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DICTAMEN Nº 84 # Nº. 84/1999, de 14 de diciembre.* Expediente relativo a la consulta sobre si es posible constituir acogimiento sobre menores, no habiendo sido declarados en situación de desamparo, y por tanto sin ejercer la tutela automática sobre los mismos, ni tampoco haber solicitado sus padres o tutores que se ejerza su guarda. ANTECEDENTES La consulta se plantea en base a lo manifestado por el Servicio de Menores de la Consejería de Bienestar Social, en el sentido de que es posible la constitución del acogimiento de un menor, sin necesidad de declaración de desamparo ni solicitud de guarda de sus padres o tutores, en base a lo dispuesto en el artículo 173, apartado 2 del Código Civil, a tenor del cual podría deducirse que sería viable dicho acogimiento familiar "con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la guarda"; si bien se añade a continuación que este argumento es contradictorio con lo establecido el artículo 172, apartado 3 del Código Civil, que parece excluir cualquier acogimiento que no tenga su origen en la "guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de Ley". Se señala igualmente en la consulta, que la cuestión que se somete dictamen ya fue objeto de consideración por este Consejo Consultivo en el dictamen número 93/1998, de 10 de diciembre, si bien "se considera oportuna un pronunciamiento sobre la aplicación de los preceptos antes citados del Código civil, y la posible contradicción entre ambos". EXTRACTO DE LA DOCTRINA Se plantean en el dictamen en primer término las diferentes posturas doctrinales existentes en relación a las dos cuestiones que se plantean para posteriormente exponer cual es la posición del Consejo atendiendo a los siguientes razonamientos: -Es importante tener presente los dos principios que informan la regulación de las normas de protección al menor, que tienen plasmación definitiva en la última reforma del Código Civil en la materia: el "interés del menor" como criterio prevalente en la interpretación y aplicación de las normas que a ellos se refieren, y, con presupuesto en tal criterio, que, en cuanto no sea contradictorio con el interés del menor, debe mantenerse éste en el seno de la familia biológica que es, desde la perspectiva del legislador, la llamada a cumplir las funciones de protección y asistencia moral y material. Así, ya desde la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, se advierte que toda actuación, en situaciones de riesgo o desamparo, debe tener fundamentalmente en cuenta el interés del menor, o por decirlo en los términos del artículo 2 de la propia Ley, "primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Iguales principios inspiran la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha, y así se expresa tanto su exposición de motivos, como el apartado a) del artículo 4 de la Ley. -Desde este doble principio concurrente es posible analizar la situación de desamparo a que se refiere el párrafo segundo del artículo 172. 1 del Código Civil, que se produce siempre que se dé el "incumplimiento, o del imposible incumplimiento, o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores". El análisis de la compleja redacción del precepto impone su pormenorizada disección, pero puede anticiparse que el desamparo deriva del no cumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por la ley. Esto es, las personas llamadas por Ley a la protección y asistencia del menor incumplen, o ejercitan inadecuadamente, sus obligaciones. Obvio es que la Ley impone las obligaciones de protección y asistencia, en primer lugar a los padres biológicos del menor y, en su ausencia al tutor. El artículo 154 del propio Código Civil, no deja lugar a dudas sobre la atribución de la patria potestad al padre y la madre, y las consecuencias que tal

Página 2 de 9 atribución suponen, que tal potestad, "se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad", y que comprende, entre otros los siguientes deberes: "velar por ellos, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral". Que son los padres, en su ausencia los tutores, los que por incumplimiento, imposibilidad o inadecuado ejercicio de sus deberes de protección pueden dar lugar a una situación de desamparo, deriva de la literalidad del párrafo tercero del artículo 172.1 del Código Civil, que sólo se refiere a padres o tutores. Descartado por paradójico, que la propia administración declare la situación de desamparo por incumplimiento de sus deberes legales derivados de la asunción por ministerio de la Ley de la tutela automática o de la guarda con consentimiento de los padres, puede afirmarse que la situación de desamparo debe declararse cuando los obligados por Ley incumplen, o ejercen inadecuadamente, las labores de protección y asistencia al menor