DOI: 13. LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL THE RES IUDICATA CONSTITUTIONAL

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ISSN:0041-9060 LA COSA JUZGADA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y EL PRINCIPIO DEL ESTOPPEL EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN Nattan Nisimblat*

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59 // DOI: http://dx.doi.org/10.18569/tempus.v10i1.1870 España: Grandes retrocesos en el Sistema Sanitario con algunas expectativas de mejora. Espanh

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

DOI: http://dx.doi.org/10.17793/rjc.v2i3.635   13.  LA  COSA  JUZGADA  CONSTITUCIONAL1   13.  THE  RES  IUDICATA  CONSTITUTIONAL    

 

Patricio  Maraniello2  

    Resumen:   Cuando   finaliza   un   juicio,   donde   no   existe   ningún   tipo   de   posibilidades  de  continuar  el  proceso,  nace  lo  que  se  llama  en  doctrina  la   cosa  juzgada.  Lo  interesante  de  este  instituto  además  de  quedar  el  litigio   en   estado   de   cosa   juzgada,   hace   nacer   el   derecho   de   propiedad   a   la   persona   que   resulto   favorecida   con   el   fallo   y   para   la   parte   vencida   la   denominada   seguridad   jurídica,   donde   se   garantiza   no   ser   nuevamente   juzgado  por  los  mismos  hechos.     Dando  un  paso  más,  podemos  decir  que  si  la  sentencia  además  de  resolver   el   litigio   entre   dos   partes   (actora   y   demandada)     realiza   un   análisis   de   constitucionalidad,  a  esto  se  lo  llama  “cosa  juzgada  constitucional”.     Esta   cosa   juzgada   constitucional   va   a   tener   una   lógica   variación   si   estamos   frente   a   un   sistema   difuso   o   concentrado,   pues   si   estamos   frente   a   la   primer   citada   el   efecto   indefectiblemente   es   inter   partes   y   si   estamos   frente  a  las  segunda  opción  se  aplicaran  los  efectos  erga  omnes.     Aunque   no   debemos   soslayar,   que   los   sistemas   están,   actualmente,   atravesando  por  un  periodo  de  hibridación,  donde  encontramos  casos  de   efectos   inter   partes   en   los   sistemas   concentrados   y   erga   omnes   en   los   sistemas  concentrados.     Finalmente,   con   la   jerarquización   y   respeto   de   los   tratados   internacionales   tenemos   lo   que   llamamos   “cosa   juzgada   convencional   o   internacional”,   cuya  característica  especial  se  centra  en  el  hecho  de  que  el  análisis  final  de   los   tratados   internacionales   sobre   derechos   humanos   no   finaliza   en   la   Corte   de   Justicia   interna   de   los   países,   sino   en   órganos   jurisdiccionales   internacionales,   tales   como   la   Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos.   En   este   tipo   de   cosa   juzgada     se   han   incorporado   a   las   sentencias  cuestiones  muy  particularidades,  entre  ellas  podemos  citar  las   llamadas   “reparaciones   simbólicas”,   que   van   desde   pedirle     perdón   a   las     víctimas,   hasta   la   construcción   de   monumentos   históricos   que   recuerden   los  hechos  ilícitos  sancionados.     SUMARIO:   I.   Introducción.   II.   Cosa   juzgada.   1.   Concepto   y   características.   2.   Límites   objetivos   y   subjetivos.   3.   Límites   materiales.   4   La   cosa   juzgada   írrita.   III.   Cosa   juzgada   constitucional.   1.   Sistema   difuso.   A.   Efectos   expansivos  directos  de  la  cosa  juzgada.          B.  Efectos  expansivos  indirectos   de   la   cosa   juzgada.   C.   Los   efectos   legislativos   de   la   cosa   juzgada   constitucional.     2.   Sistema   concentrado.   3.   Sistema   mixto.   IV.   Cosa   juzgada   internacional.   V.   La   inmutabilidad   de   la   cosa   juzgada   constitucional.   1.   Inmutabilidad  relativa.  2.  Inmutabilidad  absoluta.  3.  Inmutabilidad  formal   y  material.    VI.  A  modo  de  conclusión.     1

 Disertación  brindada  en  el  I  Seminario  Internacional  de  Derecho  Procesal  Constitucional  el  día  25  de  octubre   de  2013  en  la  Universidad  Católica  de  Ecuador  –Sede  Ambato-­‐.     2  Abogado.  Profesor  de  grado  y  posgrado  en  la  Facultad  de  Derecho  de  la  UBA.  Buenos  Aires,  Argentina.  E-­‐ mail:  [email protected]   Rua Silvério Manoel da Silva, 160 – Bairro Colinas – Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha – RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | Site: http://www.cesuca.edu.br

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  I.  INTRODUCCIÓN       Una   vez   que   se   dicta   sentencia   y   ésta  queda  firme,  es  decir,  sin  posibilidad   de  presentar  ningún  tipo  de  apelaciones  o   acciones   posteriores,   se   dice   que   estamos   frente  a  una  cosa  juzgada  judicial.       Es   por   eso   que   una   vez   que   la   causa   pasa   a   ser   cosa   juzgada,   deviene   con   ello   el   nacimiento   del   derecho   de   propiedad,  y  esto  se  encuentra  protegido   por  la  seguridad  jurídica  que  reviste  toda   decisión  judicial.       Pero   cuando   la   sentencia   además   de   resolver   el   litigio   entre   dos   partes   (actora   y   demandada)   realiza   un   análisis   de   constitucionalidad   y   declara   la   inconstitucionalidad   de   una   norma,   adopta   una   postura   un   poco   más   extensiva;  a  esto  se  lo  llama  “cosa  juzgada   constitucional”.       Ello,   que   parece   tan   sencillo   de   explicar   en   la   práctica,   se   choca   con   muchas   situaciones   que   requieren   de   un   análisis   muy   preciso   para   delinear   los   caminos   que             desarrollará   la   cosa   juzgada   constitucional,   como   por   ejemplo,  sus  efectos  expansivos.     Estas   situaciones   apuntadas   precedentemente  variarán  según  el  tipo  o   la   clase   de   control   de   constitucionalidad   que   tenga   el   Estado,   es   decir,   si   están   basados   en   el   sistema   concentrado,   difuso  o  mixto.     II.  COSA  JUZGADA     1.  Concepto  y  características     La   cosa   juzgada   es   el   efecto   procesal   por   excelencia   de   un   pronunciamiento   judicial,   y   podemos   definirla   como   la   influencia   que   ejerce   cierta   providencia   sobre   las   posibles   declaraciones   posteriores   de   cualquier   otro  órgano.  

 A   partir   de   que   una   sentencia   firme   puede   ser   considerada   como   res   iudicata   pasa   a   ser   inatacable,   inimpugnable,   inmodificable,   inmutable3  e  imperativa,  es  decir,  hay  una   imposibilidad   material   de   abrir   un   nuevo   proceso   sobre   la   misma   cuestión,   existiendo   una   verdadera   prohibición   de   que   en   otro   pleito   se   decida   en   forma   contraria  a  lo  fallado4.     Sabemos  que  conviven  dos  valores   vinculados   al   concepto   de   cosa   juzgada:   seguridad   jurídica   y   justicia.   Probablemente  el  escepticismo  que  surge   de   estos   casos   se   funda   en   la   evidente   ruptura   del   plexo   axiológico   y   la   sobrevaloración   de   la   seguridad   jurídica   sobre   la   justicia.   Ello   es   lo   que   debemos   analizar.     Hitters 5  nos   dice   que   la   inalterabilidad   de   la   cosa   juzgada   no   es   absoluta   y   que   “la   Corte   Suprema   Nacional   le   ha   fijado   desde   siempre   a   la   seguridad   jurídica                         jerarquía  constitucional   y   también   a   la   cosa   juzgada   reconociendo   la   inalterabilidad  de  los  derechos  adquiridos   definitivamente   por   la   mediación   de   una   sentencia  (11).     A   su   vez   el   tribunal   citado   le   ha   reconocido   también   al   valor   raigambre   supralegal,   al   resaltar   que   el   preámbulo   de   nuestra   Carta   Magna   estatuye   como   pauta   fundante   el   “afianzamiento  de  la  justicia”.     La   cosa   juzgada   se   erige   como   una   de   las   excepciones,   de   naturaleza   perentoria,   enumeradas   por   el   art.   347   del   Código   adjetivo.   Similar   a   la   litispendencia,   pero   más   profunda   que   ella.  Cuando  se  ha  llegado  a  una  decisión   en   el   pleito   y   los   efectos   de   esa   decisión   3

 COUTURE,   Eduardo,   Estudios   de   derecho   procesal   civil,  Ediar,  Bs.  As.,  1951.   4  HITTERS,  Juan  Carlos,  Revisión  de  la  cosa  juzgada,   segunda  edición,  Librería  Platense,  p.  130.   5  HITTERS,  Juan  Carlos,  ob.cit.    

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impiden  que  se  planteen  nuevamente  las   cuestiones  entre  las  mismas  partes,  por  la   misma  causa6.     Los   extremos   fácticos   habilitantes   para   la   procedencia   de   la   cosa   juzgada   entrañan   a   las   tres   identidades   (coincidencias)   básicas   del   objeto,   la   causa,   y   las   partes,   dejando   a   los   jueces   un   suficiente   margen   de   arbitrio   para   establecer   en   cada   caso   en   particular   si   ésta  fue  configurada.   2.  Límites  objetivos  y  subjetivos   La   cosa   juzgada   tradicional   tiene   límites   objetivos   y   subjetivos.   Los   primeros   se   refieren   al   thema   decidendum,  en  cuanto  a  que  su  fuerza  se   extiende   a   las   cuestiones   litigiosas   amparadas   por   la   cosa   juzgada,   tanto   en   los  fundamentos  de  la  sentencia,  como  en   su   parte   dispositiva.   En   cuanto   a   los   límites   subjetivos,   la   cosa   juzgada   no   puede   oponerse   al   que   no   ha   tenido   oportunidad  de  estar  en  el  juicio:  res  inter   alios   judicata,   aliis   nec   nocere   nec   prodesse   potest   (lo   que   ha   sido   juzgado   entre   dos   personas   no   aprovecha   ni   perjudica   a   terceros),   la   resolución   se   limita   a   las   partes,   es   cerrada,   inmodificable,   aun   cuando   hay   excepciones,   como   en   el   caso   de   las   obligaciones   solidarias 7  o   en   las   6

 FALCÓN,   Enrique,   Código   Procesal   Civil   Comercial   de   la   Nación   comentado   anotado   y   concordado,         p.  52.   7  Podemos   citar   como   ejemplo   el   art.   3450   del   Código   Civil,   que   en   su   primera   parte   establece   que  cada  heredero  en  estado  de  indivisión  pueden   reivindicar   contra   terceros   detentadores   los   inmuebles  de  la  herencia.  La  doctrina  mayoritaria   sostiene   que   el   coheredero   reivindica   para   la   comunidad,   con   lo   cual   la   sentencia   que   acoge   la   reivindicación  aprovecha  a  todos  los  coherederos,   no  porque  el  demandante  haya  obrado  en  nombre   o   representación   de   éstos,   sino   porque   al   reingresar  el  inmueble  a  la  masa  de  inmuebles  de   la   herencia   su   valor   acrecentará   el   valor   a   dividir   (ZANNONI,   Eduardo,   Manual   de   Derecho   de   las   Sucesiones,  5°  ed.,  Astrea,  p.  279).    

sentencias   de   estado   civil   que   revisten   autoridad   de   cosa   juzgada   erga   omnes8.   En   estos   últimos   casos   se   dice   que   estamos   frente   a   la   extensión   de   la   cosa   juzgada.       La   cosa   juzgada   puede   ser   interpuesta  como  excepción  previa,  como   por   ejemplo,   el   art.   347   del   Código   Procesal   Civil   y   Comercial   Nacional   (CPCCN)   en   su   inc.   6º   que   dice:   “...Para   que   proceda   esta   excepción   —cosa   juzgada—,   el   examen   integral   de   las   dos   contiendas   debe   demostrar   que   se   trata   del   mismo   asunto   sometido   a   decisión   judicial,   o   que   por   existir   continencia,   conexidad,   accesoriedad   o   subsidiaridad,   la   sentencia   firme   ya   ha   resuelto   lo   que   constituye   la   materia   o   la   pretensión   deducida   en   el   nuevo   juicio   que   se   promueve...”.     3.  Límites  materiales       La   cosa   juzgada   también   tiene   diferentes  modos  de  apreciación,  sea  ésta   sobre   materia   civil   o   penal,   pues   la   cosa   juzgada  penal  si  bien  sirve  de  fundamento   en   lo   que   respecta   a   los   hechos   para   la   causa   civil,   no   suele   extenderse   en   lo   relativo   la   culpa.     La   Corte   Suprema   de   Justicia   en   la   causa   “Mendizábal   de   Etchart   vs.   Kenny”,   9  repitiendo   una   doctrina   ya   establecida,   dijo:   “...La  cosa   juzgada   reconocida   por   el   art.   1103   del   Código   Civil   a   la   sentencia   absolutoria   queda   limitada   a   la   materialidad   de   los   hechos  y  a  la  autoría,  sin  comprender  las   valoraciones   subjetivas   que   hacen   a   la   apreciación   de   la   culpa   (Fallos   315:727;   316:2824),   por   lo   que   llevada   la   cuestión   a   los   estrados   de   la   justicia   civil,   puede   indagarse   en   la   medida   en   que   la   culpa   8

 MARTÍNEZ  VÁZQUEZ,  Estela,  “La  cosa  juzgada  en  los   procesos   colectivos”,   Revista   de   la   Asociación   de   Magistrados   y   Funcionarios   de   la   Justicia   de   la   Nación,  del  16/08/2012.   9 Fallos  331:2603  (2008)  La  Ley,  2009-­‐A,  363.  

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civil  es  distinta  en  grado  y  naturaleza  de  la   penal   si   no   ha   mediado   de   parte   del   procesado   una   falta   o   culpa   civil   que   lo   responsabilice   pecuniariamente   (Fallos   315:1324  y  sus  citas)”.     4.  La  cosa  juzgada  írrita   Morello   afirma   que   debe   aceptarse   la   acción   de   nulidad   como   instrumento   cancelatorio   de   la   cosa   juzgada   írrita,   es   decir,   la   resultante   de   “una   seudo   laboral   jurisdiccional,   por   reconocer   su   presupuesto   —la   sentencia—   la   existencia   de   vicios   sustanciales   radicales   que   determinan   su   nulidad” 10 .   Según   Hitters   resulta   admisible   en   casos   excepcionalísimos   de   sentencias   intolerablemente   injustas,   cuando   éstas   padecen   de   vicios   sustanciales11.   Es   importante   recalcar   y,   con   especial   énfasis,   desmitificar   que   el   fraude  o  el  dolo  son  los  únicos  supuestos   de   la   cosa   juzgada   írrita   (como   considera   gran  parte  de  la  doctrina),  por  cuanto  ha   quedado   demostrado   que   el   abanico   de   hipótesis  es  mucho  más  rico  (v.  gr...:  error   esencial,   defecto   formal   de   una   resolución).   Entrando   en   el   corazón   del   tema   se   advierte  prístinamente  que  el  tratamiento   dispensado  por  los  precedentes  judiciales,   en   cuanto   a   los   supuestos   que   ameritan   revocar   la   cosa   juzgada,   resultan   mucho   más  amplios  y  ricos  que  los  mencionados   por  la  doctrina.  Una  vez  más  la  “realidad”   supera  la  “ficción”12.  

