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DOCUMENTACIÓN

El artículo 51.1 de la Constitución establece que «Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos». En esta línea, el legislador español aprobó y se publicó en su momento la Ley 2611984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ley que, según el trabajo que hoy pública el Boletín, ofrece un cuadro normativo basado en la responsabilidad objetiva, que es más completo y más concorde con las exigencias de la protección de los usuarios. El autor entra pues con su estudio en el terreno, ciertamente actual, de la defensa del derecho de los consumidores y usuarios en un campo que, objetivamente, ha de reconocerse está presente en todos los terrenos de la actividad humana: La informática. En efecto, hoy es, no ya normal, sino incluso habitual en un elevadísimo tanto por ciento que la gestión de los negocios públicos y privados se efectúe a través de sistemas informáticos. Y que esto es así lo avala la preocupación que el tema plantea en todos los niveles que se consideren. Así, en Estados Unidos, con la aplicación de la teoría y técnica formulada en 1965 del RESTATEMENT (SECOND) TORTS, en Francia con las soluciones jurisprudenciales a través de la aplicación del artículo 1384-1 del Code Civil y, a nivel comunitario, con la Directiva 85/374/CEE. Todo esto no es sino un reflejo de cuanto antes se afirmó: el interés por paliar y solventar los problemas múltiples que pueden surgir como consecuencia de la aplicación de programas de ordenador que en sí mismos, o en alguna de sus aplicaciones pudieran estar defectuosos. El autor hace un detallado recorrido por la norma jurídica con especial referencia a la ley citada que considera, como se indicó, más ventajosa para el administrado y él ciudadano que la técnica norteamericana mencionada y la propia Directiva Comunitaria. Con este trabajo de Manuel Heredero Higueras, el Boletín aproxima a sus lectores una materia de evidente actualidad y de amplia difusión en nuestros días.

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LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS Y LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR Ensayo de aproximación desde el Derecho español * Por Manuel

HEREDERO HIGUERAS

Doctor en Derecho Administrador Civil del Estado 1. La posibilidad de que, por efecto de instrucciones o rutinas erróneas o mal concebidas o de un proceso defectuoso, se causen perjuicios económicos o daños físicos a las personas, no es ya una mera especulación, sino un hecho real que ha trascendido a los medios de comunicación social y, lo que es más importante, a la jurisprudencia de los tribunales de justicia de las jurisdicciones estatales de los Estados Unidos. Tales daños o perjuicios se vienen ya produciendo como consecuencia de la generalización del uso de sistemas informatizados de control de la navegación aérea, del mando de las aeronaves, de diagnóstico y observación médica, del uso de sistemas telemétricos, de sistemas domóticos, de sistemas de control de procesos productivos, etc. Estos daños pueden producirse dentro del marco de.una relación contractual, que puede ser la que nace de un contrato de compraventa, de arrendamiento, de licencia o cesión de uso, de depósito o comodato, de un programa de ordenador. No es preciso que el perjudicado sea un comprador. El que usa un programa puede haberlo adquirido por donación, o a título de comodato —a veces, en las adquisiciones de sistemas informáticos, el precio del contrato se limita al sistema físico, entregándose el equipo lógico a título gratuito, con posibilidad de reversión en determinadas circunstancias, en cuyo caso puede afirmarse que el programa o equipo lógico se usa a título de comodato—; el usuario puede también ser licenciatario o cesionario del derecho de uso. La regulación que los Códigos civiles contienen para cada uno de estos tipos contractuales comprende reglas de atribución de la responsabilidad por razón de daños causados en el bien de que se trate. Estas normas son aplicables a los programas que causaren daños o perjuicios. En primer lugar, en la compraventa. Este supuesto es cada vez más frecuente hoy día como consecuencia del desarrollo de la microinformática y de la consiguiente producción masiva de productos lógicos. La ley española de Propiedad Intelectual permite la reproducción masiva de un programa por la vía del contrato de edición, al igual que los libros o fonogramas. En tal caso procedería aplicar el artículo 1485 del Código civil, por lo cual el vendedor de un producto lógico comercializado en masa responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos del programa vendido, aunque los ignore. Lo mismo sucede si el programa se usa a título de arriendo o licencia, en virtud del artículo 1553 del Código civil. En el caso de la compraventa, cabría repetir contra los vendedores sucesivos hasta llegar, en su caso, al fabricante o productor causante del defecto del programa. Obligaciones análogas establecen los artículos 1779 para el depositante y 1752 para el comodante. El programa puede causar un daño o perjuicio al mero tenedor o depositario, aun cuando éste no lo use propiamente, como en el caso de los sistemas domóticos. * Ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho (Ciudad de Guatemala, 6-10 de marzo de 1989). Boletín núm. 1524—Pág. 113