que la propia Ley les impone: esto es, cuando los padres, titulares de la patria potestad, o los tutores, incumplen o ejercen inadecuadamente las obligaciones de protección y asistencia que la Ley les impone. -Este planteamiento parece chocar con las expresiones del propio párrafo segundo del apartado 1 del artículo 172 que califica la situación de desamparo como la que se produce "de hecho", habiéndose entendido, en consecuencia de tal expresión, que tal situación de desamparo no se produce cuando, por la existencia de un guardador de hecho, los menores no se encuentran "privados de la asistencia moral o material". El Consejo entiende, por el contrario, que la expresión "de hecho", viene a significar que el desamparo es igualmente declarable, cuando, aun existiendo obligados a la protección y asistencia al menor, padres o tutores, y aún conviviendo los menores con ellos, en la practica, éstos incumplen, o ejercen inadecuadamente, las obligaciones que la Ley les impone, y que la privación de la "asistencia moral o material" que puede provocar la declaración en situación de desamparo debe afirmarse de quienes legalmente están obligados a prestarla, sin perjuicio de que miembros de la familia extensa, personas ajenas a la familia, o las instituciones públicas, hayan remediado la situación, tradicionalmente conocida como abandono del menor. La situación legal de desamparo se configura pues como presupuesto de la actuación administrativa de protección al menor, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública. De no ser posible tal declaración cuando personas o entidades no obligadas por la Ley subvienen de hecho a la asistencia material del menor, se produciría la paradoja de que, incumplidos los deberes derivados de la patria potestad, no existiría mecanismo jurídico que permitiera completar la capacidad del mismo y establecer los mecanismos estables de protección a que se refiere por ejemplo el artículo 173. bis del Código civil, estableciendo entre otras, las medidas de tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades por los acogedores. -Si la declaración en la situación de desamparo es presupuesto del acogimiento, resulta difícil, en un primer momento, determinar cuando es posible un acogimiento en el que la entidad pública no ostente la tutela, o la guarda, del menor. Si automáticamente a la declaración de desamparo se produce la asunción de la tutela por la entidad pública es obvio que el acogimiento se realiza siempre con el consentimiento del órgano tutelante. Por ello el apartado 2 del artículo 173 del Código Civil sólo puede interpretarse, y en ese sentido se pronuncia algún sector de la doctrina, como una previsión destinada a asegurar que, en todo caso, sea cual fuere la situación jurídica del menor, la entidad pública con competencias en materia de protección al menor será oída en los procedimientos sobre acogimiento del mismo, sean estos instados por cualquier legitimado para ello, y se haya o no producido una previa declaración administrativa de desamparo, o asunción de la guarda por la administración. Tal previsión cobra igualmente sentido desde la perspectiva de la norma que contiene el artículo 1.828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la posibilidad de que el acogimiento sea instado directamente por el Ministerio Fiscal, supuesto en el que resulta posible que, inactiva la Entidad Pública y en consecuencia sin una previa declaración de desamparo por ésta y sin

Página 3 de 9 asunción de la tutela, se inste el acogimiento ante el juez, procedimiento en el que el código Civil igualmente impone el consentimiento de la entidad pública. En resumen de lo expuesto, puede afirmarse que, salvo en los supuestos de acogimiento instado por el ministerio fiscal, el acogimiento, familiar o residencial, requiere la previa declaración de la situación de desamparo del menor y la consiguiente asunción de tutela por la entidad pública, con suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, o de la asunción de la guarda (artículo 172.2 del Código Civil), debiendo declararse tal situación de desamparo siempre que los padres o tutores, incumplan, les resulte imposible cumplir, o hagan un ejercicio inadecuado de los deberes de protección que las leyes les imponen, aun cuando por la intervención de no obligados por Ley el menor goce de la asistencia y protección, de hecho, que las normas pretenden. CONSIDERACIONES I La solicitud de dictamen invoca de forma expresa los artículos 55 y 56 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que habilitan al Presidente de la Junta de Comunidades, al Presidente de las Cortes de Castilla-La Mancha y a los Consejeros competentes, para solicitar dictamen facultativo de este Consejo en aquellos asuntos, en lo que no siendo dicho dictamen preceptivo, sea requerido