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 MORELLO,   “Pretensión   autónoma   de   sentencia   declarativa   revocatoria   de   la   cosa   juzgada   írrita”,   ED,  36-­‐288.   11  Fallos  332:1488  (2009)  La  Ley,  2009-­‐E,  68.   12 GUERRERO,  Agustín  A.,  “Alcances  de  la  cosa  írrita”,   La  Ley  01/08/2005,  1    -­‐  La  Ley  2005-­‐D,  1297.    

Resulta  fina  la  frontera  que  divide   la   viabilidad   de   la   “acción   de   la   cosa   juzgada   írrita”   con   la   “acción   de   daños   y   perjuicios”   al   responsable   de   hacer   incurrir   en   un   error   al   juez   o   a   este   mismo.   En   otros   términos,   para   que   proceda   la   nulidad   de   la   sentencia   será   menester   que   la   infracción   provenga   de   una   de   los   litigantes,   del   juez   (y   empleados   a   su   cargo)   o   de   auxiliares   de   éste   (peritos).   Por   el   contrario,   el   caso   paradigmático   se   puede   encontrar   cuando  el  juez,  con  arreglo  a  una  prueba   informativa  errónea  (la  entidad  evacua  el   informe   faltando   a   la   verdad,   con   o   sin   dolo),   decide   fundamentar   su   13 resolución .   Es   común   advertir   en   estos   supuestos   que   la   parte   que   resultó   vencida  en  el  pleito  articule  la  nulidad  de   la   sentencia,   cuando   en   realidad   lo   correcto  reside  en  entablar  una  acción  de   daños  y  perjuicios  al  culpable  de  la  fuente   generadora   del   error.   Cuestión   similar   a   ésta   es   cuando   se   acreditan   los   falsos   testimonios   de   un   testigo   que   constituyó   la  base  del  fundamento  de  la  sentencia14.     Si   bien   en   el   ámbito   federal   no   existe   una   regulación   normativa   de   este   instituto,  sólo  ha  existido  de  la  mano  de  la   jurisprudencia,   pero   en   las   provincias   sí   fue   incorporado   a   los   Códigos   de   Procedimientos,   tales   son   los   casos   de   Jujuy 15  y   Córdoba 16 ,   aunque   en   esta   13

 Conf.   dictamen   n°   37.077   del   procurador   gral.   del  trabajo  del  12/11/2003  confirmado  por  la  sala   X   de   la   CNAT,   in   re   “Instituto   de   las   Clínicas   Cardiovasculares   SA   vs.   Aguirre   Ángela   Rosaura   s/medida  cautelar”  del  31/03/2004.   14 GUERRERO,  Agustín  A.,  ob.cit.       15  El   art.   183   del   Código   de   la   provincia   de   Jujuy   establece   que   “podrá   pedirse,   aun   después   de   terminado   el   proceso,   la   anulación   de   los   actos   procesales   realizados   mediante   fraude,   dolo   o   colusión.   Esta   anulación   que   se   hará   valer   conforme   a   los   principios   enunciados   en   los   artículos   anteriores,   sólo   podrá   ser   deducida   por   la   parte   que   hubiese   estado   imposibilitada,   sin  

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última   provincia   se   denomina   recurso   de   revisión.       III.  COSA  JUZGADA  CONSTITUCIONAL       Los   fallos   que   la   Corte   Suprema   de   Justicia   y   los   tribunales   inferiores   —en   el   caso   de   que   no   haya   más   recursos   o   acciones   que   presentar—   dicten   en   ejercicio  del  control  de  constitucionalidad   se   los   denomina   cosa   juzgada   constitucional.   La   cosa   juzgada   es   una   categoría   general   del   derecho   y,   por   consiguiente,   tiene   una   regulación   unitaria  y  uniforme  en  todos  sus  campos,   sin   perjuicio   de   una   serie   de   especialidades   que   se   predican   de   acuerdo   a   la   naturaleza   del   asunto   debatido17.   La   cosa   juzgada   constitucional   es   una   institución   jurídico   procesal,   que   muchas   veces   tiene   su   fundamento   en   la   misma   norma   constitucional   en   forma   implícita18  o  explícita.  Entre  estos  últimos   tenemos  el  artículo  243  de  la  Constitución   Política  de  Colombia19,      mediante  la  cual   culpa   suya,   de   ejercitar   los   respectivos   remedios   legales.   Cuando   se   trate   de   anular   una   sentencia   ejecutoriada,  la  demanda  se  admitirá  únicamente   en   el   caso   de   que   se   funde   en   un   documento   público   o   en   uno   privado   otorgado   por   el   adversario”.   16  El   art.   395,   inc.   IV   del   Cód.   Procesal   Civil   y   Comercial   de   Córdoba,   dentro   del   recurso   de   revisión,   dispone   para   su   funcionamiento   que   la   sentencia   firme   se   hubiera   obtenido   en   virtud   de   prevaricato,   cohecho,   violencia   u   otra   maquinación  fraudulenta.     17 www.gerencie.com.   18  En  la  Argentina,  si  bien  no  existe  ninguna  norma   que   hable   de   la   cosa   juzgada   constitucional   en   forma   expresa,   se   deduce   que,   según   el   art.   116   de   la   CN,   dicha   actividad   la   tienen   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación   y   los   tribunales   inferiores,  que  son  los  únicos  que  pueden  llevar  a   cabo  la  cosa  juzgada  constitucional.     19  Artículo   243   de   la   Constitución   de   Colombia:   “...Los   fallos   que   la   Corte   dicte   en   ejercicio   del  

a   las   decisiones   plasmadas   en   una   sentencia   de   constitucionalidad   se   les   otorga   el   carácter   de   inmutables,   vinculantes   y   definitivas.   De   ella   surge   una  restricción  negativa  consistente  en  la   imposibilidad   de   que   el   juez   constitucional   vuelva   a   conocer   y   decidir   sobre  lo  resuelto.   Como   hemos   señalado,   la   cosa   juzgada   tiene   ribetes   diferenciados   cuando   estamos   frente   a   la   cosa   juzgada   constitucional.  Aunque  sus  características   son   diferentes   si   la   actuación   judicial   fue   desarrollada   en   los   sistemas   concentrados,  difusos  y  mixtos.   Esto  podemos  relacionarlo  con  los   diferentes  tipos  de  jueces;  por  un  lado  se   encuentran   los   jueces   ordinarios,   que   se   ocupan   de   resolver   conflictos   entre   las   partes,   y   por   otro,   los   jueces   constitucionales,   cuya   tarea   se   elabora   sobre  la  base  del  análisis  constitucional  de   las   normas   jurídicas.   Cuando   estamos   en   el   sistema   difuso,   el   juez   es   tanto   juez   ordinario   como   constitucional,   mientras   que   cuando   estamos   frente   a   sistemas   concentrados   existe   una   división   entre   uno   y   otro.   Y   en   los   sistemas   mixtos   la   separación  ya  no  radica  en  el  órgano,  sino   en   la   materia   a   tratar,   atento   a   que   cuando   se   trata   de   temas   netamente   constitucionales   lo   resolverá   un   tribunal   específico   creado   al   efecto,   y   cuando   estamos   en   situaciones   de   conflictos   entre   partes   y   además   se   pretende   resolver   cuestiones   constitucionales,   dicha   función   la   podrán   ejercer   todas   las   clases   de   jueces   asumiendo   su   rol   ordinario  y  constitucional.     control   jurisdiccional   hacen   tránsito   a   cosa   juzgada   constitucional.   Ninguna   autoridad   podrá   reproducir   el   contenido   material   del   acto   jurídico   declarado   inexequible   por   razones   de   fondo,   mientras   subsistan   en   la   Carta   las   disposiciones   que  sirvieron  para  hacer  la  confrontación  entre  la   norma  ordinaria  y  la  Constitución….”.  

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

En   el   sistema   difuso   la   sentencia   resolverá   la   declaración   de   inconstitucionalidad   o   su   validez,   y   su   pronunciamiento   se   aplicará   sólo   al   caso   concreto.   En   el   sistema   concentrado   o   mixto   —si   es   el   tribunal   especializado—   los  efectos  serán  erga  omnes.     En   los   tres   sistemas   la   cosa   juzgada   constitucional   puede   extenderse,   exhortando   a   las   autoridades   para   completar   la   norma   vacía;   la   sentencia   tendrá  valor  y  eficacia  sin  alterar  el  marco   de   adecuación   constitucional,   en   la   medida   que   no   legisla   ni   se   arroga   la   potestad   de   hacerlo;   solamente   señala   el   defecto,   aconseja   su   revocación;   la   deja   de   aplicar   en   el   caso   concreto;   advierte   dónde   están   las   imperfecciones,   y   también   puede   aconsejar   cómo   llevar   a   cabo  las  reformas  pertinentes.     Aunque   consideramos   que,   en   caso   de   suma   urgencia   y   extrema   necesidad,   puede   llenar   el   vacío   legal   provisoriamente   para   resolver   el   caso   concreto,   sin   arrogarse   funciones   legislativas  generales.       1.  Sistema  difuso       Una   de   las   características   más   importantes   del   sistema   difuso   se   centra   en   que   la   declaración   de   inconstitucionalidad   la   puede   declarar   cualquier   juez   de   cualquier   instancia,   y   que   no   hay   declaraciones   generales   de   inconstitucionalidad,  sino  resoluciones  de   inaplicabilidad  de  ley  al  caso  concreto.     Nuestro   país   ha   adoptado   el   sistema   de   control   difuso   de   constitucionalidad   creado   en   los   Estados   Unidos,   llamado     “revisión   judicial”   (judicial   review);   en   realidad,   no   es   un   proceso   ni   un   recurso,   sino   un   deber   implícito   de   la   jurisdicción,   cuya   plataforma   y   esencia   es   la   propia   Constitución  Nacional.  Es  por  ello  que  las  

sentencias   que   emiten   los   jueces   del   sistema   difuso   corresponden   a   ejercicios   de  “justicia  constitucional”.     Sin   embargo,   el   valor   de   la   cosa   juzgada   es   distinto   en   la   Argentina   y   en   los   Estados   Unidos.   Las   diferencias   son   muchas  en  el  campo  del  derecho  común,   y   más   reducidas   en   el   derecho   constitucional.     En   el   derecho   común   anglosajón   las  reglas  surgen  de  los  precedentes,  con   lo   cual   ellos   adquieren   un   valor   decisivo.   En   el   derecho   constitucional   los   jueces   norteamericanos   parten,   al   igual   que   los   de   la   Argentina,   de   un   texto:   la   Constitución.     La   elaboración   del   control   difuso   de   constitucionalidad   por   parte   de   todos   los   jueces   tiene   su   formulación   inicial   en   el   caso   “Marbury   vs.   Madison”   de   1803.   Para   entenderlo   plenamente   resulta   necesario   recordar   que   en   1793   la   Corte   norteamericana   se   negó   a   responder   consultas   del   Presidente,   señalando   que   la   Constitución   no   le   otorgaba   ese   tipo   de   función,  a  diferencia  de  lo  que  sucedía  en   la   organización   judicial   inglesa   y   en   la   práctica   anterior   de   las   colonias20.   Allí   se   originó  la  elaboración  del  control  a  partir   del   caso   concreto   y   sin   escapar   de   sus   límites.   Los   jueces   no   exceden   la   función   jurisdiccional,   sino   que   al   ejercerla   deciden   no   aplicar,   en   un   litigio,   una   ley,   por  ser  contraria  a  la  Constitución.   En   muchas   ocasiones,   el   pronunciamiento   del   juez   constitucional   en   una   decisión   sobre   la   inconstitucionalidad  de  una  norma  puede   producir   lo   que   se   llama   en   doctrina   los   efectos   expansivos   de   la   cosa   juzgada   constitucional,   que   podrá   ser   en   forma   directa  o  indirecta.     20

 SWISHER,  Carl  Brent,  El  derecho  constitucional  de   los   Estados   Unidos,   Bibliográfica   Argentina,   Buenos  Aires,  1958,  ps.  55  y  ss.  

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

  A.  Efectos  expansivos  directos  de  la  cosa   juzgada   Los  efectos  expansivos  directos  de   la  cosa  juzgada  ocurren  cuando  existe  una   pluralidad   de   sujetos   alcanzados   por   los   efectos   de   la   sentencia,   en   virtud   de   previsiones   o   precedentes   que   así   lo   reconocen.   Así,   el   artículo   43   de   la   Constitución   faculta   al   defensor   del   pueblo   o   a   asociaciones   a   peticionar   sobre   intereses   colectivos;   a   través   del   amparo   colectivo   o   lo   resuelto   por   la   Corte   Suprema   en   el   caso   “Halabi” 21   admite  las  acciones  de  clase22.   En   el   caso   señalado,   frente   a   la   falta   de   una   ley   en   nuestro   derecho   que   reglamente   el   ejercicio   efectivo   de   las   denominadas   acciones   de   clase23,   el   art.   43   de   la   Constitución   Nacional   es   operativo,   y   es   obligación   de   los   jueces   darle   eficacia   cuando   se   aporta   nítida   evidencia   sobre   la   afectación   de   un   derecho   fundamental   y   del   acceso   a   la   justicia   de   su   titular,   pues   donde   hay   un   derecho   hay   un   remedio   legal   para   hacerlo   valer   toda   vez   que   sea   desconocido,   principio   éste   del   que   ha   nacido   la   acción   de   amparo,   ya   que   las   garantías   constitucionales   existen   y   protegen   a   los   individuos   por   el   solo   hecho   de   estar   en   la   Constitución   e   independientemente   de   sus   leyes   reglamentarias,   cuyas   limitaciones   no  

pueden   constituir   obstáculo   para   su   vigencia  efectiva.   En   el   caso   “Halabi”   la   Corte   argentina   opera   como   legislador   supliendo  un  vacío  legal  pero  sin  declarar   la   inconstitucionalidad   por   omisión,   es   decir,   dicta   una   sentencia   de   tipo   integrativa,   en   el   aspecto   de   ocupar   las   disposiciones  que  la  ley  no  contiene  pero   se  deducen  de  ella.  Esta  modalidad,  como   se   utiliza   en   los   derechos   individuales   homogéneos,   al   igual   que   los   amparos   colectivos,   no   sufre   agravios   porque   se   usa   con   el   efecto   expansivo   de   la   cosa   juzgada,   que   algunos   la   llamaron   erga   omnes,   aunque   alguna   parte   de   la   doctrina  no  lo  considera  de  ese  modo24.     Sin   necesidad   de   declarar   la   inconstitucionalidad   por   omisión,   se   podría   haber   utilizado   el   llamado   hábeas   norma,   que   es   justamente   una   acción   autónoma   que   tiene   un   procedimiento   para,   justamente,   proteger   y   aplicar   normas   constitucionales   que   han   sido   olvidadas   o   incumplidas  25,   manifestando   su  voluntad  a  tales  efectos.       En  EE.  UU.26  se  permite  el  ejercicio   del  opting  out  u  opting  in.  En  el  primero,   aquellos   que   no   están   conformes   y   sean   miembros   del   grupo   implicado   pueden   manifestar   que   no   desean   quedar   vinculados   por   la   resolución,   y   así   la   acción   puede   quedar   limitada   a   los   partidarios  del  proceso.  Mientras  que  opt   24

21

 CSJN   in   re   “Halabi     Ernesto   vs.   PEN,   ley   25.873,   -­‐   dec.   1563/04   s/amparo   ley   16.986”,   del   24/02/2009.     22  PALAZZO,   Eugenio   Luis,   “La   jurisprudencia   internacional   como   fuente   del   derecho.   Reflexiones   a   partir   del   caso   Artavia   Murillo   (fecundación   in   vitro)”,   publicado   en   Doctrina   Judicial  en  el  mes  de  agosto  de  2013.   23 Según   lo   entendido   por   la   Corte   en   el   mencionado   caso   Halabi,   las   acciones   de   clase   son   derechos   de   incidencia   colectiva   referentes   a   intereses  individuales  homogéneos.  

