BOLETÍN 5831-14 11 de diciembre de 2009

ISSN 0787-0415

I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA

: Establece normas generales respecto a la explotación, restauración y abandono de pozos lastreros

INICIATIVA

: Moción de los diputados Sras. Muñoz y Pacheco, y Sres. Díaz (Marcelo), Enríquez-Ominami, Jaramillo, Montes y Ortiz

COMISIÓN

: Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano

ORIGEN

: Cámara de Diputados

INGRESO

: 29 de abril de 2008

CALIFICACIÓN

: Sin urgencia

ARTICULADO

: 6 artículos

OBJETO DE LA INICIATIVA 1.-

Establecer un régimen legal para los pozos lastreros o pozos destinados a la extracción de áridos (arena, ripio, etcétera).

2.-

Exigir patente municipal para la explotación de un pozo lastrero, y señalar los requisitos para obtenerla.

3.-

Establecer normas ambientales de cumplimiento obligatorio para los pozos lastreros que no estuvieren afectos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

4.-

Declarar parques intercomunales o comunales1 a los terrenos emplazados en zona urbana o zona de extensión, destinados a pozos lastreros, si fueren abandonados o si no se cumplieren las medidas de recuperación que se hubieren comprometido.

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Lo que supone su declaración de utilidad pública.

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Facultar la prórroga de la declaración de utilidad pública respecto de pozos lastreros, ubicados en área urbana.

6.-

Facultar una nueva declaración de utilidad pública respecto de pozos lastreros, que, antes de ser destinados a parte comunal o intercomunal, fueren nuevamente sujetos a explotación.

CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.-

Se entiende por "pozo lastrero" toda excavación de la que se extrae arena, ripio, grava, rocas u otros materiales áridos.

Artículo 2º.-

Antes de iniciar sus actividades un pozo lastrero deberá obtener la patente municipal a que hace referencia el artículo 23 2, inciso segundo del Decreto Ley 3063, de 1979 sobre rentas municipales.

Artículo 3º.-

Para la obtención de la citada patente, el interesado deberá aportar los siguientes antecedentes: a)

Identificación personal del requirente.

b) Localización precisa del terreno en que tendrá lugar la explotación, a través de planos que señalen la delimitación del área que se utilizará para estos fines, las vías de acceso, la necesidad y ubicación de de infraestructura, maquinarias, equipos e implementos, las fajas de protección entre las obras y los deslindes, fuentes hidrológicas y vías circundantes, las características vegetales del área y la magnitud y curso de las aguas existentes. c) El título de propiedad o mera tenencia, concesión o permiso que posea el solicitante respecto del terreno del cual se realizarán las extracciones. d) Modo en que se ejecutarán las faenas, precisando el equipamiento que se utilizará y el número aproximado de trabajadores permanentes y ocasionales. e) Copia de la resolución de certificación ambiental favorable de la Comisión Regional del Medio Ambiente, en el caso de proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

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Artículo 23.- El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley. (inciso segundo) Asimismo, quedarán gravadas con esta tributación municipal las actividades primarias o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo rústico, tales como aserraderos de maderas, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y cuando los productos que se obtengan de esta clase de actividades primarias, se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, kioscos o en cualquiera otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo. El Presidente de la República reglamentará la aplicación de este artículo.

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Artículo 4º.-

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Tratándose de proyectos no sujetos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, deberán acompañarse, en lugar de la certificación respectiva, informes favorables de las Secretarias Regionales Ministeriales de Agricultura en relación al uso de suelos; de Vivienda y Urbanismo respecto de los predios donde se ejecutará la extracción y de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas si la explotación estuviera cercana a cauces naturales o los afectare. Asimismo, en este caso, los solicitantes deberán presentar un plan de manejo que contemple, a lo menos, el plazo de duración de la extracción, la producción total estimada, la descripción del área de influencia de la explotación, la descripción del proceso de extracción, los requerimientos de agua del proyecto y los mecanismos para su abastecimiento, la disposición de los residuos. Se acreditará asimismo la existencia a favor del peticionario de derecho de aprovechamiento de aguas si la extracción exigiera el uso de este elemento. Además, deberá presentarse un plan de recuperación del lugar. Éste considerará especialmente la restauración de la capa vegetal y la corrección de taludes y nivelación de superficie, debiendo ejecutarse siempre en períodos sucesivos, antes de completar un año continuo de explotación. El incumplimiento dará lugar al cierre del recinto en tanto tales obras no se ejecuten.