por la especial trascendencia o repercusión del asunto. En la presente solicitud de dictamen se consulta sobre la posibilidad de constituir acogimiento sobre menores, no habiendo sido declarados en situación de desamparo, y por tanto sin ejercer la tutela automática sobre los mismos, ni tampoco haber solicitado sus padres o tutores que se ejerza su guarda, por lo que, no resultando preceptivo dictamen sobre la materia, y tal y como se solicita, el presente dictamen se emite con carácter el facultativo que posibilita el citado artículo 55 de la Ley 7/1997. II La Ley 7/1997, de 5 de septiembre, reguladora del Gobierno y del Consejo Consultivo de CastillaLa Mancha somete la tramitación de las consultas facultativas a que alude su artículo 55, a tres requisitos de carácter general: que el dictamen sea recabado por el órgano con competencia para formular dichas consultas (artículo 56 de la Ley); que el asunto que se somete a consulta alcance "especial trascendencia o repercusión" (artículo 56); y que a la petición de consulta se acompañe toda la documentación correspondiente a la cuestión planteada (artículo 53.1). A tales requisitos hay que añadir la exigencia, contenida en el artículo 36 del Reglamento Orgánico del Consejo, de que la solicitud de dictamen "deberá concretar con la mayor precisión posible los términos de la consulta", imperativo cuyo cumplimiento resulta especialmente necesario en las consultas facultativas, por cuanto, en los procedimientos en que la intervención del Consejo Consultivo es preceptiva cuenta éste para su pronunciamiento con el Anteproyecto o Proyecto de norma que se pretende aprobar o con la propuesta de resolución que se pretende adoptar que de forma clara fijan los términos sobre los que se requiere la opinión del Consejo, mientras que en las consultas facultativas la precisión del objeto de la consulta sólo puede derivar de los términos en que ésta se formula. En el presente supuesto debe estimarse que se han cumplido la totalidad de los requisitos formales anteriormente expuestos. El dictamen es solicitado por el Consejero competente por razón de la materia, se acompaña a la consulta los informes emitidos por los Servicios técnico y jurídico de la Consejería de bienestar Social así como un artículo doctrinal sobre la problemática planteada, y se delimita con claridad la cuestión que se somete a consulta de éste órgano consultivo. Por otra parte, y sin perjuicio de que con carácter general la apreciación de tal circunstancia corresponde al órgano consultante, no resulta discutible la repercusión en su ámbito de la cuestión sometida a dictamen, por lo que en definitiva nada obsta a la emisión de éste.

Página 4 de 9 III Procede en esta Consideración, con carácter previo a dar respuesta a la cuestión que se plantea, delimitar los términos de la cuestión que se somete a dictamen. Ello servirá de apoyo a este Consejo para exponer con más claridad y precisión la postura que adopte al respecto, máxime si tenemos en cuenta que, conforme se expondrá en esta Consideración, la respuesta a la consulta planteada no es unánime desde un punto de vista doctrinal. El escrito de consulta plantea en términos literales la siguiente cuestión: "si es posible constituir acogimiento sobre menores, no habiendo sido declarados en situación de desamparo, y por tanto sin ejercer la tutela automática sobre los mismos, ni tampoco haber solicitado sus padres o tutores que se ejerza su guarda". Añade a continuación que la consulta se plantea ante lo manifestado por el Servicio de Menores de la Consejería de Bienestar Social que plantea la posibilidad de constituir tal acogimiento atendiendo a lo dispuesto en el artículo 173 apartado 2 del Código Civil; en concreto en este precepto se regula el proceso de formalización del acogimiento que precisará el consentimiento de la entidad pública "tenga o no la tutela o la guarda", expresión ésta que hace suponer la posibilidad de constituir un acogimiento aun cuando no se haya constituido la tutela automática ni se haya solicitado de la entidad pública la guarda del menor por sus padres o tutores, conforme establecen los apartados 1 y 2 de dicho precepto. Se señala igualmente en la consulta que dicho argumento resulta contradictorio con lo que establece el artículo 172, apartado 3 del Código Civil al establecer que "la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial", con lo cual se estaría excluyendo cualquier acogimiento que no tenga su origen o bien en la guarda del menor por parte de la entidad pública a solicitud de los padres o tutores, o bien como función de la tutela asumida por aquélla por ministerio de la Ley. Finalmente se indica que la cuestión planteada ya fue objeto de consideración por este Consejo en el dictamen número 93/1998, de 10 de diciembre, sobre el anteproyecto