que corresponden al 23% del total de los recursos Nación y al 36% del total de las inflexibilidades. Los sectores que representan el 88% del total de estas vigencias son: Transporte $2 billones (27%), Defensa y Policía $1,6 billones (21%), Inclusión Social $1,2 billones (17%), Vivienda, Ciudad y Territorio $1,2 billones (16%), Hacienda $477.344 mm (6%), Educación $235.974 mm (3%), Minas y Energía $181.711 mm (2%), y por último Agropecuario con $167.711 mm correspondientes al (2%) del total vigencias futuras (Gráfico 2). Gráfico 2 Participación sectorial de las inflexibilidades de vigencias futuras Apropiaciones vigentes a Junio de 2013. Millones de $

12 Fuente de información MHCP base enviada corte a junio 5 de 2013, para el cálculo a nivel detalle se tomó el valor final de la vigencia futura asciende a $8,2 billones, pero de este total se ajustó $433.006 mm debido a que el valor de la vigencia futura excedía el monto de la apropiación vigente, para un total de VF $7,8 billones..

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

El resto de sectores corresponde al 6% del total de vigencias futuras y están representados básicamente por la Rama Judicial, Deporte y Recreación, Trabajo, Ciencia y Tecnología, Salud y Protección Social, Congreso de la Republica, Cultura, Información Estadística, Planeación, Interior, Fiscalía, Inteligencia, Justicia y del Derecho, Organismos de Control, Presidencia de la Republica, Ambiente y Desarrollo Sostenible, Comunicaciones, Comercio, Industria y Turismo, Empleo Público. La tercera fuente de inflexibilidades corresponde a las “leyes” y asciende a $5,5 billones que representa el 16,4% del total de los recursos Nación y el 26% del total de las inflexibilidades. Estas leyes se encuentran definidas así: a). Víctimas del conflicto armado13 con $2,7 billones que representan el 48% del total de las leyes. b). Familias en Acción14 con $1,2 billones correspondiente al22%, gastos recurrentes del sector defensa $536.703 mm que equivale al 10%, Icetex15 con $421.407 mm correspondientes a 8%, vacunas16 $217.486 mmque equivale al 4%, infraestructura educativa17 cuyo valor asciende a $193.474 mm equivalente al 3%, primera infancia18 con $148.145 mm correspondiente al 3%, transferencias a universidades19 $112.260 mm equivalentes al 2%, y alimentación escolar20 $44.607 mm correspondientes al $1% del total de inflexibilidades de leyes (Gráfico 3).

En suma… Con este marco general, donde se contabilizan, como inflexibilidades, de manera agregada los gastos de personal, los gastos generales, las transferencias, el pago de intereses de la deuda y

13 Ley 1448 de 2011, medidas de atención y reparación de victimas conflicto armado y Decreto reglamentario 4800 y Decretos Nacionales 4155, 4633, 4634, 4636 de 2011 igualmente esta ley se encuentran incluidos las victimas de desplazamiento forzado Ley 387 de 1997 y la Sentencia T-025 de 2004 proferida por la Corte Constitucional. 14 Ley 1532 de 2012 mediante el cual se adoptan medidas de política y se regula el funcionamiento del Programa Familias en Acción 15 Ley 115 de 1994 la cual regula la Educación Superior, formal y de trabajo, Ley 1012 de 2006 Becas de educación superior para estudiantes de estratos 1 y 2, Ley 1547 de 2012 Beneficios para los estudiantes de pregrado de estratos 1 y 2. 16 Decreto 1562 del 22 de junio de 1984, Constitución Política de 1991, Ley 100 de 1993 art 12 y 165, decreto 2287 de 2003. 17 Ley 21 de 1982 recursos para financiar infraestructura colegios y dotación. 18 Ley 1295 de 2009 mediante la cual reglamenta la atención integral de los niños y las niñas de la primera infancia de los sectores clasificados como 1, 2 y 3 del Sisbén. 19 Ley 403 de 1992 corresponde a apoyo a las universidades públicas y Ley 1324 de 2009 artículos 10 y11 corresponde apoyo financiación de universidades públicas para fomento en educación superior. 20 Ley 1450 de 2010 Plan Nacional de Desarrollo “Prosperidad para Todos” 20102014 se estableció que Programa de Alimentación Escolar (PAE) se traslade al Ministerio de Educación Nacional (MEN). En efecto, en el parágrafo 4° del artículo 136.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 3 Participación de las Inflexibilidades por leyes y decretos Apropiaciones vigentes a Junio de 2013. Millones de $

los pagos a capital (amortizaciones) y se desagrega el rubro de inversión, llegamos a la conclusión de que cerca del 93% del Presupuesto Nacional corresponde a un gasto inflexible con muy poco posibilidad de ser modificado en el corto plazo. Un presupuesto donde el 93% es inflexible, permite un debate democrático acerca de las políticas públicas que los ciudadanos requieren para atender sus necesidades en el corto. Ante este nivel de inflexibilidades, es posible que la imaginación contable y presupuestal se haga presente a efectos de lograr cierta discrecionalidad en el manejo de los recursos en lugar de hacer un debate amplio acerca de la necesidad de cada uno de esos gastos inflexibles, por ejemplo, el debate de aumentar la presión fiscal (recaudo tributario/ PIB) a cambio de endeudamiento.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Europa no mejora:

dilemas de política macroeconómica1 Miguel Montoya2

Indudablemente que la respuesta de la política fiscal ante la crisis en Europa y EE.UU cobra vital importancia, y por esto la discusión teórica y práctica vuelve a estar en el centro del debate. Los que propugnan por la austeridad o medidas conservadoras sostienen que ante economías como la de España o Grecia, con altos déficit fiscales y elevados niveles de deuda a PIB), los multiplicadores keynesianos derivados del gasto público son inefectivos para estimular el crecimiento económico y, al contrario, lo que provocan es un desplazamiento del gasto privado (crowding out). La solución para restablecer la actividad productiva y reducir el desempleo, de acuerdo a los seguidores de la austeridad, es ser prudentes, esto es, reducir los déficits fiscales y disminuir la deuda pública, El problema es que luego de cinco años de haberse originado la crisis de 2008 la situación no mejora, España y Grecia padecen excesivas tasas de desempleo y el estancamiento es la característica de las economías europeas (exceptuando Alemania) y EE.UU.

Deuda y crecimiento Primero una anotación con respecto al trabajo de Reinhart y Rogoff (R&R), cuyas críticas para algunos han sido “exageradas y a veces infundadas”, como sostiene Gómez3, y no invalidan que “el crecimiento económico de países altamente endeudados es menor que el de países comparables con menos deuda”. Aquí cabe señalar que el error no fue solo haber excluido a Bélgica de la muestra de los países que crecen con niveles de deuda a PIB superiores al 90%. Fueron en realidad dos tipos de error y una premisa discutible, que no pueden minimizarse o soslayarse de manera tan simple.

1 Una versión simplificada de este artículo fue publicado en la revista digital www.razonpublica.com el 16 de Junio de 2013. Las tesis y conclusiones de este articulo no representan necesariamente a las de la Contraloría General de la República. 2 Funcionario de la Dirección de Estudios Macroeconómicos. Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas. 3 Ante la crisis económica internacional: ¿austeridad o expansión? Gómez Gaviria Daniel. En www.Razónpública.com

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

99

Inflexibilidades presupuestales

El primer error -que es el más crítico según el estudio de los profesores y un estudiante de la Universidad de Massachusetts- fue la exclusión de 4 años de crecimiento de Nueva Zelanda con relaciones de deuda PIB mayores al 90%. Si estos datos se incluyen, la tasa media de crecimiento es de 2,6%, contrario al crecimiento negativo (-7,6%) que tomaron R&R, lo que desvirtuaría la causalidad de deuda a crecimiento, que tampoco se observa con el caso de España e Irlanda como se observa más abajo. Otro error metodológico es el de la ponderación de los datos y países. Por ejemplo la tasa de crecimiento del Reino Unido en 19 años con alta deuda (mayor al 90%) crece al 2,4%, y Nueva Zelanda tiene un año de crecimiento del -7,6% y deuda mayor al 90%. Pero a ambas cifras se les asigna la misma ponderación en el cálculo final. Igual pasa con el caso de Bélgica, al que alude Gómez, ya que este país tuvo 26 años con una deuda mayor al 90% y un crecimiento del 2,6%, lo cual solo cuenta como una observación. Además se excluyeron deliberadamente algunos años de Nueva Zelandia y Canadá con crecimientos económicos del 2,8% y 3% y una deuda a PIB superior al 90%. Ahora bien, postular que la causalidad va de la deuda hacia el crecimiento, cuando empíricamente la crisis nos mostró una causalidad invertida. Países como España e Irlanda exhibían superávit fiscales antes que detonara la crisis, además que mantenía los menores niveles de deuda a PIB de zona (cuadro 1 y 2). Así mismo, mostraban crecimientos excesivos basados en un boom del sector de la construcción y el endeudamiento privado, por lo que si nos atenemos a la visión “clásica” de R&R, se habría concluido que serían los países que más crecerían según sus “fundamentales”. España además revela una reducida participación del empleo público en aéreas como salud, educación, servicios sociales, escuelas de infancia y servicios de ayuda a las personas — lo que hoy constituye un serio obstáculo para su recuperación económica — una participación que además es muchísimo menor que la de Suecia y Finlandia, lo cual se reflejó en un ritmo de gasto público que de ninguna manera puede calificarse de expansivo, registrándose superávits fiscales durante los años previos a la crisis.

Cuadro 1

Déficit Gobierno General Porcentaje del PIB País

Año 2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

CHIPRE

-6,6

-4,1

-2,4

-1,2

3,5

0,9

-6,1

-5,3

-6,3

-6,3

GRECIA

-5,6

-7,5

-5,2

-5,7

-6,5

-9,8

-15,6

-10,7

-9,5

-10

ALEMANIA

-4,2

-3,8

-3,3

-1,6

0,2

-0,1

-3,1

-4,1

-0,8

0,2

FRANCIA

-4,1

-3,6

-2,9

-2,3

-2,7

-3,3

-7,5

-7,1

-5,3

-4,8

PORTUGAL

-3,7

-4

-6,5

-4,6

-3,1

-3,6

-10,2

-9,8

-4,4

-6,4

ITALIA

-3,6

-3,5

-4,4

-3,4

-1,6

-2,7

-5,5

-4,5

-3,8

-3

ESPAÑA

-0,3

-0,1

1,3

2,4

1,9

-4,5

-11,2

-9,7

-9,4

-10,6

IRLANDA

0,4

1,4

1,7

2,9

0,1

-7,4

-13,9

-30,8

-13,4

-7,6

Fuente: Eurostat.

100

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 2

Deuda como proporción del PIB País

Año 2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

CHIPRE

69.7

70.9

69.4

64.7

58.8

48.9

58.5

61.3

71.1

85.8

GRECIA

97.4

98.9

110.0

107.8

107.3

112.9

129.7

148.3

170.3

156.9

ALEMANIA

64.4

66.2

68.5

68.0

65.2

66.8

74.5

82.4

80.4

81.9

FRANCIA

63.3

65.2

66.8

64.1

64.2

68.2

79.2

82.4

85.8

90.2

PORTUGAL

59.4

61.9

67.7

69.4

68.4

71.7

83.7

94.0

108.3

123.6

ITALIA

104.1

103.7

105.7

106.3

103.3

106.1

116.4

119.3

120.8

127.0

ESPAÑA

48.8

46.3

43.2

39.7

36.3

40.2

53.9

61.5

69.3

84.2

IRLANDA

30.7

29.5

27.3

24.6

25.0

44.5

64.8

92.1

106.4

117.6

Fuente: Banco Central Europeo.

Gasto público y crecimiento Ahora bien, lo interesante de la discusión es el análisis del impulso que ejerce el gasto público sobre el crecimiento. Con respecto a la “equivalencia ricardiana”, donde se anula el efecto del gasto público sobre la economía, independientemente de si dicho gasto se financie con impuestos o deuda, parte de la literatura ortodoxa acepta que las condiciones de este concepto son demasiado estrictas en la práctica4, e incluso un aumento del ahorro público puede reducir el ahorro privado. En el sentido keynesiano, un aumento del gasto genera un aumento del gasto privado (crowding in) y es un componente básico en condiciones de crisis para compensar la reducción del mismo cuando los efectos de la bancarrota, el desempleo y la desconfianza, no permiten que las expectativas induzcan la inversión. No es casualidad que a pesar de la débil recuperación, el gasto público en EE.UU esté vinculado con la reactivación económica y la reducción del propio déficit fiscal que se evidencia en lo corrido de 20135, esto en contraste con la austeridad en Europa, que no ha hecho sino sumir a la zona en una mayor depresión y agudizar los déficit fiscales y la deuda. Claro, el impacto del gasto público tendrá más fuerza en la medida en que se oriente a la inversión en infraestructura, a recuperar la capacidad de gasto de los hogares mediante alivios a sus créditos hipotecarios (como en EE.UU)6, a fomentar el capital humano, a crear empleo de última instancia. En el caso latinoamericano, se

4 -Informe macroeconómico de América Latina y el Caribe de 2013. BID- RÖHN, O. (2010), «New Evidence on the Private Saving Offset and Ricardian Equivalence». OECD Economics Department Working Papers n.o 762, OECD Publishing. 5 La Oficina Presupuestaria del Congreso ha informado recientemente que el déficit fiscal se ha reducido al 4% del PIB frente al 7% registrado en 2012. La deuda de los hogares se ha reducido en $110 mil millones en el primer trimestre del año, mientras el número de créditos con una morosidad de más de 90 días ha disminuido del 6,3% al 6%. 6 Un gasto discutible es del salvamento de los bancos para restablecer el crédito, pero que en la práctica nunca otorgaron, y a cambio del cual se redujo nomina estatal, lo que aumentó el desempleo.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

101

Inflexibilidades presupuestales

debe orientar a crear las condiciones para el cambio estructural, al diseño de unas sólidas políticas industrial y agraria, y de la mano del sector privado, a modificar la estructura productiva basada en exportar materias primas para hacer el tránsito a una estructura productiva basada en bienes de mayor contenido en tecnología y conocimiento. ¿Qué habría sido de Corea del Sur sin un rol activo de la política estatal y el gasto público orientado a apoyar sectores que fundamentaron el liderazgo tecnológico actual de este país? Desde una visión estática del rol de la política fiscal, reflejado en unos multiplicadores que no capturan la capacidad del gasto público para amortiguar la reducción o la incapacidad del gasto privado para reactivar la economía — recomendar una política conservadora para enfrentar la crisis equivale a desconocer la capacidad del gasto público para elevar la demanda agregada, recuperar el tejido productivo y estimular las expectativas del propio sector privado: en últimas, generar las condiciones para alcanzar un crecimiento económico que eleve los ingresos tributarios y revierta la senda creciente de la deuda pública.

