Universidad: Escuela de Postgrado: Título de la tesis:

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Grado profesional: Año Aprobación sustentación

Universidad ESAN Escuela de Administración de Negocios para Graduados La jornada atípica o acumulativa, a partir de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional: necesidad de un cambio legislativo para un sistema de descanso compensatorio efectivo Finanzas y derecho corporativo Navarrete Torres, Erick DNI 10304711 Muñiz Chavarry, Yadir DNI 40924749 Vélez Gadea, Juan Carlos DNI 41163455 Magister en Finanzas y Derecho corporativo 2013

RESUMEN: 1. Objetivos generales y específicos de la Tesis: Objetivos generales: 1. Establecer la constitucionalidad y legalidad de la aplicación de las jornadas atípicas o acumulativas en el Perú. 2. Aplicar un nuevo cálculo de la jornada acumulativa sobre la base de periodos de treinta días. 3. Determinar la necesidad de efectuar una modificación legislativa al sistema de cálculo de la jornada acumulativa prevista en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR. 4. Establecer un nuevo sistema de cálculo de la jornada acumulativa a la prevista en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR. Objetivos específicos: 1. Definir la constitucionalidad de las jornadas atípicas. 2. Establecer la no afectación de los derechos laborales de los trabajadores que trabajan en empresas dedicadas a actividades especializadas, al aplicar las jornadas atípicas. 3. Determinar si el sistema de cálculo de la jornada acumulativa previsto en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR, resulta acorde con un sistema de compensación efectiva del trabajo en sobretiempo. 4. Determinar si el sistema de descanso acumulado previsto en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR, compensa efectivamente el trabajo en sobre tiempo. 5. Establecer la necesidad de aplicar un nuevo sistema de cálculo de la jornada atípica o acumulativa en la ley. 2. Herramientas teóricas utilizadas y procedimientos de investigación: Las herramientas utilizadas para la investigación y desarrollo de la Tesis, comprenden bibliografía laboral, blogs laborales, informes del sector trabajo, legislación nacional, legislación internacional, convenios internacionales ratificados por el Peru, sentencias del Tribunal Constitucional, informes legales, ponencias legales, así como tesis vinculadas a la materia de esta investigación. El procedimiento de investigación utilizado comprende el estudio y análisis de las diversas herramientas teóricas utilizadas, el análisis de legislación nacional actual que regula el sistema de las jornadas atípicas, el sistema de cálculo del promedio de horas trabajadas, y el desarrollo de una propuesta de modificación de la base legal que regula el sistema de cálculo del promedio de las horas trabajadas en la jornada atípica. El contexto en el que se realiza el presente estudio, presenta a un sector minero al cual se le podría aplicar las jornadas atípicas en la medida que siempre se cumpla con determinados requisitos (el denominado “Test de Protección de la jornada máxima de

trabajo para los trabajadores mineros”); sin embargo, tal como se sustentará más adelante este tratamiento es aplicable a otros sectores de la economía a los cuales también –por sus características y su naturaleza especial- le serían aplicables las reglas de las jornadas laborales atípicas y las condiciones especiales en las que éstas se desarrollan frente a otros sectores a los que no le son aplicables. La presente tesis se desarrolla en un escenario en el que se viene discutiendo, con mucha mayor fuerza desde hace unos meses, la necesidad de la aplicación de las jornadas atípicas a sectores económicos que desarrollan sus actividades en las mismas condiciones especiales que el sector minero. Se discute actualmente además, si el sistema de cálculo de la jornada acumulativa previsto en la Ley permite la compensación efectiva del trabajo en sobretiempo con los días de descanso acumulados del ciclo, por lo que, se buscará establecer si el sistema de cálculo de la jornada acumulativa prevista en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR, resulta acorde con un sistema de compensación efectiva del trabajo en sobretiempo, o en su defecto, establecer un nuevo sistema de cálculo de la jornada acumulativa. Desarrollamos el presente trabajo de investigación, motivados por la necesidad de contribuir a establecer un sistema de jornadas acumulativas uniforme, con un sistema de cálculo que realmente permita que cualquier sistema de descanso acumulado compense el trabajo en sobretiempo en cada jornada atípica. La presente tesis se fundamenta en el análisis de las jornadas atípicas, en su aplicación a las empresas del sector minero y, a partir de ello, fundamentar la viabilidad jurídica y fáctica de su aplicación a diversos sectores económicos. La propuesta de solución que planteamos es la siguiente: (i) sustentar la constitucionalidad de las jornadas atípicas, (ii) aplicar y justificar cálculos de las jornadas atípicas sobre la base de periodos de treinta días, y (iii) determinación de un sistema de cálculo de la jornada acumulativa que permita que el tiempo de descanso acumulado compense efectivamente el trabajo en sobretiempo, a fin de evitar el pago de horas extras por una labor que ha sido compensada con días de descanso efectivo. 3. Conclusiones centrales de la Tesis: 1. La jornada atípica o acumulativa puede aplicarse a cualquier sector o actividad empresarial siempre que, se cumpla con dos requisitos: (i) que la naturaleza de la actividad sea especial y de ahí que se justifique establecer este régimen excepcional. La necesidad de la jornada acumulativa debe considerarse una situación indispensable para la producción conforme se establece en el artículo dos del Decreto Legislativo N° 713; (ii) que el promedio de horas trabajadas en el “período correspondiente” (tres semanas o un período más corto o mayor) no supere el límite de ocho horas diarias o de 48 horas semanales. 2. Que las condiciones que deben cumplirse copulativamente en el Test de Protección son: a. La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b. Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laborales necesarias para el tipo de actividad minera. c. Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d. Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e. Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f. Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo.