GOZAÍNI,  

Osvaldo  

A.,  

Sobre  

sentencias  

constitucionales   y   la   eficacia   erga   omnes,   La   Ley,   2007-­‐D,  1242.   25

 MARANIELLO,   Patricio,   “Hábeas   norma”,   www.eldial.com,  05/11/2012.     26  Además,   en   el   sistema   americano   la   revisión   judicial  de  la  legislación  adquiere  desde  la  doctrina   del   precedente   obligatorio   (stare   decisis)   y   el   efecto   erga   omnes,   un   alcance   aproximado,   que   no   posee   nuestro   país,   al   tener   únicamente   los   fallos   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   un   valor   ejemplificado.  

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

in   podrá   optar   por   entrar   en   el   proceso   como  partes27.  

encuentren   en   igual   condición   con   iguales   derechos.  

No   debemos   soslayar   que   como   consecuencia   de     la   aplicación   de   los   efectos   expansivos   directos   de   la   cosa   juzgada   se   puede   producir   el   desplazamiento   de   algunos   principios   procesales   que   se   flexibilizan,   como   la   congruencia   en   juicio   (según   la   cual,   el   juez  debiera  fallar  conforme  lo  afirmado  y   probado   por   las   partes),   que   pone   de   relieve   el   impacto   que   tienen   las   decisiones  judiciales  cuando  se  ocupan  de   analizar   y   decidir   contingencias   que,   siendo   motivo   del   caso   en   particular,   trascienden  a  las  partes  para  instalar  con   la   sentencia   una   suerte   de   modelo   a   seguir.  

 

La   aparición   de   nuevos   tipos   de   conflictos   originan   la   necesidad   de   modificar   las   reglas   tradicionales   del   proceso,   pues   cuando   hay   derechos   colectivos   o   individuales   homogéneos   pareciera   que   la   sentencia   individual   no   es  suficiente,  y  que  obligar  al  conjunto  de   iguales   a   demandar   para   lograr   la   misma   satisfacción,   no   sólo   produce   desgaste   jurisdiccional,   sino,   además,   es   un   verdadero   escándalo   jurídico.   De   allí   que   la   extensión   de   la   cosa   juzgada,   en   estos   supuestos,   parece   una   respuesta   muy   atinada,   pues   la   identidad   fáctica   permitiría   extender   la   eficacia   del   pronunciamiento   a   todos   quienes   se   27

En   la   Argentina   en   el   caso   del   art.   54   de   la   ley   de   Defensa   del   Consumidor,   se   establece   que   “el   acuerdo   deberá   dejar   a   salvo   la   posibilidad   de   que   los   consumidores   o   usuarios   individuales   que   así   lo   deseen   puedan   apartarse   de   la   solución   general   adoptada  para  el  caso  (opt  out).  Del  mismo  modo   ocurre   con   el   art.   33   de   la   Ley   General   del   Ambiente,   —25.675—   que   permite   dar   por   concluido   de   una   vez   y   para   siempre   un   planteo,   en   tanto   la   sentencia   tiene   efectos   de   cosa   juzgada  para  todos  aquellos  miembros  de  la  clase   que  no  se  han  excluido  expresamente  a  través  de   los  medios  legales  previstos  (opt    out).    

B.   Efectos   expansivos   indirectos   de   la   cosa  juzgada       La   expansión   indirecta   de   los   efectos   de   la   declaración   de   inconstitucionalidad   se   produce   a   través   de   la   fuerza   vinculante   del   precedente   y   muy   especialmente   la   resolución   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación,   que   tiene   una   obligación   moral   de   seguimiento.     Como  hemos  dicho,  se  configura  la   cosa   juzgada   cuando   hay   sentencia   sin   posibilidad   de   recurso   o   acción.   Pero   además   de   ser   inmodificable   e   intocable   la  sentencia,  esta  decisión  tiene  diferente   valor  si  estamos  frente  a  resoluciones  del   Máximo   Tribunal   de   Justicia   o   de   los   tribunales   inferiores   en   los   sistemas   difusos.   O   en   el   caso   del   sistema   concretado   cuando   estamos   frente   a   las   decisiones  del  Tribunal  Constitucional.     La   característica   esencial   de   los   sistemas  difusos  se  basa  en  la  idea  de  que   todos   los   jueces   pueden   declarar   la   inconstitucionalidad   de   las   normas.   Sin   embargo,   en   la   Argentina   dicha   libertad   no   es   tan   así,   pues   resultan   de   obligatorio   seguimiento   los   precedentes   desarrollados   por   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación;   en   estos   casos   la   jurisprudencia   de   la   Corte   obra   como   precedente   obligatorio28.   Bien   es   sabido   que,   sin   incorporar   exactamente   el   sistema   del   stare   decisis   anglosajón,   la   Corte  ha  establecido  la  obligatoriedad  de   sus   fallos   en   materia   federal   y   constitucional,   sujetándola   a   ciertas   pautas   y   requisitos 29 .   Es   por   ello   que   28

 BIANCHI,   Alberto,   “Análisis   de   la   jurisprudencia   de  la  Corte  Suprema”,  Sup.  Esp.    2011  (febrero).       29  BIANCHI,  Alberto  B.,  “De  la  obligatoriedad  de  los  

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

debemos  hablar  del  valor  del  precedente   en  la  cosa  juzgada  constitucional,  pues  lo   expresado   sólo   se   efectúa   en   cuestiones   constitucionales   y   federales.   Los   motivos   principales   se   sustentan   al   ser   la   Corte   Suprema  de  Justicia  de  la  Nación  el  último   tribunal   para   la   interpretación   de   la   Constitución   y   las   leyes   que   se   dictan   al   efecto.     Esta   doctrina   ha   sido   reiterada   en   el   fallo   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la  Nación  “Mauricio  Fermín”,  30  una  causa   penal   en   la   cual   la   extensión   del   proceso   afectaba   garantías   constitucionales.   La   cuestión   fue   expresada   en   los   siguientes   términos:  “...El  apartamiento  de  tan  clara   jurisprudencia   del   Tribunal,   sin   justificación   expresa,   se   opone   al   deber   que   tienen   las   instancias   inferiores   de   conformar  sus  decisiones  a  las  sentencias   de  la  Corte  dictadas  en  casos  similares,  en   virtud   de   su   condición   de   intérprete   supremo  de  la  Constitución  Nacional  y  de   las   leyes   dictadas   en   consecuencia,   especialmente   en   supuestos   en   los   que   dicha   posición   ha   sido   invocada   por   el   apelante   (Fallos   320:1660,   1821;   321:2294   y   3201,   entre   muchos   otros)…”31.   En   otro   caso,   la   Corte   revocó   un   fallo  de  una  cámara  de  apelaciones  de  La   Rioja   que   había   omitido   aplicar   el   precedente   “Campillay   vs.   La   Razón” 32 .  Según   dijo   el   Tribunal:   “...Lo   expuesto   demuestra   que   se   ha   configurado   un   desconocimiento   extremo,   en   realidad   una   tergiversación,   de   la   doctrina   establecida   por   esta   Corte   en   los   fallos   aludidos   que   basta   para   fallos  de  la  Corte  Suprema  (una  reflexión  sobre  la   aplicación   del   stare   decisis)”.   El   Derecho   (constitucional)  2000-­‐2001,  p.  335.   30 Fallos  331:1664  (2008)  La  Ley  online.   31 Aclaramos  que  esta  frase  pertenece  al  dictamen   de  la  Procuración  General  (ver  punto  III)  al  cual  la   Corte  se  remite.   32 Fallos  308:789  (1986)  La  Ley,  1986-­‐C,  411.  

descalificar   el   pronunciamiento   apelado   en   la   medida   de   que   se   opone   al   deber   que   tienen   las   instancias   inferiores   de   conformar  sus  decisiones  a  las  sentencias   de   este   Tribunal   dictadas   en   casos   similares,   en   virtud   de   su   condición   de   intérprete   supremo   de   la   Constitución   Nacional   y   de   las   leyes   dictadas   en   consecuencia  (Fallos  307:1094;  319:2061;   320:1660;   325:1227,   entre   muchos   otros)”(considerando  14).   Con   similar   criterio,   la   Corte   no   deja   de   recordar   la   “fuerza   moral”   que   debe   asignársele   a   sus   precedentes.   Así,   en   “Romero   vs.   Lema” 33 ,  una   causa   relativa   a   la   suspensión   de   la   subasta   de   un   inmueble,   en   la   cual   los   magistrados   del   Tribunal   Superior   de   Córdoba   se   apartaron  sin  fundamentos  suficientes  de   un   precedente   de   la   Corte   Suprema34;  la   Procuración   General   en   su   dictamen   — que   fuera   seguido   por   el   Máximo   Tribunal—   sostuvo   que   “   ...no   obstante   las   decisiones   de   la   Corte   Suprema   se   circunscriben,   como   es   obvio,   a   los   procesos  concretos  que  le  son  sometidos   a   su   conocimiento,   no   cabe   desentenderse   de   la   fuerza   moral   que   emana  de  su  carácter  supremo,  sin  verter   argumentaciones   que   la   contradigan,   pues   como   VE   tiene   dicho   dada   la   autoridad   institucional   de   los   fallos   del   Alto   Tribunal   en   su   carácter   de   supremo   intérprete   de   la   Constitución   Nacional   y   las  leyes,  de  ello  se  deriva  el  consecuente   deber  de  someterse  a  sus  precedentes  (v.   doctrina  de  Fallos  315:2386  y  sus  citas)”.     Con   relación   a   la   diferencia   con   nuestro   sistema,   en   Estados   Unidos   señalan   Rivera   y   Legarre:   “La   expansión   indirecta   de   los   efectos   de   la   declaración   de   inconstitucionalidad   se   produce   a   33

Fallos  332:1488  (2009)  La  Ley,  2009-­‐E,  68.   Se  trataba  del  Banco  del  Suquía  SA  vs.  Tomassini,   Fallos  325:428  (2002)  La  Ley,  2002-­‐C,  254.   34

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

través   del   principio   del   stare   decisis   vertical35,  que  consiste  en  la  obligación  de   los   jueces   de   resolver   los   casos   que   se   encuentran   pendientes   de   decisión   ateniéndose   al   holding   de   las   sentencias   precedentes   dictadas   en   casos   similares   por   jueces   de   jerarquía   superior” 36 .   Mientras   que   en   la   Argentina   tan   sólo   resultan  de  obligatorio  seguimiento  moral   los   fallos   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación   y   los   fallos   plenarios   de   las   Cámaras   de   Apelaciones,   con   una   diferencia   sustancial,   puesto   que   los   primeros   surgen   de   su   propia   jurisprudencia   y   de   los   fallos   plenarios   del   Código   Procesal   Civil   y   Comercial   Nacional37.   Sin   duda,   el   valor   del   precedente   insinúa   una   especie   de   “legislación   indirecta”   o   “mediata”,   porque   el   juez   pierde   espacio   para   interpretar   según   su   leal  saber  y  entender,  debiendo  aplicar  la   doctrina   legal   que   le   llega   impuesta,   sin   perjuicio   de   poder   dejar   a   salvo   su   opinión   y   la   posibilidad   de   no   seguir   el   precedente   cuando   existen   elementos   que  resulten  diferentes  a  los  de  aquél.    

35

 En  1958  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  Estados   Unidos,   en   el   caso   “Cooper   vs.   Aaron”  resuelve   adoptar   el   sistema   del   precedente   (stare   decisis)   según   el   cual   las   sentencias   de   ella   obligarían   a   los   tribunales   inferiores.   El   caso   se   origina   ante   la   inejecución   de   la   famosa   sentencia   dictada   por   la   Corte  Federal  en  Brown  vs.  Board  of  Education.  (P.   358  US  4).   36  RIVERA,   Julio   César   y   LEGARRE,   Santiago,   “Los   efectos   de   la   declaración   de   inconstitucionalidad   en   los   Estados   Unidos   y   en   la   Argentina”,   EDCO   2006,  p.  303.   37  Aunque   la   ley   26.853   ha   sustituido   dichos   artículos   por   el   nuevo   artículo   288,   donde   en   su   inc.  3°  le  da  la  atribución  de  unificar  la  doctrina  a   las   nuevas   Cámaras   de   Casaciones.   Al   respecto   debemos   mencionar   que   existen   varias   presentaciones   y   algunas   decisiones   de   juzgados   de  primera  instancia  federal  donde  han  declarado   la  inconstitucionalidad  de  esta  modificación.    