— 1602— Por último, cabe que el daño se cause al margen de una relación contractual, en cuyo caso sería aplicable la responsabilidad civil delictual del artículo 1902 del Código Civil. 2. En todos estos casos es preciso que el perjudicado pruebe la existencia de culpa o negligencia por parte del vendedor, arrendador, etc. Sin embargo, las exigencias de la protección de los consumidores y usuarios aconsejan un sistema más riguroso, de responsabilidad sin culpa. Una primera solución que se ofrece es la que la jurisprudencia francesa ha ido construyendo, a modo de modulación del concepto de culpa in vigilando, de base objetiva, a partir del artículo 1284-1 del Code civil. Podría aplicarse al caso de los programas, pero su transposición en el Derecho español sería difícil, por no existir en el Código civil un precepto análogo al del artículo 1384-1 del Código civil francés. Únicamente cabría invocar, en su caso, el abuso del derecho, al amparo del actual artículo 7-2 del Código civil. Según el artículo 1384-1 del Código civil francés, se responde no sólo por los daños causados por actos propios, sino asimismo por el daño causado por «cosas que uno tiene bajo su guarda». El guardador de la cosa se presume responsable del daño, debiendo, por tanto, probar en su descargo lo contrario. La jurisprudencia francesa fue interpretando este precepto, principalmente con relación a los accidentes de trabajo y de carretera, declarando que el guardador de la cosa no podía exonerarse de la responsabilidad probando la inexistencia de culpa, sino sólo probando que el daño no había sido causado por la cosa y que se debía a fuerza mayor. Sucesivamente, la jurisprudencia fue acotando el alcance de esta responsabilidad, matizando en algunos casos que la responsabilidad no correspondía al guardador de la cosa causante del daño cuando podía apreciarse que hubiera contribuido al daño una causa externa o la propia culpa o negligencia del interesado. Otro acotamiento vino dado con la distinción entre el guardador de la estructura (gardien de la structure) y el guardador del comportamiento (gardien du comportement) de la cosa. El fabricante pierde la guarda del comportamiento, pero conserva la guarda de la estructura. En todo caso, a pesar de estas distinciones, no quedaba resuelto el problema de la responsabilidad objetiva, debido a la sede materiae del precepto, encuadrado dentro de un conjunto de normas reguladoras de la responsabilidad por culpa o negligencia. El artículo 1383 del Código civil francés exige, en todo caso, probar la culpa o negligencia, lo cual, a su vez, requería poder determinar en cada caso la persona del «guardador». A pesar de esta objetivización de la causa de la responsabilidad, la aplicación de esta doctrina a los programas seria dudosa, pues la distinción entre la guarda de la estructura y la del comportamiento no sería viable. Si el programa «se comporta» de manera distinta a la que requiere su «estructura», es porque ésta ha sido modificada o adaptada y, por tanto, el creador o productor quedaría exento de responsabilidad al haber sido sustituido el producto por otro distinto. 3. El movimiento de protección de los consumidores y usuarios ha ido dando paso a una recepción de la doctrina de la responsabilidad sin culpa u objetiva por los daños causados por los productos defectuosos. En favor de esta recepción se aducen argumentos diversos. En primer lugar, el que más fácilmente puede observar y eliminar los defectos debe responder por los daños que el producto defectuoso cause. Asimismo, debe responder el que mejor pueda afrontar el riesgo o el coste de los daños acudiendo al seguro, por ejemplo. La dificultad o complejidad de la prueba en contrario no debe ser obstáculo a que se pueda repetir contra la persona causante del daño, puesto que el perjudicado no tiene normalmente posibilidad de identificar la causa del daño. Por último, los modernos métodos de comercialización hacen que el usuario confíe en la reputación del fabricante. Existe, en todo caso, una desigualdad notoria entre el fabricante, más o menos distante, y el usuario que comBoletín núm. 1524—Pág. 114