Deuda, déficit y austeridad El aumento de la deuda pública en los países desarrollados, que tanto le preocupa a los que recomiendan la prudencia (y a los mercados) es más bien el resultado (y no la causa) de una excesiva desregulación de los mercados de capital, que junto al rezago de los salarios frente a la productividad, generó un endeudamiento excesivo de los hogares en el tiempo. Esto se reflejó en un aumento de las ganancias de capital frente al trabajo en las cuentas nacionales, con una marcada concentración del ingreso. Con una demanda agregada vulnerable, y finalmente el estallido de las burbujas especulativas en EE.UU y Europa, los Estados debieron asumir la quiebra del sistema financiero y el gasto derivado de los estabilizadores automáticos ante la caída del sector real, lo que aumentó el déficit y la deuda. En estas circunstancias la solución ha sido la austeridad, sin embargo, los efectos de la misma no evidencia una solida recuperación del sector privado, pese a las bajas tasa de interés, mientras que las tasas de desempleo ascienden a niveles socialmente intolerables en países como España o Grecia. Esta política adoptada en Europa ha derivado en lo que algunos economistas han denominado la “trampa fiscal”7, donde la austeridad (recorte del gasto y reducción de impuestos) crea un circulo perverso de bajo crecimiento, aumento de desempleo, reducción de la demanda agregada, caída de los ingresos tributarios, aumento del déficit fiscal y de la deuda, lo cual se traduce en aumento de tasas de los bonos soberanos, lo que exige reducir aún más el gasto, agudizando así el deterioro del déficit y la deuda. 102

La solución en Europa trasciende las políticas de cada país (esto ante las restricciones para aplicar una política monetaria, cambiaria y fiscal), y requiere la cooperación de las economías más solventes, como la de Alemania, elevando el gasto y reduciendo su superávit comercial. Ahora bien, se puede elevar el gasto público para absorber el desempleo (empleador de última instancia combinado con programas focalizados en los sectores de la población más vulnerable) cuyo financiamiento provenga de la emisión de bonos o dinero (“sacrilegio” para los ortodoxos). Una vez se consolide la recuperación y se llegue al pleno empleo, se retirarían los excedentes de liquidez para no producir inflación. Esta es la macroeconomía que habría que discutir y afinar para reducir el desempleo, que es finalmente la variable más importante, a juicio de Keynes, y por la que se debería evaluarse la política fiscal según Lerner (Hacienda Pública funcional). En suma el gasto público es una herramienta de corto plazo fundamental capaz de corregir desbalances tan severos como los que padece Europa, y con implicaciones positivas sobre el crecimiento de largo plazo. Los efectos sobre las tasas de interés de los bonos y de los crédi-

7 Fiscal traps and macro policy after the Eurozone crisis. Greg Hannsgen and Dimitri Papadimitriou. 8 Para una complete visón de alternativas es interesante el libro de Navarro, López y Garzón “Hay Alternativas. Propuestas para crear empleo y bienestar social en España”.

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

tos pueden ser compensados y estabilizados mediante la política monetaria: de hecho, los escasos anuncios del Banco Central Europeo acerca de su eventual intervención han logrado calmar a los mercados. Esta política macroeconómica debería complementarse con políticas de reestructuración de deuda, disminución de la concentración del ingreso, políticas salariales, una mayor regulación de los mercados de capital, el retorno a la economía productiva frente a la economía especulativa y a la financiarización, y avanzar en la democratización de las instituciones multilaterales, hoy profundamente sesgadas a favor de los intereses del capital financiero .

Política y gasto En cuanto a las observaciones de Buchanan citadas por Gómez, esto es la inefectividad del gasto debido a la naturaleza del proceso político, pues cabria señalar que es posible que este proceso origine un gasto improductivo o de lugar a un gasto “inútil” de carácter permanente que derive posiblemente en un déficit fiscal, pero esto es diferente a sostener que no es posible elevar el gasto público ante la crisis actual en Europa, y es desconocer el carácter contracíclico del gasto para generar empleo (empleador de última instancia), para lo cual se puede diseñar reglas fiscales definiendo de manera operativa los mecanismos para desmontar el gasto una vez la economía se recupere. Es posible superar las rigideces del proceso político con una democracia donde se fortalezca la evaluación y control del gasto público, permitiendo la participación efectiva de la ciudadanía y los medios de comunicación en este control, se introduzca además controles a la clase política en torno a la eficiencia en la administración pública, se democraticen los partidos, se creen responsabilidades de los elegidos antes los electores, se regule la rotación de cargos entre regulados y reguladores8, y se democratice la orientación del presupuesto mediante una más equilibrada injerencia de la sociedad frente a los grupos económicos. Todo esto permitiría la construcción de una institucionalidad de pesos y contrapesos que tendería a lo que Amartya Sen denomina el ideal de justicia, posibilitando así una relación social más equitativa. 8 Ibid.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

103

Inflexibilidades presupuestales Coyuntura económica internacional:

Deuda externa, TES y tasa de cambio*

Los mercados financieros mundiales han reaccionado recientemente frente a los anuncios de la FED de Estados Unidos para desmontar su política monetaria expansiva hacia finales del presente año, ante la falta de acuerdo en la UE sobre cómo afrontar las futuras quiebras bancarias y por las dificultades económicas que presenta la economía China. Todos estos elementos pueden dar lugar a nuevas turbulencias financieras a nivel mundial con los consiguientes riesgos de una recesión, especialmente en países como los europeos que no han logrado superar los impactos de la crisis de 2008. Uno de los elementos económicos de mayor incertidumbre a nivel internacionalse relaciona con la política monetaria de los Estados Unidos de América. Se tiene una gran expectativasobre si la economía de los EE.UU. logrará escapar de una eventual recesión, y lo que es más importante, pronosticar cuándo y cómo se van a retiran los estímulos monetarios. La FED ha anunciado en su última reunión de junio de 2013 un posible recorte a su política monetaria expansiva. La estrategia QE3 de la FED ha consistido en la compra de bonos del Tesoro y activos respaldados por hipotecas por un monto de US$ 85.000 millones mensuales con el fin de estimular el crecimiento de la economía de E.E.UU. y reducir su tasa de desempleo al 6.5%. Esto ha permitido a la FED inyectar aproximadamente US$ 3,5 trillones (miles de miles de millones) al sistema financiero mundial.Este cambio de postura hacia una política monetaria menos laxa implica menos presión hacia la revaluación de las monedas de los países emergentes. El proceso de desmonte de la QE3 será gradual y los mercados se han anticipado a este anuncio reaccionando a los precios a futuro cuando la FED desmonte el programa. Este proceso tiene riesgos para la economía de los EE.UU., como los de una posible caída en los precios de la vivienda y la pérdida de valor de las hipotecas, que se traducirá en una pérdida de valor en el portafolio de activos de la FED. Además, es probable * En la elaboración de este artículo participaron Fanny Parada, Eduardo Rodríguez, Juan P. Raidzunas y Jorge Espitia, funcionarios de la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas. Documento revisado y comentado por el Profesor Luis Jorge Garay.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

un incremento en los rendimientos de los títulos del Tesoro de EE.UU. pues en la medida en que la FED reduzca su intención de comprar títulos, el precio de éstos se tendrá que reducir. En un escenario de recuperación económica, frente a una prolongación de la recesión europea y a una ralentización de la economía china, los activos de EE.UU y el dólar se vuelven más atractivos para los inversionistas, provocando la salida de flujos desde países emergentes como Colombia, que se puede traducir en una reducción de la Inversión Extranjera Directa (IED) y una devaluación de las monedas de estos países. Esto puede provocar problemas en la financiación para los países emergentes, reducción de las exportaciones, déficits en cuenta corriente por la caída en los precios de los commoditiesque no se logren compensar con las devaluaciones de sus monedas, pérdida de valor en los portafolios locales y gran volatilidad en los mercados financieros. Todo ello en un escenario en el que cambianlos diferenciales de tasa de interés real (Gráfico 1). Gráfico 1 Evolución de la tasa de interés real (%)

Fuente: FMI y Banco Mundial.

En el Gráfico 1 se muestra la evolución de la tasa de interés real1 de Colombia, China y los Estados Unidos de América: desde 2001 la tasa de interés real colombiana fue superior a la de estos países, lo que generó incentivos para que las personas e instituciones mantuvieran sus activos en pesos y sus deudas en dólares. La política de flexibilización adelantada por muchos países desarrollados junto a las fuertes expectativas de incremento de la inversión extranjera directa en el sector minero presionaronla apreciación del tipo de cambio. Así, entonces, durante un periodo 1 La tasa de interés real es la tasa de interés activa ajustada por inflación según el deflactor del PIB y tiene como fuente el Fondo Monetario Internacional, las Estadísticas Financieras Internacionales y archivos de datosdel Banco Mundial sobre el deflactor del PIB.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

105

Inflexibilidades presupuestales

bastante largo los agentes lograron sacar beneficios de esta situación. Hoy, cuando se observa un cierto cambio de escenario, sin claridad sobre su sostenibilidad, tendrán que introducirse rápidamente los ajustes necesarios en la política macro en el país, que por cierto ha debido comenzar con antelación ante la previsibilidad de que el ciclo vivido en los últimos años se habría de revertir ir necesariamente, más aún cuando ya hace unos meses se empezaban a observar síntomas de la economía colombiana en ese sentido como recesión en la industria manufacturera.

Efectos sobre los Títulos de Tesorería (TES B) Teóricamente el efecto del nuevo ciclo sobre los TES sería el siguiente: los inversionistas extranjeros, al salir de los portafolios en pesos colombianos para pasarse a activos en dólares, pueden provocar un aumento en los rendimientos de los TES y la consecuente pérdida de valor de los portafolios en TES, afectando las subastas de estos títulos que realice el gobierno nacional. La desvalorización de los TES generaría pérdidas en los tenedores nacionales, principalmente en los fondos de pensiones, con la consabida socialización de las mismas entre quienes cotizan, una vez descontada la administración pactada. Sin embargo, es importante señalar que éste es un fenómeno transitorio pues el mercado, una vez descuente el efecto de la FED, debe retornar a los niveles normales. Además, como se mostrará más adelante, las ganancias acumuladas de años anteriores y en lo corrido de enero a mayo de 2013, son suficientes para compensar una disminución en las ganancias de los portafolios en TES. El Gráfico2 muestra una aceleración de las tasas de rendimiento de los TES TF 2024, 2015 y 2026 más la variación en los rendimientos de TES UVR 2015, que es el indicador más representativo de este mercado. Cuando la tasa de interés de dichos títulos baja, los TES se valorizan y con ellos los portafolios. Al subir la tasa,como ocurre en el último tramo,los TES se desvalorizan. Estees un problema de oferta y demanda. Habrá menos presión hacia estos títulos y su precio se reducirán y los demandantes no se verán motivados a comprar esos títulos y los oferentes no encontrarán a quién vender esos títulos, máxime cuando caerá la liquidez de los mercados.Ello implicará una menor inversión de portafolio por parte de los inversionistas extranjeros quienes preferirán títulos del Tesoro. Sin embargo, esta es una reacción pasajera. Una vez los mercados descuenten este anuncio, se espera que las tasasretornarán a su comportamiento normal. Los últimos datos disponibles evidencian el incremento en los rendimientos de los TES: la tasa de los TES con vencimiento en mayo de 2014 cerró en 4,209% el pasado jueves 20 de junio, con un aumento de 11 puntos básicos respecto al cierre del miércoles; la tasa de los TES con vencimiento en noviembre de 2018 cerró en 6.06%, aumentando 36 pbs respecto a su cierre previo (Gráfico 2). Por su parte, la tasa de negociación de los TES con vencimiento en julio de 2024 cerró en 6.781%, con un aumento de 41 pbs respecto al dato del miércoles 19 de junio. 106

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 2 Tasa de rendimiento TES B para varias emisiones

Fuente: Elaboró CGR, sobre datos de www.grupoaval.com

La CGR insiste en la necesidad de evaluar estos cambios en la coyuntura con cierta prudencia,pues debe tenerse en cuentaquesi bien el precio de los TES ha caído en los últimos días, las ganancias acumuladas en meses anteriores deberían ser lo suficientes para compensar esta reducción de precios. Según Alberto Bernal2, el precio de los TES ha caído 10% en las últimas semanas pero aún se ubica un 5,8% por encima del precio de hace un año.

2 Jefe de Análisis en Bulltick Capital Markets, en http://desdewallstreet.com/index. php/firmas/alberto-bernal-leon

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Inflexibilidades presupuestales

Efectos sobre la tasa de cambio Por su parte, el anuncio del posible desmonte QE3 ha impactado la tasa de cambio de las monedas emergentes con respecto al dólar de los Estados Unidos. El dólar ha comenzado un proceso de revaluación frente al resto de monedas, lo que implica una devaluación de las monedas de los países emergentes. En el Gráfico 3 se observa el proceso de devaluación de la TRM en lo corrido de 2013. Gráfico 3 Variación de la tasa de cambio (peso vs. dólar)

Fuente: Superfinanciera.

En efecto, la tasa de devaluación alcanza los 9,56% a junio 21, cuando en 2012 se observó una revaluación del 6,4%. La revaluación impacta las obligaciones contraídas por el sector público y privado colombiano con el resto del mundo, en otras palabras, los montos de su deuda externa y el servicio (amortizaciones más intereses) de la misma. Si el peso se devalúa frente al dólar, el saldo en pesos de la deuda se incrementa, y viceversa. A febrero de 2013, el saldo de la deuda externa total de Colombia era US $81.410 millones, que se descompone en US$ 46.922 millones pública y US$ 34.488 millones privada (Cuadro 1). Cuadro 1

Saldo de la deuda pública externa Porcentaje del PIB PUBLICA

PRIVADA

TOTAL

1995

14,3

9,9

24,2

2000

20.7

15.5

36.3

2005

16.5

9.8

26.3

2010

13.7

8.7

22.4

2011

12.9

10.0

22.9

2012

12.7

8.8

21.6

2013 Feb

12,1

8,9

20,9

Fuente: Banco de la República.

108

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

El saldo total a febrero valorado en pesos con la tasa de cambio promedio de febrero alcanzaba $145.8 billones. Por cada punto porcentual que se devalúe la Tasa Representativa de Mercado (TRM), el saldo de la deuda externa (pública y privada) aumentaría en 1,5 billones de pesos, correspondiéndole el 86% a la deuda de largo plazo y el restante 14% a la deuda de corto plazo, en tanto que el 58% a la deuda externa pública y el 42% a la privada (Cuadro 2). Cuadro 2

Composición de la deuda externa PUBLICA

PRIVADA

CORTO

LARGO

SUBTOTAL

CORTO

LARGO

SUBTOTAL

1995

10.2

89.8

100.0

36.3

63.7

100.0

2000

1.0

99.0

100.0

14.9

85.1

100.0

2005

1.7

98.3

100.0

34.6

65.4

100.0

2010

2.5

97.5

100.0

27.5

72.5

100.0

2011

2.7

97.3

100.0

28.5

71.5

100.0

2012

2.2

97.8

100.0

28.7

71.3

100.0

2013 Feb

2,1

97,9

100,0

29,9

70,1

100,0

Fuente: Banco de la República.

Es importante señalar que la devaluación, al impactar de manera importante el balance del sector privado en el corto plazo (30% la deuda de corto plazo y 70% la de largo plazo) y en un momento en el que se presentan ciertos síntomas de desaceleración económica en la industria manufacturera (Gráficos 6 y 7), puede conducir a una situación delicada si no se hicieron las provisiones necesarias en la época de bonanza para cumplir con las obligaciones en la época de “vacas flacas”. Gráfico 4 Evolución de la deuda pública externa de corto y largo plazo (Millones de dólares)

Fuente: Banco de la República. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 5 Evolución de la Deuda Privada Externa de corto y largo plazo (Millones de dólares)

Fuente: Banco de la República.

Gráfico 6 Crecimiento interanual del índice de la producción real de la industria manufacturera (a abril de 2013)

Fuente: Dane.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 7 Crecimiento interanual del índice de ventas reales de la industria manufacturera (a abril de 2013)

Fuente: Dane.