de la Ley del Menor de Castilla-La Mancha, si bien la autoridad consultante considera oportuno un pronunciamiento de este Consejo sobre la aplicación de los preceptos anteriormente citados del Código Civil y la posible contradicción entre ambos. De la exposición que se acaba de hacer puede deducirse que la consulta sometida a dictamen requiere el pronunciamiento de este Consejo sobre dos cuestiones diferenciadas aun cuando la segunda traiga causa directa de la primera: en primer término si resulta posible un acogimiento sobre menores aun cuando la entidad pública no asuma la tutela automática sobre los mismos por no haber sido declarados en situación de desamparo, ni tampoco haya asumido su guarda por no haber sido así solicitado por sus padres o tutores; y en segundo término cómo cabría interpretar la aparente contradicción entre los artículos 172, apartado 3 y 173, apartado 2 del Código Civil, lo cual exigiría delimitar cuál es el alcance y significado que ha de darse a la expresión "con el consentimiento de la entidad pública tenga o no la tutela o la guarda" que emplea el segundo de los preceptos citados. Como ya se anunciaba al inicio de la presente Consideración la respuesta a ambas cuestiones no es un tema pacífico desde un punto de vista doctrinal. Así, en principio, y en relación a la regulación que del acogimiento familiar efectúa el artículo 173 del Código Civil, se suele distinguir dos vías de constitución del mismo, una principal de carácter convencional, conforme a los trámites que preceptúa el apartado segundo del citado artículo, esto es, su formalización por escrito, y la concurrencia de los consentimientos de la respectiva Entidad Pública "tenga o no la tutela o la guarda", el de la persona o personas que reciban al menor, el de éste si es mayor de doce años, y el de sus padres si fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad o el de su tutor ordinario; y otra residual o supletoria de la anterior en el plano judicial, por cuanto la decisión judicial resultará precisa para constituir un acogimiento siempre que los padres no consientan o se opongan a la propuesta de acogimiento consentida por la entidad pública, supuesto éste que puede venir precedido por la constitución de un acogimiento provisional regulado en el párrafo segundo del artículo 173.3 del Código Civil. En este último supuesto de

Página 5 de 9 acogimiento familiar el artículo 173.3 del Código Civil establece que será acordado por el Juez "conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil"; se trata por lo tanto de un procedimiento de jurisdicción voluntaria que conforme señala el artículo 1828 de La Ley de Enjuiciamiento Civil habrá de ser promovido bien por el Ministerio Fiscal, en ejercicio de las funciones que le atribuye el artículo 174 del Código Civil, o bien por la entidad pública en cuya propuesta habrá de figurar los mismos extremos necesarios para la formalización de un acogimiento familiar convencional. Es en relación a la constitución convencional del acogimiento familiar donde la opinión doctrinal se encuentra dividida en torno al alcance que se ha de dar al consentimiento de la Entidad pública al utilizar el Código Civil la expresión "tenga o no la tutela o la guarda". Y así un importante sector doctrinal defendió, ya bajo la reforma operada por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, y apoyándose en el inciso del artículo 173.2 que disponía "se formalizará... con el consentimiento de la Entidad pública, tenga o no la tutela" (añadiéndose posteriormente la expresión "o la guarda" por la reforma llevada a cabo por la Ley 1/1996, de 15 de enero), la innecesariedad de que los menores se encontraran sometidos previamente a la tutela o guarda de la Entidad Pública, siendo posible una actuación directa de mediación de los padres o tutor y los futuros acogedores de su hijo o pupilo, aunque siempre con el consentimiento de la respectiva Entidad. En este sentido se pronuncian Pérez Alvarez, M. A. en su obra "La nueva adopción" (Madrid, Civitas, 1989, págs. 133 y 134), Méndez Pérez, J. en "El acogimiento de menores" (Barcelona, Bosch, 1991, págs. 135 y 136) y Rebolledo Valera, A, en su artículo doctrinal "Procedimientos judiciales de acogimiento y adopción: La exigencia de consentimientos y su modo de prestación en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero", (publicado en la Revista Jurídica de Castilla-La Mancha nº 23 de marzo de 1998, pág. 16). Por el contrario otro sector doctrinal partiendo de la base de que el consentimiento de la entidad pública procede porque la misma es la titular de la guarda asistencial o de la tutela ex lege, de la cual el acogimiento familiar trae necesariamente causa, defienden que el legislador (tanto de 1987 como de 1996) en ningún caso concibió el acogimiento de menores