— 1603— pra un producto sobre la base de una publicidad que implícitamente promete una calidad determinada y que lógicamente presume que el uso del producto ofrece seguridad. Por no existir esa desigualdad sustancial, no sería procedente pretender imponer una responsabilidad objetiva cuando se trata de un negocio jurídico concertado entre dos grandes empresas situadas en igualdad de condiciones en cuanto a información y solvencia técnica. 4. La doctrina de la responsabilidad objetiva se viene aplicando en los Estados Unidos desde hace tiempo. Fue formulada en 1965 en el Restatement (Second) Torts, que regula los «entuertos», la peculiar versión angloamericana, de base casuística, de la responsabilidad extracontractual. El parágrafo 402A, en versión española, dice lo siguiente: «El que vendiere cualquier producto en estado defectuoso que fuere irrazonablemente peligroso para el usuario o consumidor o para sus bienes incurrirá en responsabilidad por el daño que con ello hubiese causado al usuario o consumidor final o a sus bienes, siempre que (a) el vendedor ejerciere la actividad mercantil de vender el producto, y (b) fuere de esperar que llegara al usuario o consumidor, y llegare realmente, sin alteración sustancial del estado en que fuera vendido. Lo dispuesto en el apartado primero se aplicará aun cuando (a) el vendedor hubiera usado de toda la diligencia posible en la preparación y venta del producto y (b) el usuario o consumidor no hubiera comprado el producto al vendedor ni concertado relación contractual alguna co\ el vendedor.» 5. Si bien el Restatement of the Law no es un texto con valor de ley, en la práctica constituye de hecho una verdadera «fuente secundaria» de Derecho —según estadísticas, sus reglas han sido citadas más de 45.000 veces por tribunales federales y estatales—. Esto no quiere decir que la jurisprudencia que lo invoca sea uniforme, ya que unos Estados se adhieren más que otros a las reglas del Restatement. Así, en California, por ejemplo, no es necesario el requisito de que el producto sea «irrazonablemente peligroso» para el usuario, sino que el que alega un daño causado por un producto defectuoso sólo tiene que probar el hecho del daño, la existencia del defecto del producto y la relación de causalidad entre uno y otro. La doctrina, además, exige que el daño sea físico, por lo cual queda excluido el mero perjuicio económico. Es preciso igualmente que el daño sea causado por un producto. Los servicios están excluidos al respecto. La jurisprudencia vacila en los casos en que existe un componente de prestación de servicios por parte del vendedor. Así, por ejemplo, la venta de lentes de contacto ha sido considerada como una actividad mixta, híbrida de ejercicio de una profesión y de venta de productos, por lo cual la fabricación de una lente en función de las necesidades de la visión de una persona excluye la responsabilidad del fabricante por los daños físicos causados al interesado. Igualmente, una empresa de proyectos de ingeniería que proyecta y supervisa la construcción de una planta de productos químicos no puede ser considerada responsable por los daños de su producto (la planta en este caso), por cuanto que el proyecto y su ejecución no constituyen una forma de dación de bienes al mercado. En estos y otros casos análogos (hybrid transactions, genéricamente, negocios jurídicos híbridos o mixtos, diríamos), la jurisprudencia niega la aplicabilidad de la regla de la responsabilidad objetiva. En rigor, la motivación no es estrictamente el hecho del componente de prestación de servicios, sino más bien la ausencia de esa «distancia» entre el fabricante y el consumidor o usuario, que determina la desigualdad sustancial de las partes. La jurisprudencia norteamericana no ha aceptaBoletín níSm. 1524—Pág. 115