En cuanto al servicio de la deuda (intereses más amortizaciones), el mismo cálculo anterior tomando como base el flujo acumulado a febrero de 2013, arroja un costo de revaluación de $208,8 mil millones para la deuda externa total y $126,5 mil millonespara la deuda pública externa. Inversión de los recursos de pensiones en TES Las reservas de recursos para el pago de las pensiones en la actualidad están acumuladas en una mayor proporción por los fondos que administran el régimen de ahorro individual y por los patrimonios autónomos creados para el pago de pensiones de entidades específicas como el caso de Ecopetrol, el Fonpet y la Garantía de Pensión mínima. A continuación se presenta información referente al régimen de ahorro individual y el de prima media aunque este último tiene una baja proporción de reservas respecto de los fondos anteriormente mencionados. Fondo de las reservas de pensiones del régimen de ahorro individual Con corte a marzo de 2013 los fondos privados de pensiones acumularon en sus cuentas de ahorro individuales un monto de $130,9 billones,de los cuales el 83% estuvieron invertidos en títulos y valores nacionales y el 13% en títulos y valores externos (Cuadro 3). De estos recursos, la inversión en títulos de tesorería ascendió a 39% y en dólares a 12%. Ahora bien, si se considera que la TRM se devalúa en un 1%, el impacto en el portafolio de inversiones de las inversiones de los Fondos Privados de Pensiones (FPP),que en dólares asciende a $15.2 billones a marzo de 2013, asciende a $152 mil millones en dicho saldo. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

111

Inflexibilidades presupuestales Cuadro 3

Fondos de pensiones obligatorias. Portafolio de inversion Marzo de 2013. Miles de millones de pesos



Moderado

Mayor riesgo

Retiro Programado

Conservador

Total

Total Títulos, valores o participaciones de emisores nacionales

93.148

82%

828

68%

7.810

91%

7.142

89%

108.928

83%

Total títulos de deuda

54.824

48%

382

31%

6.741

79%

6.241

78%

68.187

52%

Total títulos y/o valores participativos

38.324

34%

447

36%

1.069

12%

902

11%

40.741

31%

Títulos, valores o participaciones de emisores del exterior.

15.667

14%

340

28%

645

8%

649

8%

17.302

13%

Otras inversiones y operaciones

4.240

4%

56

5%

125

1%

217

3%

4.638

4%

1.224

100%

8.580

100%

8.008

100%

130.868 100%

TOTAL GENERAL

113.055 100%

Titulos de Tesoreria

42.286

37%

338

28%

4.320

50%

4.061

51%

51.005

39%

Dólar de los Estados Unidos - USD

13.799

12%

309

25%

535

6%

542

7%

15.186

12%

Fuente: Superintendencia Financiera.

Por modalidades de inversión los fondos privados de pensiones mostraron una mayor proporción de recursos en títulos de tesorería, en los fondos conservadores y de retiro programado, los cuales registraron hasta un 50% del total de recursos. De igual manera, éstos tuvieron una menor inversión en dólares en alrededor del 7%. En el Gráfico 8 se muestra la evolución de las rentabilidades obtenidas por los fondos de pensiones obligatorios moderado. Al cierre de marzo la rentabilidad acumulada (48 meses) promedio ponderada de los fondos obligatorios moderado fue del 14.52%, y la rentabilidad promedio ponderada (19 meses) para los fondos obligatorios conservador y retiro programado fue de 12.03% y 3,49%, respectivamente,11.97%, 3,38% pp superior a la rentabilidad mínima exigida. 112

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 8 Evolución rentabilidad acumulada (48 meses) de los fondos de pensiones obligatorias moderado

Fuente: Superintendencia Financiera (Información transmitida por las AFP, formato 136). * Rentabilidad acumulada 48 meses de acuerdo a los nuevos lineamientos contenidos en los Decretos No. 2949 y 2955 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público). Cifras al 31 de marzo 2013 e ING Pensiones se encuentra a Diciembre de 2012 por fusión con Protección.

La rentabilidad mensual promedio de los fondos de pensiones obligatorias durante los últimos 48 meses estuvo entre el 14.19% y 15.32% efectivo anual, con volatilidades anualizadas de 5.82% y 6.23%. Por su parte, la rentabilidad acumulada promedio durante los últimos 48 meses estuvo entre 13.36% y 14.65% E.A., con volatilidades anualizadas entre 1.78%3 y 1.33% (Gráfico 9). 3 Superintendencia Financiera (2013) Las rentabilidades presentadas corresponden al promedio aritmético de las rentabilidades mensuales o acumuladas, según el caso, y difieren a las reportadas en el Cuadro 1, ya que estas últimas corresponden al cálculo de las rentabilidades de los últimos 48 meses para FPO Moderado, calculadas con base en los flujos diarios de los aportes del respectivo período. Informe a Marzo.

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

113

Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 9 Fondos de pensiones obligatorias-moderado rentabilidad mensual promedio y volatilidad Marzo 31 de 2009 a marzo 31 de 2013

Fuente: Informes presentados por las AFP.

En cuanto a la posición en moneda extranjera se observa que los FPO Moderado tienen el 54.36%, cubierto frente al riesgo de fluctuación de la tasa de cambio, los FPO Conservador 38.15%, FPO Mayor Riesgo 78.93%, FPO Retiro Programado 33.38%. Finalmente, la proporción cubierta frente al riesgo cambiario para los FC–Largo Plazo es 59.96% y los FPV el 60.30% (Cuadro 4). Cuadro 4



Posición en moneda extranjera y coberturas - Marzo de 2013 Cifras en miles. TCRM $ 1832.20 Fondos de Pensiones Obligatorias Moderado

Fondos de Cesantias Portafolios de Largo Plazo

Fondos de pensiones Voluntarias

Fondos de pensiones Obligatorias Conservador

Fondos de pensiones Obligatorias Mayor Riesgo

Fondos de pensiones Obligatorias Retiro Programado

Inversión en moneda extranjera expresada en US $ (A)

8.237.914

342.723

526.654

308.087

174.193

304.692

Cobertura sobre inversión en moneda extranjera expresada en US $ (B)

4.478.271

205.499

317.575

117.528

137.490

101.692

Inversión en moneda extranjera sin cobertura expresada en US $, (A-B=C)

3.759.644

137.224

209.079

190.559

36.703

203.001

Porcentaje cubierto de la inversión en moneda extranjera (B / A = D)

54,36%

59,96%

60,30%

38,15%

78,93%

33,38%

6.888.419.430

251.422.240

383.074.174

349.142.775

67.247.012

371.938.189

113.054.917.280

5.855.021.824

13.815.905.619

8.008.245.243

1.224.451.889

8.580.311.284

6,10%

4,30%

2,80%

4,40%

5,50%

4,30%

Inversión en moneda extranjera expresada en pesos, sin cobertura (C*TRM =E) Valor del fondo en miles de pesos (F) Porcentaje del fondo sin cobertura (E / F)

Fuente: Superintendencia Financiera.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

Fondo de las reservas de pensiones del régimen de prima media Por su parte, el valor del Fondo del Régimen de Prima Media ascendió en marzo de 20134 a $6.25 billones, superior en 25.8% al registrado un año atrás (Gráfico 10). Gráfico 10 Evolución del valor del portafolio de Inversión Fondo de Reservas de Pensiones del Régimen de Prima Media. (cifras en Millones de Pesos)

Fuente: Estados transmitidos hasta el 31 de marzo de 2013.

En los Gráficos 11 a 13 se presenta la composición del portafolio para esta entidad por tipo de inversión, emisor y por tipo de moneda o unidad de medida. Gráfico 11 Clasificación del portafolio de inversión 31 de marzo de 2013 (valores en Millones de Pesos)

Fuente: Información transmitida por Caxdac. Formato 351. (1) Depósitos a la vista y posición neta en derivados 4 Superintendencia Financiera (2013) Informe mensual Fondos y Cesantías

ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Inflexibilidades presupuestales

Gráfico 12 Clasificación del portafolio por tipo emisor - Marzo de 2013 (valores en Millones de Pesos)

Gráfico 13 Clasificación del portafolio por tipo de moneda o unidad de medida. Marzo de 2013 (valores en Millones de Pesos)

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Inflexibilidades presupuestales

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Mejores prácticas para la

Recuperación de activos transnacional

Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional Las competencias de la CGR frente a

la recuperación de activos

Sandra Morelli Rico

El tema de la recuperación de activos resulta de trascendental importancia para la Contraloría General de la República y, dentro de esa perspectiva, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción es el marco de acción que debe observarse con todo rigor. Esta es una de las razones por las que este encuentro se traduce en un importante ejercicio académico, encaminado a lograr una verdadera comprensión acerca del contenido y alcances de la Convención, pues infortunadamente han venido aflorando malas prácticas en su interpretación, llegando incluso a afirmarse que para hacer solicitudes ante funcionarios homólogos, de cara a obtener información sobre congelación de bienes y recuperación de activos provenientes de la corrupción, se requiere de un nuevo Tratado. Postura que sin duda atenta contra el derecho internacional y el derecho de los tratados, ya que una restricción de tal naturaleza no se halla contemplada en su redacción, de tal forma que asegurarlo es tanto como “pedir una ley para aplicar otra ley”. La Convención se refiere, en términos generales, a autoridades, no se limita a hablar de autoridades jurisdiccionales, como pretenden hacerlo ver sus equivocados intérpretes, sin embargo, cuando de la Contraloría se trata, siempre se opone la condición de funcionarios administrativos y acudiendo a dicha restricción se sugiere a los servidores públicos de la institución remitir las actuaciones ante las que consideran las únicas autoridades competentes, esto es, la Fiscalía General de la Nación o la Procuraduría, de cara a garantizar los derechos fundamentales de quienes puedan verse afectados cuando se adoptan decisiones de fondo. El argumento de quienes sostienen esa tesis es uno solo: la supuesta falta de competencia de la institución; sin embargo, lo que olvidan algunos detractores es que frente a una conducta que cause daño fiscal y que no constituya un delito, sin lugar a dudas, su conocimiento se encuentra atribuido por mandato constitucional a la Contraloría General de la República. La Contraloría es un órgano autónomo que tiene responsabilidad constitucional por lo que solicitar información a la UIAF o a entidades similares no obedeECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Recuperación de activos transnacional

ce a un querer subjetivo de la actual administración sino a un imperativo que obliga a la institución a utilizar todos los instrumentos que se tienen a disposición, de cara a cumplir de manera más eficiente y con mejores resultados las obligaciones constitucional y legalmente asignadas. No se puede perder de vista que no todas las contralorías tienen esta función de establecer quién es el responsable fiscal y velar que se indemnice al afectado si es una entidad del Estado; tampoco todas tienen previsto, estructuralmente, la capacidad de ejercer jurisdicción coactiva, esto también hace más difícil tal labor porque no siempre las cortes y los tribunales son homologables a las contralorías. El tratamiento de la responsabilidad fiscal y las diferentes vicisitudes y matices hacen que esa tarea no sea de sencilla obtención. Tampoco se puede pasar por alto que la Contraloría tiene funciones de policía judicial en determinadas circunstancias y precisamente esa condición es la que permite insistir

en esas competencias. Por eso para la entidad no es opcional la búsqueda de información, pues se actúa en cumplimiento de un deber legal y por ello se hace presencia en escenarios de corte académico, con una Unidad Internacional responsable del tema. Pero finalmente, a quien le corresponde definir que la Contraloría continúe con esta responsabilidad es al Congreso de la República; es éste quien toma tal decisión, pero mientras no existan reformas estructurales a nivel de responsabilidad fiscal se seguirá insistiendo en este camino. En el mundo globalizado resulta ingenuo pensar que si alguien se ha lucrado indebidamente a partir de la apropiación ilegal de recursos públicos no haga ninguna maniobra para distraer la atención de quien podría investigarlo, acudiendo a lo que se ha constituido en una práctica más o menos generalizada de sustraer esos recursos de la esfera nacional. Con el desarrollo de la tecnología, es relativamente fácil el rastreo y no resulta una tarea esotérica o difícil de alcanzar, sino una labor que se puede realizar adecuadamente con mayor comprensión de la Convención, entendiendo que este instrumento tiene fuerza vinculante de manera directa y que resulta indispensable la cooperación nacional e internacional. Nacional entre todas las entidades que tienen responsabilidades en materia de lucha contra la corrupción; en materia internacional con aquellos países que pueden verse afectados como receptores de bienes de procedencia ilícita. A nivel internacional se utilizan innumerables recursos para ocultar los dineros provenientes del delito, conductas que se identifican con el tipo penal del lavado de activos, cuya competencia sí resulta exclusiva de las instancias penales, llámese Fiscalía o jueces de la república, y por otro lado existe la figura jurídica del enriquecimiento ilícito que puede ser investigado además de estas instancias por la Procuraduría General de la Nación. La Contraloría no tiene ni lo uno ni lo otro, pero resulta apenas obvio entender que actuar de manera coordinada haría sin lugar a dudas mucho más eficiente la actividad de la Fiscalía, la Contraloría y la Procuraduría General en determinados casos. Tampoco se puede perder de norte que no es objetivo primordial ni de la Procuraduría ni de la Fiscalía preservar el patrimonio público y lograr la indemnización de las victimas a través de la recuperación de los activos que fueron adquiridos con recursos sustraídos al erario público. Es por ello que resulta evidente la necesidad de sensibilizar a las distintas autoridades sobre el carácter vinculante de la Convención y recomendar crear redes paralelas que apoyen y funcionen de manera coordinada en búsqueda de la información que permita a todos los comprometidos con el tema alcanzar los altos fines de la Justicia, una de las tareas por lo tanto es acudir a la Convención como instrumento internacional idóneo en la lucha contra la corrupción, hasta ahora poco entendida y poco aprovechada.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional La corrupción socava

las instituciones democráticas Bo Mathiasen*

La corrupción es un fenómeno social, político y económico complejo que afecta a todos los países. La corrupción socava las instituciones democráticas, frena el desarrollo económico y contribuye a la inestabilidad gubernamental. Al detenerse el progreso de un país, se estanca el progreso de sus gentes y la población que está en condiciones de pobreza es la que más se afecta, ya que no puede recibir servicios públicos, salud, o educación, porque estos dineros han sido tomados por los corruptos. La corrupción no es un fenómeno local ni aislado. Se presenta en el marco transnacional y está aliada con el crimen organizado. Cada ganancia que la corrupción obtiene en perjuicio del patrimonio público representa, además de las consecuencias económicas y sociales conocidas, un estímulo peligroso para multiplicar redes criminales. Por este motivo, las Naciones Unidas convocaron a los Estados parte a firmar una Convención contra la Corrupción. Esta labor terminó en el año 2003. Colombia la ratificó mediante la Ley 970 de 2005. La Asamblea General de las Naciones Unidas entregó la guarda de dicha Convención a la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC). Y a su vez, en la sede de UNODC se determinó que Colombia tuviera un proyecto, con el único fin de asistir al Estado colombiano en la implementación de esta Convención. Nuestra Oficina brinda asistencia técnica para la implementación adecuada de las obligaciones contenidas en la Convención y en el fortalecimiento de las instancias encargadas de la aplicación de la ley. En diciembre de 2011, el Proyecto Anticorrupción de UNODC Colombia, hizo alianza con la Contraloría General de la República. Nos sentimos honrados con este convenio, porque la Contraloría ha sobresalido en sus esfuerzos y en sus logros para perseguir, investigar y sancionar actos corruptos. Dentro de este convenio hemos capacitado a casi 300 funcionarios de la Contraloría, en temas de responsabilidad fiscal y en técnicas de oralidad para el procedi* Director Oficina de la ONU en Colombia.