como una institución con vida independiente sino que el mismo sólo es posible cuando los menores se encuentren sometidos previamente a la tutela o guarda de una entidad pública. Son partidarios de esta tesis, entre otros, Rodríguez Sol, L, en su artículo doctrinal "La protección y acogimiento de menores en el derecho español (publicado en la revista La Ley, 1993-I, pág. 1111), e Iglesias Redondo, J.I. en "La guarda asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores" (Cedecs, Madrid, 1996, págs. 356 y 357). En concreto este último autor añade dos argumentos para reforzar tal conclusión: en primer lugar que de los párrafos tercero y cuarto de la Disposición Adicional primera de la Ley de 1987 se deduce que únicamente las Entidades públicas competentes en materia de protección de menores, así como las Entidades privadas habilitadas, pueden intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares "con lo que ha de entenderse ilícita la intervención mediadora de cualquier otra persona o entidad, incluida la de los padres o tutor del menor"; y en segundo lugar porque dicha tesis sólo podría ser admitida en caso de existir "circunstancias graves" que impidiesen a los padres o al tutor atender convenientemente al menor, supuesto en el que el artículo 172.2 de acuerdo con la redacción otorgada por la Ley 1/1996, de 15 de enero, sólo permite la posibilidad de solicitar de la respectiva entidad pública la constitución de la guarda asistencial "y nunca la homologación en virtud de la prestación de su consentimiento de un acogimiento familiar de hecho del menor". Antes de finalizar esta exposición doctrinal este Consejo considera conveniente detenerse en la problemática que suscita el supuesto concreto que se plantea en el expediente, esto es el de dos menores que conviven con los abuelos de forma habitual y respecto de los cuales se solicita un acogimiento provisional previo a la vía judicial ante la imposibilidad de contar con el consentimiento del padre para regularizar su situación. En particular cabe centrar nuestra atención en el hecho de que tal situación no se califica de desamparo por el Servicio de Menores de la Consejería de Bienestar Social; en este sentido se señala que el supuesto planteado al igual que otros se trata de "situaciones en las que el niño está correctamente atendido de hecho, normalmente por la familia extensa, sin que, por tanto se dé la segunda condición establecida en el artículo 172 del Código Civil para la consideración de una situación de desamparo: "cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". Sin embargo, semejante postura tampoco es apoyada de forma unánime por la doctrina. En concreto el problema se

Página 6 de 9 plantea a la hora de determinar si cabría calificar como situación de desamparo cuando un tercero guardador de hecho se ocupa del menor aun existiendo un incumplimiento de los deberes que el Código Civil impone a sus progenitores o tutores. Y así, un sector doctrinal defiende que lo relevante para calificar el desamparo es que se esté ante una situación de hecho en la que ese menor carece de la necesaria asistencia moral o material, de tal manera que si hay incumplimiento de los deberes de protección que se establecen legalmente, pero el menor no está privado de asistencia moral o material, no hay desamparo. En este sentido se pronuncian Ballesteros de los Ríos, M., en "El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas", (Tecnos, Madrid, 1997, págs. 76 y 77), y Pérez Castro, N., en su artículo "La situación legal de desamparo", (publicado en la Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, nº 23, de marzo de 1988, págs. 161 y 162); en concreto esta última autora pone como ejemplo que un menor huérfano puede encontrarse en desamparo antes de que se constituya la tutela y, por el contrario, un menor que vea cubiertas sus necesidades materiales y morales por un guardador de hecho no estaría en el supuesto descrito. Esta postura ha sido también mantenida por cierto sector jurisprudencial, y así el Auto de la Audiencia Provincial de Álava de 15 de junio de 1992 (R.J. Aranzadi 845), confirmando el del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria, declara la improcedencia de la constitución de tutela solicitada por la tía de un menor con quien convivía tras la separación de sus progenitores, al no darse "tal presupuesto fáctico de desamparo a que se refieren los citados preceptos legales, habida cuenta que existe un guardador de hecho -la propia solicitante doña T., tía del menor- que viene ocupándose convenientemente de ésta, por lo que no cabe entender exista desamparo en sentido legal" (Fundamento Jurídico segundo). Por el contrario, Iglesias Redondo, J.I. en la obra anteriormente citada, (págs. 187 y 188) defiende que a lo que tiene derecho un menor no es