En   América   el   sistema   difuso   tan   sólo   es   seguido   por   Canadá   y   Argentina,   aunque   en   esta   última   únicamente   en   el   ámbito   federal.   En   el   resto   de   América   algunos   optaron   por   volcarse   al   régimen   concentrado   implementado   en   Europa,   otros   le   asignaron   un   valor   moral   a   las   sentencias   de   los   Tribunales   Superiores   concentrando   allí   la   función   de   la   declaración   de   inconstitucionalidad,   pero   en   líneas   generales,   la   tendencia   tiene   constantes  cambios  y  adaptaciones.     C.   Los   efectos   legislativos   de   la   cosa   juzgada  constitucional     En   ciertas   ocasiones   los   jueces   advierten   que   los   hechos   del   proceso   trascienden   el   análisis   de   la   normativa,   debiendo  asumir  un  rol  más  activo  que  el   que  cumplen.  En  el  control  difuso,  la  mera   inaplicabilidad   no   se   consideró   suficiente   y   comenzaron   a   darse   sentencias   exhortativas   e   integradoras   de   la   norma   aplicada,  dándole  una  referencia  aditiva  a   su  alcance  originario.     Ello   se   inició     como   exhortación   directa   o   indirecta   a   la   autoridad   legislativa   para   que   supliera   con   otra   la   ley   que   se   había   encontrado   inconstitucional   (sentencias   exhortativas).   Después  se  aventuró  que,  ante  la  demora   (inejecución   de   la   sentencia),   el   tribunal   podía   actuar   como   legislador   de   emergencia,   modulando   con   sus   fallos   el   diagrama   legal   (sentencias   interpretativas).   En   doctrina   esto   se   ha   llamado   declaración   de   inconstitucionalidad   por   omisión,   y   ha   tenido   su   regulación   normativa   en   los   juicios   de   amparo,   luego   de   la   reforma   constitucional   de   1994,   en   el   art.43,   párrafo   primero   de   la   Constitución  Nacional.  

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Existen   otras   legislaciones   que   han   206 Tel/Fax. (51) 33961000 | Site: http://www.cesuca.edu.br

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avanzado   un   poco   más   y   han   permitido   sentencias   que   legislan   con   el   sentido   y   el   alcance   que   tiene   crear   la   norma,   como   por   ejemplo   el   art.   436,   inciso   10   de   la   Constitución  de  Ecuador  que  dispone  que   la   Corte   Constitucional   puede   “…declarar   la  inconstitucionalidad  en  que  incurran  las   instituciones   del   Estado   o   autoridades   públicas   que   por   omisión   inobserven,   en   forma   total   o   parcial,   los   mandatos   contenidos   en   normas   constitucionales,   dentro   del   plazo   establecido   en   la   Constitución   o   en   el   plazo   considerado   razonable   por   la   Corte   Constitucional.   Si   transcurrido   el   plazo   la   omisión   persiste,   la  Corte,  de  manera  provisional,  expedirá   la   norma   o   ejecutará   el   acto   omitido,   de   acuerdo  con  la  ley…”.   Colombia   tiene   la   figura   desde   la   Constitución   de   1886,   aunque   se   implementa   con   el   nombre   de   “inconstitucionalidad   de   la   omisión   legislativa”   en   la   carta   de   1991.   La   Corte   Constitucional   Colombiana   también   ha   utilizado   esta   herramienta   bajo   el   prisma   del   activismo   judicial,   en   fallos   tales   como:   la   legalización   de   la   eutanasia,   la   protección  del  derecho  a  la  inviolabilidad   parlamentaria   de   los   congresistas,   la   irrazonabilidad   de   la   prohibición   de   aumentar   salarios   de   los   funcionarios   del   Estado38.   Aunque   la   Corte   ha   descartado   la   posibilidad   de   declarar   la   inconstitucionalidad  por  omisión  absoluta   ya   que,   según   ésta,   no   tendría   competencia.     Sin   embargo,   la   exclusión   no   es   absoluta  porque  se  admite  cuando  el  tipo   de   imprevisión   parte   de   supuestos   de   38

 LÓPEZ   DAZA,   Germán   Alfonso,   “El   juez   constitucional   colombiano   como   legislador   positivo:   ¿un   gobierno   de   los   jueces?”,   en   Memorias   del   Primer   Congreso   Colombiano   de   Derecho   Procesal   Constitucional   (en   homenaje   a   Héctor  Fix  Zamudio),  26,  27  y  28  de  julio  de  2010,   Bogotá,  p.  174.  

diferenciación   o   discriminación   que   vulneren   derechos   fundamentales.   En   estos   casos,   la   sentencia   puede   corregir   los   vicios,   pero   no   parece   que   fuera   propiamente   una   sentencia   legislativa,   sino,   antes   bien,   del   tipo   de   las   llamadas   “correctivas”39.   En   México   varios   Estados   resolvieron   asumir   en   sus   Tribunales   Superiores  locales  la  posibilidad  de  dictar   sentencias   exhortativas.   Como   por   ejemplo,   el   Estado   de   Veracruz-­‐Llave   modificó   su   Constitución   Política   en   el   año  2000;  prevé  la  figura  de  la  acción  por   omisión   legislativa.   Si   bien   no   dicta   sentencias   normativas,   la   decisión   sólo   exhorta  a  que  se  integre  el  ordenamiento   legal,   siendo   competente   la   sala   constitucional  para  estudiar  y  elaborar  un   proyecto   de   sentencia   informativa   al   pleno   del   Tribunal   Superior   de   Justicia   para   su   resolución   definitiva.   Esta   entidad   limita   la   acción   a   los   casos   en   que   se   estime   que   el   Congreso   no   ha   aprobado   alguna   ley   o   algún   decreto   y   que   esto   constituya   violación   a   la   Constitución,   confiriendo   legitimación   para   promoverla   al   gobernador   del   Estado   y   a   cuando   menos   la   tercera   parte   de   los   ayuntamientos,   otorgando   un   plazo   de   dos   períodos   de   sesiones   para   expedir   la   ley  o  el  decreto  en  cuestión40.   En   Bolivia   existe   el   recurso   de   inconstitucionalidad   por   omisión,   el   cual   si  bien  no  está  dentro  de  la  Constitución,   39

RAMÍREZ   CLEVES,   Gonzalo   A.,   “El   control   de   constitucionalidad  sobre  las  omisiones  legislativas   en   Colombia”,   exposición   del   autor   en   las   II   Jornadas   Colombo   Venezolanas   de   Derecho   Constitucional,   Universidad   Externado   de   Colombia,  octubre  de  2006.   40 RANGEL   HERNÁNDEZ,   Laura,   “La   acción   de   inconstitucionalidad   por   omisión   legislativa   en   la   Constitución   mexicana.   Un   avance   en   el   acceso   a   la   justicia   constitucional”,   en   Revista   Cuestiones   constitucionales,  n°  18,  enero-­‐junio  2008,  Instituto   de  Investigaciones  Jurídicas  -­‐  UNAM,  México.  

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fue   desarrollado   por   el   otrora   Tribunal   Constitucional   (hoy   Tribunal   Constitucional   Plurinacional)   aunque   limitado   al   caso   de   omisiones   legislativas   parciales 41 .   La   función   es   creadora,   porque   con   la   figura   de   la   doctrina   legal   más  probable  se  establece  un  sistema  de   fuentes   que   adiciona   en   la   ley   una   lectura   no  prevista.   En   Brasil   el   art.   103-­‐2   de   la   Constitución   de   1988   contiene   una   prescripción   donde   se   detalla   la   posibilidad   de     “…declarada   la   inconstitucionalidad   por   omisión   de   una   medida   para   hacer   efectiva   la   norma   constitucional,   se   dará   noticia   al   poder   competente   para   que   adopte   las   providencias   necesarias,   y,   tratándose   de   un   órgano   administrativo,   para   que   lo   haga   en   treinta   días...”.   Este   artículo   prevé   que   la   omisión   provenga   de   cualquiera   de   los   tres   órganos   de   gobierno:  Legislativo,  Ejecutivo  o  Judicial,   pero   los   jueces   no   pueden   integrar   el   vacío  legal  que  existe  en  la  norma.   La   doctrina   italiana   nos   habla   de   las  sentencias  sustitutivas  e  integradoras,   ya  que  en  la  parte  resolutiva,  la  Corte,  en   la  sentencia,  puede  corregir  la  legislación   objeto  de  control  integrando  el  precepto,   convirtiéndose   de   esta   manera   no   sólo   en   un   legislador   negativo,   sino   también   en   un   legislador   positivo   y   activo   dentro   del   proceso  judicial.   Aquí   vemos   cómo   la   cosa   juzgada   constitucional   no   sólo   resuelve   conflictos   constitucionales,   sino   que   también   cumple   un   rol   creador   en   donde   se   permite   el   dictado,   de   manera   provisional,   de   una   medida   que   cumpla   con   la   omisión   o   la   negligencia   del   Poder   Legislativo   o   Ejecutivo   según   el   caso,   a   41

RIVERA   SANTIVÁÑEZ,   José   Antonio,   El   recurso   de   inconstitucionalidad   en   Bolivia,   Sucre,   2002,   ps.123  y  ss.  

través,   primero,   de   las   llamadas   sentencias  manipulativas  y  luego,  en  caso   de   silencio,   de   las   sentencias   integradoras.   Existe   también   la   posibilidad   de   dictar   sentencias   legislativas,   que   se   entienden   como   aquellas  que  le  indican  al  legislador  cómo   debe   ser   creada   la   norma   futura   inexistente   o   recreada   en   los   casos   de   declaración  de  inconstitucionalidad.   Por   lo   tanto,   en   Italia   existen   las   sentencias   manipulativas   (donde   se   pide   al  órgano  la  integración  o  la  modificación   de   la   norma),   las   sentencias   integradoras   (cubre   el   vacio   o   modifica   la   ley),   y   las   sentencias   legislativas   (indican   la   forma   de  crear  nuevas  normas  o  cumplir  con  los   requerimientos  dados).     En   la   Argentina   esta   función   judicial   se   ha   llevado   a   cabo   en   el   resguardo   del   derecho   a   la   salud;   siendo   una   obligación   positiva   del   Estado,   está   en   permanente   conflicto   en   cuanta   área   se   observe,   obligando   a   los   jueces   a   resolver   a   sabiendas   de   la   inejecución   por   parte  de  las  autoridades  públicas.   Podemos   citar   dos   casos   emblemáticos:   “Beviaqcua” 42  y   43 “Monteserrín”    ;   en   ellos   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la   Nación   decidió   integrar   el   derecho   vigente   con   los   estándares   provenientes   de   los   instrumentos  internacionales  de  derechos   humanos,   dando   relevancia   al   interés   superior   del   niño   que   necesita   una   protección   y   asistencia   especial,   eludiendo   así   todo   conflicto   de   competencias   o   deberes   entre   42

 CSJN   in   re   “Campodónico   de   Beviacqua   Ana   vs.   Min.   Salud   -­‐   Sec.   Programa   de   Salud   y   Bco.   de   Drogas   Neoplásicas”,   del   24/10/2000   (Fallos   323:3235).   43  CSJN   in   re   “Monteserrín   Marcelino   vs.   Estado   Nacional  —M.S.  y  A.S.  —”,  del  16/10/2001  (Fallos   324:3571).  

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organismos  responsables  de  la  atención.   En   la   Ciudad   de   Buenos   Aires   por   el  decreto  N°  690/06  se  creó  el  “Programa   de  Atención  para  familias  en  situación  de   calle”;   la   justicia   porteña   dispuso   que   atento  el  principio  de  no  regresividad,  no   se   puede   aplicar   una   norma   que   pusiera   al   afectado   en   una   situación   más   desfavorable  en  relación  con  la  que  cursa   en   la   actualidad44.   En   el   caso   corresponde   confirmar   la   sentencia   apelada   mediante   la   cual   se   concedió   la   ampliación   de   la   medida   cautelar   anteriormente   otorgada   y  se  ordenó  al  Gobierno  de  la  Ciudad  que   adoptara   las   medidas   que   estimara   necesarias   con   el   fin   de   garantizar                   — hasta   tanto   se   resuelva   la   cuestión   de   fondo—   el   alojamiento   de   la   actora   y   su   grupo   familiar,   a   través   del   pago   necesario   de   una   locación   u   otro   medio   adecuado   al   fin   perseguido,   teniendo   en   consideración  que  se  ha  demostrado  que   el   medio   elegido   por   el   Gobierno   de   la   Ciudad   para   cumplir   con   la   medida   oportunamente   dispuesta   no   resulta   actualmente   adecuado   para   solucionar   la   situación   de   emergencia   habitacional   de   la   familia   amparista.   En   efecto,   considerando  que  actualmente  el  subsidio   primigeniamente   otorgado   por   el   Gobierno   de   la   Ciudad   a   fin   de   cumplir   con   lo   ordenado   oportunamente   ya   no   resulta   suficiente   para   garantizar   el   acceso   de   los   amparistas   a   una   vivienda   digna,   la   decisión   recurrida   no   configura   más   que   una   medida   tendiente   a   que   se   dé   cabal   cumplimiento   a   la   tutela   precautoria  previamente  dispuesta45.  

Estados.   Las   emergencias   económicas,   que  han  atravesado  y  que  aun  atraviesan   muchos   Estados   Latinoamericano,   africanos   o   Europeos   (Ej.   Grecia),   ha   tenido   como   resultado   una   grave   crisis   social,  que  ha  obligado  al  Poder  Judicial  a   resolver   las   situaciones   sociales   que   padecía   un   gran   número   de   habitantes,   mayoritariamente   de   sectores   medianos   o   bajos.     Si   bien   estas   situaciones   deberían   haber   tenido   soluciones   mediante   normas   emanadas   del   Poder   Ejecutivo   o   del   Poder   Legislativo,   estas   decisiones  políticas  jamás  llegaron  y  llevo   a   que   los   jueces,   con   un   grado   mayor   de   involucramiento,   tomar   medidas   a   los   efectos   de   cubrir   las   necesidades   básicas   sociales   que   encontraban   y   aun   se   encuentran  insatisfechas  o  abandonadas.   Dicho   de   otro   modo,   toda   la   sociedad   puso   en   cabeza   de   los   jueces   la   solución   que   tendrían   que   tener   justamente   las   leyes;   pero   acorraladas   con   las   graves   carencias   sociales   las   sentencias   constitucionales   han   provocado  un  necesario  efecto  expansivo   de   la   cosa   juzgada   constitucional,   agregando   una   función   que   antes   carecía;   nos   referimos   al   nuevo   rol   de   juez   legislador   positivo   provisorio,   concreto   y   efectivo.    

Pero   ello   no   solo   ha   acontecido   en   la   ciudad   de   Buenos   Aires   sino   en   muchos  

En   un   reciente   estudio   realizado   por  el  CELS  (Centro  de  Estudios  Legales  y   Sociales)  y  por  ACIJ  (Asociación  Civil  por  la   Igualdad   y   la   Justicia)46,   se   han   analizado   las  dificultades  que  atraviesan  los  efectos   legislativos   en   las   sentencias   constitucionales   en   cuestiones   sociales;   para   una   mejor   comprensión   se   han   divididos   en   tres   tipos   de   casos;   1)   los  

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 Cámara   de   Apelaciones   en   lo   Contencioso,   Administrativo   y   Tributario,   “V.   C.   L.     vs.   GCBA   y   otros  s/amparo”,  del  03/06/2009.   45  Cámara   de   Apelaciones   en   lo   Contencioso,   Administrativo  y  Tributario,  “G.  A.  P.  vs.  GCBA”  del   16/03/2009.  