— 1604— do, por ahora, una responsabilidad por servicios deficientes. En el caso Chatios Systems, Inc. v. National Cash Register Corp. (N.J., 1979, sentencia confirmada en 1980, 3d Cir.) el actor propuso la definición de un nuevo «entuerto» de computer málpractice, que no fue aceptado por el tribunal. 6. La Directiva 85/374/CEE sigue de cerca la orientación del parágrafo 402A del Restatement. Su artículo 1 sólo habla de «productos». No alude a los servicios, sino solamente en la medida en que el producto lleva incorporado un elemento de prestación de servicios, el «diseño» (art. 7, f). El artículo 9 limita el daño al daño físico: muerte, lesiones corporales, daños en las cosas, o destrucción de la cosa; no obstante, deja a salvo las normas internas relativas a daños inmateriales. El artículo 6-1, apartado b), recuerda la fórmula del Restatement, aunque quizá es más precisa: en lugar de hablar de productos en estado «irrazonablemente defectuoso», define el producto defectuoso como aquél que no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, «el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto». 7. Las soluciones del Restatement y de la Directiva comunitaria son prácticamente coincidentes en lo sustancial. La Directiva es menos protectora para el usuario, en la medida en que el artículo 7 admite unas excepciones a la responsabilidad del productor, excepciones que no admite el Restatement, y que consisten en probar que el productor no puso el producto en circulación; que, teniendo en cuenta las circunstancias, sea probable que el defecto que causó el daño no existiera en el momento en que él puso el producto en circulación o que este defecto apareciera más tarde; que no fabricó el producto para venderlo o distribuirlo de alguna forma con fines económicos y que no lo fabricó ni distribuyó en el ámbito de su actividad profesional; que el defecto se debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por los poderes públicos; que en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto. Esta última excepción, que se conoce con el nombre de «excepción del estado de la técnica» ha sido objeto de críticas diversas. La jurisprudencia norteamericana ha aplicado una doctrina análoga en forma contradictoria. Otra de las excepciones que prevé el artículo 7 hace referencia al supuesto de que el defecto sea imputable al diseño del producto a que se ha incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante del producto. La Directiva prevé los supuestos de concurrencia de responsabilidades del productor y del perjudicado o de persona dependiente del perjudicado, pudiendo en tal caso moderarse la responsabilidad del productor (art. 8). La escasa bibliografía existente dentro del ámbito comunitario adolece del defecto de planteamiento del Restatement y de la Directiva; puede observarse cierta obsesión por defender para los programas la calificación de producto, precisamente para poder encuadrar en la Directiva los daños causados por los programas defectuosos. 8. La existencia de la Directiva 85/374/CEE evita la tentación de trasplantar la regla del Restatement, puesto que la Directiva como tal ya crea para el Estado español la obligación de su transposición en el ordenamiento jurídico interno. En realidad, la transposición de la Directiva no va a mejorar el Derecho español en este contexto. La vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ofrece un cuadro normativo basado en la responsabilidad objetiva, que es más completo y más concorde con las exigencias de la protección de los usuarios. La Ley 26/1984 protege también de los daños causados por los servicios defectuosos, resolviendo así el problema planteado por el Restatement y la Directiva comunitaria. En todo caso, hay que tener en cuenta que el artículo 13 de la Boletín núxa. 1524—Pág. 116