a una asistencia cualquiera prestada por cualquiera, sino a la que, por cuantificarse y cualificarse exclusivamente en función de su concreta situación personal como indispensable para garantizar el libre desarrollo de su personalidad, sólo le puede ser prestada por su propia familia, siendo indiferente que ésta sea originaria o derivada, o bien nuclear o extensa, por ello califica el autor de "incontestable" que la existencia de un guardador de hecho no puede excluir la apreciación y declaración de la situación de desamparo del menor. Y esta es en fin, la postura que en cierta manera se defiende en el artículo doctrinal que se acompaña al expediente remitido al señalar su autor lo incomprensible de aquellas situaciones de existencia de menores que no estén bajo la patria potestad de sus padres, ni tampoco tengan nombrado tutor y, sin embargo no se les pueda calificar de desamparados. IV En los términos ya expuestos en la anterior consideración se plantea la cuestión sometida a dictamen, nada pacífica, como se ve, para la doctrina y la jurisprudencia dictada en la materia. Su resolución requiere, en consecuencia, la cabal comprensión de los institutos jurídicos de protección al menor establecidos en nuestro Código Civil, en especial la determinación de qué deba entenderse por situación de desamparo, presupuesto de hecho que legitima la intervención administrativa en las relaciones paterno-filiales. Quizás sea conveniente, en este sentido, recordar los dos principios que informan la regulación de las normas de protección al menor, que tienen plasmación definitiva en la última reforma del Código Civil en la materia: el "interés del menor" como criterio prevalente en la interpretación y aplicación de las normas que a ellos se refieren, y, con presupuesto en tal criterio, que, en cuanto no sea contradictorio con el interés del menor, debe mantenerse éste en el seno de la familia biológica que es, desde la perspectiva del legislador, la llamada a cumplir las funciones de protección y asistencia moral y material. Así, ya desde la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, se advierte que toda actuación, en situaciones de riesgo o desamparo, debe tener fundamentalmente en cuenta el interés del menor, o por decirlo en los términos del artículo 2 de la propia Ley, "primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Como no podía ser menos, iguales principios inspiran la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor

Página 7 de 9 de Castilla-La Mancha, y así se expresa tanto su exposición de motivos, como el apartado a) del artículo 4 de la Ley. Como señala el apartado c) del artículo 4 de la Ley del Menor en Castilla-La Mancha, es principio rector de la actuación de las Entidades Públicas y privadas en materia de promoción y atención a los menores y protección de sus derechos "la búsqueda de su integración sociofamiliar procurando, en la ejecución de las medidas adoptadas, mantener al menor en su propio entorno familiar o comunitario y en condiciones que se aproximen al medio familiar, siempre que ello no suponga un perjuicio en sus intereses, otorgando a la familia los recursos necesarios que le permitan asumir plenamente sus respectivas responsabilidades". En igual sentido podría señalarse la previsión del apartado 4 del artículo 172 del Código Civil que establece que "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia...". La propia distinción entre situaciones de riesgo y de desamparo, introducida por la Ley Orgánica 1/1996, caracterizadas aquéllas como situaciones de desprotección social en las que existe "un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar", en tanto que en las situaciones de desamparo "la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia" concretándose "en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria" (de la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica) confirma la concurrencia de ambos principios el de interés del menor, como principio prevalente, y, en cuanto no sea contrario a aquel el de mantenimiento del menor en su ámbito familiar. Como ya hemos indicado en la anterior consideración algún sector doctrinal ha estimado, entiende el Consejo que con acierto, que el derecho del menor a la asistencia moral y material, "no es a una asistencia cualquiera prestada por cualquiera, sino a la que por cuantificarse y calificarse exclusivamente de función de su concreta situación sólo puede ser prestada por su propia familia, siendo indiferente que ésta sea originaria (familia de sangre) o derivada (familia adoptiva), o bien nuclear (integrada por el o los progenitores) o extensa (compuesta por los parientes alimentantes del menor)" (Iglesias Redondo, en la obra citada anteriormente, pág. 187). Desde este doble principio concurrente es posible analizar la situación de desamparo a que se refiere el párrafo segundo del artículo 172. 