4 de junio de 2013

11 www.diariolaley.es

no sólo causada por la inercia sino también por la popularidad y sencillez del antiguo Convenio, va a estar muy presente en los órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar el Convenio de 1999 en su alcance puro y duro. Y es esto último, la complejidad de su contenido, lo que más invita a sendas de desviación del nuevo Convenio.

Tribuna El nuevo régimen jurídico del embargo preventivo de buques

LA LEY 2931/2013

El nuevo régimen jurídico del embargo preventivo de buques. Los secretos del Convenio de Ginebra de 1999 José M.ª ALCÁNTARA GONZÁLEZ Abogado Maritimista El Convenio de Ginebra de 1999 sobre Embargo Preventivo de Buques es el de más reciente vigencia en España. Sustituye el régimen procesal del Convenio de Bruselas 1952, a la Ley especial 2/1967 y las normas supletorias de la LEC 1/2000. El nuevo Convenio de Ginebra guarda en su interior grandes tensiones y revela disparidades y oscuridades que acompañadas de una dudosa calidad jurídica en el texto oficial español pueden suscitar no pocos problemas interpretativos a nuestros Tribunales de Justicia. En el presente trabajo se analizan, de forma no exhaustiva, los principales «secretos» del Convenio en lo referente a los créditos marítimos y la ampliación de éstos; el ejercicio del derecho de embargo de buque; el reembargo y la pluralidad de embargos; el embargo ilícito y el embargo injustificado y, en fin, el importante y prolijo tema de la competencia del Tribunal del embargo para conocer del fondo del asunto. La complejidad intrínseca del Convenio, fruto de las concesiones mutuas acontecidas durante su gestación, podrá dar lugar a interpretaciones y aplicaciones diversas en países contratantes y dentro de España como estado parte que lo aplicará tanto a países contratantes como no contratantes, con lo que puede ser difícil que alcance el grado de uniformidad logrado por su antecesor de Bruselas 1952.

I. Introducción esde marzo 2012 tiene vigencia para España el Convenio de Ginebra de 1999 después de transitar durante seis meses por un verdadero túnel de conflictos y dudas suscitados por la reserva española formulada en el momento de la adhesión al mismo, cuya luz ha sido aportada por una ley interna extendiendo su aplicación a Estados contratantes y no contratantes pero no sin disipar, en nuestra opinión, la oscuridad que proporciona la no retirada aún de dicha reserva internacional por el Gobierno español.

el Convenio de Privilegios e Hipotecas de Ginebra de 1993 y una reforma moderada aunque correctora de abusos de la medida cautelar introducida en 1952. En la mente de muchas Delegaciones, de las 84 presentes (y 20 ONGs), asistentes a la Conferencia Diplomática celebrada en Ginebra del 1-12 de marzo de 1999, obraba la preocupación y el deseo de que el Convenio de Bruselas de 1952 no resultara radicalmente modificado, e incluso para no pocos era mejor solución la continuidad del Convenio de 1952 con leves cambios.

El Convenio de Ginebra, cuyo proceso de gestación en el seno del Grupo conjunto intergubernamental de expertos (JIGE), acordado por las organizaciones UNCTAD y OMI, de las Naciones Unidas, es un producto sumamente interesante como resultado de un triple empeño declarado en forma expresa y tácita, a saber, la adaptación del Convenio de Bruselas de 1952 a la nueva realidad de los créditos marítimos, la coordinación con

Las negociaciones y compromisos, no obstante lo esperado en la gestación de todo Tratado Internacional, fueron particularmente intensas y permanentes hasta el momento de la firma. Fruto de la difícil conjunción de los tres objetivos (el segundo de ellos no logrado en gran parte) el resultado se nos muestra como un texto complejo, que muchos quisieran leer e interpretar con el Convenio de Bruselas de 1952 en la mano. Esa tentación,

D

De tal forma, el verdadero propósito-marco de Naciones Unidas, comprensivo de los tres objetivos mencionados, que fue el de la UNIFORMIDAD INTERNACIONAL puede quedar en entredicho a través de una desigual y diversa aplicación de las disposiciones del Convenio. Decimos que el Convenio de Ginebra guarda SECRETOS, que no son fáciles de advertir ya que surgieron de compromisos y concesiones que, de forma semejante a las recién llegadas «Reglas de Rotterdam» de 2008, habrían hecho necesaria una mayor depuración correctora en aras de la calidad jurídica final. Trataremos de desvelarlos en este breve trabajo.