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Recuperación de activos transnacional

miento verbal. En diciembre pasado, celebramos el Día Mundial contra de la Corrupción con la conferencia de Stuart Gilman, experto mundial en temas de recuperación de activos robados. A esta conferencia asistieron miembros de los cuerpos diplomáticos en Colombia y de importantes instituciones públicas y privadas colombianas. Hoy nos convoca otra actividad más de este Convenio. Se trata de un seminario sobre “Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional”. La recuperación de activos es una figura de la Convención contra la Corrupción, que permite a los Estados víctimas rescatar los frutos que los corruptos han ubicado en el extranjero. Es una estrategia fundamental anti-corrupción que les impide a los corruptos disfrutar esos activos que se han robado. El Director Ejecutivo de nuestra oficina, Yury Fedotov, ha manifestado en el marco de la vigésima segunda sesión de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, que “interrumpir el flujo del producto del delito es una necesidad. No podemos permitir que los criminales y sus redes prosperen a partir de sus crímenes o financiar otras actividades ilícitas”. Para lograr este fin debemos contar con estructuras legales e institucionales sólidas. También debemos construir canales de coordinación adecuados y ágiles entre las entidades. La cooperación internacional oportuna, permitirá avanzar en el combate efectivo contra este fenómeno. Nos acompañan en este seminario, para reflexionar en estos temas, expertos del Instituto Basel, de Argentina, de Brasil y de Suiza. Y también contamos en la audiencia con participantes de muy alto nivel. Esperamos que el seminario logre reforzar la capacidad de las Instituciones colombianas para recuperar bienes robados, y que en lugar de ser aprovechados por los corruptos, sean utilizados en beneficio de la población.

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339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional Mecanismos jurídicos para

la recuperación de activos

Guillermo Jorge*

Atendiendo que la Contraloría General de la República tiene a su cargo el adelantamiento del llamado proceso fiscal, cuya naturaleza es eminentemente administrativa, se tiene que han aflorado algunos cuestionamientos acerca de las facultades a ella atribuidas para acceder a la información que permita lograr el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonio del Estado. El propósito de esta intervención es ocuparse un poco de los mecanismos jurídicos idóneos y necesarios en el proceso de recuperación de los activos, que como consecuencia de actos de corrupción, han logrado salir de la esfera nacional, ingresando a otros países. Es importante considerar que cuando se habla del exterior se está haciendo alusión no a un solo país, sino a un número considerable de lugares diferentes, cada uno de ellos con su propia dinámica interinstitucional, al punto que lo que sucede en Austria difiere considerablemente de lo que pueda pasar en Suiza, o en Luxemburgo o en Alemania, o incluso en países con ubicación geográfica más distante como India, China, Rusia, Australia, Venezuela, Ecuador o Argentina. Cada uno de ellos ha establecido sus propias reglas basadas en una arquitectura institucional propia. Tal situación impone la creación de una autoridad central, a través de la cual se canalice la cooperación internacional, en dos o tres instituciones. Países como Colombia cuentan con diferentes autoridades centrales, pero crear lazos de confianza, que generen credibilidad y solidaridad internacional, puede lograrse de mejor manera si se cuenta con una entidad que haga las veces de autoridad central. Se debe tener claridad acerca de las diferentes tradiciones jurídicas, pues no se aborda de igual manera el tema de la colaboración internacional en países con una marcada tendencia anglosajona que en aquellos con tradición jurídica civil - mundo Europeo Continental. Las diferencias son notables. Los esfuerzos que ha hecho Suiza en los últimos 15 años para cooperar internacionalmente en temas de corrupción no

* Abogado de la Universidad de Buenos Aires, master en derecho de la Universidad de Harvard (2003). Está especializado en derecho penal e internacional, con una amplia trayectoria en problemas asociados al control de la corrupción, la criminalidad organizada transnacional y el lavado de activos.

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Recuperación de activos transnacional

son comparables a los esfuerzos que han hecho muchos otros países europeos de la misma tradición jurídica. Cuando hablamos de dinero ilícito transferido a otras jurisdicciones del mundo acudimos a los estudios realizados por el señor Ramón Baker en los Estados Unidos, investigaciones macroeconómicas que lograron establecer que las transferencias que se hacen desde los países en desarrollo hacia los centros financieros globales, en términos de crimen organizado ascienden a 440 billones y en términos de corrupción el equivalente al 70%. Esta cifra es un indicador importante que acredita como la corrupción está fuertemente ligada al desarrollo. De ahí la convicción generalizada que enseña que la corrupción es un problema de la comunidad internacional, es decir, de todos. Sin embargo resulta importante considerar que la diferencia estriba en la manera como se aborda el manejo del tema en cada Estado. Hay mucha corrupción en los países desarrollados, pero también hay respuestas institucionales importantes en esos mismos lugares; de igual manera se debe indicar que hay mucha corrupción en países en desarrollo, pero en un buen número de casos la respuesta institucional es menor. Ello indica que si nos enfrentamos a un caso muy grande de corrupción en los Estados Unidos, es poco probable que se ponga en peligro las instituciones democráticas, en tanto que un caso de corrupción en Argentina podría colocar en grave riesgo sus instituciones, pues en todo caso, dependerá de la manera como reaccione el poder ejecutivo argentino o del grado de independencia y autonomía del poder judicial, que le permita llevar a feliz término una investigación donde el involucrado sea una persona muy cercana al poder ejecutivo. Uno de los instrumentos internacionales más importantes en la lucha contra la corrupción resulta ser La Convención de Naciones Unidas del año 2005, sin embargo, la Convención de la OECD contra el cohecho de los funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, tratado del cual Colombia hizo parte, siendo incluso el país número 40 en ratificarlo, se ocupa del tema de las multinacionales 124

que están pagando sobornos en el mundo en desarrollo por contratos públicos. Cobra trascendental importancia por cuanto presenta una solución que a la fecha ha resultado bastante exitosa, al generar incentivos para que las multinacionales involucradas negocien con los organismos públicos de sus casas matrices, la multa que tendrán que pagar por haber incurrido en actos de soborno en el extranjero. Es el caso de Siemens, esta compañía de alto prestigio internacional pagó sobornos para lograr la consolidación de contratos en Pakistán, Venezuela, China, Argentina, Bangladesh, por lo que los Estados Unidos y Alemania conjuntamente tomaron medidas, decidieron vigilarla, la Siemens hizo su propia investigación interna, pidió disculpas y finalmente preguntó: “Cuánto tengo que pagar de multa?” La respuesta fue la considerable suma de dos mil millones de pesos como sanción. El capítulo quinto de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, consagra en sus artículos 53 al 56 las vías jurídicas para recuperar activos. Hay algunas que resultan más favorables a la función administrativa ejercida por la Contraloría General y otras menos favorables porque están orientadas a ser utilizadas en la órbita del derecho penal; pero igual consagra normas sobre el procedimiento a realizar, una vez que los activos son decomisados o incautados en el exterior con el propósito de lograr su repatriación. Una de las primeras precisiones por realizar será conocer toda la información posible acerca del propietario de los bienes, si hubo o no un delito, si hubo una falta fiscal, o si corresponde a un proceso disciplinario, o una extinción de dominio; se impone además tener información acerca de las reglas o normas que operan en el país donde se han ubicado los bienes, porque no siempre aquellos ubicados en el exterior por manos criminales, podrán regresar a la economía nacional. Por fortuna, en este momento se cuenta con innumerables medidas de investigación dirigidas a localizar bienes en el exterior, sin que se tenga que acudir a un proceso judicial, o a la formalidad del exhorto o solicitud de asistencia judicial internacional. Es muy importante entender que se debe empezar a trabajar informalmente desde el primer 339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Recuperación de activos transnacional

momento en que se sospecha que hay una conexión con el extranjero, de ahí la importancia de construir relaciones con el exterior que vayan produciendo y generando acercamiento, confianza y conocimiento, que en todo caso redundará en beneficios para los procesos judiciales y administrativos en Colombia y que van a alimentar también los procesos judiciales en el exterior.

no absuelve positivamente un requerimiento, puede ser que no se encuentre facultada legalmente para hacerlo.

Un mecanismo que resulta de gran utilidad son las bases de datos públicos. Aquí encontramos información relacionada con propiedades, con registro de bienes, barcos, aviones, antecedentes, existencia de sociedades y cualquiera otra información de naturaleza similar, en escasos minutos puedo saber si alguien tiene un apartamento en Miami o en otro lugar del mundo, porque la información registral en casi todos los lugares es pública. En países menos sofisticados se debe acudir a la oficina encargada del registro. Lo importante es entender qué tipo de información es de acceso público y cual requiere de una orden judicial previa.

Hasta hace algunos años había mucho dinero circulando, en efectivo, dinero producto de las grandes transacciones de droga, sus dueños ingresaban a los bancos como grandes personalidades, al punto que se les atendía de manera preferencial, con tapete rojo y mejor aún cuando llegaban con sus maletas llenas de dinero, no había ninguna diferencia entre Pablo Escobar y Bill Gates.

La información que requiere orden judicial no es la misma en todos los países. Encontramos algunos lugares donde se tiene la tradición de conservar la privacidad en el sector financiero, son aquellos países reconocidos por ser buenos resguardadores de grandes fortunas. Sin embargo, por regla general la información financiera requiere de una orden judicial, aunque algunos datos, como aquellos que circulan en las bolsas de valores es pública; antecedentes penales y registros de reincidencias en algunos países es pública y en otros países se protege la identidad del investigado.

Ahora si hay diferencia, los bancos e instituciones financieras y los llamados sujetos obligados, son miembro de la sociedad civil, intermedian en transacciones financieras, por lo que no pueden ser indiferentes a este fenómeno. Fue por ello que se creó la necesidad de cambiar el esquema. Fue necesario hacerles entender que son víctimas del problema, pues los están usando para lavar dinero, así que ahora tendrían que colaborar con los Estados en la detección de sus clientes con dineros de dudosa procedencia.

Aquí es donde la Contraloría tendrá que seguir insistiendo en el tema de las facultades que se le han otorgado desde la Constitución Nacional, pues lo que resulta evidente es que en Colombia como en otros países las competencias están delimitadas, situación que invita a entender sus propias limitaciones y a conocer las limitaciones de los demás. Porque cooperar es entender lo qué puedo hacer y tener claro qué pueden hacer los otros por mí, aceptando que cuando una institución ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Recuperación de activos transnacional

El lavado de dinero “es una invención pragmática para reducir el narcotráfico”. Funciona de la siguiente manera: el dinero se coloca en el sistema financiero, luego se diversifica, se realizan inversiones y después reaparece en la economía como dinero lícito. La corrupción no funciona así, o por lo menos la gran corrupción no funciona de esa manera; la gran corrupción funciona sobre la idea de separar a los autores, muchas veces funcionarios públicos o grandes empresarios, del producto del delito; y ello es posible porque delante de ellos encontramos una sociedad pantalla, o directores nominales, o acciones al portador que permiten abusar del secreto profesional. Es posible escuchar manifestaciones que dan cuenta de haber encontrado, por ejemplo, un abogado pero no se le puede preguntar porque está amparado por el secreto profesional; o ubicar determinada sociedad, pero tiene acciones al portador y están en poder de una persona que resultó ser un indigente. Dentro de esta misma cultura aparecen los centros “Off Shore”, son centros financieros que no solo venden confidencialidad bancaria basada en el secreto profesional, sino que también garantizan de alguna manera cierta opacidad, es decir falta de capacidad administrativa para responder requerimientos internacionales, referidos al ocultamiento de la titularidad de los bienes. Ejemplos muy típicos de los años 80: se pide información financiera a las Islas Caimán sobre una compañía, la respuesta será que no se encuentra registrada o que la ley de su país no permite entregar los datos solicitados. Cada paraíso fiscal se las ingenia para vender esta reserva. Las actividades al margen de la ley tienen acceso a un número apreciable de paraísos fiscales. Suiza es un caso prominente, pero también encontramos el Principado de Liechtenstein, Luxemburgo, Las Islas Caimán, Las Bahamas. Se creó una estructura financiera internacional por la que también pasaron los dineros las dictaduras militares, todo ello en un momento político de mucha confrontación internacional, pero luego, cuando termina la guerra fría se empiezan a vislumbrar cambios sustanciales en este sentido. En el mundo hay unos 65 paraísos fiscales, no todos son países, algunos son gobernaciones y territorios especialmente Británicos, pero el problema no son solamente los paraísos fiscales, EEUU que ha liderado la lucha contra las drogas y ha sido el gran impulsor de todas las normas contra el lavado de dinero, tiene dentro de sus Estados tres que compiten entre sí para construir estructuras jurídicas que permiten no divulgar información acerca de los últimos beneficiarios, ellos son Wyoming, Nevada y Delaware. Sin embargo estos tres Estados son la excepción. Las compañías de cajón, son otro mecanismo utilizado para distraer a los investigadores de bienes, se les da vida jurídica para llevar a cabo negocios puntuales, pero una vez utilizadas se desaparecen de la esfera comercial. En ocasiones se las deja permanecer en el tiempo y luego se ofrecen como un producto de mucha uti126

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Recuperación de activos transnacional

lidad para los interesados. Si una persona llegare a necesitar conformar una persona jurídica con el propósito de ocultar bienes, se le ofrece una creada en el año 2000, es decir se saca del cajón para que cuando la investiguen, la información que obtendrán los organismos de control, es que se trata de una empresa de vieja data, con objeto social desarrollado de tiempo atrás, que difícilmente generará sospechas. Pero desmantelar todas estas herramientas que garantizan el secreto corporativo, profesional, bancario, bursátil, creadas hace 30 o 40 años no se hace de la noche a la mañana, ni siquiera en una década, porque la resistencia es fuerte. El Instituto de Basilea suscribió un acuerdo con los doce bancos más importantes en el tema de ocultar dineros de la banca privada, y éstos a su vez se comprometieron a cumplir las reglas establecidas para la detección de dineros de procedencia ilegal, sin embargo se espera que la observancia de las normas se vaya consolidando paso a paso, en la medida que se haga el ejercicio costo beneficio, ya que son malas prácticas en uso durante muchos años que a veces resultan difíciles de superar. Cuál es la respuesta institucional global al problema de los paraísos fiscales, de los centros “Off Shore” de las sociedades vehículos, de las sociedades cáscara? La respuesta es el lavado de dinero. Se cuenta con una estructura muy homogénea, en todos los países del mundo los clientes se dirigen al mercado financiero: bancos, seguros, valores, inmobiliarias, casinos, profesiones liberales, auditores, en algunos países a abogados; los investigadores están en la obligación de tratar de identificar al último beneficiario de la transacción, entender cuál es el negocio que hay detrás del movimiento financiero, por eso se debe contar con entrenamiento en estos procedimientos, para lograr establecer cuáles son los compromisos que tienen los llamados sujetos obligados. Cuando los sujetos obligados tienen dudas acerca del origen de los dineros, o no han logrado identificar al último beneficiario, o no están seguros si la persona actúa por cuenta propia o a nombre de un tercero o cuando las explicaciones que recibieron no son del todo satisfactorias, se debe acudir a la Unidad de Información financiera (UIF) o su equivalente en Colombia, la Unidad ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

de Inteligencia y Análisis Financiero (UIAF); si esta entidad recibe un reporte de una operación considerada como sospechosa pedirá al resto del mercado colombiano se le informe si esta persona ha realizado transacciones similares, tratando de establecer un patrón. Pero también podrá solicitar información a otros países sobre el mismo tema. La ventaja de esta colaboración es que funciona con un sistema encriptado digital, por lo que no se pide por oficio, ni exhorto sino por correo electrónico, lo que permitirá que se obtenga máximo en tres días, seis días, una semana. En tanto que exhorto puede tardar un año o dos en tramitarse. En el tema de las medidas coercitivas, es decir que restrinjan derechos constitucionales o protegidos por los instrumentos internacionales, se requiere de la asistencia jurídica reciproca porque se necesita una orden judicial, es decir, es necesario que sea un Juez de la república quien autorice la restricción de un derecho. Salvo algunas excepciones, como en el caso colombiano donde la Contraloría puede decretar embargos o las aduanas, que igual pueden hacerlo. Con o sin la competencia administrativa de la Contraloría es posible que encuentre problemas en el exterior. En los países de tradición jurídica civil, ante un requerimiento de la Contraloría de Colombia en este sentido, le responderán positivamente, asegurando que respetan las decisiones del país, es decir que si los colombianos deciden que la Contraloría colombiana puede decretar un embargo, ellos no pondrán ningún contratiempo. Pero en los países de tradición Anglosajona, Estados Unidos, Inglaterra, Australia se negarán radicalmente anunciando que el único facultado para restringir derechos fundamentales es el juez de su país, por lo que recibida la solicitud el Fiscal americano tiene que representar a Colombia en un proceso que tendrá como finalidad decretar la aplicación de la medida solicitada, durante el cual es posible que el Juez asegure que tal determinación fue decretada sin cumplir con el debido proceso; o podrá pedir que se incorporen elementos probatorios o evidencia física o finalmente deje el tema sin resolver. Es por todo ello que se deben diseñar estrategias, conociendo previamente la legislación interna de cada país, porque en algunos lugares del mundo se tendrán estas limitaciones. 127

