División Jurídica

Al contestar refiérase al oficio Nº

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20 de enero del 2016 CGR/DJ-0079 MS.c Warren Alvarado Guerrero Director LICEO LA VIRGEN DE SARAPIQUI [email protected] Estimado señor: Asunto: Solicitud de dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Damos respuesta a la gestión planteada por medio del oficio LLV-154-2015 de fecha 19 de noviembre de 2015, recibido en esta Contraloría General el día 24 del mismo mes y año, mediante la cual solicita, de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en relación al contrato de arrendamiento y construcción de la soda del Liceo La Virgen de Sarapiquí, contrato que fue suscrito por la Junta Administrativa de ese Liceo y el señor Byron Gómez Reyes, portador de la cédula de identidad 155814254119 en abril del 2014. I.- ANTECEDENTES DEL CASO Según consta en la documentación remitida a este Despacho, los siguientes son los hechos relevantes del caso que nos ocupa:

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A. ACUERDOS DE JUNTA: Que la Junta Administrativa del Liceo La Virgen acogió el recurso de reconsideración presentado por el señor Bayron Gómez Reyes cédula 155814254119, según acuerdo tomado en la sesión ordinaria #325 de fecha 22 de julio de 2015, folios 27-28. Que la Junta Administrativa dejó sin efecto el acuerdo tomado en la sesión ordinaria #321 de fecha 07 de mayo de 2015, en el cual se rescinde el contrato de soda con el señor Bayron Gómez Reyes, folios 29-30. Que la Junta Administrativa inició un procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de arrendamiento de soda, según acuerdo tomado en sesión ordinaria #325 de fecha 22 de julio de 2015. Que mediante oficio JALV007-2015 se pone en conocimiento del señor Gómez Reyes lo acordado por la Junta Administrativa en relación al procedimiento pero el mismo no aceptó la notificación, ver folios 27-28. Que se nombró al señor Director, Warren Alvarado Guerrero, cédula de identidad 10536-0806, como órgano instructor del procedimiento, según acuerdo tomado en sesión ordinaria #325 de fecha 22 de julio de 2015, ver folios 27-28. Que la Junta Administrativa comunicó al señor Bayron Gómez Reyes los permisos de funcionamiento y el acuerdo del contrato que lo habilita para trabajar, según acuerdo tomado acta #325 de fecha 22 de julio de 2015. Que mediante oficio JALV-

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007-2015, se pone en conocimiento de lo acordado al señor Gómez, ver folios 27-2831. Que se comunicó al señor Bayron Gómez Reyes la convocatoria de su presencia en la audiencia del día 05 de noviembre de 2015, para que hiciera entrega de todas las facturas concernientes al tema de contratación de arrendamiento y construcción de soda, así como cualquier otro documento que considerara conveniente para cumplir con el acta de su legítima presencia, según acuerdo tomado en sesión ordinaria #327 de fecha 18 de agosto de 2015. Que mediante oficio JALV-010-2015 se notificó personalmente al señor Bayron Gómez Reyes el cual no aceptó la notificación, ver folios 38-39. B. PROCEDIMIENTO