ii. Créditos marítimos La definición del art. 1.1 señala que un «crédito marítimo» es un «crédito», por lo que todo derecho de crédito y expectación de crédito (p. ej., en vía de subrogación) ha de quedar excluida y podrá admitirse de contrario la prueba de inexistencia de un crédito determinado, líquido y exigible. El Convenio de 1952, en su art. 1.1, era absolutamente amplio incluyendo «un derecho o un crédito» (1). En el Convenio de 1999 la determinación del crédito marítimo vendrá dada por la existencia de un vínculo causal correspondiente a un listado de 23 categorías típicas, en número cerrado, sin que importe la precisión ejecutoria de tal vinculación causativa. La regla del art. 1.1 a), p. ej., remite al abstracto concepto de la «explotación» del buque que, por sí misma, no puede causar daños ni pérdidas, por lo que cada categoría abrirá la puerta a otros créditos, supuestamente marítimos, derivados de la «explotación» del buque; con lo que el cuadro causal no logra una adecuada tipificación que permita indicar, en forma indiciaria, que la reclamación (claim) pueda admitirse como «marítima» porque efectivamente fue causada o deriva de un hecho (¿cuál?) sucedido en el contexto de la «explotación» del buque por el que un sujeto deba responder. Ese problema de la indeterminación causativa del crédito, a fin de entrar en el ámbito de aplicación material del Convenio de 1999, ya existía notoriamente en el de 1952 y es sabido que dio lugar a numerosas aplicaciones analógicas, mediante interpretaciones a veces realmente dispares, ampliando de hecho la lista de créditos marítimos, con

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

12

4 de junio de 2013 www.diariolaley.es

evidente abuso del principio de «numerus clausus» (art. 2 Convenio Bruselas 1952). La indeterminación tiene una consecuencia en el nuevo Convenio: la facultad indagatoria del Juzgador que, sin poder estar excluida en el régimen de 1952 pero sí sabiamente remitida al momento de oposición, en el Convenio de 1999 está abierta.

El buque podrá ser reembargado por el mismo crédito marítimo si la fianza prestada para levantar el primer embargo no fue «adecuada» en relación con ese crédito por razón de su naturaleza o de su cuantía

Efectivamente, en el Convenio de 1999 no aparece en forma expresa la «alegación» del crédito como simple y suficiente detonante de los efectos conducentes al embargo preventivo del buque. No es un requisito favorable para el acreedor. En los arts. 1.4 y 3.1 son las dos únicas ocasiones en las que el Convenio dice que el crédito se «alegue», pero lo hace a fin de identificar al legitimado activamente para pedir el embargo (art. 1.4), sin que tal identificación sea suficiente para obtenerlo, o para diferenciar el embargo preventivo del ejecutivo (art. 3.1). Pero el Convenio no contiene una sola regla en la que se autorice la cuestión esencial del embargo preventivo del buque sin prueba ni descripción del crédito marítimo invocado, es decir, sin necesidad de despejar el fumus bonis iuris cuya acreditación exige el art. 728 LEC, a la que por otra parte el Convenio remite en el art. 2.4. El Convenio de 1952 evitaba esta cuestión con nitidez, definiendo el crédito marítimo ya como la «alegación de un derecho o de un crédito» misma y no haciendo sino una dependencia intelectual explicativa entre dicha alegación y el listado de 17 categorías causales. Tal definición, del art. 1.1, cobraba por vía definitoria fuerza rotunda, en el art. 1.4, al que toda «persona», a efectos del Convenio (art. 1.3) que «invoque a su favor la existencia de un crédito marítimo» será «demandante» (configuración ad processum). Los dos preceptos, unidos al del art. 3.3 («alegado») no ofrecen duda severa alguna de que el Convenio de 1952 únicamente obligaba a «alegar» un crédito marítimo explicando su procedencia «marítima», sin exigir ni suponer la justificación previa del «principio de buen derecho». Bajo el régimen introducido por el Convenio de 1999 lo que importa es alcanzar una «uniformidad internacional en la esfera del

embargo preventivo de buques y que tenga en cuenta la evolución reciente en esferas conexas», y no pretende el Convenio establecer reglas concretas de base para tal uniformidad, como a diferencia lo hacía el de 1952, tomando la «alegación del crédito» como una de tales reglas para la unificación de criterios, lo que el Convenio de Bruselas consiguió plenamente en torno a tal requisito mínimo. En el desarrollo de la aplicación del Convenio de 1999 no creemos posible excluir ni impedir la labor indagatoria del Juez a efectos de formarse un juicio provisional de la petición de embargo preventivo, porque ninguna norma del Convenio se lo prohibirá.