1 del Código Civil, que se produce siempre que se dé el "incumplimiento, o del imposible incumplimiento, o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores". El análisis de la compleja redacción del precepto impone su pormenorizada disección, pero puede anticiparse que el desamparo deriva del no cumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por la ley. Esto es, las personas llamadas por Ley a la protección y asistencia del menor incumplen, o ejercitan inadecuadamente, sus obligaciones. Obvio es que la Ley impone las obligaciones de protección y asistencia, en primer lugar a los padres biológicos del menor y, en su ausencia al tutor. El artículo 154 del propio Código Civil, no deja lugar a dudas sobre la atribución de la patria potestad al padre y la madre, y las consecuencias que tal atribución suponen, que tal potestad, "se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad", y que comprende, entre otros los siguientes deberes: "velar por ellos, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral". Que son los padres, en su ausencia los tutores, los que por incumplimiento, imposibilidad o inadecuado ejercicio de sus deberes de protección pueden dar lugar a una situación de desamparo, deriva de la literalidad del párrafo tercero del artículo 172.1 del Código Civil, que sólo se refiere a padres o tutores. Descartado por paradójico, que la propia administración declare la situación de desamparo por incumplimiento de sus deberes legales derivados de la asunción por ministerio de la Ley de la tutela automática o de la guarda con consentimiento de los padres, puede afirmarse que la situación de desamparo debe declararse cuando los obligados por Ley incumplen, o ejercen inadecuadamente, las labores de protección y asistencia al menor que la propia Ley les impone:

Página 8 de 9 esto es, cuando los padres, titulares de la patria potestad, o los tutores, incumplen o ejercen inadecuadamente las obligaciones de protección y asistencia que la Ley les impone. Este planteamiento parece chocar con las expresiones del propio párrafo segundo del apartado 1 del artículo 172 que califica la situación de desamparo como la que se produce "de hecho", habiéndose entendido, en consecuencia de tal expresión, que tal situación de desamparo no se produce cuando, por la existencia de un guardador de hecho, los menores no se encuentran "privados de la asistencia moral o material". El Consejo entiende, por el contrario, que la expresión "de hecho", viene a significar que el desamparo es igualmente declarable, cuando, aun existiendo obligados a la protección y asistencia al menor, padres o tutores, y aún conviviendo los menores con ellos, en la practica, éstos incumplen, o ejercen inadecuadamente, las obligaciones que la Ley les impone, y que la privación de la "asistencia moral o material" que puede provocar la declaración en situación de desamparo debe afirmarse de quienes legalmente están obligados a prestarla, sin perjuicio de que miembros de la familia extensa, personas ajenas a la familia, o las instituciones públicas, hayan remediado la situación, tradicionalmente conocida como abandono del menor. La situación legal de desamparo se configura pues como presupuesto de la actuación administrativa de protección al menor, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública. De no ser posible tal declaración cuando personas o entidades no obligadas por la Ley subvienen de hecho a la asistencia material del menor, se produciría la paradoja de que, incumplidos los deberes derivados de la patria potestad, no existiría mecanismo jurídico que permitiera completar la capacidad del mismo y establecer los mecanismos estables de protección a que se refiere por ejemplo el artículo 173. bis del Código civil, estableciendo entre otras, las medidas de tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades por los acogedores. Por otra parte, y como también ha señalado la doctrina, la imposibilidad de regularizar los acogimientos de hecho, de no ser posible la declaración en situación de desamparo en tales supuestos, parece pugnar con la prohibición de que los particulares medien en acogimientos familiares que establecía la Disposición Adicional Primera de la Ley 21/1987, pues estos podrían constituirse de facto sin que pudiera la entidad pública modificar dicha situación. En definitiva el presupuesto de la intervención administrativa, a juicio de éste Consejo, es la imposibilidad, incumplimiento o inadecuado cumplimiento de los deberes de protección y asistencia que las leyes establecen para padres o tutores, aun cuando guardadores de hecho, no obligados por Ley, garanticen la asistencia moral y material que los menores requieren. Sin embargo, el legislador entiende, y la