1-1 Que la Junta Administrativa acordó en sesión ordinaria #326 de fecha 03 de agosto de 2015, solicitar a la expresidenta de la Junta Administrativa, Vitalia Paniagua Sánchez cédula 4-096-0963, mediante oficio JALV-008-2015 el expediente de la contratación administrativa de la soda del Liceo La Virgen, toda vez que, según indican, no existe tal expediente en la institución. En respuesta de fecha 06 de agosto de 2015, la señora Vitalia Paniagua Sánchez manifestó haber entregado copia del contrato, ver folios 41-42. 1-2 Que la Junta Administrativa acordó nuevamente en sesión ordinaria #327 de fecha 18 de agosto de 2015, notificar a la señora Vitalia Paniagua Sánchez para que ampliara su carta de respuesta con fecha 06 de agosto de 2015, así las cosas, mediante oficio JALV-009-2015 se le solicitó entregar: expediente de contratación arrendamiento y construcción de soda, acta de acuerdo de la Junta, justificación del acuerdo de la prórroga del contrato. El documento fue notificado el día 03 de noviembre de 2015 pero la señora Paniagua se negó a recibir el documento, ver folio 44-45-46. 1-3 Audiencia para el defensor: el día 05 de noviembre de 2015 se realizó la audiencia para la defensa, en presencia de los señores miembros de la Junta Administrativa del Liceo La Virgen, el director Warren Alvarado Guerrero, María José Sirias Matarrita, Asistente de la Dirección, miembros de la Fuerza Pública de la localidad, se levantó un acta en donde se indicó la no presencia del señor Bayron Gómez Reyes a la audiencia, ver folio 47-48-49-50. 1-4 Acuerdo de la Junta: En sesión extraordinaria #337 celebrada el 11 de octubre de 2015, se acordó enviar a la Contraloría General de la República los documentos necesarios para declarar la nulidad del contrato de soda, ver folio 51-52. C. DEL OFICIO No. 09830-2015 de la Contraloría General de la República La Junta Administrativa del Liceo La Virgen de Sarapiquí, mediante gestión planteada en el oficio LLV-097-2015 de fecha 22 de junio de 2015, ya había solicitado a esta Contraloría General el dictamen favorable del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y fue mediante oficio No. 09830 (CGR/DJ-1326) fechado 10 de julio de 2015, que esta División Jurídica se refirió en términos generales a la solicitud planteada; lo anterior, en virtud de que la Administración omitió instaurar el procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo establece el numeral citado, lo que impidió emitir legalmente- criterio alguno en esa oportunidad. Debemos agregar que en ese mismo oficio 09830-2015; la División Jurídica se refirió al tema de nulidades que establece la Ley General de la Administración Pública; en particular, a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por lo que estese la Administración a lo dicho en el oficio citado. Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected] http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

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II. CRITERIO DE LA DIVISIÓN De seguido se vierte el análisis jurídico de la documentación remitida por la Junta Administrativa del Liceo La Virgen de Sarapiquí sobre el contrato de arrendamiento y construcción de la soda del Liceo. Sobre las etapas del procedimiento administrativo que deben seguirse para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta Es oportuno recalcar, que si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a declararla, debe seguir el procedimiento administrativo ordinario que establece los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de garantizar el debido proceso a los posibles afectados con la decisión que adopte la Administración. Dicho procedimiento consta de una serie de etapas que procederemos a explicar brevemente, de conformidad con el desarrollo efectuado en el oficio 4882-2005 (DAGJ1097-2005) de fecha 02 de mayo de 2005, en el que se atendió una gestión similar a la presente. Primera etapa:

Los Actos Preparatorios

Las Administraciones Públicas tienen la facultad de realizar todos aquellos actos preparatorios que considere necesarios para valorar si hay mérito suficiente para tramitar un procedimiento administrativo ordinario, tendiente a la anulación de un acto o contrato administrativo declaratorio de derechos. Lo anterior, en resguardo del principio de economía procesal. Aunado a ello, es importante que la Administración, previo a iniciar el procedimiento administrativo de nulidad del acto o contrato, no tenga ninguna duda de que la conducta administrativa que pretende anular haya generado derechos. Esto significa que, no debe versar sobre una simple expectativa de derecho, sino más bien, del reconocimiento expreso al particular de un derecho del cual no gozaba antes. Claro está, que esta etapa preliminar podrá o no ser necesaria dependiendo de los elementos de juicio con que se cuente para determinar la posible existencia de un acto o contrato viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por lo que queda a criterio de la administración realizar dicha investigación en cada caso concreto. Es importante señalar además que en etapa preliminar, debe valorarse si con la eliminación de la vida jurídica del acto o contrato administrativo se puede afectar a terceros; ya que de ocurrir esta situación, éstos deben ser llamados al procedimiento. Segunda etapa:

El Procedimiento Administrativo Ordinario

Una vez concluida la fase de investigación y acreditado preliminarmente que el acto o contrato podría adolecer de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración está en la obligación jurídica de anularlo, para lo cual le corresponde iniciar formalmente un procedimiento administrativo ordinario. (artículos 214, 215.1 y 308 de la Ley General de la Administración Pública). Sobre el tema en particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente: “... En efecto, tal y como lo ha señalado esta Sala, en otras resoluciones tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected] http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