iii. Extensión de los créditos El Convenio de Ginebra, ciertamente, amplía o extiende el campo de supuestos habilitadores del embargo preventivo de un buque, aunque en el art. 3 haya incorporado un elemento corrector, no meramente clarificador que el de 1952 necesitaba. Sin embargo, el fenómeno expansivo ofrece un curso muy desigual. Por un lado da entrada a 6 nuevos grupos de créditos (daños medioambientales, remoción y rescate de restos naufragados, primas de seguros, comisiones y corretajes, compraventa de buque, derechos y gravámenes portuarios), suprimiendo 1 (préstamos a la gruesa), y extendiendo la categoría de «salvamento» a la compensación especial pagadera conforme al art. 14 del Convenio de Salvamento, Londres 1989 y la de «suministros y servicios» a los contenedores, así como la de «construcción» a la transformación de un buque. Dicho efecto expansivo cumple bien con la necesidad de adaptar el embargo preventivo a una «evolución reciente en materias conexas», pero su formulación es deficiente y dará, de nuevo, lugar a intentos abusivos de extrapolación. Algunas causales coinciden entre sí, p. ej., «la explotación del buque» [art. 1.1 a)] con la «utilización o el arrendamiento [art. 1.1 f)] y con «el transporte de mercancías o pasajeros [art. 1.1 g)] y con «las mercancías, materiales, provisiones, combustibles, equipo suministrador o servicios prestados al buque ...» [art. 1.1 l)] y con «los desembolsos ...» [art. 1.1 p)], por lo que se pueden producir decenas de peticiones de embargo fundamentalmente de igual procedencia y, sin embargo, el demandante podrá calificar cualquier otra no específica (como, p. ej., gastos derivados de polizonaje) dentro de algunos de los citados genéricos. Con todo la mayor extensión del Convenio se produce al admitir, a diferencia del de Bruselas, las causas múltiples y concurrentes de forma que un demandante podrá articular una petición, cuyo crédito se encuentre ya prescrito, por vía conjunta con otras causales, de efecto diferenciado o concurrente parcial,

y obtener el embargo del buque; y ello será así, sin necesidad probable de delimitación de importes o de magnitud de los créditos, en cuyo caso creemos que el Juez exigirá justificación de detalle. Un típico ejemplo es el de las primas de seguro, que reclamadas por el Asegurador tienen un plazo menor que si las reclama el fletador que se viera obligado a pagarlas. Del mismo modo, el Convenio no delimita, en y a los efectos del art. 1.1, si los «créditos marítimos» allí destacados son sólo ejercitables por sus directos acreedores, es decir, si fueran generados por el buque, o pueden también serlo, por vía contractual, por aquellos otros que tenían derecho a confiar en el pago de tales obligaciones directas por parte del propietario o del arrendatario del buque. El Convenio de Bruselas de 1952, sin embargo, contempla en forma permisiva «la subrogación» y «la cesión» u «otro modo» de sustitución por tercero en la figura del demandante directo, en el art. 8.5. En su conjunto, hay que esperar una importante confusión de pretendidos créditos marítimos conforme al Convenio de 1999.

IV. El ejercicio del derecho de embargo El nuevo Convenio aporta una línea divisoria frente a las ambigüedades del art. 3.4 del Convenio de 1952 en relación con situaciones distintas de la propiedad y del arrendamiento a casco desnudo del buque. Sin embargo, lo hace a través de una técnica confusa, utilizando el desacertado recurso de «hacer de la respuesta cuestión». Propone, en su art. 3.1, que se autorice el embargo preventivo si el propietario [1 a)] o el arrendatario a casco desnudo [1 b)] «están obligados en virtud de ese crédito» ya que la legitimación pasiva es siempre asunto prolijo que no puede resolverse más que por vía de contradicción procesal, de oír a ambas partes, ya que el supuesto se refiere al «momento en que nació el crédito», cuestión en todo caso que no puede suponerse y que el Convenio no aclara si se trata de requisito previo para conceder el embargo —como creemos— o de causa de oposición posterior al mismo. El Convenio de Ginebra insiste en la «obligación» del sujeto que dispone del control del buque, abandonando el viejo criterio de la apariencia de responsabilidad real del buque. Y establece dos únicas vías: la existencia de una acción personal (actio in personam) o la de una acción real (actio in rem); en la segunda comprende por igual la hipoteca naval (o gravamen de garantía similar) y los derechos relativos a la propiedad, co-propiedad y posesión del buque. Por tanto, el demandante solicitante del embargo deberá acreditar que tiene a su favor una acción personal