 SIGAL,   Martín;   MORALES,   Diego;   ROSSI,   Julieta,   “Algunas   consideraciones   iníciales                                                   sobre   la   implementación   de   sentencias   de   derechos   sociales   en   Argentina”,   www.escrnet.org/usr_doc/Morales,_Sigal_y_Rossi _-­‐_Argentina.pdfLa.  

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

individuales,   que   son   generalmente   de   fácil   implementación;   2)   los   colectivos   medianos,   que   pueden   acarrear   algún   grado   de   dificultad,   pero   tienden   a   implementarse;   y   3)   los   colectivos   estructurales,   que   generalmente   se   enfrentan   con   niveles   de   dificultad   superiores  en  el  acatamiento.   Los   casos   elegidos   provienen   de   diferentes   jurisdicciones   (federales,   provinciales   y   de   la   Ciudad   de   Buenos   Aires),   de   distintas   jerarquías   judiciales   (Corte   Suprema,   cámaras,   juzgados   de   instancias),   y   de   diversas   competencias   (civil,   contencioso   administrativo,   seguridad   social,   electoral);   no   obstante,   los   problemas   que   se   presentan   son   afines  y  transversales  a  todos  los  casos.   Los   jueces   se   encuentran   frente   a   situaciones   novedosas   para   la   función   judicial   en   las   que   se   sienten   inseguros   respecto   del   curso   de   acción   a   adoptar   y   —en   su                   mayoría—   muestran   una   marcada   resistencia   a   desarrollar   una   actividad   intensa   en   un   contexto   de   ausencia   de   regulación   y   ante   procesos   que  rompen  el  paradigma  de  la  actuación   judicial   tradicional.   Esta   actitud   se   profundiza   en   los   jueces   más   conservadores   quienes   se   sienten   desorientados  y  reacios  a  experimentar  y   establecer   mecanismos   de   su   propia   autoría   que   van   contra   los   principios   del   derecho   procesal   histórico.   Con   el   actual   ordenamiento   procesal,   estos   jueces   sienten   que   cumplen   con   su   función   a   pesar  de  hacer  poco  y  nada  para  lograr  la   efectiva   implementación   de   sus   decisiones   y   actuar   sólo   a   instancia   de   parte.  Más  aún,  sienten  que  comportarse   de  otra  manera  iría  contra  los  límites  que   vislumbran   para   la   actuación   del   poder   judicial47.     El   compromiso   del   juez   en   la   47

 Ibídem.    

efectiva   implementación   de   su   sentencia   se  transforma  en  una  variable  clave,  y  si  le   agregamos   el   nivel   de   presión   y   coordinación   de   los   ciudadanos   puede   ser   un   factor   relevante   para   que   incidan   en   las   chances   de   lograr   que   las   sentencias   de   carácter   social   sean   efectivamente   implementadas.         2.  Sistema  concentrado     En   contraposición   al   sistema   difuso,   se   encuentra   el   control   concentrado   de   constitucionalidad;   éste   surge   en   Europa   después   de   la   Primera   Guerra   Mundial.   Aparece   en   las   constituciones   de   Checoslovaquia   y   Austria,   ambas   de   1920,   pero   su   mejor   elaboración   se   da   en   la   segunda,   cuyo   texto   refleja   las   ideas   más   exactas   de   Hans   Kelsen48.   A   partir   de   allí   se   difunde   en   Europa   occidental,   y   cuando   desaparecen   los   gobiernos   totalitarios   se   expande   al   sur,   centro   y   este   del   continente  americano,  y  a  buena  parte  de   Iberoamérica,   Asia   y   África.   En   ese   proceso   los   distintos   Estados   fueron   incorporando   variaciones   al   modelo   originario,   por   ejemplo,   ampliando   la   legitimación,   habilitando   que   los   jueces   lleven   a   estos   tribunales   casos   concretos   cuando   advierten   posibles   inconstitucionalidades.   Incluso   algunos   países   admiten   un   control   mixto,   que   procura  combinar  ambos  sistemas.   En   el   sistema   concentrado   se     instituye   el   ideario   de   la   sentencia   que   legisla,   pero   no   actúa   como   creador   de   normas,   sino   evitando   que   ellas   consagren   inconstitucionalidades;   es   por   dicho   motivo   que   al   sistema   se   lo   llamó   de   legislación   negativa,   dado   que   los   48

 Luego  de  realizar  la    nueva  Constitución  que  es   finalmente   terminada   en   1920,   Kelsen   es   nombrado   como   miembro   vitalicio   del   Tribunal   Constitucional  austríaco.    

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efectos   expansivos   de   la   cosa   juzgada   constitucional   hacen   que   toda   norma   declarada   inconstitucional   sea   nula,   y   como   consecuencia   de   ello   es   expulsada   definitivamente   del   sistema   jurídico,   produciendo  efectos  erga  omnes  desde  su   resolución.       El   dilema   fue   dar   ubicación   institucional   jurisdiccional;   su   estructura   estuvo   naturalmente   resistida   por   la   autoridad  parlamentaria  que  veía  sesgada   su   función   creadora;   así   como   la   administración   la   observó   como   un   esquema  de  intromisión  y  obstáculo49.   El   tiempo   demostró   que   la   genialidad  del  sistema  encontró  conflictos   polémicos   con   la   jurisdicción   común,   tanto   en   materia   de   competencias   como   en   asuntos   más   graves   situados   en   las   Altas   Cortes,   quienes   veían   resignada   la   autoridad   de   la   cosa   juzgada   de   sentencias   revisadas   por   los   tribunales   constitucionales,   que   utilizaron   la   violación   al   debido   proceso   como   puerto   de  entrada  y  posibilidad  de  actuar50.   Las   decisiones   de   la     jurisdicción   constitucional   en   los   sistemas   concentrados   son   irrevocables,   es   decir,   con   efecto   de   cosa   juzgada.   Así   se   reconoce   expresamente   en   el   artículo   164.1   de   la   Constitución   Española   en   relación   con   las   sentencias   dictadas   por   el   Tribunal   Constitucional.   En   concreto,   el   articulo   citado   dispone   que   “...las   sentencias   del   Tribunal   Constitucional   se   publicaran  en  el  Boletín  Oficial  del  Estado   con  los  votos  particulares,  sin  los  hubiere.   Tiene  el  valor  de  cosa  juzgada  a  partir  del   día   siguiente   de   su   publicación   y   no   cabe   recurso  alguno  contra  ellas…”.    

Por   lo   tanto,   la   aplicación   del   derecho   objetivo   llevada   a   cabo   por   el   Tribunal   Constitucional,   como   no   podía   ser   de   otra   manera,   no   es   susceptible   de   revisión   por   ningún   otro   órgano   del   Estado.   Su   aplicación   es   irrevocable,   con   efecto  de  cosa  juzgada.         3.  Sistema  mixto     Como   hemos   señalado,   los   sistemas   constitucionales   se   han   hibridado,   es   decir,   se   atemperó   el   sistema   concentrado   o   se   flexibilizó   el   sistema   difuso,   dando   lugar   al     sistema   mixto.  Este  último  se  ha  desarrollado  con   un   tribunal   único   que   resolverá   las   acciones   de   constitucionalidad   directa   abstracta,   mientras   que   en   los   demás   casos   concretos   continúa   con   el   sistema   difuso.       En   la   Argentina,   este   sistema   mixto  fue  regulado  por  las  provincias  y  la   Ciudad   Autónoma   de   Buenos   Aires.   En   esta   última,   expresamente   establece   la   Constitución   local   en   el   artículo   113,   que   (...)   “la   declaración   de   inconstitucionalidad   hace   perder   vigencia   a   la   norma   salvo   que   se   trate   de   una   ley   y   la   Legislatura   la   ratifique   dentro   de   los   tres  meses  de  la  sentencia  declarativa  por   mayoría   de   los   dos   tercios   de   los   miembros   presentes.   La   ratificación   de   la   Legislatura   no   altera   sus   efectos   en   el   caso   concreto   ni   impide   el   posterior   control   difuso   de   constitucionalidad   ejercido   por   todos   los   jueces   y   por   el   Tribunal  Superior”.  

  En   la   provincia   de   Río   Negro,   también   la   Norma   Fundamental   regula   la   abrogación  en  el  artículo  208:  “Cuando  el   49  GOZAÍNI,   Osvaldo,   “El   efecto   legislativo   de   las   Superior   Tribunal   de   Justicia,   en   juicio   sentencias   constitucionales”,     Sup.   Doctrina   contencioso,   declara   por   unanimidad   y   Judicial  Procesal  2013  (junio),  p.  1.     50 por  tercera  vez  la  inconstitucionalidad  de    Ibídem.     211 Rua Silvério Manoel da Silva, 160 – Bairro Colinas – Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha – RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | Site: http://www.cesuca.edu.br REVISTA  JURÍDICA  DO  CESUCA-­‐  ISSN  2317-­‐  9554  -­‐    v.2,  n.  3,  ago/2014                                                            http://ojs.cesuca.edu.br/index.php/revistajuridica  

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un   precepto   materia   de   litigio   contenido   en   una   norma   provincial   o   municipal   puede,  en  resolución  expresa  dictada  por   separado,   declarar   abrogada   la   vigencia   de   la   norma   inconstitucional   que   deja   de   ser   obligatoria   a   partir   de   su   publicación   oficial.   Si   la   regla   en   cuestión   fuere   una   ley,   el   Superior   Tribunal   de   Justicia   debe   dirigirse   a   la   Legislatura   a   fin   de   que   proceda   a   eliminar   su   oposición   con   la   norma  superior.  Se  produce  la  derogación   automática   de   no   adoptarse   aquella   decisión   en   el   término   de   seis   meses   de   recibida   la   comunicación   del   Superior   Tribunal   de   Justicia   quien   ordena   la   publicación  del  fallo”.     La   provincia   de   Tierra   del   Fuego   establece   en   el   artículo   159   la   declaración   de   inconstitucionalidad:   “Cuando   el   Superior   Tribunal   de   Justicia   declare   por   unanimidad   y   por   tercera   vez   la   inconstitucionalidad   de   una   norma   jurídica   materia   de   litigio,   podrá   resolver   la   suspensión   de   su   vigencia   en   pronunciamiento   expreso   dictado   por   separado,   el   que   será   notificado   en   forma   fehaciente  a  la  autoridad  que  la  dictara  y   dado   a   conocer   en   el   diario   de   publicaciones   legales   dentro   de   los   cinco   días  de  emitido”.     En   iguales   términos,   la   provincia   de   Chubut,   siempre   hablando   del   texto   constitucional,  sostiene  en  el  artículo  175:   “Cuando   el   Superior   Tribunal   de   Justicia   declara  por  dos  veces  consecutivas  a  tres   alternadas   la   inconstitucionalidad   de   una   norma  legal,  ésta  deja  de  tener  vigencia  a   partir   del   día   siguiente   a   la   publicación   oficial  de  la  sentencia  definitiva”.       V.  COSA  JUZGADA  INTERNACIONAL           La  influencia  y  la  incorporación  del   derecho   internacional   o   transnacional   les  

agregó   un   plus;   no   es   sólo   el   deber   de   custodiar   la   supremacía   constitucional,   sino   también   dar   operatividad   y   eficacia   a   los   derechos   del   hombre   regulados   en   instrumentos  internacionales.     Esto   significa   que   la   función   jurisdiccional   se   ha   ampliado,   y   no   sólo   tenemos   al   juez   ordinario   y   al   juez   constitucional,   sino   también   al   internacional,   enriqueciendo   la   normatividad   interna   con   los   instrumentos   internacionales   que   no   se   identifican   entre   fronteras   ni   se   recortan   a   los   límites   territoriales,   como   se   tiene   regulado  en  América  latina  a  través  de  la   Convención   Americana   sobre   Derechos   Humanos   o   el   Pacto   San   José   de   Costa   Rica.     Con  estas  características  los  jueces   han   advertido   que   el   rol   de   aplicar   el   derecho  constitucional  era  sólo  una  parte   de   su   función.   La   influencia   y   la   incorporación   del   derecho   internacional   o   transnacional   (sistema   americano   de   protección   de   los   derechos   humanos)   les   agregaron   un   deber   más   emanado   por   los   tratados   internacionales   de   derechos   humanos.     Además,  la  CorteIDH  puso  en  claro   que  la  figura  de  la  res  judicata  no  resulta   aplicable   cuando   el   procedimiento   culmina  con  el  sobreseimiento  de  la  causa   o   la   absolución   del   responsable   de   una   violación  constitutiva  de  una  infracción  al   derecho   internacional,   si   se   ha   sustraído   al   acusado   de   su   responsabilidad   penal   o   cuando   el   procedimiento   no   fue   tramitado   de   manera   imparcial   o   independiente   con   arreglo   a   las   debidas   garantías  procesales51.    

51

 CorteIDH.   Caso   “La   Cantuta”,   párr.   153,   del   29/11/2006.     Criterio   que   la   CorteIDH   venía   manejando   desde   antiguo,   por   ejemplo,   en   el   “caso  Barrios  Altos”  (cit.).  