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(...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, ...” (Voto número N° 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991). Por otro lado, en virtud de que el acto o contrato administrativo es dictado por el jerarca o cualquier otro funcionario público, en caso de transferencia de competencias, como parte de la organización administrativa el ente u órgano, con fundamento en un acto válido y eficaz de investidura, en ejercicio de función administrativa, le compete al jerarca designar al órgano director del procedimiento. En este caso, al órgano director del procedimiento le corresponderá la instrucción del caso de acuerdo a las normas de procedimiento administrativo descrito en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, y estará sujeto para este fin, a la fiscalización, vigilancia y dirección del jerarca respectivo; es importante indicar que el inicio del procedimiento administrativo se da con la intimación o traslado de cargos (tema que será desarrollado más adelante). Así tenemos que, el órgano director cumple una función determinante en el desarrollo del procedimiento. La normativa de rigor, le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirige el procedimiento y la comparecencia (314.1 ibídem); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (313 ibídem); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (315 ibídem); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (227.1 ibídem); conserva los objetos presentados susceptibles de desaparición dejando constancia en el acta (270.6 ibídem); es disciplinado si por culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (263.2 ibídem). Por lo tanto, se debe tener presente que el procedimiento administrativo sirve para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado (214.1 ibídem). Finalmente, es de suma importancia agregar que, el acto, decisión o resolución administrativa por el que se somete un asunto en particular a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República, no agota la vía administrativa, sino que simplemente declarará evacuada la prueba y cumplida la instrucción del procedimiento ordinario. Por lo que, una vez recibido el dictamen favorable, el jerarca respectivo dictará el acto o resolución final de anulación. Tercera etapa: Dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República. Concluida la etapa de instrucción y comprobado de manera previa que existe un vicio que podría provocar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto o contrato administrativo, el asunto, sea el expediente completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, debe ser enviado por el órgano competente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República, con el objeto de corroborar o no los vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que afectan al acto o contrato administrativo. De acuerdo con lo anterior, dicho dictamen constituye una fase procedimental específica dentro del proceso administrativo y desde el punto de vista de la protección de derechos adquiridos y de la prohibición de anular actos declaratorios de derechos que sean válidos o simplemente anulables, ese dictamen es absolutamente indispensable. Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected] http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

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En el caso de que ocurra alguna irregularidad grave en el desarrollo del procedimiento ordinario, es razón suficiente para que el órgano dictaminador se abstenga de revisar el acto o contrato administrativo cuestionado. Así, el momento procesal oportuno para solicitar el pronunciamiento de interés, es después de haber realizado la instrucción del respectivo procedimiento administrativo ordinario. Cuarta etapa: Declaratoria de anulación del acto o contrato administrativo En esa misma línea de concatenación de las etapas, una vez recibido el dictamen favorable del órgano fiscalizador -Procuraduría General de la República o Contraloría General de la República- el jerarca del ente u órgano administrativo tendrá abierto el camino para dictar la resolución final que anula el acto o contrato administrativo. Esta resolución final es el acto que concluye todo el procedimiento y agota la vía administrativa, a fin de que el afectado discuta el punto en la vía plenaria si lo estima conveniente. Desde luego, claro está, de que en caso de haberse interpuesto recursos administrativos, estén debidamente resueltos. Con fundamento en los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos (artículos 146 a 151 de la Ley General de la Administración Pública) y de los contratos administrativos (artículos 15 y 17 de la Ley de Contratación Administrativa), las Administraciones Públicas mantendrán su resolución hasta que una decisión judicial ordene lo contrario. Quinta etapa: Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto o contrato administrativo declaratorio de derechos El ordinal 171 de la Ley General de la Administración Pública estipula que la declaración de nulidad absoluta tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Debemos resaltar que la ley condiciona la posibilidad de mantener los efectos anteriores a la declaratoria de la nulidad absoluta del acto o contrato administrativo, a la buena fe de quienes hayan derivado derechos del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad civil de la Administración Pública y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor que dictó el acto o contrato absolutamente nulo que se ejecutó. Hicimos mención a las etapas procesales que debe cumplir en vía administrativa, la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto o contrato administrativo. Pero también, debe indicarse además que dicha revisión de oficio debe llevarse a cabo dentro del plazo de un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren (artículos 140 y 173.4 de la Ley General de la Administración Pública). Dado que el plazo señalado en el numeral supra citado es un plazo de caducidad, contrario a los plazos de prescripción, todo el procedimiento deberá ser concluido y dictado el acto de anulación dentro de los plazos de ley con que cuenta la Administración Pública para declarar la nulidad del acto o contrato administrativo. Así pues, si dentro del plazo del año que en forma expresa señala la ley, la Administración Pública no utilizó su potestad de revisión oficiosa tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto o contrato administrativo, por la vía fijada en la Ley General de la Administración Pública, caducó -con las implicaciones que conlleva el término- esa potestad, y por lo tanto, carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre ese asunto. Lo anterior, salvo que los efectos del acto o contrato perduren, supuesto en el cual el plazo de caducidad empezará a contarse en el momento en que dicho efectos cesen, pero la declaratoria de nulidad tendrá únicamente efectos hacia futuro.