4 de junio de 2013

13 www.diariolaley.es

contra el propietario o arrendatario a casco desnudo (por lo que la comprobación judicial del fumus bonis iuris procederá en buena lógica), o que es titular de un crédito privilegiado marítimo o de un derecho de hipoteca. Sin embargo, en el segundo caso, huelga la precisión de contra quién sea el crédito en virtud misma de las propiedades intrínsecas del «privilegio marítimo», porque la redacción del apartado e) ofrece la duda de si un buque gravado con un «privilegio marítimo», que garantiza un crédito contra un operador o un fletador por tiempo del buque entraría bajo el campo de aplicación del Convenio. De ahí que se haga ineludible una certeza jurídica en torno al nacimiento, y también orden de preferencia, de los «privilegios marítimos». Claramente, tal remisión tendría que haber sido hecha a los privilegios marítimos concedidos por el Convenio de Ginebra de 1993 sobre Privilegios e Hipotecas, ya que era intención del legislador internacional coordinar ambos Convenios; o, en su defecto, debía haber tenido entrada la remisión a la norma de conflicto residente en la «ley del pabellón» («the law of the flag»), cuya expresión recoge el art. 10.2 del Código Civil español. Contra pronóstico racional, el Convenio remite en el art. 3.1 e) a la lex loci, a la legislación del Estado en que se solicita el embargo (que puede no coincidir con la del Estado en donde se practica la traba). Esta solución nos parece sumamente relativa y complicada ya que el demandante no tendrá nunca seguridad de ostentar un crédito privilegiado antes de solicitar el embargo, o en opuesto caso se verá tentado a practicar el forum shopping para elegir el Estado donde solicitará el embargo, si es parte del Convenio (2). El Convenio de 1952 utilizaba la fórmula del buque «al que el crédito se refiera», ciertamente generosa y propicia para el ejercicio de embargo preventivo por demandantes probables ilegitimados por la vía del art. 3.4 (segundo párrafo). En el nuevo de 1999 la buena intención delimitativa se verá frustrada por el control de la lex loci en materia de privilegios marítimos. El asunto se tornará en laberinto, por el art. 3.3, ya que no será admisible un embargo de buque, p. ej. fletado por tiempo o mediante otra forma contractual de explotación si no es ejecutable contra ese buque una sentencia dictada en relación con un crédito dirigido contra persona distinta del propietario del buque, conforme a la ley del Estado en el que solicita el embargo, lo cual nos remite a su vez a otros supuestos como serán los del Tribunal competente para dictar tal sentencia y sobre el régimen internacional de reconocimiento de sentencias de país a país, sin que pueda olvidarse que la finalidad del embargo preventivo de un buque es la de garantizar siempre la efectividad de las sentencias dictadas por tribunal competente. Si tenemos en cuenta la regla del art. 9, prohibiendo que las disposiciones del Convenio no

se interpreten en el sentido de crear un privilegio marítimo (muy diferente a su correspondiente en el Convenio de 1952), entonces podrá preocupar la eventualidad de que si la ley del Estado del embargo (lex loci) concede al demandante un privilegio marítimo no existente conforme a la ley del pabellón del buque, ni conforme a los Convenios de Privilegios e Hipotecas de 1926 o de 1993, ni preexistente en el momento en que nació el crédito (con la consiguiente incertidumbre a efectos de la vigencia del mismo), podrá efectivamente interpretarse de forma literal el Convenio en contra de la regla de oro limitativa de su art. 9.

v. Derecho de reembargo y pluralidad de embargos El reembargo del buque era un derecho con justificación propia pero muy restringido por el Convenio de Bruselas 1952 (art. 3.3). El nuevo Convenio mantiene el criterio general prohibitivo aunque permite ciertas opciones de reembargo (3). Al parecer así lo hace, pero con algunas imprecisiones y oscuridades que no facilitarán el ejercicio práctico. Así veremos: a) El buque podrá ser reembargado por el mismo crédito marítimo si la fianza prestada para levantar el primer embargo no fue «adecuada» en relación con ese crédito por razón de su naturaleza o de su cuantía. Pero tanto el tipo de fianza como la cuantía de la misma son competencia exclusiva del Juez del lugar del primer embargo, conforme al art. 4.2 del Convenio, que aplicará la legislación interna de dicho Estado en cuanto no contradiga lo regulado por el Convenio. Así, si un Juez estimase «adecuada» una caución prestada por una entidad aseguradora y por un importe del 50% del crédito marítimo (el Convenio sólo ordena que sea «en forma satisfactoria», art. 4.1) (4); vemos realmente improbable que otro Juez en la jurisdicción de otro Estado contratante estime que dicha fianza no es suficiente ni bastante y autorice un nuevo embargo del buque por el mismo crédito. La nueva regla, además de no definir cuando la fianza puede ser «inadecuada», hace abstracción plena de toda contingencia procesal ulterior como sería la de que la pretensión material concretada en la demanda ratificadora del embargo pueda variar en más o en menos la cifra inicial indicada para efectos de obtener el primer embargo preventivo. Y de tal modo lleva a situar la solicitud de reembargo del buque en un plano cercano al libre albedrío del demandante, que actuará según le convenga para «ampliar» el primer embargo mediante otro nuevo, por el mismo crédito marítimo, ante otro Juez. Con todo, el aspecto más opaco del Convenio de 1999, en cuanto a la fianza liberatoria, reside en el tope del «valor del buque» [arts.