Artículo 5º.-

Una ordenanza municipal regulará en forma más precisa los requerimientos referidos en los artículos precedentes y las medidas de seguridad y protección ambiental que deban adoptarse para la explotación y transporte de las sustancias extraídas y para la recuperación de los terrenos. Lo anterior, sin perjuicio, de aquellas acciones requeridas por los organismos técnicos competentes en caso que se debiere transportar áridos u otras sustancias por vías públicas.

Artículo 6º.-

Modifíquese el artículo 59 del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, de la siguiente forma: a) Intercálese, en su inciso primero, a continuación del punto seguido (.) que sucede a la expresión "ensanches" la frase "Los terrenos ubicados en el área urbana o zonas de extensión destinados a pozos lastreros o de extracción de áridos se entenderán declarados parques intercomunales o comunales desde que fueran abandonados por los responsables de su explotación o se hubieren incumplido las acciones anuales de recuperación comprometidas. " b) Agréguese, en su inciso segundo, a continuación de "vías expresas" la frase "y pozos lastreros". c) Reemplácese, en su inciso cuarto, la conjunción "y" que sigue a la palabra "colectoras" por una coma (,), agréguese entre la expresión

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“intercomunales” y la coma que le sucede la frase "y a pozos lastreros o de extracción de áridos" e incorpórese fa siguiente frase final: "Con todo, tratándose de pozos lastreros y de extracción de áridos podrá declararse nuevamente la utilidad pública de un terreno si antes que fuera destinado a parque intercomunal o comunal se volviera a iniciar a su respecto una explotación comercial con dicho carácter."3.

FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA El proyecto se fundamenta en las siguientes consideraciones:

1.- Que la Constitución Política de la República garantiza el derecho de propiedad, el que sólo puede limitarse en razón de su función social, la que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. 2.- Que, asimismo, la Carta Fundamental asegura la libertad de trabajo, vale decir el derecho de los habitantes de ejercer cualquier actividad lícita destinada a su desarrollo personal y económico. 3.- Que como se desprende de la configuración del derecho propiedad tales garantías individuales deben armonizarse con objetivos colectivos de la comunidad y con el derecho de todos ciudadanos al resguardo de su vida, integridad física y psíquica y medio ambiente.

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de los !os del

Los cuatro primeros incisos de este artículo 59 quedarían con la siguiente redacción: Artículo 59.- Decláranse de utilidad pública, por los plazos que se indican en los incisos siguientes, los terrenos localizados en áreas urbanas y de extensión urbana consultados en los planes reguladores comunales e intercomunales destinados a vías expresas, troncales, colectoras, locales y de servicio y parques intercomunales y comunales, incluidos sus ensanches. Los terrenos ubicados en el área urbana o zonas de extensión destinados a pozos lastreros o de extracción de áridos se entenderán declarados parques intercomunales o comunales desde que fueran abandonados por los responsables de su explotación o se hubieren incumplido las acciones anuales de recuperación comprometidas. Vencidos dichos plazos, caducará automáticamente la declaratoria de utilidad pública y todos sus efectos. Las nuevas normas urbanísticas aplicables a dichas áreas deberán ser fijadas dentro del plazo de seis meses, contado desde la caducidad de la declaratoria, por la municipalidad respectiva, mediante decreto alcaldicio, previo informe de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, asimilándolas a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno. Los plazos de caducidad para las declaratorias de utilidad pública de los terrenos ubicados en el área urbana, según su destino, serán de diez años para las vías expresas y pozos lastreros, y de cinco años para las vías troncales y colectoras y los parques intercomunales y comunales. El plazo de caducidad de las declaratorias de utilidad pública de los terrenos ubicados en áreas de extensión urbana, cualquiera sea su destino, será de diez años, pudiendo prorrogarse por una vez por igual lapso. El plazo establecido para las declaratorias de utilidad pública de los terrenos ubicados en el área urbana destinados a vías troncales y colectoras , a parques intercomunales y a pozos lastreros o de extracción de áridos, podrá ser prorrogado, por una sola vez, por igual período. La prórroga se tramitará conforme al procedimiento establecido para la modificación del respectivo instrumento de planificación territorial. Con todo, tratándose de pozos lastreros y de extracción de áridos podrá declararse nuevamente la utilidad pública de un terreno si antes que fuera destinado a parque intercomunal o comunal se volviera a iniciar a su respecto una explotación comercial con dicho carácter.