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Por otra parte es importante mencionar, que de conformidad con el artículo 3 párrafo tercero de la Ley de Contratación Administrativa, el régimen de nulidad de la Ley General de la Administración Pública se aplica a la contratación administrativa, por lo que en el presente caso, resulta de exigido cumplimiento el inicio de un procedimiento administrativo ordinario, en los términos señalados anteriormente. El incumplimiento de estas normas puede dar lugar a vicios de nulidad del mismo procedimiento y que, según el caso, podrían impedir la declaratoria de la nulidad del acto cuya pretensión ha motivado la apertura del procedimiento. Por ello, el procedimiento debe desarrollarse con apego a la ley. Es necesario que se observen las normas que garantizan el derecho de defensa de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto o contrato administrativo que se pretende anular y, de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto o contrato declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad. IV.- Sobre el caso concreto De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas y revisada la documentación aportada, la cual pretende establecer la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de arrendamiento y construcción de la soda del Liceo La Virgen, esta División detectó varias irregularidades que son sustanciales dentro del marco de la garantía del debido proceso y a las que nos referiremos en las próximas líneas. a) Sobre los actos o contratos viciados de nulidad Previo al inicio de un procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto o contrato administrativo, es requisito indispensable determinar en forma preliminar, cuál o cuáles son los actos o contratos generadores de derechos que se consideran que padecen de nulidad absoluta con las características antes mencionadas, así como esgrimir la motivación o las razones fáctico jurídicas por las cuales se consideran éstos nulos Esto significa que, en la fase previa al comienzo del procedimiento administrativo, la Administración Pública, luego del estudio serio, completo y formal de las actuaciones, haya determinado, que se suscribieron actos o contratos que poseen vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, tanto al momento en que se ordena la apertura de un procedimiento administrativo tendiente a anular un acto o contrato, como con mayor razón en el propio acto de apertura o intimación, deben indicarse de forma clara, concreta, detallada, puntual y específica, cuál o cuáles son los actos o contratos generadores de derechos que consideran que padecen de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, así como los vicios que provocan dicha nulidad. Sin lugar a dudas, si a la parte llamada a un procedimiento administrativo en los términos del ordinal 173 tantas veces citado, no se le comunica puntual y claramente cuál ese acto que se pretende anular, se estaría violentando el debido proceso y el derecho de defensa; pues la parte interesada no tendría la posibilidad real y efectiva de defender o manifestar las razones de hecho o de derecho con respecto a la conducta administrativa de interés.