4.2 y 5.1 a)], que opera como «límite de garantía máximo» frente al valor del crédito (art. 4.5), y que es concepto indeterminado que exigirá prueba de tasación en cuanto al valor de mercado del buque en el momento del primer embargo. Pero, claro parece ser que dicho valor puede haber variado en el momento de solicitar el segundo embargo, con lo que el segundo Juez no sabrá a qué atenerse y será necesaria una nueva prueba de tasación pericial o de avalúo. b) El buque podrá ser reembargado si el fiador, en un juicio de probabilidad, podría no cumplir total o parcialmente su obligación de garante. Ésta es una hipótesis que nos parece inaceptable ya que no puede dejarse al arbitrio del demandante el criterio de que no sea probable que el fiador cumpla con sus obligaciones, ya que las mismas se encuentran diferidas en el tiempo al momento de ejecución de la garantía, lo que implica que tal «probabilidad» carecería de riesgo alguno, en caso de ser cierta, sino desde el momento previsto en la fianza para su ejecución (normalmente, a primera demanda). El Convenio de 1952 dejaba esta opción en una situación de mucha mayor seguridad jurídica ya que correspondía al demandante probar «a entera satisfacción del Tribunal» que la fianza había sido cancelada «definitivamente» antes de pedir el reembargo, lo que dista mucho de admitirlo por razón de probabilidad negativa. c) La tercera vía es aún más problemática, si no ininteligible. Procederá el reembargo por el mismo crédito cuando la fianza prestada se haya cancelado «a instancias o con el consentimiento del acreedor, cuando actúe por motivos razonables, o porque el acreedor no haya podido, mediante la adopción de medidas razonables, impedir la cancelación». La conducta del beneficiario de la garantía, es decir sus propios actos, en tal caso, liberatorios no deberían nunca justificar el reembargo del buque, salvo en supuestos de caducidad de la instancia procesal o en el caso de llegar a un acuerdo transaccional que resultare luego incumplido por el deudor. La inconcreción de la regla permitirá abundantes hipótesis a favor de un derecho de reembargo muy discutible. En su apartado 2 del art. 5 el Convenio de 1999 introduce el derecho a completar la fianza mediante el embargo plural, es decir, de uno o más buques por un mismo crédito marítimo. Conforme al art. 3.2 tendrán que ser buques «sujetos a embargo», es decir, que sean propiedad de la misma persona obligada frente al crédito marítimo, o arrendataria a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje, siempre en el momento en que nació el crédito. Ello implica que un fletador por tiempo del buque en, p. ej., mayo de 2012, pueda encontrarse con el embargo de dos buques adquiridos por él mismo en octubre de 2012, por motivo de que la fianza prestada en su día

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

14

4 de junio de 2013 www.diariolaley.es

por el propietario o arrendatario a casco desnudo pueda estimarse de cuantía no bastante, conduciendo así la hipótesis a flexiones contractuales previsibles ya que el que presta la fianza no ha de ser necesariamente el deudor de la obligación subyacente. En todo caso la pluralidad de buques había sido una posibilidad vetada desde la vieja «Administration of Justice Act» inglesa de 1893, art. 15, y a partir de la decisión en el caso «The Banco and seven others», en el que se mantuvo el derecho a embargar un buque «u otro» del mismo propietario; principio que permaneció indeleble en el Convenio de Bruselas de 1952 (art. 3.1) con la expresión alternativa «ya cualquier otro buque». La quiebra de este principio internacional pone, también, ante juicio sumario el propio Convenio de 1999 que limita taxativamente el importe de la caución al valor del buque, por lo que en caso de embargos múltiples el demandante podrá elegir (conforme al art. 3.1) el embargo del buque, según el momento y lugar, que tenga mayor valor y siempre, en todo caso, completar el importe del crédito marítimo mediante un segundo embargo sin que importe la cuantía de la diferencia. El sistema de múltiple embargo exigirá de los Jueces intervinientes un estudio riguroso del fumus bonis iuris en cada caso porque la casuística de posibles abusos es imaginable (5).