doctrina conviene con ello, que la interferencia administrativa en las relaciones paterno filiales, entre titulares de la patria potestad o tutores y sus hijos o pupilos, requiere, por su gravedad, no sólo la constatación de la necesidad del menor, sino también el mínimo de procedimiento que, no siendo contrario al interés del menor, garantice que padres o tutores serán tenidos en cuenta en la adopción de las medidas que se acuerden en interés del menor. En tal sentido las previsiones del artículo 172 del Código Civil dirigidas a asegurar que la declaración de desamparo y las medidas adoptadas por la entidad pública sean puestas en conocimiento del Ministerio Fiscal, y de los padres, tutores o guardadores, en el plazo de cuarenta y ocho horas, informándoles, siempre que sea posible, de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada, frente a la que es posible (artículo 172.6 del Código Civil) la impugnación ante la jurisdicción civil, suponen tanto un mínimo de procedimiento, como la existencia de una formal decisión administrativa que legitima la intervención administrativa. Ciertamente la declaración en situación de desamparo conlleva siempre, por ministerio de la Ley, la asunción de la tutela automática por parte de la entidad pública a quien esté encomendada la protección de los menores (artículo 172.1, párrafo primero, del Código Civil), lo que parece chocar con la previsión del apartado 2 del artículo 173 del mismo Código Civil que establece la exigencia del consentimiento de la entidad pública "tenga o no la tutela o la guarda" (del menor).

Página 9 de 9 Si la declaración en la situación de desamparo es presupuesto del acogimiento, resulta difícil, en un primer momento, determinar cuando es posible un acogimiento en el que la entidad pública no ostente la tutela, o la guarda, del menor. Si automáticamente a la declaración de desamparo se produce la asunción de la tutela por la entidad pública es obvio que el acogimiento se realiza siempre con el consentimiento del órgano tutelante. Por otra parte, y como se señala en la consulta, el apartado 2 del artículo 173 del Código Civil, entra en contradicción con el apartado 3 del artículo 172 del mismo cuerpo legal que establece que "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial", lo que excluye el acogimiento en los supuestos en los que la entidad pública carezca de la tutela o guarda del menor. Por ello el apartado 2 del artículo 173 del Código Civil sólo puede interpretarse, y en ese sentido se pronuncia algún sector de la doctrina, como una previsión destinada a asegurar que, en todo caso, sea cual fuere la situación jurídica del menor, la entidad pública con competencias en materia de protección al menor será oída en los procedimientos sobre acogimiento del mismo, sean estos instados por cualquier legitimado para ello, y se haya o no producido una previa declaración administrativa de desamparo, o asunción de la guarda por la administración. Tal previsión cobra igualmente sentido desde la perspectiva de la norma que contiene el artículo 1.828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la posibilidad de que el acogimiento sea instado directamente por el Ministerio Fiscal, supuesto en el que resulta posible que, inactiva la Entidad Pública y en consecuencia sin una previa declaración de desamparo por ésta y sin asunción de la tutela, se inste el acogimiento ante el juez, procedimiento en el que el código Civil igualmente impone el consentimiento de la entidad pública. En resumen de lo expuesto, puede afirmarse que, salvo en los supuestos de acogimiento instado por el ministerio fiscal, el acogimiento, familiar o residencial, requiere la previa declaración de la situación de desamparo del menor y la consiguiente asunción de tutela por la entidad pública, con suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, o de la asunción de la guarda (artículo 172.2 del Código Civil), debiendo declararse tal situación de desamparo siempre que los padres o tutores, incumplan, les resulte imposible cumplir, o hagan un ejercicio inadecuado de los deberes de protección que las leyes les imponen, aun cuando por la intervención de no obligados por Ley el menor goce de la asistencia y protección, de hecho, que las normas pretenden. En mérito de lo expuesto, el consejo consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: "Que la situación de desamparo de los menores debe declararse siempre que los legalmente obligados para ello incumplan o hagan un ejercicio inadecuado de los deberes derivados de la patria potestad o tutela, no existiendo contradicción entre los apartados 3 del artículo 172 del Código civil y 2 del artículo 173 del mismo cuerpo legal por lo expuesto en la consideración cuarta del presente dictamen". Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.