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4.- Que en muchas ciudades del país se desarrolla como actividad lucrativa la explotación de los denominados pozos lastreros, lugares de extracción de áridos y otras sustancias naturales, sea en terrenos públicos como privados. 5.- Que no existe regulación general sobre esta actividad, la que queda entregada a las disposiciones puntuales de los municipios y servicios involucrados o a lo establecido con ocasión de la evaluación de impacto ambiental, en el marco de la ley 19.300, en aquéllos proyectos que por su magnitud lo requirieran. Se constata, en este sentido, la existencia de muchos municipios que no se han dado normativa para el particular. 6.- Que si bien la extracción de áridos y otras sustancias naturales resulta importante para el desarrollo de diversas otras actividades productivas, como la construcción; su funcionamiento debe motivar cierta regulación mínima para la seguridad de los propios trabajadores, vecinos y toda la comunidad. 7.- Que particularmente importante es lo que se refiere a la recuperación de los terrenos, tanto en lo que relativo a sus taludes y pendientes como a su capa vegetal. Ello en tanto el abandono de las faenas sin que dichas reparaciones tengan lugar genera un indudable deterioro ambiental y estético de barrios, peligro de inundaciones o derrumbes, al tiempo que los transforma en foco permanente de acciones delictivas. 8.- Que, por tratarse de terrenos privados, los municipios no pueden expropiarlos con el objeto de transformarlos en vías o parques, sin una previa declaración de utilidad pública; requiriéndose, por tanto, incorporarlos en las hipótesis establecidas en la ley para que ello ocurra, a partir del momento en que sean abandonados o se incumpliere el período de recuperación anual. 9.- Que, por tal motivo, resulta indispensable adoptar cierta normativa tendiente a la regulación general de este tipo de explotaciones, la que deberá ser complementada con normas particulares en el ámbito municipal que atiendan las características de cada comuna. Asimismo, es muy importante modificar las normas sobre declaratorias de utilidad pública de este tipo de terrenos, con el objeto de entregar a los municipios herramientas que permitan adoptar medidas de resguardo del interés social en caso que su explotación sea abandonada o se vulneren los planes de recuperación.

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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley.

El artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies y faculta a la ley para regular la forma de adquirirla, usar, gozar y disponer de ella, como también para imponer limitaciones que deriven de su función social, entre las cuales se menciona la conservación del patrimonio ambiental (o función ambiental, como también se la denomina). En la medida que el dueño de un terreno lo destine a explotación como pozo lastrero por sí o por terceros, está usando y gozando de su propiedad, derecho que debe ejercerse en conformidad a la ley. Desde este punto de vista el proyecto tiene una base constitucional. Además, la explotación misma de un pozo lastrero constituye una actividad económica, que puede, no necesariamente debe, ser regulada por ley, conforme al artículo 19, Nº 21, de la Constitución, que garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulen.

2.- Observaciones. Iniciativa exclusiva presidencial.