«injustificado» un embargo si el demandante ve derrotada totalmente su pretensión de crédito marítimo en el pleito principal. Será «ilícito» todo embargo que no cumpla las condiciones o requisitos procesales, tal como sucedía conforme al Convenio de 1952, ahora ampliados (p. ej., la inexistencia de crédito marítimo privilegiado). Por tanto, a efectos prácticos, el Convenio de 1999 nos regresa a la esfera de la lex loci, conforme a la cual la única respuesta lógica y plausible que cabe frente al «embargo injustificado» será la del control previo por el Tribunal del «principio de buen derecho», ya que de otro modo la vinculación del pleito principal al enjuiciamiento del incidente de oposición puede tornarse, temporal y jurídicamente, inviable.

VI. Embargo indebido

Así, el Convenio de 1999 parecería ahondar en generosidad de policía contra los embargos abusivos, pero realmente su secreto es que la caja está vacía.

En el sensible terreno de la responsabilidad del acreedor o demandante por embargo indebido el Convenio avanzó un peldaño respecto al de 1952 contemplando la facultad («podrá») discrecional del Tribunal de imponer al acreedor una garantía por los posibles daños y perjuicios causados por motivo de un embargo contra legem. Pero el Convenio no fue más allá y dejó la norma en blanco (art. 6.1) al juicio potestativo del Tribunal en cada Estado contratante. Sin embargo, los supuestos desencadenantes serían, aunque «no exclusivamente», a título orientativo: a) por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o b) por haberse pedido y prestado una garantía excesiva. A partir de esos presupuestos no exclusivos la responsabilidad del acreedor se determinará por aplicación de la ley del Estado donde se haya practicado el embargo (art. 6.3), con lo que hay que asumir que será la lex loci la que regirá el incidente de oposición al embargo. Pero sucede que, a diferencia del Convenio de 1952 que hacía una remisión absoluta (art. 6) a la ley interna, el nuevo Convenio introduce un concepto tal como el de «embargo injustificado» (6) que carece de definición o de parangón delimitativo en casi ningún ordenamiento; porque puede ser

El nuevo Convenio obliga no sólo a la renuncia de competencia, sino que requiere que esa renuncia se haga mediante inhibitoria a favor de un Tribunal de otro Estado y que dicho Tribunal se declare competente

vii. Competencia para conocer del fondo del litigio La relación de competencias entre el Juez del foro del embargo y el del foro competente (judicial o arbitral) para conocer del fondo del asunto es asunto de la mayor importancia. El Convenio de Bruselas 1952, por medio de un extenso art. 7, la establecía a favor de hacer coincidir ambas mediante un supuesto casuístico de 6 condiciones autónomas que, en realidad y de forma alternativa cedían ante el supuesto general de que los Tribunales del Estado donde se haya practicado el embargo reciban competencia sobre el fondo en virtud de la Ley interna de dicho Estado, con lo que el foco era muy amplio y permitía plantear el fondo del asunto en el mismo foro del embargo en numerosas ocasiones. La elección era del demandante para invocar el derecho a no cambiar de foro jurisdiccional para el pleito principal, excepto en los casos (art. 6.3) de un pacto de sumisión a una determinada jurisdicción o a arbitraje, que podía siempre ser opuesto como declinatoria por el demandado deudor. El nuevo Convenio de 1999, también en un art. 7, pretendió sim-

plificar la vis atractiva del foro del embargo para conocer del fondo prescindiendo de los 6 casos complementarios a fin de situar el foco causativo en la autonomía de la voluntad, de tal modo que en todos aquellos casos en que las partes no acuerden (después del nacimiento del crédito) o no hayan acordado válidamente «someter el litigio a un tribunal de otro Estado que se declare competente o a arbitraje», entonces serán competentes para resolver sobre el fondo los Tribunales del Estado en que se haya practicado el embargo o los del Estado donde se haya prestado la garantía para liberar el buque (si no fuese el mismo). Atendiendo a que el Convenio de Ginebra amplió el número de los grupos o categorías de créditos marítimos a 23, encontraremos una lista de 9/10 entre ellos en los que no son habituales las cláusulas de sumisión, incluso después del accidente del que deriva el crédito marítimo, y por consiguiente el horizonte de atribución de competencia sobre el fondo al propio Tribunal del embargo cubrirá casi la mitad de los supuestos autorizantes del embargo preventivo. En principio, ese nivel de proyección atributiva de competencia es inferior al del Convenio de 1952; pero en Ginebra 1999 también se hizo reserva de la «ley interna» (art. 7.2) de forma que el Tribunal del embargo podrá recibir competencia sobre el fondo «si la ley nacional le autoriza a ello», con lo que únicamente se habría progresado en la supresión de los 6 supuestos alternativos. Hasta ahí habríamos ganado en precisión y claridad. Pero el nuevo Convenio obliga no sólo a la renuncia de competencia, mediante planteamiento de la declinatoria o por examen de oficio, sino que requiere (art. 7.2) que esa renuncia se haga mediante inhibitoria a favor de un Tribunal de otro Estado y que dicho Tribunal se declare competente (7). Esta solución se nos antoja más que compleja y procesalmente llena de obstáculos. En primer lugar porque se planteará la cuestión previa de la jurisdicción de un determinado Estado (que habrá de ser contratante del Convenio de 1999, a fin de que se cumpla el efecto de homologación previsto en el apartado 5 del art. 7), y no es deducible que el Tribunal del Estado del embargo se inhiba, ni pueda remitir las actuaciones, a favor de la potestad jurisdiccional de otro Estado, cuya identidad desconoce de antemano. Tampoco podremos hablar de renuncia a la competencia objetiva, territorial o funcional a favor de otros Tribunales (que no estarán situados dentro de los límites jurisdiccionales del Estado del embargo) ya que el Tribunal del Embargo no conoce ni podrá conocer de atribución de competencia con Tribunales (que podrán ser extranjeros en muchos casos) con lo que no tiene relación salvo mediante las vías de auxilio o cooperación judicial internacional. La dificultad concreta se planteará en cuanto a conocer que un Tribunal situado en otro Estado