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  Una   sentencia   pronunciada   en   las   circunstancias  indicadas  produce  una  cosa   juzgada   “aparente”   o   “fraudulenta” 52 .     Resultará   baladí   hacer   ver   que   tales   postulados  que  permiten  la  alteración  de   la   res   judicata   son   enteramente   válidos   en   el   derecho   comparado   y   también   en   el   argentino  interno  desde  antiguo53.     La   cosa   juzgada   constitucional   sobre   derechos   humanos   ha   tenido,   a   través   de   los   fallos   de   la   CorteIDH,   un   efecto   expansivo   muy   especial   que   va   más  allá  del  análisis  y  la  protección  de  los   tratados   de   derechos   humanos   con   el   ordenamiento  interno.       La   CorteIDH   ha   considerado   que   no   es   suficiente   con   la   simple   indemnización   a   las   víctimas   o   a   sus   familiares,   sino   que   en   los   últimos   tiempos   ha   impuesto   la   obligación   estadual   de   suprimir   las   normas   y   las   prácticas  infractoras  a  la  Convención  y,  en   caso   de   vacío   normativo,   impuso   el   dictado   de   preceptos   y   el   desarrollo   de   prácticas   en   favor   de   las   víctimas   (no   basta   con   “no   hacer”,   a   veces   hay   que   “hacer”).       No   nos   olvidemos   que   en   algunas   circunstancias   ese   Tribunal   les   mandó   a   los   gobiernos,   por   ejemplo,   la   supresión   de   normas   y   prácticas   infractoras   a   la   Convención 54  y,   en   caso   de   vacío   normativo,   el   dictado   de   preceptos   y   el   52

 CorteIDH.   Caso   “La   Cantuta”   (cit.),   párr.   153.   Conf.   caso   “Almonacid   Arellano   y   otros”,   nota   6,   párr.  154;  Caso  “Gutiérrez  Soler”,  sentencia  de  12   de  septiembre  de  2005,  serie  C  N°  132,  párr.  98,  y   caso  “Carpio  Nicolle  y  otros”,  sentencia  del  22  de   noviembre  de  200,  serie  C  N°  117,  párr.  131.   53  HITTERS,   Revisión   de   la   cosa   juzgada,   segunda   edición,   Ed.   Platense,   con   colaboración   de   Manuel   Hernández,  2001,  ps.  187  y  ss.   54  CorteIDH.   Caso   “La   Cantuta“(cit.),   párr.   172.   Conf.   caso   “Almonacid   Arrellano”   nota   6,   párr.   118,   del   26/09/2006.   CorteIDH.   Caso   “Ximenes   Lopes  vs.  Brasil”,  sentencia  del  4  de  julio  de  2006,   serie  C  N°  149,  nota  6,  párr.  83,  y  caso  “La  Última   Tentación  de  Cristo”,    párr.  85,  del  05/02/2001.    

desarrollo   de   prácticas   a   favor   de   las   víctimas.   También   en   algunas   situaciones   le  mandó  al  Estado  “pedir  perdón”55,  dar   disculpas   públicas   a   los   afectados56,   dictar   medidas   educativas   y   cursos   sobre   derechos   humanos 57 ,   erigir   55

 CorteIDH.  Caso  “La  Cantuta”  (cit),  Voto  del  juez   García   Ramírez,   párrs.   24   a   30.   Destaca   el   magistrado   que   la   solicitud   de   perdón,   a   raíz   de   una   gravísima   falta,   implica   la   puesta   en   marcha   de  un  valor  ético  específico  para  quien  la  formula   y  para  quien  la  recibe.  “...En  términos  generales,  la   petición  de  perdón  a  raíz  de  una  falta  grave  reviste   un   valor   ético   específico   para   quien   la   formula   y   para   quien   la   recibe.   En   estos   casos,   quien   la   expresa   no   es   —   aunque   pudiera   ser,   en   algunas   ocasiones—  la  persona  que  cometió  el  agravio.  Se   trata   de   una   manifestación   que   posee   carácter   formal,   más   bien   que   sustancial.   Es   el   Estado,   a   través   de   un   agente   suyo,   quien   pide   perdón   por   la  conducta  ilícita  perpetrada  por  otro  agente  del   Estado.   Este   es   el   sujeto   directamente   responsable   —   desde   el   punto   de   vista   moral,   además  de  jurídico—;  en  cambio,  aquél  es  extraño   a   los   hechos,   se   halla   vinculado   al   proceso   por   la   investidura  que  ostenta,  no  por  la  culpa  que  tiene,   y  es  ajeno  a  los  profundos  sentimientos,  al  íntimo   dolor,   a   la   grave   alteración   que   los   hechos   provocaron  en  la  víctima...”.  (párr.  27).   56  CorteIDH.  Caso  “Masacre  de  Pueblo  Bello”,  párr.   296.14,  del  31/01/2006.     57  En   el   caso   de   la   “Masacre   de   Mapiripán”,   párr.   316,   del   15/09/2005.   La   Corte   ha   reiterado   continuamente  la  necesidad  de  la  “educación”  en   materia  de  derechos  humanos.  En  el  tantas  veces   citado   caso   “La   Cantuta   vs.   Perú”,   luego   de   condenar   al   Estado   señaló   que,   como   consecuencia   de   la   infracción,   el   país   “...deberá   adoptar  medidas  tendientes  a  formar  y  capacitar  a   los   fiscales   y   jueces,   incluidos   aquellos   del   fuero   penal   militar,   en   cuanto   a   los   estándares   internacionales   en   materia   de   protección   judicial   de  derechos  humanos.  Para  ello,  el  Estado  deberá   implementar,   de   igual   manera,   en   un   plazo   razonable,   programas   permanentes   de   educación   en   derechos   humanos   dirigidos   a   aquellos   funcionarios”   (párr.   241)   ...   “Dentro   de   dichos   programas  se  deberá  hacer  especial  mención  a  la   presente   sentencia   y   a   los   instrumentos   internacionales  de  derechos  humanos”  (párr.  242)   ...   “Como   ya   lo   ha   señalado   la   Corte   en   oportunidades   anteriores,   las   costas   y   gastos   están   comprendidos   dentro   del   concepto   de  

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monumentos 58 ,   prohibir   la   pena   de   muerte 59 ,   evitar   la   discriminación   por   género 60 ,   modificar   la   constitución   interna 61 ,   mandar   a   dictar   nuevamente   reparación   consagrado   en   el   artículo   63.1   de   la   Convención   Americana,   puesto   que   la   actividad   desplegada   por   las   víctimas   con   el   fin   de   obtener   justicia,  tanto  a  nivel  nacional  como  internacional,   implica   erogaciones   que   deben   ser   compensadas   cuando   la   responsabilidad   internacional   del   Estado   es   declarada   mediante   una   sentencia   condenatoria.   En   cuanto   a   su   reembolso,   corresponde   al   Tribunal   apreciar   prudentemente   su   alcance,   el   cual   comprende   los   gastos   generados   ante   las   autoridades   de   la   jurisdicción   interna,   así   como   los   generados   en   el   curso   del   proceso  ante  el  sistema  interamericano,  teniendo   en  cuenta  las  circunstancias  del  caso  concreto  y  la   naturaleza   de   la   jurisdicción   internacional   de   la   protección   de   los   derechos   humanos.   Esta   apreciación   puede   ser   realizada   con   base   en   el   principio   de   equidad   y   tomando   en   cuenta   los   gastos   señalados   por   las   partes,   siempre   que   su   quantum  sea  razonable”  (párr.  243.).   58  CorteIDH.   Caso   de   la   “Masacre   de   Mapiripán”   (cit),   párr.   335.12.   En   el   citado   caso   “Castro   Castro”,   y   en   el   ámbito   de   las   llamadas   reparaciones   simbólicas,   la   Corte   ordenó   que   dentro   del   término   de   un   año   a   partir   de   la   publicación   del   fallo,   todas   las   víctimas   del   lamentable   suceso   carcelario   ya   aludido,   estén   representadas   en   un   monumento   llamado   “Ojo   que   llora”   de   Lica   Mutal,   enclavado   en   Lima   (Puntos  Resolutivos  12  y  17).     59  CorteIDH.  Caso  “Raxcacó  Reyes  vs.  Guatemala”,   sentencia   del   15   de   septiembre   de   2005,   serie   C   N°  133,  párr.  31.   60  CorteIDH.   Caso   del   “Penal   Miguel   Castro   Castro”,   voto   del   juez   Cançado   Trindade,   párr.   8,   25/11/2006.     61  CorteIDH  in  re  “La  Última  Tentación  de  Cristo  vs.   Chile”,   del   5   de   febrero   de   2001.   Otro   ejemplo   pero   en   forma   indirecta,   lo   tenemos   en   México   cuando   la   CorteIDH   en   el   caso   “Radilla   Pacheco”   ((2009)   condenó   a   ese   país   por   la   violación   de   varios  derechos  consignado  en  la  CADH  ordenado   reformar   el   art.   57   del   Código   de   Justicia   Militar   referente   a   la   imposibilidad   de   juzgar   a   los   civiles   en  dicho  fuero.  Ello  fue  la  antesala  de  la  posterior   modificación   constitucional   del   año   2011,   incluyendo   en   su   artículo   1°   la   supremacía   y   el   cumplimiento   de   los   derechos   humanos   enunciados   en   los   tratados   internacionales.     Además,   en   la   misma   reforma   constitucional   se  

una   sentencia 62 ,   dictar   un   pronunciamiento   penal   para   que   se   identifique   y   sancione   a   todos   los   responsables   del   asesinato   cometido 63 ,   etcétera.     En  los  últimos  tiempos  la  Cort  IDH,   refiriéndose   al   derecho   interno   peruano   y   a   partir   de   los   casos   “Barrios   Altos”,   “El   Tribunal   Constitucional   de   Perú”   y   especialmente  en  “La  Cantuta”,  ha  puesto   énfasis  en  señalar  los  efectos  erga  omnes   aprobó   otra   en   materia   de   amparo,   de   gran   importancia,  donde  se  incorpora  la  posibilidad  de   que   las   sentencias   tengan   efectos   erga   omnes,   admitiendo  los  casos  de  interés  legítimo,  etcétera.     62 En   el   caso   “Bulacio”,  la   CorteIDH   condenó   a   la   Argentina  por  violar  los  artículos  4°,  7°,  8°,  25  y  1.1   de   la   Convención,   en   esta   oportunidad   por   la   muerte   de   un   joven   por   parte   de   la   policía.   Dispuso   allí   que   se   investigue   y   se   sancione   a   los   responsables   y   que   sean   indemnizados   los   familiares.   La   Corte   Nacional   —en   un   interesantísimo   decisorio   y   por   entonces   con   una   nueva   integración—   cambió   de   tornas   y   —con   algunas   disidencias,   pero   en   concordancia   argumental—  acató  a  cabalidad  aquella  sentencia   (Corte   Suprema   de   la   Nación   Argentina,   “Espósito,   Miguel   Ángel   s   incidente   de   prescripción”,   E.224   39   del   23   de   diciembre   del   2004   (La   Ley,   2005-­‐C,   1).   A   tal   punto   que   dejó   sin   efecto   un   fallo   local   que   había   decretado   la   prescripción   de   la   acción   penal   a   favor   del   imputado   (Comisario   Espósito),   disponiendo  que  se  lo  juzgue  nuevamente.  Pese  a   las   disidencias   antes   señaladas,   todos   los   integrantes   de   la   Corte   Nacional   (con   algunas   variantes   argumentales)   han   acatado   el   pronunciamiento  aludido  partiendo  de  la  base  de   que   ella   como   parte   del   Estado   debe   cumplir   los   fallos   de   la   Corte   Interamericana,   aunque   —en   este   caso—   tal   actitud   perjudique   el   derecho   de   defensa   en   el   derecho   interno,   que   tiene   raigambre   constitucional.   En   este   aspecto,   el   Dr.   Fayt  puso  de  relieve  que  si  bien  es  cierto  que  hay   que   acatar   el   fallo   del   aludido   cuerpo   regional   (Fallos   321:3555),   ello   no   significa   que   haya   que   restringir   los   derechos   procesales   de   los   individuos;   la   competencia   de   la   Corte   Interamericana   —añadió—   se   refiere   exclusivamente   a   la   responsabilidad   del   Estado   y   no  a  la  de  los  individuos.   63  CorteIDH   in   re   “Almonacid   Arellano   y   otros   vs.   Chile”  (2006).  

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de   sus   fallos   para   todo   el   derecho   interno   de   un   país,   en   este   caso,   Perú 64 .   La   CorteIDH   se   comportó   como   un   Tribunal   constitucional   anulando   las   leyes   de   amnistía   con   efecto   erga   omnes.     Se   observa   entonces   cómo   dicho   órgano   ha   “amplificado”   notablemente   su   tradicional   postura,   sosteniendo   ahora   que   la   obligación   de   sus   pronunciamientos  no  se  agota  en  su  parte   resolutoria   (vale   para   el   caso   particular),   sino   que   se   multiplica   expansivamente   a   los  fundamentos  de  los  fallos,  obligando  a   los   tres   poderes   del   Estado   para   la   generalidad  de  los  casos  similares65.     El   propio   Tribunal   Constitucional   de   dicha   Nación   ha   ratificado   los   efectos   atrapantes  de  los  decisorios  de  marras  de   la  siguiente  manera:  “...La  vinculatoriedad   de   las   sentencias   de   la   Corte   Interamericana   no   se   agota   en   su   parte   resolutiva   (la   cual,   ciertamente,   alcanza   sólo  al  Estado  que  es  parte  en  el  proceso),   sino  que  se  extiende  a  su  fundamentación   o  ratio  decidendi,  con  el  agregado  de  que,   por   imperio   de   la   [Cuarta   Disposición   Final   y   Transitoria]   CDFT   de   la   Constitución   de   Perú   y   el   artículo   V   del   Título   Preliminar   del   Código   Procesal   Constitucional,   en   dicho   ámbito   la   sentencia   resulta   vinculante   para   todo   poder   público   nacional,   incluso   en   aquellos   casos   en   los   que   el   Estado   peruano  no  haya  sido  parte  en  el  proceso.   En   efecto,   la   capacidad   interpretativa   y   aplicativa   de   la   Convención   que   tiene   la   Corte   Interamericana,   reconocida   en   el   artículo   62.3   de   dicho   tratado,   aunada   al   mandato   de   la   CDFT   de   la   Constitución,   hace   que   la   interpretación   de   las  

disposiciones   de   la   Convención   que   se   realiza   en   todo   proceso,   sea   vinculante   para  todos  los  poderes  públicos  internos,   incluyendo,   desde   luego,   a   este   Tribunal   [...]   La   cualidad   constitucional   de   esta   vinculación   derivada   directamente   de   la   CDFT   de   la   Constitución,   tiene   una   doble   vertiente   en   cada   caso   concreto:   a)   reparadora,  pues  interpretado  el  derecho   fundamental   vulnerado   a   la   luz   de   las   decisiones   de   la   Corte,   queda   optimizada   la   posibilidad   de   dispensársele   una   adecuada   y   eficaz   protección;   y,   b)   preventiva,  pues  mediante  su  observancia   se   evitan   las   nefastas   consecuencias   institucionales   que   acarrean   las   sentencias   condenatorias   de   la   [Corte   Interamericana],   de   las   que,   lamentablemente,  nuestro  Estado  conoce   en   demasía.   Es   deber   de   este   Tribunal   y,   en  general,  de  todo  poder  público,  evitar   que   este   negativo   fenómeno   se         reitere”66.     A   todo   ello   habrá   que   agregarle   que  la  CorteIDH  no  sólo  condena  y  ordena   se  efectúen  ciertas  medidas  por  parte  del   Estado   demandado,   sino   que   además   en   los   últimos   tiempos   viene   ejerciendo   la   importante   misión   de   verificar   el   cumplimiento   de   sus   sentencias,   convirtiéndose  en  un  juez  de  ejecución  de   sus   fallos,   controlando   y   supervisando   su   acatamiento.   Si   bien   ya   lo   venía   realizando   a   través   de   su   jurisprudencia,   el   art.   69   de   su   nuevo   Reglamento   dice   que   dicho   trámite   se   realizará   mediante   los   informes   a   presentar   por   los   Estados,   las   observaciones   de   las   propias   víctimas   y  de  la  CorteIDH  o  también  podrá  acudir  a   cualquier  tipo  de  información67.  

64

66

 CorteIDH,   casos:   “Barrios   Altos   vs.   Perú”   (14/03/2001);  “La  Cantuta  vs.  Perú”  (29/11/2006)     y  “Tribunal  Constitucional  vs.  Perú”  (31/01/2001).   65  HITTERS,   Juan   Carlos,   “¿Son   vinculantes   los   pronunciamientos  de  la  Comisión  y  la  CorteIDH?”.                 LL  2008-­‐E-­‐1169.    