Dos aspectos del proyecto de ley deben destacarse en el orden constitucional: el establecimiento de una patente municipal, que constituye un tributo, y la expropiabilidad de los pozos lastreros abandonados. El artículo 2º del proyecto hace exigible, para explotar un pozo lastrero, pagar patente municipal. La patente municipal es una especie de tributo, a que refiere el artículo 19, Nº 20, de la Constitución, cuando consagra el principio de legalidad en materia tributaria, y prohíbe los tributos de afectación, excepto los que tengan, entre otros, una clara identificación local. Por su parte, el artículo 65, inciso cuarto, Nº 1, deja dentro de la iniciativa exclusiva presidencial, los proyectos de ley que tengan por objeto imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones y modificar las existentes, y de determinar su forma, proporcionalidad o progresión. Las normas constitucionales aludidas impiden a los parlamentarios presentar proyectos de ley que tengan por objeto imponer tributos de cualquier clase, como es el caso de las patentes municipales. Ello contraviene, además, lo dispuesto por el artículo 13 de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que impide dar cuenta de mociones que versen sobre materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

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Expropiabilidad.

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El artículo 6º del proyecto de ley, en cuanto incluye a los pozos lastreros entre las declaratorias de utilidad pública, está generando una causal de expropiación prevista en el artículo 19, Nº 24, inciso tercero, de la Constitución, que autoriza expropiar mediante ley especial o general (cual es el caso) por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El proyecto, entonces, —indirectamente— califica de utilidad pública los terrenos donde se encuentren pozos lastreros, bajo ciertas condiciones, y les hace de esa forma aplicables la causal de expropiación. Debe tenerse presente que este precepto, artículo 6º del proyecto, solo es admisible constitucionalmente, en el entendido que son aplicables plenamente las normas sobre garantía constitucional del dominio, que supone siempre el pago de una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, determinada de común acuerdo con el afectado, o en subsidio, por los tribunales de justicia. Por otra parte, en cuanto a la formulación misma de esta norma (artículo 6º, que modifica el artículo 59 de la ley general de Urbanismo y Construcciones) cabe destacar que no resulta precisa la redacción de la norma tal como quedaría una vez incorporada la modificación (ver nota a pie de pagina 3), toda vez que no se observa una declaración expresa sobre utilidad pública que se atribuye a los pozos lastreros. El proyecto se limita a señalar que se entenderán declarados parque intercomunales o comunales cuando fueren abandonados y en consecuencia quedarían subsumidos en el mecanismo de expropiabilidad del citado artículo 59. Dada la trascendencia de normas que comprometen la garantía constitucional del dominio, es exigible mayor precisión al momento de regular este tipo de materias.

COMENTARIOS DE MÉRITO 3.- Apreciación de conjunto.

Los pozos lastreros pueden establecerse en terreno particular o en bienes nacionales de uso público; estos últimos, como se sabe, son administrados por la respectiva municipalidad. Establecidos en terreno particular, dentro o fuera del radio urbano, deben seguir las normas generales sobre dominio, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran configurarse por la explotación del pozo en terrenos abiertos en zona urbana. En efecto, un pozo lastrero puede generar peligro de accidente para las personas, especialmente, menores de edad, que podrían acercarse al lugar que no estuviera convenientemente cerrado. Por tal razón no solo se generan externalidades durante la explotación sino también una vez que quedan abandonados. Por su parte, los pozos excavados en lechos de ríos pueden también generar externalidades negativas si llegaren a alterar el cauce y ocasionaren daños aguas abajo por desprendimiento de arena y sedimentos que río suele arrastrar en época de crecida.