_1605— Directiva deja a salvo los derechos que para el perjudicado se derivaren de las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual o de otro régimen de responsabilidad, que rigieren en el momento de la notificación de la Directiva. Podría pensarse, en una interpretación literal del precepto, que se trata de una norma de Derecho transitorio, en cuya virtud se respetarían los derechos adquiridos, prohibiendo una retroacción de los efectos de la norma de transposición. Sin embargo, el preámbulo deja bien claro que no es éste el propósito, puesto que el «considerando» decimotercero precisa que: «... según los sistemas jurídicos de los Estados miembros, el perjudicado puede tener un derecho al resarcimiento, basándose en la responsabilidad contractual o en la responsabilidad extracontractual, distinto del que se contempla en esta Directiva; que, en la medida en que tales disposiciones van encaminadas igualmente a conseguir una protección efectiva de los consumidores, no deberían verse afectadas por la presente Directiva...» Una vez transpuesta la Directiva quedará a salvo el sistema normativo de la Ley 26/1984, así como las normas de la responsabilidad contractual y extracontractual del Código civil, como también las normas de responsabilidad objetiva del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y normas concordantes. El perjudicado podrá, pues, optar por el régimen que instaurare la norma de transposición de la Directiva o por las demás disposiciones, según el caso. La aplicación de la Ley 26/1984 a los programas requiere algunas modulaciones, que hacen referencia a los siguientes puntos: a) las personas responsables, b) el objeto o hecho que motiva la responsabilidad, c) las condiciones y extensión de la responsabilidad . 9. El artículo 25 de la Ley proclama el principio de la responsabilidad objetiva cuando declara que el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que la utilización de productos y servicios les irroguen. El artículo 26 fija las causas, que son las acciones u omisiones de quienes produce, importan, suministran o facilitan productos o servicios. No se exige que el daño o perjuicio demostrado se deba a culpa o negligencia, sino que esté determinado por las acciones u omisiones de los productores, etc. Tampoco se exige del usuario un uso razonable, sino meramente un uso correcto (art. 28-1). Corresponde, pues, al causante del daño la carga de probar en su descargo que el daño no fue debido a su acción u omisión. 10. En la relación jurídica que se deriva de la adquisición de un programa de ordenador hay normalmente —dejando aparte a los aseguradores, que pueden hallarse en cualquiera de tales situaciones— varios sujetos o partes: a) el creador del programa en cuanto obra del ingenio, b) el productor, c) el vendedor, distribuidor, importador o proveedor, d) el. instalador, e) el usuario. Cabe asimismo que intervenga una quinta persona, el que asume el mantenimiento, entendiendo por tal la corrección de defectos o errores y la adaptación a nuevas necesidades del usuario sin alteración del programa en cuanto obra del ingenio. Todos estos sujetos de la relación jurídica, o de sendas relaciones jurídicas, pueden influir de algún modo en el comportamiento del producto. Por ello, sería injusto imponer solamente al creador o productor la carga de probar que el daño causado no sea imputable a una concepción deficiente del programa, a una instrucción errónea, etc. El artículo 27 de la Ley 26/1984 contiene una regla de atribución de la responsabilidad a una u otra de estas personas que intervienen en el proceso de la distribución. Ante todo, estas reglas se aplican en defecto de otras disposiciones o de pactos y, en todo caso, «sin Boletín núm. 1524—Pág. 117