Tribunal   Constitucional   en   el   caso   “Arturo   Castillo   Chirinos”,   expediente   N°   2730-­‐06-­‐PA/TC,   del  21  de  julio  de  2006,  párrs.  12  y  13.   67  HITTERS,   Juan   Carlos,   “Cumplimiento   de   las   sentencias   de   la   Corte   Interamericana”,   LL   diario   del  06  de  junio  de  2012.  

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  En  lo  que  hace  a  las  sentencias  de   la   CorteIDH   debemos   decir   que   según   el           art.   68.1.   de   la   CADH   son   obligatorias   y   que   los   Estados   están   compelidos   a   cumplirlas   en   todos   los   casos   en   que   sean   parte.  El  art.  65  de  la  CADH  dispone  que  la   CorteIDH   debe   someter   a   consideración   de  la  Asamblea  de  la  OEA  asuntos  en  que   los  Estados  desoigan  sus  fallos.       Con   respecto   a   la   Argentina,   la   CorteIDH   ha   condenado   al   país   en   once   (11)   casos,   de   los   cuales   seis   (6)   están   siendo   supervisados   por   el   aludido   Tribunal  Interamericano.  En  la  práctica,  la   modalidad  de  recepción  de  los  fallos  de  la   CorteIDH   es   lisa   y   llana,   pues   sus   resoluciones  no  se  consideran  extranjeras   y,   por   ende,   no   necesitan   ningún   tipo   de   homologación   ni   exequátur.   En   el   país   actúan  en  consuno  y  con  mucha  eficiencia   dos  organismos:  el  Ministerio  de  Justicia  y   Derechos  Humanos  y  la                      Cancillería,   que   luego   de   recibida   la   sentencia   propicia   generalmente   un   espacio   de   acuerdo   con   los   reclamantes,   y   previamente   propone,   generalmente,   un   reconocimiento   de   la   responsabilidad   internacional   y   da   un   propuesta   de   solución  a  la  Comisión  y  a  la  CorteIDH.     A  tales  efectos,  no  debemos  dejar   de   destacar   que   existen   países,   como   Venezuela,   que   han   negado   la   ejecución   de   una   sentencia   de   la   CorteIDH 68 .   Mientras   otros   Estados   recurren   a   la   doctrina   del   margen   de   apreciación,   donde   se   supone   que   los   Estados   tienen   un   espacio   de   discrecionalidad   según   el   cual   pueden   fijar   el   alcance   de   los   derechos,   según   su   realidad   social,   siempre   y   cuando   no   atenten   contra   sus   obligaciones   convencionales 69 .   De   lo   68

 Sala   Constitucional   del   Tribunal   Supremo   de   Justicia   in   re   “Chocron   Chocron   vs.   Venezuela”   (2011).     69 “T.E.D.H.   Handyside   vs.   UK”.   Judgment,   of   december  7,  1976.      

anterior  se  desprende  que  el  fundamento   principal  de  esta  doctrina  consiste  en  que   el   derecho   no   puede   ser   ajeno   a   las   realidades   sociales   de   los   Estados 70 .     Según  lo  dispuesto  por  el  TEDH  o  Tribunal   de  Estrasburgo,  es  válido  que  los  Estados   hagan   uso   de   un   margen   de   apreciación   en  cuanto  a  la  aplicación  de  los  derechos   convencionales   en   casos   en   que   no   haya   un   consenso   interestatal   frente   al   tema   de   referencia,   y   cuando   el   Estado   sea   un   Estado   de   Derecho   y   cuente   con   una   sociedad  democrática71.     Es   pertinente   señalar   que   la   CorteIDH   también   se   ha   referido   a   la   doctrina   del   margen   de   apreciación   en   casos   contenciosos72,   y   especialmente   en   70

Se   puede   dar   el   caso   en   que   un   Estado   que   pueda   encontrarse   demandado   ante   la   Corte   DH   aplique  el  margen  de  apreciación  nacional,  y  entre   sus   fundamento   de   defensa   diga   que   se   cumple   con  los  dos  elementos,  toda  vez  que  i)  no  hay  un   consenso   interamericano   (que   puede   ser   una   situación,   como   por   ejemplo,   al   matrimonio   de   parejas  homosexuales,  pues  de  los  treinta  y  cuatro   Estados  del  continente  americano  únicamente  dos   lo   permiten   en   todo   su   territorio   —Argentina   y   Uruguay—   y   tres   lo   permiten   en   algunos   de   sus   Estados   federados   —Brasil,   México   y   Estados   Unidos   de   América—);   y   ii)   según   se   desprende   de   los   hechos   del   caso,   el   Estado   ha   sido   un   Estado   democrático   de   Derecho,   caracterizado   por   el   imperio   de   la   ley,   el   respeto   por   la   persona   humana  y  la  separación  de  poderes.   71     BARBOSA   DELGADO,   Francisco   R.,   “El   margen   nacional   de   apreciación   en   el   derecho   internacional   de   los   derechos   humanos:   entre   el   Estado  de  Derecho  y  la  sociedad  democrática”,  en   ACOSTA   ALVARADO,   Paola   y   NÚÑEZ   POBLETE,   Manuel   (coords.)   El   margen   de   apreciación   en   el   SIDH:   proyecciones   regionales   y   nacionales.   www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l= 3160.       72  CorteIDH.   Caso   “Herrera   Ulloa   vs.   Costa   Rica”   (excepciones   preliminares,   fondo,   reparaciones   y   costas),   Sentencia   del   2   de   julio   de   2004,   serie   C   No.   107,   párr.   161.   CorteIDH.   Caso   “Barreto   Leivavs.   Venezuela”   (fondo,   reparaciones   y   costas),   sentencia   del   17   de   noviembre   de     2009,   serie  C  No.  206,  parr.  90.  CorteIDH.  Caso  “Artavia   Murillo   y   otros   vs.   Costa   Rica”   (excepciones  

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la   OC-­‐4/84   donde   se   expresó   la   utilidad   de   esta   doctrina,   estableciendo   que   debía   aplicarse   en   casos   de   una   eventual   evaluación  del  derecho  a  la  igualdad  y  no   discriminación73.     Lo   ideal   sería   que   ese   espacio   de   análisis  en  función  de  las  particularidades   jurídicas   del   Estado   en   cuestión   sea   un   margen  de  apreciación  y  no  un  reservorio   de   arbitrariedad,   aunque   en   cualquier   caso   deberemos   rendirnos   ante   la   evidencia   de   que   se   trata   de   una   noción   “resbaladiza”.   Dicho   de   otra   manera,   en   abstracto  (y  no  sin  reservas)  acaso  podría   ser  una  herramienta  apta  —como  actitud   deferente   hacia   el   Estado—   sólo   en   la   medida  en  que  sea  empleada  mesurada  y   razonablemente74.     En   muchas   ocasiones,   el   Estado   parte   en   la   CADH   debió   eliminar   de   su   ordenamiento   jurídico   y   está   impedido   de   crear   o   generar   leyes   que   vulneren   los   derechos   asegurados   75 convencionalmente ,  como  ocurrió  en  el   caso  “Almonacid  Arellano  vs.  Chile”  con  el   DL   2191   de   1978   de   amnistía76;   o   en   el  

preliminares,   fondo,   reparaciones   y   costas),   sentencia   del   28   de   noviembre   de   2012,   serie   C   No.  257,  parrs.  237-­‐240.       73  Opinión   Consultiva   OC-­‐4/84.   Propuesta   de   modificación   a   la   Constitución   Política   de   Costa   Rica  relacionada  con  la  naturalización,  19  de  enero   de  1984,  serie  A  No.  04,  párrs.  58  y  62.       74  BAZÁN,   Víctor,   “Control   de   convencionalidad,   aperturas   dialógicas   e   influencias   jurisdiccionales   recíprocas”,   Revista   Europea   de   Derechos   Fundamentales,   N°   18,   2º   semestre   2011,   Fundación  Profesor  Manuel  Broseta  e  Instituto  de   Derecho   Público   Universidad   Rey   Juan   Carlos,   Valencia,  España,  2012,  p.  63.   75  Como   se   explicita   en   el   caso,   “en   consecuencia   dichas   ‘leyes’   no   han   podido   generar   efectos,   no   los  tienen  en  el  presente  ni  podrán  generarlos  en   el  futuro”.   76  CorteIDH.   Caso   “Almonacid   Arellano   y   otros   vs.   Chile”,   excepciones   preliminares,   fondo,   reparaciones   y   costas,   sentencia   del   26   de   septiembre  de  2006,  serie  C  No.  154.  

caso   “La   Cantuta   vs.   Perú”77  con   leyes   de   amnistía 78 ,   o   más   recientemente,   en   el   caso  “Gelman  vs.  Uruguay”79  sobre  la  Ley   de   Caducidad   de   la   Pretensión   Punitiva   del   Estado,   determinando   que   estos   preceptos   legales   carecen   de   efectos   jurídicos,  esto  es,  son  inaplicables.     La   CorteIDH   no   ha   mencionado   el   margen   de   apreciación   nacional   en   ningún  caso  donde  la  Argentina  fue  parte,   sin   embargo,   la   Comisión   utilizó   la   fórmula    de  “la  cuarta  instancia”.  Ésta  no   puede   ser   utilizada   como   una   instancia   revisora  de  los  tribunales  de  justicia  para   corregir   errores   de   hecho   o   de   derecho   que  hayan  cometido  internamente  dentro   de   sus   competencias,   salvo   que   exista   “evidencia  inequívoca”  de  vulneración  de   las   garantías   del   debido   proceso   protegidas   por   la   CADH.   Por   lo   tanto,   la   Comisión   y   la   CorteIDH   sólo   pueden   actuar   cuando   haya   una   violación   a   las   normas  de  la  CADH.       V.   LA   INMUTABILIDAD   DE   LA   COSA   JUZGADA  CONSTITUCIONAL       La   Corte   Constitucional   de   Colombia   ha   expuesto   que   todo   tribunal,   y   en   especial   la   Corte   Constitucional,   tiene   la   obligación   del   respeto   al   principio   de   igualdad,   puesto   que   no   es   justo   que   casos   iguales   sean   resueltos   de   manera   distinta   por   un   mismo   juez.   Por   ello   la   Corte   debe   ser   muy   consistente   y   cuidadosa   en   el   respeto   de   los   criterios   77

 CorteIDH.   Caso   “La   Cantuta   vs.   Perú”,   fondo,   reparaciones   y   costas,   sentencia   del   29   de   noviembre  de  2006,  serie  C  No.  162.   78  Como   se   explicita   en   el   caso,   “en   consecuencia   dichas   ‘leyes’   no   han   podido   generar   efectos,   no   los  tienen  en  el  presente  ni  podrán  generarlos  en   el  futuro”.   79  CorteIDH.   Caso   “Gelman   vs.   Uruguay”,   fondo   y   reparaciones,   sentencia   del   24   de   febrero   de   2011,  serie  C  No.  221,  párrafo  223.    

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jurisprudenciales   que   han   servido   de   base   (ratio   decidendi)   de   sus   precedentes   decisiones.   Esto   no   significa   obviamente   que,   en   materia   de   jurisprudencia   constitucional,  el  respeto  al  precedente  y   a   la   cosa   juzgada   constitucional   deba   ser   sacralizado   y   deban   prevalecer   ante   cualquier   otra   consideración   jurídica,   puesto  que  ello  no  sólo  puede  petrificar  el   ordenamiento   jurídico,   sino   que   además   podría   provocar   inaceptables   injusticias.   Se   debe   entonces   aceptar   que   todo   sistema   jurídico   se   estructura   en   torno   a   una   tensión   permanente   entre   la   búsqueda   de   la   seguridad   jurídica   —que   implica   jueces   respetuosos   de   los   precedentes—   y   la   realización   de   la   justicia   material   del   caso   concreto   —que   implica   que   los   jueces   tengan   capacidad   de  actualizar  las  normas  a  las  situaciones   nuevas—”80.     Esto  nos  lleva  a  la  reflexión  de  que   si   bien   la   cosa   juzgada   constitucional   tiene   cierto   grado   de   inmutabilidad   ello   no  nos  puede  llevar  a  que  se  eternicen  las   sentencias   que   dispusieron   la   inconstitucionalidad   o   constitucionalidad   de   una   norma,   pues   la   realidad   es   cambiante,   y   justamente   la   justicia   necesita   de   esa   constante   actualización   por  parte  de  los  jueces.     Un  ejemplo  lo  tenemos  en  estados   de   emergencia,   cuando   un   juez   debe   resolver   normas   dictadas   por   el   Poder   Ejecutivo   o   Legislativo   que   tratan   de   modificar   o   atemperar   una   crisis   económica.   Seguramente   esas   normas   hubiesen   sido   declaradas   inconstitucionales  en  tiempos  normales,  y   el   juez   debe   ser   más   flexible   en   estas   especiales   circunstancias;   ello   tampoco   nos   puede   llevar   a   considerar   convalidar   normas   que   no   respeten   la   Constitución,   sino  que  se  flexibilizan  ciertas  situaciones.     80

En  la  sentencia  C  -­‐  447  de  1997.  M.P.  Alejandro   Martínez  Caballero.  