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b) Sobre el traslado de cargos o intimación a las partes del proceso Una vez nombrado el órgano director, en cumplimiento del debido proceso y, en especial atención a los requisitos de la citación (artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública), debe realizarse un adecuado traslado de cargos o intimación. Doctrinariamente, la intimación es conocida también como acto de apertura y/o traslado de cargos y es el acto que dicta el órgano designado como órgano instructor o director, cuando así decreta la apertura del procedimiento, convocando a las partes a una comparecencia oral y privada, enumerando brevemente y poniendo a disposición de los convocados la documentación que obre en su poder, previniéndoles que aporten toda la prueba antes o durante la comparecencia (numerales 218 y 309 de la LGAP). El acto de apertura y/o traslado de cargos del procedimiento debe cumplir, al menos, con las siguientes formalidades: ● El órgano instructor deberá notificar al interesado(s) los hechos, cargos, motivos, carácter y fines por los cuales se da inicio al procedimiento (principios de intimación e imputación); debe indicársele el tipo de procedimiento que se va a seguir (ordinario), el fin (imponer una sanción, responsabilidad civil, declaratoria de nulidad). ● En el caso de un procedimiento tendente a la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se debe identificar claramente el acto o contrato viciado de nulidad y las razones de hecho y de derecho por las que se considera preliminarmente que existe dicha nulidad. ● Además, debe ponerse a disposición del investigado el expediente levantado al efecto, citando las piezas que éste contiene. ● Se cita a una comparecencia oral y privada ante la administración con un plazo no menor de quince días hábiles de antelación, con señalamiento de lugar, hora y fecha y de aportar la prueba que considere pertinente. ● Hacer la prevención de señalar lugar para oír notificaciones. ● Se deben indicar los recursos, plazos en que proceden y el órgano ante quién se deben interponer, la indicación de que puede contar con patrocinio letrado (abogados, técnicos, y otras personas calificadas que lo pueden representar y asesorar) y finalmente. De acuerdo con lo anterior, observamos para el caso que nos ocupa, que no se cumplió a cabalidad con lo referido, pues de la información remitida se desprende que: i. Mediante oficio JALV-010-2015, visible a folio 38 de la documentación aportada, suscrito por la señora Yorleny Soto Alvarado, en su condición de Presidenta de la Junta Administrativa, se notifica al señor Gómez Reyes lo siguiente: “En referencia al Contrato de Soda ,(sic) suscrito por su persona y la Junta Administrativa del Liceo La Virgen y siguiendo los lineamientos de la Ley General de Administración Pública,en (sic) cuanto al tema de traslado de cargos y audiencia para el defensor se le NOTIFICA por este medio presentarse en la Dirección del Liceo La Virgen a reunión el día Jueves 05 de noviembre de 2015 a la 1:00 pm ,con (sic) los miembros de la Junta Administrativa del Liceo La Virgen actual. Debe presentar toda la documentación referente al tema de Contrato de Soda, facturas, recibos, contrato y cualquier otro documento que considere conveniente para su defensa; así como presentarse con un abogado si lo considera necesario” (El destacado es nuestro). Nótese que lo transcrito es lo que considera, la Administración, como el traslado de cargos y que para un adecuado resguardo del derecho de defensa y del debido proceso, no cumple ni uno sólo de los requisitos formales mencionados líneas atrás, como por ejemplo; no se le indica al administrado de forma motivada, clara y detallada los hechos, cargos, motivos, carácter y fines por los cuales se da inicio al procedimiento Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected] http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