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En cualquier caso, dependiendo del nivel freático o del régimen de lluvias, un pozo, una vez que ha cesado su operación, puede llegar a contener importantes cantidades de agua, formar un estanque de cierta profundidad y constituir un peligro de accidente, cuando, como suele suceder, el terreno no esté cerrado y podría caer en él una persona. Lo anterior indica que existe una razonable preocupación por la operación de este tipo de faenas extractivas que, además, son indispensables en la actividad de la construcción. De ahí que una proposición de normas regulatorias debe mirarse con prudencia y cautela, sobre todo si, como en el caso de este proyecto de ley, ellas no se orientan al establecimiento de incentivos adecuados, sino a regulaciones que podrían resultar inoperantes o contraproducentes. La situación de hecho en que se pueden encontrar los pozos lastreros obliga a considerarlos desde diversos puntos de vista, en relación a las atribuciones municipales, responsabilidad civil, efectos ambientales y otros.

4.- Patente municipal.

El proyecto de ley comienza por exigir patente municipal para la explotación de pozos lastreros, haciendo referencia al artículo 23 del decreto ley Nº 3.063, de 1979, sobre rentas municipales. Dicho artículo establece que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley. El inciso segundo de dicho precepto especifica diversos casos de actividades obligadas al pago de patente y, al mismo tiempo, excluye a otras sobre la base de ciertos requisitos. En lo que interesa, señala que “quedarán gravadas con esta tributación municipal las actividades primarias o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo rústico, tales como aserraderos de maderas, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y cuando los productos que se obtengan de esta clase de actividades primarias, se vendan directamente por los productores,…”. Puede entenderse que la arena obtenida de pozos lastreros no requiere elaboración y solo se necesita obtenerla mediante tamización para separarla de las partículas de mayor tamaño. Similar sería la situación del ripio, siempre que no se utilice una máquina chancadora para ese propósito. En este caso, aparentemente no procede el cobro de patente municipal, dado que la norma citada exime las actividades primarias o extractivas donde no hay un proceso de elaboración. Sin embargo, la situación de la extracción de áridos desde el lecho de un río genera el pago de derechos municipales, porque en tal caso se debe obtener una concesión o permiso (este último suele ser el caso) y pagarse el correspondiente derecho municipal, conforme al artículo 41, Nº 3, del mismo

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decreto ley sobre rentas municipales. En efecto, dicho precepto establece que entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes: Extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso publico, o desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular. Como se observa de la norma legal transcrita, no solo paga derechos municipales el pozo lastrero emplazado en un bien nacional de uso público, sino también en propiedad particular, sin distinguir si esa propiedad se encuentra en zona urbana, de extensión urbana, o rural. Siendo así, el artículo 2º del proyecto de ley, en cuanto exige patente municipal, no producirá un efecto esencialmente distinto de lo que ya establece el citado artículo 41 de la ley sobre rentas municipales. El cambio que se puede observar tendría relación con el hecho de que existiría una diferencia (y se ha alegado así) entre la patente municipal y los derechos, en la medida que estos últimos responden a una contraprestación otorgada por la municipalidad, mientras que la patente sería un ingreso municipal de tipo impositivo, que se genera por el solo hecho de realizarse una actividad gravada. De hecho se habría reclamado alguna vez, judicialmente, por una empresa respecto del pago de derechos municipales sin que existiera una contraprestación. En este entendido, el proyecto parece preferir que se grave con una patente, y evitar una confrontación por la existencia o no de servicios municipales. Patente minera.

En relación con este punto, no puede concluirse que se pretenda que se paguen los derechos por concesión y además, la patente municipal. Ello se debe a que la moción fue presentada el 29 de abril de 2008, y la modificación de la ley de rentas municipales que grava con derechos por concesión a la extracción de arena, está publicada en le Diario Oficial de 4 de julio de 2008 (ley 20.280). Por lo anterior, este aspecto del proyecto debería ser revisado y eventualmente reformulado. El artículo 3º, por su parte, señala los antecedentes que debería aportar el solicitante de patente municipal, lo que parece inoficioso si la ley de rentas municipales se basta a sí misma en esta materia. En todo caso puede destacarse que el proyecto de ley exige entregar información sobre el número aproximado de trabajadores permanentes y ocasionales que se ocuparían en la explotación, lo que desde un punto de vista práctico, resulta objetable; ninguna relación con la municipalidad tiene el número se trabajadores, sobre todo si la información es aproximada, y no se ve como el solicitante podrá prever el número de trabajadores ocasionales que necesite. Un aspecto no abordado por el proyecto es la posibilidad, que se habría dado en más de algún caso, de que quien explote un pozo lastrero tramite una concesión minera de exploración y, con motivo de dicha exploración para descubrir algún producto minero, se extraigan áridos que luego son comercializados en el mercado de la construcción. En tal caso, la concesión minera deberá estar amparada por la correspondiente patente minera, previa tramitación de la constitución de la concesión ante tribunal competente. Es