Recuperación de activos transnacional

Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y novedades en materia de prevención Se podrían sintetizar en tres aspectos: 1. Identificación de últimos beneficiarios en banca privada 2. Escrutinio elevado para personas políticamente expuestas (PPE) 3. Prohibición de operar con Shell Banks en la Banca Corresponsal En primer lugar tenemos que los sujetos obligados en materia de lavado de dinero tienen que hacer sus mejores esfuerzos para identificar a los últimos beneficiarios de los productos financieros, especialmente cuando se trata de cuentas consideradas como de alto valor, es una manera de llamar a la banca privada. El monto de una cuenta aperturada en la banca privada para llegar a ser considerada como de alto valor lo fijará discrecionalmente cada país; un buen ejemplo es Suiza, donde para abrir una cuenta en la banca privada se requiere más de un millón de dólares, en cambio en países como Argentina se puede abrir con 250 mil dólares. Son estas cuentas las que se someterán a un escrutinio especial. El segundo tema de interés para la Convención y que resulta ser una excelente medida preventiva, lo constituye la vigilancia sobre las personas políticamente expuestas (PPE). Lo que significa que funcionarios públicos que tengan la calidad de personas políticamente expuestas (PPE), sus familiares y sus estrechos colaboradores estarán bajo el tamiz de la observación internacional. Si a un banco llega la peluquera del político de turno o el jardinero del presidente, o su conductor, pretendiendo abrir una cuenta con dineros de gran magnitud, quedará en evidencia que quien abre la cuenta está prestando su nombre para hacerlo, y se infiere que el verdadero titular es la persona políticamente expuesta. Por esta razón estos sujetos han sido llamados en la banca privada personas de alto riesgo, calidad que también ostentan las sociedades “Off Shore”. La tercera regla establecida en la Convención, está consignada en el artículo 52 y es la prohibición de operar con “Shell Bank”, es decir con los llamados bancos cáscara o bancos pantallas. Un banco es pantalla y opera como “Shell Bank” cuando no está sujeto a ninguna supervisión. Ejemplo el Banco MACRO, banco de capitales argentinos, tiene una operación en las Bahamas, pero no opera como Shell Bank porque cuando presenta su balance general reporta esta operación. Pero si con posterioridad este mismo banco realiza una operación en Islas Caimán y no la declara a quien cumple funciones de superintendencia en Argentina, si será un Shell Bank atendiendo que en las islas Bahamas tampoco se cuenta con ningún control. Lo anterior cobra trascendental importancia cuando se trata de transferencias masivas que involucran recursos del Estado al sector privado. Uno de los mejores ejemplos resulta ser el caso Menen. El ex presidente tenía un amigo propietario de un banco, Raúl Mané, a través del cual se canalizaron cantidades de transacciones vinculadas con las privatizaciones, incluyendo las de los sobornos, Mané tenía un banco en la Habana, Federal Bank, era un banco “Shell” pues no estaba supervisado por la autoridad monetaria Argentina y desde la Habana colocaban grandes cantidades de dinero donde las personas interesadas exigían y una vez concluidas las operaciones el banco fue cerrado. 128

339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

Recuperación de activos transnacional

En casos extremos los “Shell Bank” son una licencia que se obtiene por 200 mil dólares ante los gobiernos de los países que son paraísos fiscales, en un momento de privatizaciones masivas donde hay grandes sobornos, se obtiene la licencia que acredita que una determinada persona es dueña de un banco, recibe considerables sumas de dinero y lo envía a los mejores bancos del mundo. A esta figura se le denomina banca corresponsal, es decir, transacciones entre bancos. Cómo a finales de los 90 ya había reglas sobre lavado de dinero, los bancos tenían claro que debían conocer a sus clientes. Pero, si el cliente es otro banco, que a su vez envía 200 millones de dólares de sus propios clientes, el banco receptor se excusa aseverando que no es su obligación verificar el origen de los dineros que está captando, por cuanto proceden de otra entidad Bancaria y es en últimas a ésta a quien le corresponde esas labores de verificación. Las investigaciones de corrupción o fraude al Estado o de conductas que producen perjuicios patrimoniales al Estado, se convierten en investigaciones enriquecedoras si se logran adelantar conjuntamente con las investigaciones de lavado de dinero. Todo aquel que cometa un delito o realice un fraude al Estado (no de manera negligente, pues en este caso seguramente no tendrá el propósito de esconder el dinero, aceptará su responsabilidad y negociará) pero si cometió un fraude de manera dolosa, no hay duda que su principal objetivo será ocultar los dineros provenientes de la actividad ilícita, por ello debemos saber cómo utilizar las herramientas interinstitucionales que permiten investigar conjuntamente tales conductas, lo que en otras palabras se traduce en la necesidad de investigar el posible lavado de dinero conjuntamente con el delito precedente

Cómo localizar al país receptor? Cuando se presume que los bienes se encuentran en el exterior, la investigación debe comenzar por identificar en primer término, el país o los países receptores del producto del delito. Para ello deben utilizarse los medios de investigación patrimonial tradicionales en la jurisdicción local, los registros de bienes muebles e inmuebles del imputado, de su entorno familiar, y de las sociedades comerciales nacionales o extranjeras, en las cuales el imputado y sus allegados tengan intereses, son en general el primer lugar de búsqueda, porque indagar en los registros públicos no alertará al imputado. Cuando se trata de bienes, lo más importante es determinar cómo han sido adquiridos y en general, esa información está en el dueño anterior de los bienes. Los extractos de sus cuentas bancarias, gastos, pagos a tarjetas de crédito, evidencian datos sobre transferencias electrónicas a otras cuentas o sobre ingresos procedentes del exterior. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

Los listados de llamados telefónicos, los contactos personales ( agendas, correos electrónicos, tarjetas de negocios) pueden arrojar datos sobre los países con los cuales el imputado mantiene relaciones. La investigación y seguimiento puede conducir a su proveedor de servicios societarios o al banco con el cual opera en el exterior. Como muchas entidades financieras requieren instrucciones por escrito, la memoria del fax resulta ser un elemento útil para demostrar quién es el país receptor. Queda claro entonces que el ejercicio anterior excluye la posibilidad de acudir a la mala práctica denominada operaciones de pesca, que no es cosa distinta a remitir solicitudes indiscriminadas a diversos países, con la esperanza que en alguno de ellos se encuentre la información que se está necesitando, mecanismo que tan solo contribuye a generar confusión provocando respuestas negativas. Se requiere entonces una jurisdicción localizada, contar con evidencias concretas y un mínimo de información que le permita al destinatario atender en debida forma el requerimiento.

Qué es lo que se pide? Para solicitar información se debe conocer el mercado financiero. Es decir, se debe tener claridad en cuanto a los productos manejados por las diferentes entidades y en el caso particular de los bancos generalmente se indaga por las cuentas y sus titulares. Ante tan reducida pregunta, la información tan solo podrá ser “sí tiene 129

Recuperación de activos transnacional

cuenta o no tiene cuenta”, pero ninguna entidad financiera contestará lo que no se le ha preguntado. Recuérdese que los productos financieros igual involucran bonos, acciones, parte en un contrato de fidecomiso, otros títulos valores etc. Se podrá asegurar que la presión internacional contribuirá para que los sujetos obligados cooperen, pero ellos solo lo harán en la estricta medida en que deban hacerlo, y si la solicitud no involucra la información completa que se está necesitando, ninguno responderá más de lo que se pide. De igual manera se debe tener claro cuáles son las obligaciones que tienen los bancos del país cuya colaboración internacional se está solicitando. Es decir si la entidad bancaria está obligada o no a indagar acerca de la procedencia de los dineros depositados en sus cuentas; si la persona se encuentra clasificada como cliente de alto riesgo; si se le ha realizado seguimiento a sus movimientos financieros; porque solo cuando se tiene información sobre lo que otros no han hecho, se puede insistir en el requerimiento, especialmente cuando se trata de sujetos obligados.

Incautación y decomiso del producto del delito Colombia es un país que en materia de incautación y decomiso goza de especial reconocimiento en la región por su amplia experiencia como consecuencia de su lucha contra el tráfico de estupefacientes, al punto que es el primer país en tener un decomiso que no tiene connotación penal y es la denominada Acción de Extinción de Dominio. El decomiso como herramienta idónea en la lucha contra la criminalidad ha tenido suma importancia al interior del proceso penal, es en este escenario donde se reconoce el decomiso de los instrumentos del delito y el decomiso de los objetos del delito. Fueron estas las dos figuras que enseñaba la academia y la diferencia fundamental entre una y otra, era que uno tenía carácter punitivo y el otro preventivo. Para mayor ilustración se puede acudir a la detención de una persona que conduce un camión en el que se transportan 30 kilos de estupefacien130

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te cocaína. Si la persona capturada es inocente, se tendrá que devolver el vehículo camión por tratarse de un instrumento del delito, pero el Estado procederá a la destrucción de la sustancia estupefaciente por tener la calidad de objeto del delito, es decir los objetos del delito se decomisan, en tanto que los instrumentos del delito se decomisarán una vez establecida la responsabilidad penal del detenido, en sentencia condenatoria. Cuando de lavado de activos se trata, el fin perseguido es la recuperación de las ganancias obtenidas con el delito, es decir, si nos detenemos en la situación arriba planteada, encontramos que el objetivo no es el decomiso del camión, o el yate, o la mansión, menos aún la sustancia estupefaciente, sino las sumas de dinero que se percibieron como consecuencia de la venta del objeto del delito. Surge entonces un interrogante que resulta oportuno responder desde ahora, es decir, si el decomiso de las ganancias obtenidas como consecuencia del delito tiene carácter punitivo o preventivo. Las respuestas son diferentes y se puede asegurar que hay una postura que ha venido tomando fuerza y es la que sostiene que puede ser ambas cosas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, El Tribunal Constitucional Alemán, el Tribunal Supremo de Suiza y toda la jurisprudencia que gira alrededor de la pregunta responden, si es una pena se deben observar y respetar las garantías del proceso penal, por lo tanto, son de carácter intransferible, solo operan después de impuesta la sentencia condenatoria y en caso de fallecimiento del condenado se terminaría la posibilidad de continuar persiguiendo los bienes.

Modelos de decomiso Cuando el modelo aplicable se basa en el objeto del delito, se ha de acreditar la relación existente entre el objeto y la conducta delictiva investigada, por lo que poco interesará si los bienes perseguidos se encuentran en manos de terceros, salvo por supuesto, los derechos de quienes actúan de buena fe, pero en todo caso habrá que demostrar que hubo mala fe para poder decomisarlos. Sin embargo la jurisprudencia internacional ha sostenido que este tipo de decomiso beneficia a los despilfarradores pues una vez se demuestra que ya no tienen recursos para responder por su fechorías, o que han puesto sus dineros en vehículos corporativos en el extranjero y no existe manera de probar que sí tiene la calidad de último beneficiario, el estado se quedará, por sustracción de materia, sin la posibilidad de afectar sus bienes.

El decomiso no es una pena En Alemania ha sostenido la jurisprudencia que la finalidad del decomiso del producto del delito, es “eliminar un desequilibrio patrimonial producido por el hecho punible”. El desequilibrio no pertenece a la culpabilidad no es una pena, ni al concepto de peligro pues no es una medida de seguridad, ni al de la reparación porque tampoco es resarcitorio. Por eso el decomiso de las ganancias tiene como finalidad preventiva desterrar la idea de que la comisión de delitos es redituable. Lo que básicamente se dice es que su naturaleza jurídica es diferente, porque no se decomisan las ganancias del delito para resarcir el daño, por cuanto en ocasiones los bienes o sumas de dinero decomisadas son inferiores o superiores o no se ajustan ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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al daño causado; tampoco se decomisa para castigar porque para esos efectos se cuenta con las penas privativas de la libertad o la multa y menos se hace como una medida de seguridad. Se tiene entonces que su finalidad es transmitir un claro mensaje a la sociedad que el crimen no paga y esto no corresponde con ninguna de estas tres naturalezas jurídicas contempladas. En Argentina se sostiene que en los delitos de corrupción, el decomiso cumple una función reparatoria del daño social. Resulta importante otorgarle un sentido de restauración de la justicia y restablecimiento del equilibrio perdido, destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la comisión de los delitos socialmente dañosos.

Qué bienes constituyen el producto del delito De la lectura de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción se concluye que efectivamente la Contraloría General de la República de Colombia tiene limitada su accionar a todos aquellos casos que produzcan daños al patrimonio del Estado. A manera de ejemplo, se tiene a un constructor que para acceder a una licitación paga un soborno de un millón de dólares, logra la construcción de la obra y en el proyecto el hombre obtiene como ganancia la suma de 15 millones de dólares. Si el tema fuera asumido por la Fiscalía General de la Nación, seguramente la investigación inicial se encaminaría a acreditar la existencia de la conducta típica, en este caso el soborno; no es de su interés ni el monto del soborno ni las ganancias que obtuvo la empresa como consecuencia de dicha actividad al margen de la ley, lo que de hecho constituye un franco error, porque los rendimientos están a la vista, fáciles de afectar con una medida de embargo o decomiso, salvo que se trate de una de las compañías denominadas off shore, que una vez culminada la operación financiera se desaparece de la órbita nacional. Surge entonces la siguiente pregunta: ¿puede la Controlaría ir mucho más allá del perjuicio ocasionado, persiguiendo también las ganancias obtenidas con la conducta que le generó un daño al patrimonio del Estado? Lo correcto en todo caso, es tener claro hasta dónde puede llegar cada institución, cuáles son sus competencias pero también cuáles son sus límites y establecido ello cooperar de manera interinstitucional, en el entendido que todos trabajan en últimas para el bien del Estado y en su beneficio, independientemente de la entidad para la cual presten sus servicios. Resulta muy útil en términos de investigación hablar con el sector privado, contactar a los contratistas, a los competidores que perdieron la licitación, pues sin duda conocen quién pagó, cuánto pagó, como pago y por qué no ganó, esta información es muy valiosa para saber cómo está pensando la persona investigada. 132

Otra de las preguntas que surge en estos escenarios académicos es qué pasa cuando el investigado no tiene bienes a su nombre, pues habilidosamente todo su patrimonio se encuentra radicado en cabeza de un tercero, que bien puede ser su amigo de toda la vida, persona en todo caso de su absoluta confianza. Podría la Contraloría adelantar una investigación en contra de ese tercero, ajeno al proceso fiscal? La respuesta, sin duda, es que la Contraloría solo investiga gestores fiscales, de tal forma que carece de competencia para vincular al proceso a quien no tenga esa calidad, por lo que deberá el funcionario compulsar copias de lo pertinente ante la Fiscalía General de la Nación, para que investigue a su amigo por el presunto delito de testaferrato. Sin embargo, se cuenta con una herramienta adicional y es acreditar ante las autoridades civiles que el gestor fiscal, de manera dolosa y fraudulenta salió de sus bienes, solicitando dejar sin efecto todos aquellos actos jurídicos realizados de mala fe, con el propósito que los bienes regresen al patrimonio del investigado y poder así proceder a su decomiso. Pero se aclara que esta acción es eminente judicial. Todos los países tienen en sus derechos civiles la posibilidad de descorrer el velo de compañías o solicitar ante las autoridades competentes la revocatoria de las transacciones que no cumplieron con las formalidades legales o que están 339 . ECONOMÍA COLOMBIANA