3. Que de no cumplirse con cada una de las condiciones del Test de Protección, en forma conjunta procederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas en la empresa minera, pudiéndose aplicarse en ese caso, únicamente una jornada de trabajo máxima de ocho horas diarias, conforme al fundamento 28 de la sentencia del expediente N° 4635-2004-AA/TC. 4. Que la aplicación de las jornadas atípicas o acumulativas de trabajo es aplicable a cualquier actividad laboral cuya naturaleza sea especial y como tal, justifique establecer este régimen excepcional. La necesidad de la jornada acumulativa debe considerarse una situación indispensable para la producción. 5. El artículo 25 de la Constitución del Estado, concordado con el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo y su reglamento, Decreto Supremo N°007-2002-TR y Decreto Supremo N° 008-2002-TR, respectivamente permiten la aplicación de jornadas atípicas acumulativas para cualquier tipo de actividad laboral, incluida la actividad minera, la misma que, no puede superar el promedio de ocho horas diarias o de 48 horas semanales, ya sea que se trate de un período de tres semanas, un período más corto o uno más largo. 6. Que en su sentencia del expediente N° 1396-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el parámetro constitucional previsto en el artículo 25 de la Constitución Política permitía una jornada laboral máxima opcional de ocho horas diarias o 48 semanales, habilitando la jornada atípica o acumulativa, siempre que el promedio de horas laboradas en el período correspondiente no superase dicho límite. El parámetro constitucional antes señalado fue modificado por Tribunal Constitucional en su sentencia del expediente N° 4635-2004-AA/TC, en cuyo fundamento 29 estableció que, tratándose de jornadas atípicas en cualquier tipo de actividad laboral, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de 48 horas por semana. Este nuevo parámetro demanda conjuntivamente que el tiempo promedio sea menor de ocho horas por día y de 48 horas por semana, lo que difiere de la interpretación que el mismo Tribunal hizo del artículo 25 de la Constitución Política en el fundamento dos de su sentencia del expediente N° 1396-2001-AA/TC. 7. Que el Tribunal Constitucional cambió el sentido interpretativo del artículo 25 de la Constitución estableciendo una nueva limitación de la jornada máxima de trabajo de ocho horas diarias y de 48 horas semanales. Si bien el fundamento 29 de la sentencia del expediente N° 4635-2004-AA/TC dejó abierta la posibilidad de establecer jornadas atípicas o acumulativas cuyo número máximo de horas trabajadas no excediese de 48 horas dentro del período correspondiente (tres semanas o menos), en cualquier tipo de actividad, no se estableció la posibilidad que dicha excepción comprendiese a la actividad minera, máxime si en el fundamento 28 estableció claramente que la jornada laboral para los trabajadores mineros no podía ser mayor a ocho horas. 8. Se considera que existe un tratamiento legal inapropiado en el artículo nueve del Decreto Supremo N° 008-2002-TR “Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo”, que en la práctica genera una seria distorsión en el cálculo de la jornada acumulativa, pues por una parte la norma legal no establece cuál es el tiempo que comprende el llamado “ciclo o periodo correspondiente”, y por otro lado se establece un sistema de cálculo del “promedio” de horas trabajadas en la jornada atípica por demás inexacto, el cual se obtiene al dividir el total de horas trabajadas (total de días trabajados multiplicado por el total de horas de cada día), entre el número de días del ciclo incluyendo los días de descanso, sin que se haga una distinción al descanso efectivamente realizado por el trabajador dentro del ciclo. 9. El sistema de cálculo de la jornada acumulativa del Decreto Supremo N° 008-2002TR, genera una distorsión en la determinación del tiempo efectivo de descanso, y no permite establecer con precisión si el descanso otorgado compensa las horas extraordinarias laboradas por el trabajador, o si se genera la obligación de pago de horas extras por parte del empleador; puesto que, que en los regímenes acumulativos de jornadas de trabajo el empleador debe conceder descansos