4 de junio de 2013

15 www.diariolaley.es

contratante se ha declarado competente. El Convenio de Ginebra no contiene reglas de atribución de jurisdicción, con carácter exclusivo o general, ni tampoco norma alguna relativa a cooperación o correspondencia entre Tribunales situados en Estados contratantes. Es, así, más que probable que el demandante se vea obligado a solicitar y obtener la declaración de competencia del Tribunal que, en otro Estado, haya de ser tenido por competente para conocer del fondo si pretende evitar que el Tribunal del embargo entre en el fondo del litigio; lo mismo sucederá cuando el deudor plantee la declinatoria, con la complicación añadida que tendrá la carga de la prueba en relación con la competencia del Tribunal situado en el otro Estado. Los supuestos de conflicto pueden ser múltiples. Pero de la dicción del aparado 3 del art. 7 surgirá la duda de si el Tribunal del embargo podrá fijar un plazo para entablar la demanda ante un Juzgado o tribunal arbitral competente antes de, o en trámite, de declinar su competencia o de si será en tal caso necesario esperar a que el Tribunal del otro Estado se declare competente. La norma indica [en sub-apartado a)] que podrá fijar el plazo «cuando no tenga competencia para resolver sobre el fondo del litigio», pero esa alternativa (que es totalmente lógica) no viene avalada por el apartado 2 anterior, del art. 7, que exige la doble condición de «declinar su competencia» y «que el tribunal de otro Estado se declare competente». La consecuencia del potencial enredo procesal, al cual quedan ya invitadas las habilidades de los letrados, será que en un importante número de casos, si la ley interna no lo excluye y el examen de oficio que hará el Tribunal de su propia competencia no lo impide, el Tribunal del Estado del embargo entrará a conocer del fondo del litigio (sin que ello nos

NOTAS (1) En el seno del Grupo Mixto (JIGE) hubo división de opiniones sobre dar a este párrafo el mismo planteamiento que el del Convenio de 1952. DOC. JIGE (IX) 5, 14 abril 1987. (2) La delegación USA realizó una sensata propuesta de que se sustituyese la expresión «concedidos» por la de «reconocidos», que permitiría la convalidación de los créditos privilegiados otorgados por otra ley (p. ej., la del pabellón del buque) en el foro del embargo y en virtud de las normas internas de conflicto de leyes, aunque la ley de dicho foro no «concediese» determinados créditos marítimos. La propuesta no fue aceptada. DOC. JIGE (IX) 4, pág. 16. En contra, la delegación Noruega. DOC. A/CONF. 188/CRP. 3. (3) La cuestión del Re-Embargo ha sido tratada muy restrictivamente en los países del Derecho Común, incluso como un remedio excepcional solamente otorgable si no hay otro modo de hacer plena justicia al derecho del acreedor (principio