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viciadas por tratarse de operaciones fraudulentas, pero usualmente es un procedimiento poco utilizado, los jueces no están muy seguros cuando adelantarlo o no, máxime si aparecen terceros de buena fe. Otro mecanismo bien importante es la posibilidad que tiene la Contraloría de constituirse en víctima en los procesos penales adelantados por la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la información que la entidad previamente ha entregado, en representación del Estado, trabajando mancomunadamente a fin de lograr no solo establecer responsabilidad en cabeza de los imputados, sino el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al patrimonio del Estado. Para sintetizar se debe consignar que la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, resulta altamente innovadora en cooperación internacional penal, obsérvese como el artículo 43 establece que el capítulo relacionado con la cooperación se aplicará a la asistencia jurídica recíproca y extradición en el campo penal, sin perjuicio de lo cual los estados son libres de cooperar en temas no penales, administrativos o civiles y usar las reglas de la Convención en la media que lo necesiten. Sin embargo, se trata solo de una recomendación internacional para que los estados hagan sus mejores esfuerzos y cooperen aun en temas no penales Punto central de esta temática ha sido el reconocimiento de la limitación que existe en la cooperación internacional, cuando de limitar o restringir derechos fundamentales se trata, por cuanto como ha quedado consignado el único que tiene tal facultad es el juez de la república, así se halla establecido en las democracias constitucionales. Pero existen otras formas de cooperación donde no es necesario la restricción judicial y es la mal llamada cooperación informal, o mejor cooperación administrativa, mecanismo que permite la comunicación directa entre homólogos, la entrega de información que facilitará de manera inicial verificar la procedencia o improcedencia de una solicitud formal y valorar la conveniencia de iniciar acciones judiciales en el país requerido. Un buen ejemplo lo constituyen las policías del mundo, Interpol con sus agencias y bases de datos en tantos países, permite y facilita la entrega de información prioritaria en investigaciones penales o administrativas, viabilizando la verificación de datos, su confrontación con diversos elementos materiales de prueba y confirmando inquietudes formuladas por países requirentes, mucho antes de formalizar una solicitud de asistencia en tal sentido. La información de la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero (UIAF) es otro tipo de cooperación administrativa informal, sin embargo, sus datos llegan a tener connotación de reservados ya que generalmente no se puede transferir directamente a los procesos penales o administrativos hasta no surtir el procedimiento de ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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control constitucional, previo y posterior ante un juez, en el caso colombiano de de control de garantías. Otro mecanismo de gran utilidad son las embajadas que cuentan con agencias o delegados, personas a través de las cuales se puede acceder a cierta información, en el entendido que los elementos de prueba que se intercambien serán de utilidad en el evento en que se inicien investigaciones en ambos países.

Consejos prácticos La cooperación internacional debe iniciarse desde el momento en que se identifique la existencia de bienes en otro país. A partir de ese punto se debe dar curso a las comunicaciones informales y directas con la autoridad central de dicho país, indagando acerca del conocimiento que puedan tener sobre la persona cuya información se requiere. Establecido ello, se estudiará la conveniencia de presentar formalmente la solicitud de asistencia judicial. En ocasiones una solicitud formal de asistencia internacional puede ser considerada como una noticia criminal, dando origen de manera inmediata a una apertura de investigación que puede constituirse en un verdadero obstáculo para la entrega de la información que se requiere, porque lo que se ha provocado con tal pedido es dar inicio a una reserva de sumario, poco conveniente para las pretensiones del país solicitante. Cuando se presenta una solicitud formal a Suiza, lo primero que hacen las autoridades, antes de entregarle la información al país requirente, es darle traslado a la parte interesada, para que si lo considera necesario interponga los recursos pertinentes. En tanto el tema se resuelve, el investigado cuenta con tiempo suficiente para esconder los dineros de origen ilícito, quedando así burladas las necesidades del requirente. Situaciones como esta, son las que invitan a tener clara información sobre los procedimientos y controles realizados por el país destinatario de la solicitud de cooperación, de tal forma que el escenario ideal es aquel donde se conoce y entiende la legislación de quien tiene que cooperar, se entabla una relación de confianza entre ambos países, se advierten las consecuencias jurídicas de ejercitar las medidas, se toman decisiones conjuntas, se elaboranborradores y se les pide que lo aprueben antes de enviarlo, garantizando así el éxito del procedimiento y de las investigaciones adelantadas en el país de origen. La Contraloría General de la República debe igualmente ocuparse de vender su imagen a nivel internacional, informar al mundo que cuenta con poderes de investigación, de incautación de bienes, que los ha usado en el pasado, que los ejercita actualmente, que no existe un proyecto de reforma para retirarle tales facultades y que estos son aceptados por la sociedad colombiana.

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Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional Rol de la CGR

como autoridad central de la

Convención contra la corrupción Carlos Rodríguez Bocanegra*

La Contraloría General de República, por mandado constitucional, es el órgano Superior de Vigilancia y Control, por lo que su objetivo fundamental es procurar el buen uso de los recursos públicos. El artículo 267 de la Constitución Nacional establece que el control fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría, la que en todo caso vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Su naturaleza independiente y autónoma, presupuestal y administrativamente, le permite tomar sus propias decisiones y regirse solo por lo establecido en la Constitución Política. La misión de la Contraloría General de la República consiste en vigilar y controlar oportuna y efectivamente los recursos públicos, destinados para el cumplimiento de los fines del estado social de derecho. Su visión, constituirse en una entidad referente de control y vigilancia fiscal, no solo a nivel nacional, sino internacional, moderna, oportuna, generadora de confianza, abierta a la participación ciudadana y promotora de transparencia en el control interno de la gestión. El valor es el compromiso, la imparcialidad, la objetividad, el profesionalismo, el respeto y la responsabilidad de la transparencia. El proceso de responsabilidad fiscal que es la base de las investigaciones que hace la Contraloría, puede tener inicio en un proceso auditor, pero también por solicitud de alguno de los sujetos de control o por una denuncia. Este trámite se adelanta observando el debido proceso y demás garantías constitucionales; su objetivo es verificar la existencia de una conducta dolosa o culposa, atribuible a una persona natural o jurídica que esté encargada de la gestión fiscal y que constituya un daño patrimonial al Estado. Dentro del proceso de responsabilidad fiscal es necesario probar el nexo causal entre la conducta realizada por la persona y el daño causado al Estado.

* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia con Maestría en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales Contemporáneos del Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. En la actualidad es el Jefe de la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes de la Contraloría General de la República.

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Recuperación de activos transnacional

La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del proceso de responsabilidad fiscal que adelanta la Controlaría General de la República. En primer término, sostiene que atendiendo su naturaleza jurídica, se trata de un proceso de carácter administrativo no judicial, lo que se ha constituido en una verdadera limitante en el proceso de recolección de información, pues la colaboración internacional contenida en la convención anticorrupción se consolida ante las autoridades judiciales penales. De igual manera ha sostenido la Corte que la responsabilidad que busca establecerse, a través del proceso fiscal, es eminentemente patrimonial, pues quien es hallado responsable tiene la obligación de resarcir el daño ocasionado al Estado, declaratoria de responsabilidad que tiene una marcada incidencia en los derechos fundamentales de las personas que resultan investigadas, particularmente el derecho a la intimidad, horna, buen nombre, derecho al trabajo etc. Esta responsabilidad no es de carácter penal ni administrativa, es meramente resarcitoria porque lo que se busca es una indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado al Estado. Por lo tanto, es independiente y autónoma, es decir al mismo tiempo puede darse una responsabilidad penal y disciplinaria y una fiscal, pero en el evento de ordenarse una indemnización de perjuicios en un proceso penal, no sería procedente buscar ese reconocimiento dentro del proceso fiscal. (Corte Constitucional C-620 de 1996). Lo que resulta muy importante para la Contraloría es el tema de las garantías procesales, pues si bien es cierto que este es un proceso administrativo, todos los investigadores tienen la obligación de observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso. El principio de igualdad, economía, imparcialidad, celeridad y publicidad, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Nacional y todas las garantías legales y procesales, principio de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, el derecho de ser oído a través de abogado, derecho a la defensa, si no tiene abogado se le asignará uno de oficio, derecho a solicitar y controvertir pruebas, solicitar la nulidad si ha habido violación al debido proceso e interponer los recursos de ley, es decir hay lugar a la doble instancia. Además el derecho a un proceso público y sin dilaciones injustificadas y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. La Contraloría tiene la facultad de decretar medidas cautelares, de acuerdo con el artículo 12 Ley 610 de 2000, desde que se inicia la investigación, y los bienes afectados con esta medida, una vez proferido el fallo continúan limitados dentro del proceso de jurisdicción coactiva. Los bienes sobre los cuales recaen estas medidas pueden estar ubicados en el país o en el exterior, la ley no limita tal posibilidad a los bienes ubicados en territorio colombiano. Tradicionalmente la Contraloría ha venido cumpliendo con esta 136

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obligación constitucional y legal, pero se debe reconocer que en materia de bienes los que han resultado embargados son solo aquellos ubicados en Colombia. Otro elemento importante que vale la pena resaltar son las funciones de policía judicial con las que cuenta la Contraloría. En primer lugar, se tiene que desde el mismo momento de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal la ley le otorga esas facultades a la Contraloría General posibilitando así el adelantamiento de las investigaciones requeridas; en segundo lugar le permite coordinar esas funciones con la Fiscalía General de la Nación y, finalmente, la Controlaría puede solicitar información a entidades oficiales o particulares en búsqueda de datos de interés a fin de lograr la identificación de bienes de propiedad de las personas comprometidas en el daño patrimonial al Estado. La Controlaría ha venido siendo reconocida al interior de los procesos penales adelantados por delitos contra la administración pública en la Fiscalía General de la Nación como víctima, posibilidad que además le permite, por vía jurisprudencial, participar en la búsqueda de la verdad, intervenir en los debates e interponer recursos.

en materia de recuperación de activos, actividad prioritaria para el cumplimiento de sus fines. Para los años 2011 y 2012 se recuperaron 236 mil millones de pesos, por labores de embargo secuestro y pagos de algunas personas en todo el territorio nacional. Entre enero y febrero de 2013 se han recuperado más de 70 mil millones de pesos.

Grupo de búsqueda Existe un grupo de búsqueda de bienes adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, que antes hiciera parte de la unidad de jurisdicción coactiva. El objetivo de este grupo es apoyar las investigaciones de responsabilidad fiscal, la detección de bienes, cuentas, inversiones y otras operaciones de personas naturales o jurídicas de naturaleza privada, que se presumen responsables o que ya han sido declaradas responsables.

Medidas para fortalecer lucha contra la corrupción

El grupo trabaja con convenios interinstitucionales, con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, con Catastro, con la Central de Información Financiera de la Superintendencia Bancaria (CIFIN), con la Superintendencia de Notaria y Registro, con la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidades que han suscrito convenios con la Contraloría y le permiten buscar y localizar activos de las personas investigadas en los procesos de responsabilidad fiscal.

La Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) fortalece el ejercicio de la función de control fiscal asignada a la Contraloría General, creando cuatro unidades nuevas dentro de la institución, una de investigaciones especiales contra la corrupción, otra de aseguramiento tecnológico e informático que hace parte del laboratorio de informática forense, una tercera unidad de apoyo técnico al congreso y la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de bienes.

Resulta de sumo interés poder suscribir convenios con otras entidades, nacionales e internacionales, por ejemplo con el Departamento Administrativo de la Función Pública, ente encargado de manejar las bases de datos de las declaraciones de bienes y rentas de los funcionarios públicos y de los particulares que contratan con el Estado; es importante poder acceder a la información que reposa en el Banco de la República, en Bolsas de Valores y, por supuesto, con la Unidad de Inteligencia y Análisis financiero (UIAF).

Así mismo, el término incautación de conformidad con lo establecido en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción es sinónimo de pago preventivo.

La función principal de la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional para la prevención, investigación e incautación de bienes, se encuentra demarcada dentro del Estatuto Anticorrupción y no es otra diferente a la de promover y fomentar tratados, acuerdos y convenios con entidades internacionales y nacionales para

Se concluye, entonces, que la Contraloría General de la Republica es autoridad competente ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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lograr intercambio de información que permita detectar bienes, cuentas, inversiones y otros activos de personas investigadas, para poder solicitar la aplicación de medidas cautelares al interior de los respectivos procesos. Es importante resaltar que por primera vez la ley colombiana crea en una entidad del Estado, una unidad que tiene como función particular extender lazos a nivel internacional con el propósito de detectar y ubicar bienes en el exterior. Si bien es cierto que la labor de recuperación de activos por parte de la Contraloría General de la República constituye una tarea de vieja data, lo que en todo caso resulta novedoso es la vinculación de la comunidad internacional, no solo para la búsqueda de tales activos, sino para la imposición de las medidas cautelares sobre los bienes ubicados y su posterior restitución al Estado colombiano. Se debe reconocer que el instrumento internacional que ha posibilitado esta nueva política institucional ha sido la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. Infortunadamente las experiencias internacionales no han sido numerosas, pero precisamente ahí estriba la importancia de escenarios académicos como el convocado. La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción resulta ser el instrumento internacional que posibilita y allana el camino hacia la eficacia en el proceso de recuperación de activos. Colombia presidió las negociaciones de la Convención; se trató de una tarea ardua y difícil, pero finalmente se logró lo que se constituyó para los países en desarrollo como el valor agregado de esta Convención y es su capítulo denominado “Recuperación de activos”, al interior del cual se establecen una serie de normas que le permiten a los Estados Parte, cooperar en esta materia.

Autoridad central Lo importante para la Contraloría es que a partir de una decisión tomada por el gobierno nacional desde el año anterior, además de tener la calidad de autoridad competente, también es autoridad central en materia de recuperación de activos. Este es un logro muy importante porque le permite a la nueva unidad comunicarse directamente con autoridades centrales de otros Estados Partes de esta Convención, a fin de lograr la tan anhelada colaboración internacional particularmente en la búsqueda, localización, rastreo, embargo y restitución de dichos recursos al país solicitante. Aplicar la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción no ha sido tarea fácil, las interpretaciones sesgadas, con una alta dosis de prejuicios y conceptos desatinados se ha traducido en un verdadero obstáculo para su puesta en funcionamiento, quedando en evidencia un claro desconocimiento de su articulado que ha contribuido incluso a generar confusión respecto de temas como el lavado de activos, de competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación. Si bien es cierto que se trata de un trámite de naturaleza resarcitoria, muy diverso de aquel que adelanta la Fiscalía, parecen olvidar los detractores que el proceso de recuperación activos provenientes de actividades de corrupción, trasciende el mero compromiso investigativo, logrando no solo su recuperación sino lo más importante,

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esto es, que regresen al patrimonio de su legítimo propietario, que no es otro distinto que el Estado colombiano. Se ha evidenciado además una clara resistencia por parte de algunas entidades del Estado en aceptar la competencia radicada en cabeza de la Contraloría General de la República en esta materia. Cuando funcionarios de la institución se acercan informalmente a otras entidades solicitando información, se les rechaza de plano, asegurando que los datos requeridos se encuentran amparados por una reserva constitucional, que tan solo autoriza su entrega a entidades legitimadas para acceder a ella. La coordinación interinstitucional ha sido un verdadero obstáculo en este proceso de aprendizaje, aflora resistencia de parte de algunos funcionarios, incluso desde el interior de la misma institución y por supuesto son evidentes los celos interinstitucionales, por eso, resultaría de gran utilidad contar con unidades especializadas en esta materia en otras entidades del estado, pues su ausencia sin duda ha contribuido a que el diálogo no fluya y que la colaboración sea más difícil.