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administrativo así como tampoco se detalla de manera puntual, concreta, concisa y específica cuál es el acto o actos generadores de derechos que se supone, contienen vicios de nulidad; mucho menos, se pone a disposición del señor Gómez el expediente administrativo, y por último, no se respetan -al menos- los 15 días entre la notificación del acto de apertura y la fecha de la comparecencia, pues el oficio JALV-010-2015 de fecha 02 de noviembre de 2015 señala la audiencia para el 05 de noviembre de 2015; o sea 2 días después y al señor Gómez se le notifica el día 03 de noviembre de 2015 lo que, estima este Órgano, deja en absoluto estado de indefensión al administrado al no poder acceder al expediente ni contar con el tiempo suficiente para ejercer adecuadamente su derecho a la defensa. ii. También, es claro que la Administración mediante oficios JALV 008-2015 y el JALV-009-2015 solicita, de manera reiterada a la señora Vitalia Paniagua Sánchez, en su condición de presidenta de la Junta Administrativa anterior, que aporte el expediente de la contratación del arrendamiento y construcción de la soda del Liceo, lo que a todas luces evidencia que esa Junta Administrativa no tenía en su poder el expediente administrativo de la contratación, el cual era la base fundamental para poder dar inicio al procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicha contratación y, finalmente, sin lugar a dudas es una situación que, se reitera, deja en indefensión al administrado. Cabe indicar que como parte del expediente administrativo del procedimiento, se tienen los sólo los acuerdos tomados por la Junta para iniciar el procedimiento, echándose de menos el respectivo traslado de cargos o intimación debidamente razonado y motivado como se ya se ha indicado. iii. Otro aspecto a considerar, es que tampoco se indica si lo que se pretende anular es la relación contractual o la formalización del contrato, materializada en el documento suscrito por las partes el 29 de abril de 2014, lo cual tendría consecuencias jurídicas diferentes dependiendo de lo que se entienda como el objeto del procedimiento administrativo, ya que por tratarse de actuaciones distintas, el análisis de su validez debe ser realizado individualmente atendiendo a los elementos que conforman cada uno de ellos; de modo que esta indefinición se traduce en una clara violación del Derecho de la Constitución (debido proceso, derecho de defensa, seguridad jurídica, etc.) y de las reglas contenidas en la Ley General de la Administración Pública, lo que a su vez, estima este Órgano Contralor, impide dictaminar favorablemente el presente asunto. b) Sobre el expediente administrativo Es importante señalar, que la debida conformación del expediente administrativo ordenado cronológicamente y debidamente foliado; además de ser parte de las obligaciones del órgano director como encargado de la instrucción del procedimiento administrativo, es el medio probatorio para comprobar que la voluntad administrativa ha transcurrido debidamente por el cauce formal del numeral 173 ya citado, es decir, el expediente es la base fundamental para garantizar a las partes el respeto al debido proceso, ya que de lo contrario, no se podrá hacer una adecuada defensa de los intereses de cada una de ellas. En igual sentido, observa este Órgano Contralor, que la conformación del expediente administrativo es deficiente, pues tal y como se indicó líneas atrás; no sólo se echa de menos el respectivo traslado de cargos debidamente razonado y fundamentado; sino que el expediente administrativo de la contratación que en principio tiene vicios de nulidad no se encuentra en la Institución; únicamente se aportan una serie de acuerdos de la Junta sobre las acciones a seguir según el desarrollo de lo que han denominado procedimiento administrativo, Así las cosas y para efectos de la revisión por parte de esta Contraloría General, para rendir el dictamen dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, resulta de vital Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected] http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

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importancia contar con un expediente administrativo que nos permita tener total certeza de las actuaciones por parte del órgano decisor, los alegatos y las pruebas que se presentaron durante el desarrollo del procedimiento, a fin de determinar el respeto a la legalidad en el desarrollo de este último; situación que no se da en el presente caso. En consecuencia, ha operado una insuficiencia importante y sustancial de elementos indispensables que debe contener un procedimiento administrativo ordinario, tendiente a declarar la nulidad absoluta de actos o contratos administrativos. Recuérdese que el objeto de mayor trascendencia del procedimiento administrativo ordinario es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final (artículo 41 de la Constitución Política y 214 de la Ley General de la Administración Pública). Corolario lo anterior, en razón de los vicios sustanciales en la tramitación del procedimiento administrativo, como lo es el traslado de cargos debidamente razonado y motivado así como la conformación de un expediente administrativo formal ordenado cronológicamente y debidamente foliado; tal y como ha sido expuesto a lo largo de este libelo, esta Contraloría General no procederá a rendir el dictamen favorable que se solicita con fundamento en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. V.- Conclusión.Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta División considera que el procedimiento administrativo seguido por la Junta Administrativa del Liceo La Virgen de Sarapiquí adolece de vicios sustanciales que provocan su nulidad absoluta, específicamente en el traslado de cargos, el no cumplimiento del plazo para realizar la comparecencia y la falta del expediente de la contratación que se pretende anular, todo lo cual provoca que no sea posible a este Órgano Contralor rendir un dictamen favorable tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de arrendamiento y construcción de la soda del Liceo La Virgen, al tenor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública Atentamente,

Firmado digitalmente por ROBERTO JOSE RODRIGUEZ ARAICA (FIRMA) Fecha: 2016.01.20 17:12:03 -06'00' Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Contraloría General de la República

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Licda. Grettel Cisneros Valverde Fiscalizadora Asociada Contraloría General de la República

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