— 1606— perjuicio de lo que resulte más favorable para el consumidor». Los pactos no podrán, sin embargo, contener una renuncia a los derechos que la ley reconoce al usuario (art. 2-3 de la ley). En consecuencia, no vale el principio volenti non fit iniuria. También hay que tener en cuenta que las cláusulas abusivas de los contratos se tienen por no puestas (art. 10-4 de la Ley). El apartado 1, a), del artículo 27 atribuye al fabricante, importador, vendedor o suministrador la responsabilidad del origen, identidad e idoneidad, de acuerdo con la naturaleza y finalidad del producto o servicio. En el caso de un producto programa es frecuente que coincidan todas estas situaciones. El fabricante suele ser el importador y suministrador. Es irrelevante la cuestión de quién sea el propietario o titular del producto en cuanto obra del ingenio. Las más de las veces el producto programa se distribuye bajo la forma del disquete o disco flexible empaquetado y precintado (shrink wrap software), en cuyo caso el que responderá de la idoneidad del programa será la firma o razón social que figurare en la etiqueta, presentación o publicidad es decir, en el envoltorio o en la imagen de pantalla que ordinariamente aparece antes del uso de un producto en un procesador y en la cual se detalla la empresa propietaria. Así resulta del apartado c) del citado artículo 27-1: «productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro». El distribuidor puede eximirse de la responsabilidad probando que el programa incluido en el envase o envoltorio ha sido manipulado por un tercero, en cuyo caso el tercero manipulador será el responsable. 11. La responsabilidad afecta también al que instala el programa, cuando se trata de un programa que, por haber sido desarrollado en función de las necesidades del usuario o por no tratarse de un producto lógico comercializado en forma masiva, requiere la prestación de unos servicios de instalación en un sistema determinado. El artículo 26 prevé el supuesto del suministro o facilitación de servicios a los usuarios y de que tales servicios sean determinantes de daños o perjuicios para los usuarios. En este caso, el prestador de los servicios que la instalación del programa requiere debe probar, en caso de que el daño sea imputable a una deficiente instalación del programa, que ha cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos, si los hubiere, y en todo caso los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio prestado. En cuanto al usuario, su culpa produce el efecto de exonerar al productor o vendedor, pero la culpa tiene que ser exclusiva. Lo mismo puede afirmarse con respecto al encargado del mantenimiento, entendiendo por tal el que corrige defectos (bugs) o hace adaptaciones menores sin alterar la concepción o estructura del programa, pero que el uso requiere, en especial en contextos cambiantes, como es el caso de los programas de liquidación de impuestos u otros análogos. 12. El artículo 25-2 prevé la concurrencia de varias presonas a la producción del daño, disponiendo que, en tal caso, son solidiariamente responsables, pudiendo el que pague repetir contra los demás causantes del daño en proporción a su contribución a la causación del daño. 13. El daño causado por un programa puede deberse a un error de concepción del algoritmo o del código fuente, o a una defectuosa conversión en el código objeto. También a una instrucción o rutina defectuosa. Si el programa se comercializa en forma masiva, por medio de un contrato de edición, por ejemplo, puede suceder que el editor sea responsable de un error sobrevenido, de una grabación defectuosa, o de una deficiente conversión en código objeto. En tercer lugar, si el programa, en condiciones adecuadas, es objeto de una instalación deficiente, puede causar asimismo daños. El usuario puede ser causa de daños si no utiliza el programa de conformidad con la documentación pertinente. En este último supuesto, por aplicación Boletín núm. 1524—Pág. 118

— 1607— del artículo 25, in fine, el productor o vendedor del programa quedaría exonerado. El problema principal estriba, sin embargo, en determinar cuándo un programa es defectuoso, pues sólo así será posible decidir si el daño causado es imputable al programa. En la bibliografía existen intentos diversos de definir lo que deba entenderse por defecto de un programa. En principio, es defecto de un programa toda desviación del contenido, estructura y comportamiento de un programa, que se refleje en los datos captados, observados y medidos, con respecto a los previstos o teóricamente válidos. Una fórmula más amplia consiste en identificar defecto con toda desviación de la estructura prevista de un programa. Con esto no queda resuelto el problema, puesto que es preciso determinar lo que deba entenderse por «estructura prevista». Todo programa está concebido para realizar unas funciones determinadas. Por ello, cualesquiera desviaciones que el comportamiento real del programa suponga con respecto al previsto constituyen defectos. Para determinar en la práctica si se dan estas desviaciones, es preciso en los programas comercializados en masa que la documentación aneja sea lo bastante explícita en cuanto a la presentación, etiquetado, publicidad, requisitos de instalación, corrección de errores. Esta exigencia es concorde con la regla f) del artículo 13 de la ley. En el caso de los programas creados a medida de las necesidades de un usuario, es preciso que éste haya definido previamente con toda claridad sus necesidades y los requisitos que el programa a desarrollar deba cumplir para satisfacer estas necesidades. En este caso existe un mayor componente de prestación de servicios, pero también hay un producto final que puede ser defectuoso. Lo normal será que el contrato de ejecución de obra o locatio operis faciendi prevea la responsabilidad del que desarrolla el programa para el caso de los vicios ocultos del programa desarrollado. 14. Otro aspecto importante de lo que deba entenderse por defectos es el momento en que los defectos pueden apreciarse y subsanarse. Cabe enumerar un conjunto de supuestos de defectos que se ponen de manifiesto en las sucesivas fases del proceso del desarrollo del programa: análisis orgánico, análisis funcional, programación, construcción, codificación, pruebas, expresión de las instrucciones: cuanto más avanzado se halle este proceso de desarrollo del programa, más cerca estará éste del usuario. Esto significa que, a medida que esté elaborado y desarrollado irá siendo más fácil advertir los defectos y subsanarlos. Naturalmente, en el caso de un programa comercializado en masa y vendido bajo precinto será prácticamente imposible para el usuario determinar de antemano la presencia de un defecto, cualquiera que sea un riesgo potencial. 15. El artículo 28-1 define unos supuestos objetivos de la responsabilidad. Independientemente de la distribución que el artículo 27-1 hace de la responsabilidad entre los posibles protagonistas del proceso de la creación y distribución del producto o servicio, y de la posible culpa contributiva del usuario, hay unos supuestos en los que se da siempre la responsabilidad. Son los casos en que, por exigirlo así la naturaleza de los bienes o servicios o por estar reglamentariamente establecido, deban sujetarse a la garantía de determinados niveles de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y requieran controles técnicos profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en las debidas condiciones al usuario. Los programas de ordenador no están todavía sujetos a estos controles ni se les exige una garantía de eficacia o seguridad determinada. En algunos países, como Alemania Federal, existe ya una marca de calidad (Gütezeichen Software) para los programas, de carácter oficioso, que se concede sobre la base de factores, como la identidad del producto, la descripción que de sus funciones se contiene en la documentación aneja, las exigencias de equipo físico, las condiciones de instalación, y demás condiciones que el uso requiera, sin perjuicio de unas pruebas adecuadas. Boletín núm. 1524—Pág. 119