Retos y desafíos Como retos y desafíos se tiene el claro propósito de lograr el reconocimiento internacional como autoridad competente en materia de recuperación de activos, continuar en la generación de conocimiento, buscar alianzas estratégicas con los actores claves, con autoridades del Gobierno y otras instituciones del Estado. Con la Secretaria de Transparencia se viene trabajando en el documento de políticas contra la corrupción, de igual manera con representantes de la sociedad civil. Con Transparencia por Colombia se han realizado importantes acercamientos, lo mismo con diferentes universidades e incluso a nivel de colegios se ha considerado de trascendental importancia trabajar estos temas. Dentro del capítulo 15 de la Convención se ha pedido a los Estados Parte el nombre de una entidad del Estado que haga las veces de punto focal. Colombia no lo ha decidido aun, por ello la Contraloría General ha venido hablando con otras entidades para lograr la postulación de su nombre como punto focal. De igual manera, ha participado en escenarios internacionales donde se debaten temas que involucran la recuperación de activos. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional

Recuperación de activos desde la perspectiva

de un Estado requerido*

Pierre-Yves Morier1

La percepción que tiene la comunidad internacional frente a lo que representa Suiza como uno de los centros financieros más importantes del mundo, ha venido cambiando de forma sustancial y ello en principio se podría acreditar con los diversos pronunciamientos frente a casos emblemáticos, a manera de ejemplo se puede citar extractos de artículos de prensa: “…Suiza no coopera. Los bancos Suizos se mostraron, en un primer momento reacios a aceptar las solicitudes del endeudado y devastado Egipto para develar el tamaño del dinero depositado por Hosni Mubarak y sus socios…”. Egyptian, Gazette, (2013). “…Suiza coopera. El enfoque de Gran Bretaña contrasta con el de Suiza – una vez conocido como un lugar fácil para ocultar el dinero – que congeló los activos de Mubarak y sus socios después de la primera media hora de su renuncia al poder en el año 2011…” BBC Newsnight, (2012). La corrupción existe en casi todo el mundo y Suiza tiene un interés fundamental en tener una plaza financiera pulcra., es por eso que Suiza tiene dentro de sus prioridades políticas como Estado la ubicación y detección de los bienes de personas políticamente expuestas (PPE). Según informaciones suministradas por el Banco Mundial se estima que los dineros productos de la corrupción asociados con sobornos recibidos por funcionarios públicos de los países en vías de desarrollo o en transición, están alrededor de entre 20 a 40 millones de dólares por año. La Constitución Federal Suiza otorga al Concejo Federal (gobierno) la posibilidad de adoptar medidas que resulten necesarias para la salvaguarda de los intereses del país. En desarrollo de este mandato constitucional, Suiza dispuso lo pertinente para lograr

* Las ideas y opiniones expresadas en el presente artículo son privadas y no reflejan necesariamente aquellas del Departamento Federal de Asuntos Exteriores de Suiza. 1 Abogado especializado en derecho internacional público, diplomático y experto en recuperación de activos del gobierno suizo. Trabaja como encargado para Asuntos de Paz y Derechos Humanos en la Embajada de Suiza en Colombia con el cargo de Primer Secretario.

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el congelamiento de los bienes de varios Jefes de Estado, en el momento mismo de su caída del poder. Un caso representativo resultó ser Libia: el Concejo Federal decidió bloquear los dineros de Moamar Gadafi cuando aún se encontraba en el poder, pese a que la Corte Penal Internacional no había iniciado investigación alguna en su contra y mucho menos las Naciones Unidas habían tomado decisiones al respecto. El presente ejercicio académico impone ocuparse de conocer ampliamente las medidas que el Estado Suizo ha implementado para combatir y devolver los bienes de las PPE a sus legítimos propietarios; de igual manera se examinará la figura de la asistencia jurídica mutua en asuntos penales; los obstáculos, dificultades y soluciones frente a los impases presentados en desarrollo de esta colaboración internacional y finalmente se observará el fenómeno conocido como La primavera Arabe y sus implicaciones.

Medidas adoptadas por Suiza para combatir y devolver bienes ilegales de las PPE En primer término se debe considerar que el Estado Suizo ha basado su política anticorrupción, en la utilización de una serie de mecanismos tendientes a prevenir el ingreso de activos y bienes de procedencia ilícita a su sistema financiero. De manera inicial se ha decidido empezar a trabajar conjuntamente con aquellos países con cierta debilidad frente al problema, acelerando los procesos de colaboración internacional, en desarrollo de las solicitudes de asistencia jurídica mutua. Dentro de estas medidas preventivas se considera de trascendental importancia la identificación del cliente (Know your Customer). Todo banquero debe tener conocimiento quien es su cliente, es decir, la identidad de quien aparecerá como último titular o beneficiario de los bienes o activos que ingresen al sistema financiero. De igual manera deberá reportar a las autoridades competentes aquellas operaciones que considere sospechosas, congelando los bienes y activos, sin que su titular tenga previo conocimiento de las medidas adoptadas, pero será la autoridad judicial quien ordene el embargo de los productos cuestionados. Con Colombia, Suiza ha suscrito un Tratado de Asistencia Legal en Asuntos Penales, negociado en el año 2007 próximo a entrar en vigencia, su temática versa sobre todos los aspectos que abarca la colaboración internacional mutua; se ocupa de la figura de la extradición, de la recolección de testimonios utilizando la tecnología actual, evitando con ello los costos de los desplazamientos a alguno de los países contratantes etc., pero esta asistencia judicial igual se presta a aquellos países con los que no ha suscrito convenios o tratados internacionales bajo condición de una declaración de reciprocidad, en el entendido que la lucha contra la corrupción no tiene fronteras ni obliga formalidades. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Objetivo fundamental de la política anticorrupción Suiza es la restitución de los bienes a los países afectados, enviando como claro mensaje a sus asociados que el crimen no paga. De tal forma que si una persona considera que el lugar ideal para ocultar los bienes producto de su actividad ilícita es Suiza, este país hará todo lo necesario para ubicarlos, identificarlos, embargarlos y restituirlos al país solicitante. Tampoco es excusa el secreto bancario, porque éste no protege las ganancias mal habidas de una persona políticamente expuesta. Cuando un Juez de otro país solicita en lo penal una asistencia judicial mutua, si ésta se encuentra debidamente elaborada, no se podrá argumentar como excusa para no responder el requerimiento la reserva de la información. El funcionario judicial Suizo puede incluso dar inicio a su propia investigación y si al verificarla considera que los resultados podrían ser de utilidad para un funcionario judicial de otro país, de manera oficial podrá remitirle la documentación que considere pertinente.

Asistencia Judicial mutua: condiciones básicas Toda asistencia judicial mutua exige para su adelantamiento la existencia de una solicitud formal, sin embargo es importante considerar antes de iniciar un trámite de esta naturaleza, acudir a la comunicación directa e informal entre homólogos, a fin de precisar los términos en que debe quedar redactado el escrito de solicitud de asistencia internacional y conocer las posibilidades de éxito que tendrá la colaboración que se pretende.

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En caso de emergencia, las autoridades suizas competentes aceptan que la petición se presente a través de mail o fax, que posteriormente deberá ser sometido a las formalidades de ley, siempre y cuando se esté en presencia de una urgencia o un peligro inminente. La solicitud debe redactarse en uno de los idiomas oficiales de Suiza (Alemán, Italiano o Francés) y contener un resumen de los hechos, redactados de tal manera que su lectura resulte corta, clara, comprensible y que permita examinar si se cumplen o no las exigencias de forma, evitando excesos en su presentación o extensos escritos que terminarán siendo descartados por el Juez. Otra condición básica es la reciprocidad. La ley Suiza, cuando no existe un tratado bilateral, antes de aceptar o entregar la información formal exige hacer una declaración de reciprocidad, es decir, el compromiso que asume el país requirente de colaborar con las autoridades Suizas en investigaciones similares. También resulta necesario que los hechos de la solicitud constituyan un crimen en ambos países para que se puedan tomar medidas coercitivas. No se trata que la denominación jurídica de la conducta corresponda en estricto sentido al tipo penal que se sanciona en Suiza, sino que los hechos que constituyen la conducta también se encuentren penalizados en ese país.

¿Cómo solicitar información bancaria? Para obtener información o documentación bancaria se requiere el mayor número de datos posible. (Pareciera contradictorio porque podría pensarse que si ya se tiene información, qué sentido tiene pedirla) pero a lo que se refiere es a la idea de tener la mayor precisión en cuanto a los datos que se manejan por el país solicitante, tales como número de cuenta, nombre del banco, nombre del titular, indicando el marco temporal a partir del cual deberá ubicarse el funcionario encargado de su búsqueda. La imprecisión en la información solicitada descarta de plano que se tramiten las llamadas pescas de información, o peticiones genéricas que no incluyen datos que se ha logrado recabar al interior del país requirente. La Ley de Asistencia Jurídica Mutua, en su artículo 74 permite a las autoridades suizas, en ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

cualquier Estado del proceso congelar objetos y activos encontrados, con el fin de embargarlos y entregarlos a su legítimo titular. Sin embargo exige la existencia de una investigación de carácter penal tanto en el país requirente como en el requerido, que verse sobre lavado de activos, deben contar ambos países con leyes que regulen la materia y por supuesto una ley de asistencia jurídica mutua o un tratado bilateral que se ocupe del tema.

Restitución de bienes: una prioridad para Suiza Para Suiza la restitución de bienes producto de actividades ilícitas resulta ser una prioridad en su normatividad interna, restitución que de manera inicial se tramita a través de la figura de la asistencia judicial mutua. Confiscar con el fin de restituir los bienes ilícitos requiere, por regla general, de una decisión de una Corte tanto en Suiza como en el país requirente, cuando los países solicitantes presentan dificultades o terminan obstaculizando el trámite, el Concejo Federal acude a las facultades consagradas en la Ley de Recuperación de Bienes Ilícitos (LRBI) que entró en vigencia el 1º de febrero de 2011 y permite al gobierno Suizo tomar medidas de urgencias cuando los propios intereses del país están en peligro. Normatividad que se aplica solo de manera subsidiaria, es decir, cuando el mecanismo de la asistencia judicial no ha funcionado. Son muchos los casos emblemáticos de restituciones: 2003, Marcos/ filipinas 684 M.CHF; 2005 Abacha/Nigeria 700M.CHF; 2006 Montesinos/ Perú 92 M. CHF; 2007 Kazakstán 84 M.CHF; 2008 Salinas/México 74 M. CHF y 2011 Duvalier / Haití 6 M.CHF (en proceso). Estas cifras enseñan la eficacia de los procedimientos aplicados por las autoridades Suizas en materia de recuperación de activos con procedencia ilícita, que involucran a PPE. Actualmente hay dos casos en curso, uno de ellos el de Angola II, aunque el dinero aún se encuentra en la banca suiza, próximamente será regresado al país titular. No ha sido fácil llegar a estos resultados. Se ha requerido trabajo de muchos años, llamadas 143

Recuperación de activos transnacional

internacionales, viajes, búsqueda en bases de datos, contactos, informantes, técnicas especiales de investigación y capacitación. Pero una de las grandes dificultades es el manejo del tema cuando los involucrados son Jefes de Estados y se debe proceder a congelar sus bienes cuando aún ostentan tal calidad y gozan de su inmunidad de función; otra dificultad es la insuficiencia o falta de cooperación legal de Estados que solicitan la restitución o cuando las instituciones judiciales son abiertamente inoperantes.

Medidas establecidas por Suiza tras la “Primavera Arabe” Suiza promovió la creación de una serie de medidas encaminadas a embargar cualquier bien de propiedad de PPE asociadas con los regímenes de Egipto, Túnez y Libia. Su propósito fundamental fue prevenir y evitar que estos bienes fueran trasladados a otros lugares del mundo y para eso se contó con el apoyo a la autoridades judiciales de los países involucrados. Así fue registrado por uno de los diarios de amplia circulación en el país: “…El gobierno Suizo ordenó a los bancos del país bloquear los bienes pertenecientes al régimen de Moamar Gadhafi, siendo esta la cuarta orden de embargo dada por Berna en el último mes involucrando bienes de líderes de África y Medio Oriente. Suiza, fue considerado durante mucho tiempo como un lugar seguro por tener bienes ilícitos de los líderes. Sin embargo el mes pasado bloqueó los bienes de líderes de Costa de Marfil, Túnez y Egipto. Igualmente ordenó la congelación de todos los activos pertenecientes a los regímenes del ex presidente egipcio Hosni Mubarak y el ex presidente tunecino Zine al-Abidine Ben Ali, así como de Costa de Marfil Laurent Gbagbo, quien se ha negado a admitir después de una elección que el mundo dice aceptó…”. The Wall Street Journal, Zurich, (Enero, 2011). Suiza ha asumido como política prioritaria que sus bancos no continúen siendo utilizados como centro de depósito de bienes de procedencia ilícita. Los resultados obtenidos hasta el momento, a través de medidas legislativas y judiciales demuestran profundos cambios en su política interna que en todo caso redunda en beneficio de las investigaciones penales y administrativas que se adelantan en diversos países del mundo y que tienen como único propósito lograr disminuir los altos niveles de corrupción que afligen a la comunidad internacional. 144

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Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional El procedimiento civil en Brasil

para la recuperación de bienes

Samia Cristine Farias*

En Brasil, como en la mayoría de los países del mundo, le corresponde a los agentes públicos la responsabilidad de cuidar los activos del Estado. Son éstos los facultados para lograr su recuperación, cuando funcionarios o particulares corruptos no solo se han apropiado de ellos sino que han logrado sacarlos del país. Brasil cuenta con amplia legislación en el tema de recuperación de activos y su finalidad no solo es lograr la desarticulación de las organizaciones criminales sino, además, incrementar el riesgo en la práctica de delitos y reparar los daños civiles y morales causados a la sociedad. Si existe daño, hay que reparar. En el proceso de recuperación de activos encontramos diferentes fases que deben irse agotando paso a paso. En primer lugar, se tiene el rastreo y localización de los bienes o dineros considerados sospechosos o que se duda acerca de su procedencia y legitimidad. Seguidamente se sortearán todas las dificultades que se presenten en la recolección de la información, es decir, en su identificación, tanto de los activos como de sus propietarios o últimos beneficiarios. Localizados los bienes o activos e identificados sus propietarios se procederá a su bloqueo o confiscación y finalmente se consolida su recuperación para el país afectado con la infracción. Son tres las vías a utilizar cuando de recuperación de activos se trata, la penal, la civil y finalmente la administrativa. En el campo penal se podrán recuperar todos aquellos activos que provengan de la comisión de delitos o de aquellos en que incurra un funcionario público o un particular contra los bienes del Estado o aquellos cometidos por las personas contra la administración pública extranjera. Para regular el procedimiento se tiene la Ley 9612 de 1998 denominada “Ley contra el Lavado de Dinero”. Desde el Código Penal se busca fundamentalmente indemnizar el daño ocasionado con la conducta ilícita, pero de igual manera quien resulte declarado culpable al interior del proceso deberá correr con la perdida a favor del Estado del valor obtenido con la comisión de la conducta, además de la pérdida del cargo o función pública o del mandato colectivo en el caso de los funcionarios de elección popular. Finalmen* Experta en Relaciones Internacionales del Centro Universitario de Brasilia. Vinculada al Ministerio de Justicia de Brasil en el Departamento de Recuperación de Activos.