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probable que no sea ésta una solución usual, atractiva económicamente, para una actividad productiva. Pero podría haberse indagado sobre su eventual utilización.

5.- Impacto ambiental.

El proyecto establece una normativa especial para los pozos lastreros no sujetos al Sistema de Evaluación de Impacto ambiental (artículo 4º). Primeramente es necesario, entonces, precisar cuándo una de tales explotaciones queda fuera del SEIA. Ley Nº 19.300 sobre bases generales del medio ambiente, en su artículo 10, letra i) señala que deben someterse al SEIA los proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda. Ahora bien, para determinar cuándo la extracción de áridos tiene carácter industrial, es necesario remitirse al reglamento. El Reglamento del SEIA (Diario Oficial de 7 de diciembre de 2002) decidió fijar volúmenes para establecer cuándo deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental El artículo 3º, letra i), respecto de la extracción industrial de áridos, turba o greda, señala que se entenderá que estos proyectos o actividades son industriales: i.1. si, tratándose de extracciones en pozos o canteras, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m³/mes), o cien mil metros cúbicos (100.000 m³) totales de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a cinco hectáreas (5 há); i.2. si, tratándose de extracciones en un cuerpo o curso de agua, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³) totales de material removido, tratándose de las regiones I a IV, o cien mil metros cúbicos (100.000 m³) tratándose de las regiones V a XII, incluida la Región Metropolitana, durante la vida útil del proyecto o actividad. Por lo tanto, los pozos lastreros con una menor capacitad de producción no quedan comprendido dentro del SEIA. A éstos de refiere el artículo 4º del proyecto de ley, para someterlos a normas ambientales específicas que contemplan un plan de manejo, un plan de recuperación del lugar, incluyendo nivelación de superficie ejecutada en períodos sucesivos (al menos anualmente). Además, se requerirán informes favorables de los SEREMI de Agricultura y de Vivienda y Urbanismo, y de la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP en el caso de afectar cauces naturales. Independientemente del juicio que puedan merecer tales exigencias, cabe señalar que el proyecto propone, en definitiva, es una normativa legal adicional a la que se establece en la ley de bases generales del medio ambiente y su

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reglamento. La crítica que debe formularse es que si existe un régimen normativo aplicable a esta materia, debería modificarse, si corresponde, esa regulación y, por ejemplo, ampliar o precisar las disposiciones reglamentarias que actualmente excluyen a los pozos areneros de menor tamaño del SEIA. Dictar una normativa legal adiciona, resulta complejo y genera la eventual futura confusión sobre la aplicación de normas que, debiendo constituir un todo armónico, aparecen en textos legales o reglamentarios separados y no coordinados. Un efecto probablemente negativo de esta forma de legislar, es que las prescripciones del proyecto de ley pudieran significar condiciones más gravosas y por lo tanto mayores costos para los pozos lastreros no sometidos a SEIA, lo que podría incentivar la operación de solamente extracciones de mayor volumen. Ello sería in contrasentido en relación con los propósitos que persigue el proyecto. Por ello, se insiste, la regulación ambiental para los pozos lastreros de menor tamaño, si corresponde dictarla, debe efectuarse en el contexto de la normativa vigente y no en textos legales separados. Respecto de las exigencias que el proyecto formula, cabe comentar que no queda determinado el alcance de sus prescripciones, en cuanto a “recuperación del lugar” y sobre todo a la “nivelación de superficie”, lo que tomado en su sentido estrictamente literal, podría significar un contrasentido con la explotación de un pozo. Desde este punto de vista el proyecto no está suficientemente elaborado. Finalmente, el proyecto, para complementar sus disposiciones echa mano a las ordenanzas municipales, las que deberán regular en forma más precisa estos requerimientos, las medidas de seguridad y de protección ambiental. Atendida la autonomía municipal, garantizada a nivel constitucional, no es procedente que el legislador les ordene o induzca la dictación de cuerpos normativos que son de exclusiva iniciativa municipal.