acumulados, de modo tal que estos sustituyan a los días de descanso que fueron trabajados y compense el trabajo en sobretiempo. 10. La forma de cálculo del promedio de horas de la jornada atípica debe hacerse realizando compensación de los días de trabajo acumulados en los días de descanso semanal obligatorio, feriados y horas extras, con un sistema de cálculo del descanso efectivo compensatorio. Si bien el ciclo para promediar la jornada laboral atípica podría ser mayor a tres semanas, el promedio de horas debe calcularse o llevarse siempre a un sistema de 30 días en la medida que las remuneraciones de los trabajadores se calculan en periodos mensuales. Consecuentemente, se concluye que el cálculo del promedio de horas de la jornada acumulativa debe hacerse en periodos de 30 días. 11. Que la redacción del artículo nueve del Decreto Supremo 008-2002-TR y su sistema de cálculo del promedio de horas trabajadas del ciclo merece ser objeto de una modificación legislativa que; en primer lugar, precise que la jornada acumulativa puede comprender periodos de más de tres semanas según las necesidades del empleador; en segundo lugar, se establezca que el promedio de horas trabajadas en la jornada acumulativa se calcula en periodos de treinta días en razón a que la remuneración del trabajador se calcula por periodos de treinta días igualmente; en tercer lugar, que se modifique la forma de cálculo del promedio de horas trabajadas del ciclo en la forma en que se ha expuesto en la presente Tesis. 12. La norma legal actual establece que “el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo incluyendo los días de descanso” 13. En tal sentido, se propone la siguiente redacción de la norma objeto de modificación: “Art.9.- El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4° de la Ley, según las necesidades productivas y la organización del trabajo. El promedio de horas trabajadas en el ciclo o período de trabajo no podrá exceder de los límites legales previstos en la Ley. El promedio de horas trabajadas deberá calcularse en ciclos o períodos de 30 días calendario, disgregando la jornada ordinaria, la jornada trabajada en los días de descanso semanal obligatorio y la jornada en los días feriados y las horas extras laboradas. El promedio respectivo se obtendrá de la siguiente manera; Para los días de descanso semanal obligatorio: Se multiplicará el total de días trabajados del ciclo por uno (01) y se dividirá entre el número de días de una jornada ordinaria de trabajo (06). Para los días feriados: Se multiplicará el total de días trabajados del ciclo por uno (01) y se dividirá entre el número total de días del ciclo (30). Para las horas extras: Se multiplicará el total de días trabajados del ciclo por el número de horas extras de cada jornada y se dividirá entre uno (01). El resultado obtenido se convertirá en días, dividiéndolo entre la jornada legal ordinaria. Al resultado de las horas extraordinarias se sincera el período de descanso efectivo y feriados aplicando una regla de tres simple, dividiendo los días de la jornada extraordinaria entre seis y treinta, respectivamente. En cálculo del promedio se considerarán los días trabajados del ciclo, excluyéndose los días descanso semanal obligatorio y los feriados. El período de descanso continuo del ciclo deberá compensar los días de descansos obligatorios y el tiempo trabajado que exceda las 8 horas diarias durante el ciclo de trabajo continuo.” Resumen elaborado por los autores