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Recuperación de activos transnacional

te, al interior del proceso penal también se podrá solicitar la reparación de los daños materiales o morales causados con la infracción. También contempla la legislación brasilera para la recuperación de activos la vía civil y administrativa, sin embargo, tendrá prelación el proceso penal frente a estas dos acciones, de tal forma que solo será posible continuar con el procedimiento civil cuando en el proceso penal se profiera una sentencia que reconoce un estado de necesidad, o de legítima defensa, o que declare probado que el inculpado obró en estricto cumplimiento de un deber legal o que se reconozca la existencia de una causal excluyente de responsabilidad. De igual manera, se adelantará la acción civil cuando la decisión tomada sea la del archivo de las diligencias o cuando se materialice la extinción de la punibilidad en el proceso penal o frente a una sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta.

Procedimientos civiles El procedimiento civil brasilero busca el resarcimiento del daño, entendido éste como daño patrimonial y daño moral en el caso de las personas jurídicas afectadas por los actos de corrupción, pero de igual manera se indemnizarán los daños morales ocasionados a la colectividad.

Activos en el extranjero Cooperación directa Cooperación jurídica Acción directa en el extranjero. Una vez se tiene conocimiento que los activos de procedencia ilícita se encuentran fuera del país, resulta procedente acudir a la figura de la cooperación directa, es decir, la posibilidad que se tiene de realizar contactos informales con autoridades homólogas en el extranjero. Lo usual es que ésta se consolide entre funcionarios de Policía, del Ministerio Público, Fiscalía, entre funcionarios de inteligencia o cualquier otra clase de autoridad competente. Una de las grandes virtudes de esta cooperación es que permite conocer previamente las posibilidades de éxito que tendrá un pedido formal de asistencia internacional. Superada la comunicación directa entre homólogos y establecida la existencia de los activos en el país requerido se debe acudir a la elaboración de la petición formal de colaboración internacional, esto es, la cooperación jurídica necesaria para impartirle formalidad a las actuaciones incorporadas al proceso. La cooperación jurídica se presenta cuando el judiciario de un Estado, que no puede ejercer su jurisdicción en el territorio de otro país, necesita el auxilio de las autoridades jurisdiccionales o administrativas de otro Estado. Esta cooperación involucra la existencia de tratados o acuerdos internacionales suscritos entre los Estados que consignen la cláusula de reciprocidad. La acción directa en el extranjero exige el conocimiento previo de la legislación interna del país requerido, pues no de otra manera se podrá tener información acer146

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Recuperación de activos transnacional

ca de la aceptación que tendrá la solicitud, el tiempo de duración, los procedimientos a utilizar y los costos de la ayuda internacional.

Autoridad central El tema de la Autoridad Central cobra trascendental importancia en la medida en que viabiliza el diálogo entre las autoridades brasileras y las extranjeras a fin de encontrar posibilidades jurídicas comunes; para esos efectos igual se requiere el conocimiento específico de las legislaciones y los tratados vigentes.

preliminares, garantizar la celeridad y el cumplimiento de las solicitudes, negociar acuerdos, precisar interpretaciones y participar en los foros internacionales. La Autoridad Central, en desarrollo de la cooperación directa tiene la posibilidad de acceder a todos los medios tecnológicos necesarios para imprimirle celeridad al trámite que le corresponde adelantar, por ello, puede acudir a los mail, teléfono, teleconferencias, visitas institucionales, foros internacionales, redes de cooperación y cualquier otro medio que resulta idóneo para la consecución de sus fines. En Brasil la Autoridad Central cuenta, en materia de recuperación de activos, con 17 laboratorios con tecnología de punta contra el lavado de dinero, distribuidos en todo el país, con ellos se logra identificar bienes de procedencia ilícita, rastrear movimientos de dinero y relacionarlos con las personas a identificar, contribuyendo de manera eficaz en la lucha contra la corrupción.

Con Colombia Brasil no tiene aún un tratado o convenio internacional; pese a ello ninguna dificultad aflora cuando de cooperación directa se trata, en razón precisamente a su informalidad. Pero resultaría altamente conveniente la existencia de un Instrumento Internacional, por cuanto una vez suscrito no existe ninguna posibilidad de negar la colaboración solicitada, ya que una de las características de esta figura es que se convierte en una garantía de cumplimiento y colaboración. Brasil cuenta con un Departamento de Recuperación de Activos y Cooperación Jurídica Internacional (DRCI), oficina que tiene a su cargo tramitar las solicitudes de cooperación Jurídica, ya sea cartas rogatorias o asistencia directa, analizar las solicitudes y consolidar las comunicaciones con las autoridades extranjeras. También le corresponde obtener información, realizar los ajustes ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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Mejores prácticas para la recuperación de activos transnacional

Cooperación jurídica internacional

y recuperación de activos

Pedro Gómes Pereira*

Qué es la cooperación jurídica internacional? por qué es necesaria? cómo debe realizarse y cuál es el momento oportuno para impetrarla? En primer lugar, se debe precisar que la cooperación jurídica no es una extensión de la jurisdicción del país requirente, pues cuando una autoridad solicita asistencia judicial internacional está aceptando que esa voluntad del otro Estado para colaborar se llevará a cabo atendiendo la totalidad de las disposiciones legales vigentes en el país requerido. Ello, en atención a que todos los Estados tienen su jurisdicción y competencia, que en todo caso pueden ser penales, administrativas, fiscales, disciplinarias etc., lo que de hecho implicará una concurrencia de autoridades con funciones y atribuciones disímiles, por lo que será necesario explicar al país requerido que se cuenta con autoridad para formular la solicitud, que se está investigando la posible transferencia de bienes o activos a su país, qué se necesitan los elementos materiales probatorios, información o evidencia física solicitada y que para esos efectos se está cumpliendo con la totalidad de las exigencias de forma establecidas por su país para dar inicio al trámite respectivo. Que no se ponga en duda que lo primero que realizará el país requerido será verificar el cumplimiento de las exigencias formales, constitucionales y legales establecidas por su país. Hecho ello, procederá a ejecutar el pedido internacional, ajustando su procedimiento a las leyes de su Estado. Es un tema de respeto a la soberanía, es por eso que Suiza antes de entregar las pruebas solicitadas, corre traslado al presunto afectado para que ejercite sin limitación alguna su derecho a la defensa. Qué es la cooperación? No es más que la “coordinación necesaria para que dos sistemas jurídicos logren comunicarse”, lo que no siempre resulta fácil, pues una de las grandes dificultades es precisamente el tratamiento diferencial que se da a un mismo tema por las jurisdicciones involucradas en la solicitud de asistencia. * Miembro de la Asociación de Abogados del Brasil. Trabaja en el Instituto de Recuperación de Activos (ICAR) del Instituto de Basilea.

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Recuperación de activos transnacional

Por qué es necesaria la cooperación Jurídica? El mundo globalizado ha impuesto nuevas prioridades no solo a las autoridades encargadas de combatir eficazmente el crimen organizado transnacional, sino que a los mismos delincuentes les ha impuesto la necesidad de ser creativos al momento de ocultar el producto de sus actividades al margen de la ley; es por ello que acuden con esos propósitos a los centros financieros del mundo y por fortuna no siempre de manera exitosa, logran por algún tiempo permanecer en la sombra, ellos y sus cuantiosas fortunas. Esta situación es la que obliga a los Estados a trascender sus propias jurisdicciones y competencias para alcanzar la de aquellos conocidos como centros financieros. Claro es que atendiendo al lugar de su ubicación las autoridades les resulta imposible físicamente acceder a información que se halla fuera de las fronteras nacionales y que resulta de todo el interés para la investigación adelantada en su país, es por ello que la única alternativa resulta ser solicitar asistencia judicial o administrativa internacional ante las autoridades de los países involucrados en el tema. Si se observa el procedimiento que hasta hace algunos años se realizaba, se tiene que los pasos a seguir resultaban tediosos e interminables, además de inoperantes e ineficaces en la mayoría de los casos. En primer lugar, la solicitud formal de asistencia debía presentarse ante la Cancillería del país solicitante, éste a su vez la remitía a la homóloga del país requerido, una vez recibida era enviada a la autoridad competente quien disponía lo necesario para ejecutar la solicitud. Culminado el trámite era devuelto por el judiciario ante la Cancillería y éste a su vez lo remitía a la Cancillería del país de origen, quien después de examinado lo enviaba finalmente al primer funcionario. La colaboración jurídica tal como se conoce hoy existe, desde el año 1959, pero el tema es qué hacer para agilizar el trámite y tener oportunamente medidos válidos de prueba. Recuérdese aquí que para bien o para mal la legislación nacional e internacional obedece en ocasiones a situaciones coyunturales que obligan a los Estados a endurecer sus normas penales. Obsérvese que durante la década de los ochenta el problema fundamental era el avance de los grupos de narcotraficantes que traspasaban las fronteras nacionales contaminando al mundo con su comercio ilícito; ello generó como reacción de la comunidad internacional la Convención de Viena de 1988. Después de la suscripción de este instrumento, se entendió, entonces, que faltaba legislar sobre lavado de activos, ya que los líderes de estas organizaciones mafiosas empezaron a introducir el producto de sus actividades ilícitas a los sistemas financieros del mundo así que las baterías legislativas se encaminaron a combatir eficazmente este nuevo flagelo. Solo algunos años más tarde se tuvo la idea ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

de legislar sobre otra aberrante práctica internacional y es el comercio de personas que también empezó a ser parte del crimen organizado. Lo anterior explica por qué tenemos tantas legislaciones diferentes para combatir la criminalidad internacional, es precisamente porque su propia dinámica es la que impone al estado crear las estrategias necesarias para que la lucha resulte eficaz e idónea, cualquiera sea el frente desde el cual deba asumirse.

Cómo hacer la cooperación jurídica? La cooperación internacional está revestida de formalidad, ello se entiende si se observa que la mayoría de las personas involucradas en el tema son expertos escribiendo o redactando documentos, mírese que se trata de abogados, diplomáticos, fiscales, jueces, procuradores, todos ellos con redacción muy compleja que rara vez entienden sus interlocutores. Peor aún, si después de presentado un requerimiento internacional la respuesta es la imposibilidad de atenderla por cuanto no reúne las exigencias procedimentales del país requerido. La molestia internacional no se deja esperar, pues ambos países considerarán que lo que se pretende es vulnerar su soberanía exigiendo la imposición de procedimientos no contemplados en su normatividad interna. A fin de evitar esta clase de impases o confrontaciones, que de ninguna utilidad resultan para los países involucrados en 149

Recuperación de activos transnacional

la colaboración internacional, se hace indispensable utilizar de manera inicial y previa los canales informales o comunicación directa y personal, a través de cualquier medio técnico que la facilite y viabilice sin dificultad alguna, a fin de obtener prima face, toda aquella información que permita llegar a la certeza que una vez consolidada la petición escrita no habrá posibilidad de resultar rechazada.

Cuándo debe solicitarse la información? Esta si es la pregunta crítica. Y es que, en el tema del momento oportuno, intervienen varios factores que se deben considerar. En primer lugar, la confidencialidad de la información que se entrega para solicitar mayores y mejores datos, los celos interinstitucionales y la falta de confianza entre los diferentes organismos de investigación del Estado contribuyen a desviar la atención del tema central, generando distracciones que tan solo redundan en beneficio de la impunidad frente a la criminalidad organizada. El celo y cuidado de la información debe reforzarse no frente a las autoridades competentes, pues no hay duda que con ellos se tienen objetivos comunes, el cuidado y sigilo ha de manejarse de cara a la delincuencia que con sus tentáculos logra permear la institucionalidad de un país. Sin embargo, el tema de la confidencialidad no resulta pacífico, requiere para su manejo acertado de la cooperación interinstitucional a fin de coordinar cuál es la estrategia internacional que debe adoptarse para que la solicitud de asistencia resulte exitosa y se fortalezca el proceso investigativo que se adelanta por el país requirente.

Recuperación de activos La recuperación de activos impone la necesidad de establecer estrategias que conduzcan a identificar los activos, ubicarlos, decomisarlos y regresarlos al país de origen. Identificar los bienes o activos. Si el delito investigado fuese un homicidio, resultaría en todo caso sencillo la ubicación del cuerpo, del arma, de un testigo presencial del hecho y en breve se tendría información sobre la motivación de la agresión. Pero no resulta tan sencillo cuando se trata de corrupción. Esta conducta no deja huellas, su rastro se pierde en la medida en que las sumas percibidas logran incorporarse a los sistemas financieros del mundo, es un crimen difuso que afecta a todos, al municipio, a la entidad del Estado que resultó con un menoscabo patrimonial, afecta a la sociedad y a la comunidad en general. Los involucrados en el ilícito de corrupción son los primeros interesados en mantener oculta su identidad, pues es tan respon150

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Recuperación de activos transnacional

sable quien ofrece el dinero como quien lo recibe, así que difícilmente uno de estos personajes acudiría ante la administración de justicia a develar lo ocurrido. Por ello, el proceso de identificación de los bienes se traduce en una tarea complicada de lograr, pero una vez detectados, se rastrean, se ubican, se solicita la aplicación de una medida cautelar y después de ello se procede a su recuperación. El tema de la repatriación de bienes genera algunas inquietudes. Todos entienden que el propósito del país requerido es entregar los activos que de manera irregular llegaron a sus sistemas financieros, la preocupación del Estado requirente es la recuperación de tales activos, pero el inconveniente que surge es qué Estado correrá con los gastos ocasionados por el mantenimiento de esos bienes, los costos del proceso de investigación, la ubicación de los bienes y la imagen del país.

Información de inteligencia La inteligencia es la actividad intelectual a través de la cual se obtiene información de interés al interior de una investigación. Los datos conseguidos serán objeto de verificación y análisis por parte de los investigadores altamente preparados para ello. En el proceso de recolección de información podrán acudir a diferentes fuentes, en el caso colombiano a la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero (UIAF), a la Secretaría de la Función Pública con su registro o declaración de bienes, a las embajadas con la labor realizada por sus agentes en diferentes países, a la Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN). De igual manera, se hará seguimiento y rastreo a los bancos sobre transferencias de dineros y se prestará especial atención al reporte de operaciones sospechosas. Obsérvese como todas las agencias consiguen y conservan información, pero a ninguna de ellas le interesa compartirla, porque ha venido haciendo carrera la falsa creencia que quien tiene la información tiene el poder, pero se olvida que de nada sirve aquella que no resulta compartida, explorada, analizada y confrontada con los datos obtenidos y recuperados por funcionarios de otras instituciones o de otros países. El desafío consiste en tener claro que la vía jurídica formal, no es la única ni la primera forma de obtener información en otros países del mundo. Existe una comunicación previa e informal que arrojará excelentes resultados si se utiliza como corresponde. El requerimiento formal es lento, robustecido con exigencias y ritualidades, que por supuesto habrá que observar, pero previamente se han acortado distancias y suprimido fórmulas sacramentales agilizando e imprimiendo celeridad al trámite. Oportuno resulta preguntarse cuál es el destino final de los activos recuperados, la sociedad o al tesoro público? Lo importante es entender que el Estado requerido tiene el dinero, anhela entregarlo a su legítimo propietario y no desea que regrese a su país, por eso exige al solicitante que se le garantice que se tomarán las medidas necesarias para asegurar que el traslado de dineros producto de actividades ilícitas no se repetirá. La invitación final es a cerrar el paso a los corruptos, pero solo se logrará si las entidades interesadas en el tema se sientan a la mesa, comparten información, fortalezas, estrategias y evidencian falencias que se deben corregir. Para ello deben estar dispuestas a revisar periódicamente la reglamentación sobre el manejo de la información, hacer ajustes y cambios de ser ello necesario. ECONOMÍA COLOMBIANA . 339

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