6.- Parque comunales e inter comunales.

En otro aspecto, el proyecto de ley incursiona en la ley general de urbanismo y construcciones, agregando dos conceptos normativos: primero, que los pozos lastreros abandonados o explotados al margen de las acciones de recuperación ambiental (anteriormente aludidas) serán declarados parque comunales o intercomunales; en segundo lugar, permite prorrogar la declaración de utilidad pública de los terrenos donde hubiere pozos lastreros si, antes de su declaración de parque, volvieran a ser explotados. Ambas normas son algo confusas y no atacan directamente el problema que preocupa a los autores de la moción. En efecto, el proyecto agrega la declaración de parque nacional para los pozos abandonados, dentro del artículo 59 de la ley general de urbanismo y construcciones, que es el que declara de utilidad pública, en zona urbana y de extensión, los terrenos para ciertos tipos de calles y para parque comunales e

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intercomunales. Así, al calificar a estos pozos como parque, se asume que también quedan dentro de la declaración de utilidad pública, lo que permite su posterior expropiación con el pago de la correspondiente indemnización, según se expresa en la garantía constitucional del dominio. Pero según la normativa vigente (artículo 59 antes aludido), tal declaración de utilidad pública no es indefinida, sino que, según una reciente modificación, está sujeta a plazos de caducidad, de 10 años en algunos casos de 5 en otros. Dicha normativa también previó, en forma excepcional, la prórroga de dichos plazos cumpliendo ciertos requisitos. Los terrenos destinados a parques intercomunales y comunales ya están sometidos a declaración de utilidad pública. El proyecto, entonces, viene a precisar que dentro de la calificación de parques se incluye ahora a los pozos lastreros abandonados o que no cumplieron con su programa de recuperación; y permite que el plazo respectivo sea prorrogado si, antes de ser destinado a parque, fuere nuevamente explotado. La proposición, como se ve, consiste en expropiar el pozo lastrero, pagando la indemnización correspondiente, y, dado que las municipalidades deben administrar los bienes nacionales de uso público, se les entregaría a ellas la construcción misma del parque, su arborización, instalaciones recreacionales, etcétera, todo lo cual también requerirá el correspondiente financiamiento de cargo del municipio. Esta supuesta solución no incentiva la operatoria de los pozos lastreros minimizando las externalidades negativas que producen, sino que se los endosan al municipio y abren la posibilidad de que al dueño del terreno, que no necesariamente es quien explotó el pozo, se le debe una indemnización.

7.- Medidas paliativas.

Partiendo de la base de que los pozos de extracción de áridos constituyen, por diversas razones, un problema para quienes habitan en sus cercanías y para el medio ambiente, se deben buscar incentivos adecuados para lograr esta finalidad. En principio, la normativa legal y las atribuciones de los órganos respectivos pueden ser suficientes para adoptar medidas que no necesariamente deben materializarse en normas de rango legal. Por otra parte, dado las diversas situaciones en que se puede encontrar un pozo lastrero, tales medidas van a ser generalmente de tipo específico o casuístico, pero dentro de un marco normativo objetivo. Desde luego, no es lo mismo que la extracción de áridos esté en zona urbana y con poblaciones aledañas o que esté en zona rural alejada de centros habitacionales, o incluso en zona urbana o de extensión pero sin emplazamientos habitacionales cercanos. Tampoco es indiferente la naturaleza de los accesos al pozo, si son pavimentados o no, aunque la naturaleza de la extracción siempre va a generar material particulado, que podrá sumarse o no al que se genere por el