— 1608— Dentro del ámbito comunitario se ha promovido la creación a escala nacional de unos servicios de certificación, referidos principalmente a la conformidad con las normas de interconexión de sistemas. En España todavía no se han puesto en funcionamiento estos servicios de certificación. En todo caso, la naturaleza del producto exige un nivel satisfactorio de seguridad, según la norma general del artículo 3-1 de la ley. Estas deficiencias se deben, sin duda, a la especial «juventud» que todavía puede predicarse de los programas de ordenador en cuanto productos. 16. Por lo que respecta a la extensión de la responsabilidad, tanto la Directiva como la ley 26/1984 contienen preceptos que, por una parte, prohiben incluir en los contratos cláusulas limitativas o exoneratorias de la responsabilidad del productor (artículo 12 de la Directiva y 10, Uno, c), 6, de la ley) y, por otra, fijan una cantidad máxima en la que puede cifrarse la responsabilidad, la Directiva en un mínimo de 70.000.000 de Ecus (art. 16-1) y la ley en un máximo de 500.000.000 de pesetas (art. 28-3). Ambas disposiciones se complementan: por una parte, se pretende salir al paso de las exoneraciones o limitaciones cualitativas (los disclaimers de los contratos tipo de los proveedores) y, por otra, fijan un límite cuantitativo a la responsabilidad. Tanto la Directiva (art. 16-2), como la ley 26/1984 (art. 28-3) prevén la revisión periódica y actualización de este umbral o «techo». Puede verse en esta norma una invitación al seguro, a modo de compensación por el posible rigor de la obligación de indemnizar o responsabilidad objetiva. 17. Otra ventaja que la Ley 26/1984 ofrece es la posibilidad de acudir al arbitraje en los casos de daños o perjuicios causados por los programas defectuosos, posibilidad que ha ratificado la nueva ley de Arbitraje (ley 36/1988, de 5 de diciembre; cfr. disposiciones adicionales primera, apartado 1, y segunda, apartado 2). 18. Este es el cuadro normativo que a partir de la ley 26/1984 puede aplicarse a los programas defectuosos. En todo caso, es más completo y más adecuado que el que ofrecen el Restatement norteamericano y la Directiva comunitaria. Dicho cuadro normativo puede completarse con el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que impone al Estado la obligación de indemnizar en los casos de daños o perjuicios causados por funcionamiento deficiente de los servicios públicos. Dado el elevado grado de informatización alcanzado por la Adminstración española, no cabría descartar la posibilidad de que se causaran daños o perjuicios al administrado por un funcionamiento deficiente de un servicio público que, a su vez, fuera causado por un programa defectuoso.