  La   Argentina   ha   vivido   situaciones   de   crisis   económica   en   los   años   1990   y   2001,   donde   se   han   dictado   normas   de   emergencia   que   transformaban   los   depósitos   bancarios   en   bonos   del   Estado   a  pagar  en  cinco  o  diez  años;  aquí  la  Corte   dijo   que   el   derecho   constitucional   de   propiedad   no   puede   ser   destruido,   pero   podría   ser   aplazado   en   el   tiempo   cuando   existan   motivos   muy   graves   que   ello   lo   requiera.       El   carácter   dinámico   de   la   Constitución,   que   resulta   de   su   permanente   tensión   con   la   realidad,   puede   conducir   a   que   en   determinados   casos   resulte   imperativo   que   el   juez   constitucional   deba   modificar   su   interpretación   de   los   principios   jurídicos   para   ajustarlos   a   las   necesidades   concretas   de   la   vida   colectiva   —aun   cuando   no   hayan   habido   cambios   formales   en   el   texto   fundamental—,   lo   que  incide  necesariamente  en  el  juicio  de   constitucionalidad   de   las   normas   jurídicas.       El   concepto   de   “Constitución   viviente”   puede   significar   que   en   un   momento   dado,   en   vista   de   los   cambios   económicos,   sociales,   políticos   e   incluso   ideológicos   y   culturales   de   una   comunidad,  no  resulte  sostenible,  a  la  luz   de   la   Constitución,     —que   es   expresión,   precisamente,   en   sus   contenidos   normativos   y   valorativos,   de   esas   realidades—,   un   pronunciamiento   que   la   Corte   haya   hecho   en   el   pasado,   con   fundamento   en   significaciones   constitucionales   materialmente   diferentes   a   aquellas   que   ahora   deben   regir   el   juicio   de   constitucionalidad   de   una   determinada   norma.   En   estos   casos,   no   se   puede   considerar   que   el   fallo   vulnere   la   cosa   juzgada,   ya   que   el   nuevo   análisis   parte   de   un   marco   o   de   una   perspectiva   distinta,   que   en   lugar   de   ser   contradictorio   conduce   a   precisar   los  

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valores  y  los  principios  constitucionales,  y   permiten   aclarar   o   complementar   el   alcance   y   el   sentido   de   una   institución   jurídica81.     1.  Inmutabilidad  relativa       La   norma   jurídica   se   declara   inconstitucional   sin   posibilidad   de   ser   objeto  de  más  recurso,  pero,  por  diversas   razones,  el  tribunal  de  justicia    ha  limitado   su   escrutinio   a   los   cargos   del   actor,   y   autoriza   entonces   que   la   constitucionalidad   de   esa   misma   norma   pueda  ser  nuevamente  reexaminada  en  el   futuro  a  través  de  otro  proceso.  Es  decir,   es   la   propia   Corte   quien   en   la   parte   resolutiva  de  la  sentencia  limita  el  alcance   de  la  cosa  juzgada.     Aquí   existe   una   presunción   en   contra,  atento   a  que  hasta   que   el   tribunal   de   justicia   no   señale   que   los   efectos   de   una   determinada   providencia   tienen   inmutabilidad   relativa,   se   entenderá   que   las  sentencias  que  profiera  hacen  tránsito   a  la  inmutabilidad  absoluta.       De   ese   modo,   es   la   parte   en   el   juicio   quien   debe   demostrar   que   la   declaración   de   inconstitucionalidad   reviste   el   carácter   de   inmutabilidad   relativa  por  lo  dicho  expresamente  por  el   tribunal   de   justicia   en   la   causa   en   cuestión.         2.  Inmutabilidad  absoluta       Se   considera   como   cosa   juzgada   absoluta   cuando   el   pronunciamiento   constitucional  de  una  disposición  a  través   del   control   abstracto   de   constitucionalidad   no   se   encuentra   limitado  por  la  propia  sentencia,  es  decir,   se   entiende   que   la   norma   es   exequible   o   inexequible   en   su   totalidad   y   frente   a   todo   el   texto   constitucional.   Se   ha   cerrado  toda  discusión  constitucional.     81

 Corte   Constitucional   Colombiana,   sentencia   C   -­‐   447  de  1997.  

  3.  Inmutabilidad  formal  y  material     Cuando  se  trata  de  una  causa  que   tenga   identidad   de   objeto 82  e   identidad   de   causa   pretendida    (eadem   causa   petendi) 83 ,   este   evento   hace   que   no   se   pueda   volver   a   revisar   la   decisión   adoptada  mediante  fallo  ejecutoriado.     Pero  cuando  una  disposición  cuyos   contenidos   normativos   son   exactamente   iguales,   la   cosa   juzgada   constitucional   produce   como   efecto   la   inmutabilidad   material   y   opera   respecto   del   contenido   de  la  norma.  La  limitación  es  muy  amplia   e   involucra   a   las   partes   en   juicio,   a   los   jueces   y   la     competencia   del   legislador,   que   le   impide   reproducir   el   contenido   material  de  la  norma  que  no  se  ajusta  a  la   Carta  Fundamental.     Ello   se   encuentra   regulado   en   el   párrafo   segundo   del   artículo   243   de   la   Constitución   Política   de   Colombia,   según   el   cual   “ninguna   autoridad   podrá   reproducir  el  contenido  material  del  acto   declarado   inexequible   por   razones   de   fondo…”.     Y   ello   será   en   cada   proceso   concreto,   y   serán   justamente   los   Tribunales   Judiciales   a   quienes   les   corresponde   desentrañar   en   cada   caso   y   frente  a  cada  disposición  si  efectivamente   se   puede   predicar   la   existencia   de   que   la   cosa   juzgada   constitucional   tenga   una   inmutabilidad  absoluta  o  relativa,  en  aras   de   garantizar   tanto   la   integridad   y   la   supremacía  de  la  Constitución  como  la  de   los   fines   y   los   valores   propios   de   la   82

 En   este   caso   la   demanda   debe   versar   sobre   la   misma   pretensión   material   sobre   la   cual   se   predica   la   cosa   juzgada.   Se   presenta   cuando   sobre   lo   pretendido   existe   un   derecho   reconocido,   declarado   o   modificado   sobre   una   o   varias   cosas   o   sobre  una  relación  jurídica.     83  La   demanda   y   la   decisión   que   hizo   tránsito   a   cosa   juzgada   deben   tener   los   mismos   fundamentos  o  hechos  como  sustento.    

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 Patricio  MARANIELLO   13.  La  cosa  juzgada  constitucional      

institución   de   la   cosa   constitucional.         VI.  A  MODO  DE  CONCLUSIÓN    

juzgada  

  La   cosa   juzgada   es   el   efecto   impeditivo   que,   en   un   proceso,   ocasiona   la   preexistencia   de   una   sentencia   judicial   firme   dictada   sobre   el   mismo   objeto.   Es   firme   una   sentencia   judicial   cuando   en   derecho  no  cabe  contra  ella  algún  recurso   impugnativo   que   permita   modificarla.   Este   efecto   impeditivo   se   traduce   en   el   respeto  a  lo  decidido  sobre  lo  mismo,  en   un  juicio  anterior.       Implica   inmutabilidad   de   la   decisión,   ella   puede   ser   formal   (pues   los   efectos   pueden   desvirtuarse   en   un   proceso   posterior)   o   material   (reviste   de   eficacia   dentro   y   fuera   del   respectivo   proceso).     La   cuestión   no   cambia   cuando   es   declarada  inconstitucional  una  disposición   legal;   el   fenómeno   de   la   cosa   juzgada   constitucional   produce   como   regla   general   la   imposibilidad   de   pronunciarse   sobre   la   materia   resuelta,   ya   que   puede   conducir   a   providencias   contradictorias   que   afecten   la   seguridad   del   ordenamiento   jurídico,   o   alteren   la   confianza   legítima   de   los   administrados   en   la   aplicación   de   la   Constitución,   o   vulneren  el  principio  de  la  igualdad.     En   los   sistemas   difusos   todos   los   jueces   son   jueces   ordinarios 84  y   jueces   constitucionales,  es  decir,  ejercen  las  dos   funciones:   la   decisión   del   caso   concreto   articulado   por   las   partes   y   la   constitucionalidad   de   las   normas.   Mientras   que   en   el   sistema   concentrado   84

 En   un   juicio   ordinario   el   juez   debe   resolver   en   forma   negativa   o   positiva:   hace   o   no   lugar   a   la   demanda;   después   modela   el   alcance   de   la   sentencia  y  dispone  el  plazo  de  ejecución.  Ésta  es   la  regla  del  principio  de  congruencia.  

esta   función   está   dividida,   teniendo   como   resultado   la   separación   entre   el   juez   constitucional  y  el  juez  ordinario.       Sin  embargo,  tenemos  la  situación   que   reviste   un   especial   análisis   cuando   hablamos  de  los  efectos  expansivos  de  la   cosa   juzgada   constitucional,   y   ella   misma     impone   diferencias   significativas   cuando   el   control   de   constitucionalidad   fuera   efectuado   por   un   sistema   concentrado   o   un   sistema   difuso,   como   por   ejemplo,   la   relacionada  con  el  efecto  inter  partes  que   tiene   la   cosa   juzgada   en   los   sistemas   difusos   frente   al   efecto   erga   omnes,   que   reviste  en  los  sistemas  concentrados.       En   la   cosa   juzgada   constitucional   existe   una   gran   diferencia   entre   los   sistema   difusos   y   concentrados,   en   lo   que   hace   a   sus   efectos   expansivos...   En   realidad,   la   distancia   no   es   tan   significativa  en  la  actualidad;  los  modelos   se   fueron   aproximando   tomando   cada   uno  algo  del  otro,  de  manera  que  aparece   cierta   coincidencia   procesal,   permitiendo   que   desde   los   procesos   de   amparo   o   a   partir   de   los   planteos   incidentales   se   pierda   la   resolución   in   abstracto   que   debía   pronunciarse   hacia   la   generalidad,   para   solucionar   desde   el   caso   particular   con   alcances   erga   omnes.   O   en   los   sistemas   difusos   la   obligatoriedad   de   los   precedentes   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia  de  la  Nación.       Pero   encontramos   una   gran   incompatibilidad   cuando   se   observa   la   potestad   de   cada   juez   en   la   actividad   de   control   constitucional,   más   precisamente   en   las   decisiones   que   involucran   un   rol   más  activista  en  la  decisión,  incluyendo  a   personas  que  no        habían  sido  partes  en   el  proceso  (amparo  colectivo  o  acción  de   clase)   o   cuando   cubre   un   vacío   legal.   Aquí,   en   los   sistemas   concentrados,   esta   función   quizás   sea   hasta   normal,   lo   que   no   ocurre   en   los   sistemas   difusos,   cuyas  

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características   son   el   caso   concreto   y   el   efecto   inter   partes.   Pero   no   nos   puede   llevar   a   considerar   que   el   juez   ante   estas   situaciones   tenga   límites   que   ni   la   propia   Constitución   le   ha   puesto   y   en   muchas   ocasiones   la   sociedad   le   exige,   para   mejorar   la   tutela   judicial   efectiva   y   el   debido   proceso,   haciendo   más   ágiles   y   reales  los  procesos  judiciales.       Y   justamente,   la   realidad   y   las   necesidades   de   justicia   son   los   únicos   límites   de   los   jueces.   Esta   discusión   se   asienta   sobre   bases   puramente   dogmáticas,   porque   según   Dworkin...“en   un   sentido   trivial   los   jueces   crean   una   nueva   ley   cada   vez   que   deciden   un   caso   importante.   Anuncian   una   disposición,   principio,   calificación   o   elaboración   que   nunca   había   sido   declarada   antes   en   forma   oficial   (...).   El   derecho   existe   como   un   hecho   evidente,   en   otras   palabras,   y   lo   que   es   el   derecho   de   ninguna   forma   depende  de  lo  que  debería  ser”85.     REFERENCIAS:     BAZÁN,   Víctor,   “Control   de   convencionalidad,   aperturas   dialógicas   e   influencias   jurisdiccionales   recíprocas”,   Revista   Europea   de   Derechos   Fundamentales,  N°  18,  2º  semestre  2011,   Fundación   Profesor   Manuel   Broseta   e   Instituto   de   Derecho   Público   Universidad   Rey  Juan  Carlos,  Valencia,  España,  2012.   BIANCHI,  Alberto  B.,  “De  la  obligatoriedad   de   los   fallos   de   la   Corte   Suprema   (una   reflexión   sobre   la   aplicación   del   stare   decisis)”.   El   Derecho   (constitucional)   2000-­‐2001   COUTURE,   Eduardo,   Estudios   de   derecho   procesal  civil,  Ediar,  Bs.  As.,  1951.   85

 DWORKIN,   Ronald:   “El   imperio   de   la   justicia”,   Gedisa,  Barcelona,  2005  (2ª  reimpresión),  p.  19.  

DWORKIN,   Ronald:   “El   imperio   de   la   justicia”,   Gedisa,   Barcelona,   2005   (2ª   reimpresión).   FALCÓN,   Enrique,   Código   Procesal   Civil   Comercial   de   la   Nación   comentado   anotado  y  concordado,        p.  52.   GOZAÍNI,   Osvaldo,   “El   efecto   legislativo   de   las   sentencias   constitucionales”,     Sup.   Doctrina  Judicial  Procesal  2013  (junio),   GUERRERO,   Agustín   A.,   “Alcances   de   la   cosa   írrita”,   La   Ley  01/08/2005,  1     -­‐   La   Ley  2005-­‐D,  1297.     HITTERS,   Juan   Carlos,   “Cumplimiento   de   las   sentencias   de   la   Corte   Interamericana”,  LL  diario  del  06  de  junio   de  2012.   HITTERS,   REVISIÓN   DE   LA   COSA   JUZGADA,   SEGUNDA   EDICIÓN,   ED.   PLATENSE,   CON   COLABORACIÓN   DE   MANUEL   HERNÁNDEZ,   López   Daza,   Germán   Alfonso,   “El   juez   constitucional   colombiano   como   legislador   positivo:   ¿un   gobierno   de   los   jueces?”,   en   Memorias   del   Primer   Congreso   Colombiano   de   Derecho   Procesal   Constitucional   (en   homenaje   a   Héctor   Fix   Zamudio),   26,   27   y   28   de   julio   de  2010,  Bogotá.   HITTERS,   Juan   Carlos,   “¿Son   vinculantes   los   pronunciamientos   de   la   Comisión   y   la   CorteIDH?”.    LL  2008-­‐E-­‐1169   MARANIELLO,   Patricio,   “Hábeas   norma”,   www.eldial.com,  05/11/2012   MORELLO,   “Pretensión   autónoma   de   sentencia   declarativa   revocatoria   de   la   cosa  juzgada  írrita”,  ED,  36-­‐288.   PALAZZO,   Eugenio   Luis.   “La   jurisprudencia   internacional   como   fuente   del   derecho.   Reflexiones   a   partir   del   caso   Artavia   Murillo   (fecundación   in   vitro)”,   publicado  

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en   Doctrina   Judicial   en   el   mes   de   agosto   de  2013.   RAMÍREZ   CLEVES,   Gonzalo   A.   “El   control   de   constitucionalidad   sobre   las   omisiones   legislativas   en   Colombia”,   exposición   del   autor   en   las   II   Jornadas   Colombo   Venezolanas   de   Derecho   Constitucional,   Universidad   Externado   de   Colombia,   octubre  de  2006.   RANGEL   Hernández,   Laura.   La   acción   de   inconstitucionalidad   por   omisión   legislativa   en   la   Constitución   mexicana.   Un   avance   en   el   acceso   a   la   justicia   constitucional,   en   Revista   Cuestiones   constitucionales,  n°  18,  enero-­‐junio  2008,   Instituto   de   Investigaciones   Jurídicas   -­‐   UNAM,  México.   RIVERA   SANTIVÁÑEZ,   José   Antonio.   El   recurso   de   inconstitucionalidad   en   Bolivia,   Sucre,  2002.   RIVERA,   Julio   César   y   LEGARRE,   Santiago.   Los   efectos   de   la   declaración   de   inconstitucionalidad  en  los  Estados  Unidos   y  en  la  Argentina.  EDCO  2006,   SWISHER,   Carl   Brent.   El   derecho   constitucional   de   los   Estados   Unidos,   Bibliográfica   Argentina,   Buenos   Aires,   1958.   ZANONNI,   Eduardo.   Manual   de   Derecho   de  las  Sucesiones,  5°  ed.,  Astrea.          

(Artigo   recebido   em   02/07/2014,   aprovado   em  29/07/2014).  

 

   

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