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tránsito de vehículos de carga. Ahora bien, fuera del radio urbano y en el lecho de ríos la situación es diversa; normalmente no habrá externalidades negativas para poblaciones (sin perjuicio del eventual tráfico camionero), pero las podría haber para la conservación en buen estado del cauce del río, lo que constituye una preocupación netamente ambiental. Como ya se dijo, la extracción de áridos a nivel industrial está sometida al Sistema de Estudio de Impacto Ambiental, y en ese contexto se deben adoptar las medidas paliativas que corresponda. Legislar por separado para las explotaciones no industriales no resulta pertinente, como tampoco es adecuado utilizar la norma legal, de naturaleza más rígida, para regular en forma específica situaciones muy diversas, que pueden o no corresponder a los parámetros legales. Respecto de las explotaciones menores, que no requieren acudir a instrumentos del SEIA, cabe proponer la revisión del concepto de explotación industrial, para extender su ámbito de aplicación a pozo lastreros de menor tamaño, actualmente fuera de esa normativa. En forma específica, puede pensarse en exigir la utilización de camiones aljibe para humectar caminos no pavimentados por donde circulen los camiones que transporte arena y ripio desde el pozo lastrero. También cabe tomar en cuenta que puede ser posible que la explotación arenera sea muy anterior a la construcción de una población habitacional, caso en el cual las medidas de mitigación o las autorizaciones respectivas debieron haberse estudiado y resuelto en la tramitación del permiso de construcción, y no después. Es inversa la situación si la población ya existe, y en un lugar cercano se pretende una excavación para extracción de arena. Pero como se observa, estas medidas no requieren reformular el sistema normativo ni menos legislar sobre la materia o establecer las exigencias legales en forma paralela a las existentes, como el proyecto propone. Se trata en último término de medidas administrativas y de la voluntad política de hacer cumplir las normas vigentes, antes que volver a legislar sobre las mismas materias. Finalmente, debe tenerse presente que el artículo 58 bis de la ley de rentas municipales grava las propiedades abandonadas, con o sin edificaciones, ubicadas en áreas urbanas, con un pago, a título de multa a beneficio municipal, el 5% anual calculado sobre el avalúo fiscal total e la propiedad. Su inciso final, introducido por la ley Nº 20.280 (Diario Oficial de 4 de julio de 2008) dispuso que en el caso de pozos lastreros, se les considerará abandonados cuando no cuenten con un plan de manejo y cierre debidamente autorizado o, teniéndolo, no lo cumplan en los términos aprobados, en cuyo caso la multa a que se refiere el inciso primero será de un 10% anual. Como se observa, existe un incentivo económico relevante para inducir al cierre o manejo adecuado de los pozos lastreros.

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8.- Conclusión.

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Es válida la preocupación por el efecto que produce la explotación de pozos para la extracción de áridos, pero las medidas legislativas que se proponen no parecen conducentes a la solución del problema. En efecto, ni el pago de patente municipal que propone el proyecto (que ya existe), ni un sistema específico de impacto ambiental para las explotaciones no industriales, ni la declaración de utilidad pública para los pozos lastreros abandonados instrumentos eficientes para lograr los propósitos del proyecto de ley. Una revisión adecuada de la normativa reglamentaria (no la legal) así como medidas paliativas que, según los casos y circunstancias se pueden exigir, son preferibles a descargar en una regulación legal y en el traspaso del problema a las municipalidades, que difícilmente tendrán fondos para pagar indemnizaciones por expropiación así como para arborizar y equipar los parque comunales e intercomunales en que se deberían transformar, según el proyecto, lo que quede de las excavaciones para la obtención de áridos. En general, las proposiciones del proyecto, aunque derivadas de una preocupación válida, no van a dar los resultados esperados por los autores de la moción.

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