BIBLIOGRAFÍA S. D.: «Informática y responsabilidad civil». Informática y Derecho, vol. 2, págs. 157-229, Buenos Aires. GORNY, P.; KILIAN, W. (eds.): Computer-Software und Sachmángelhaftung, Stuttgart (1985). GORNY, P.: «Kategorien von Softwarefehlern». Computer und Recht, págs. 673 y sigs. (1986). HALL, d. a.: «Strict Product Liability and Computer Software: Caveat Vendor». Computer Law Journal, IV-2, págs. 373-400 (1983).

BERGEL,

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— 1609— S.: «Liability for Malfunction of a Computer Program». Rutgers Computer & Technology Law Journal, 1, 3 (1979). VANDENBERGHE, Guy P. V.: «Software Bugs: A Matter of Life and Liability. Computer Software and the European Directive on Product Liability: The First Generation Question. International Computer Law Adviser, vol. 2, núm. 9, págs. 18-22, junio 1988. WHITTAKER, S.: «The EEC Directive on Product Liability». Yearbook of European Law, págs. 233-286, junio 1985. RAL Deutsches Instituí für Gütesicherung und Kennzeichnung, Software, Gütesicherung, RAL-GZ 901, edición de noviembre 1985, Bonn, RAL, 1985. SCHMIDT, Klaus P.: «Rahmenprüfplan für Software. Formblátter und Anleitung für Prüfungen von Software nach den Güte- und Prüfbestimmungen Software RALGZ 901 und der Vornorm DIN 66 285 Anwendungssoftware, Prüfgrundsatze, Gesellschaft für Mathematik und Datenverarbeitung m.b.H., junio 1988. NYCUM,

JURISPRUDENCIA La Sentencia de la Sala 2.a del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 1988, aborda el problema de la responsabilidad del extraño que interviene en una pelea trabada entre otros, y si ese extraño puede invocar la defensa de algún contendiente. Considera el Tribunal Supremo que la reforma penal de 1983, con unánime aplauso de la doctrina, ha refundido la legítima defensa propia o de terceras personas en una sola eximente —la 4.a del artículo 8 del Código Penal—, exigiendo los mismos requisitos para ambas especies defensivas, a diferencia de lo que ocurría en el texto derogado que distinguía entre legítima defensa propia, de parientes o de un extraño a las que añadía innecesarios requisitos hoy suprimidos por la mentada reforma, de suerte que la agresión ilegítima y la defensa necesaria son los dos soportes o pivotes sobre los que gira la legítima defensa, ya sea en su versión primaria y completa de la causa de justificación, ya sea en su acepción subsidiaria e incompleta de causa de inculpabilidad; consecuencia de lo cual es que si existente contienda o riña mutuamente aceptada y no se puede reconocer si uno de los contendientes fue el inicial agresor, faltan aquéllos dos requisitos esenciales de la agresión ilegítima y de la necesaria reacción defensiva, puesto que inadmitida como espúrea la llamada «legítima defensa recíproca», cada uno de los oponentes en la riña ha de reputarse agresor recíproco del otro (Sentencias de 30 de junio y 15 de noviembre de 1986 entre las recientes). Unificada, como queda dicho, la fórmula legislativa de la legítima defensa propia y de terceros, es obvio que, a virtud de lo expuesto, el extraño que interviene en una pelea trabada entre otros, no puede invocar la defensa de ninguno de los contendientes, puesto que habiendo inicial agresión ilegítima, no se da el requisito fundamental de toda defensa, antes bien se convierte en mero partícipe en la riña, como de antiguo vino diciendo la doctrina de esta Sala (Sentencias de 7 de marzo de 1987, 12 y 24 de marzo de 1962, 27 de junio de 1963, 3 de marzo de 1964 y otras). Ahora bien, la moderna jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina científica, hace la siguiente aclaración: Si el tercero interviene para defender a uno de los beligerantes en la creencia de que su protegido no es contendiente, podrá apreciarse una propia agresión ilegítima o, Boletín núm. 1524—Pág. 121