sitúe próximos a la facultad discrecional de los tribunales británicos); y en otro número de casos en que la declinatoria haya prosperado sus efectos no serán plenos hasta que el Tribunal del otro Estado se haya atribuido la competencia sobre el fondo del asunto (lo que presupone una verdadera agilidad de movimientos y carga probatoria en la esfera transnacional). Con todo, es posible que los resultados prácticos del Convenio de Ginebra no produzcan ventaja notable, o alguna, en relación con el planteamiento de la cuestión bajo el Convenio de Bruselas 1952. En esa «Pandora box» que es el nuevo art. 7 de Ginebra se incluye (apartado 5) un «secreto» interesante. Y es la introducción de una norma de derecho necesario sobre reconocimiento y ejecución de la resolución dictada sobre el fondo (por tribunal judicial o arbitral) en el Estado del embargo o de la garantía liberatoria. Ello tendrá lugar, entre Estados contratantes, cuando se cumplan dos requisitos: a) que se haya comunicado al demandado la demanda con suficiente antelación y oportunidad de defensa (para evitar una situación de rebeldía por indefensión), y b) que el reconocimiento no sea contrario al orden público. Naturalmente, esta regla no tiene en cuenta el Convenio de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, ni el Reglamento 44/2001 de la Unión Europea, ni los Tratados bilaterales al efecto en vigor en cada circunstancia y momento. Por ello, en el siguiente apartado 6 se advierte que el Convenio de 1999, a tal fin, no limitará ni afectará a la Ley interna del Estado del embargo en materia de otorgamiento del exequatur a las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Así, y no del Dr. Lushington, en «The Hero», (1865) 13 WR 927. Así, la resolución negativa del Tribunal de Apelación de Nueva Zelanda, en el caso «The Clarabelle» (2002) 2 LL LR 479, por la que se mantuvo el criterio de absoluta excepcionalidad para permitir el nuevo embargo del mismo buque. (4) La delegación de GRECIA hizo la propuesta de clarificar el concepto de «fianza satisfactoria» añadiendo modelos o ejemplos internacionales de caución admisible. DOC A/CONF. 188/CRP 17. (5) La tolerancia del Convenio de Ginebra respecto al «embargo múltiple» permitirá asimismo, la compatibilidad con las llamadas «freezing injuctions» (medidas cautelares) en Derecho inglés a fin de completar el importe del crédito (vide M. GOMEZ DABI,C «The new links and combination posibilities of ship arrest and freezing injunctions under the Arrest Convention 1999», University of Southampton School of Law, 2007, pág. 24 y 25). (6) La delegación de México fue rotunda para insistir en el carácter subjetivo de la expresión «injustificado», por lo que defendió mantener el

podría ser de otra manera, la supuesta vía de «homologación especial» no existirá como tal y todo tribunal del Estado del embargo se guiará por su ley interna en la materia. Nos quedamos, pues, en 1952, por cuyo art. 7.2 se fijaba el principio implícito de que «la caución... deberá garantizar la ejecución de todas las condenas que se pronunciaren ulteriormente por el Tribunal competente para resolver sobre el fondo»; salvo que, con la reforma de 1999 la regulación del apartado 5 hará que la exigencia de exequatur previo sea insoslayable.

viii. ¿Una mayor uniformidad? La expresión «uniformidad internacional» es un objetivo sagrado en Derecho Marítimo, y no por ello menos manipulada ni invocada, a veces machaconamente, en franca contradicción. El Convenio de Ginebra de 1999 ha recibido valoraciones diversas y no será respetuoso dudar del mérito de las mismas (8). En nuestra opinión, existían razones fundadas para actualizar el Convenio de Bruselas de 1952 pero el resultado de la labor reformadora es desilusionante y abunda en oscuridades que el sencillo texto de Bruselas no contenía, mientras que el avance parece muy limitado ya que los embargos preventivos de buques seguirán sometidos al criterio jurisdiccional dictado por la ley interna de los Estados y, en aquellos parte del de 1952, por una inercia ventajosa de mayor experiencia. El Convenio de Ginebra de 1999 entró en vigor internacional el 14 de septiembre de 2011 y ha sido adoptado por 11 países hasta la fecha, mientras que el Convenio de Bruselas de 1952, ya denunciado por España, continúa vigente en 78 países, lo que ofrece un bajo índice de aceptación internacional del Convenio de Naciones Unidas después de trece años. n grado de «embargo ilícito» solamente. DOC A/ CONF. 188/3, pág. 9. En el mismo sentido, el Reino Unido que opinaba que ningún acreedor puede ser penalizado por embargar el buque, incluso si pierde el pleito principal de fondo. DOC. JIGE (IX) 4, pág. 22. (7) La delegación de Canadá observó con buen criterio que debía eliminarse el requisito de «aceptación de competencia» por el tribunal del otro Estado, ya que incluso incentivaría al Tribunal del embargo a rechazar su competencia si otro Tribunal extranjero la aceptaba. DOC. A/CONF. 188/CRP.1, página. 3. (8) El Convenio de 1999 «no contiene nada revolucionario» [RICHARD SHAW, «International Convention on the Arrest of Ships, 1999 (1998-1999, 3-4 IJSL 168-174, pág. 173)]; o el Convenio de 1999 realiza «un número de sensatas aclaraciones y ampliaciones del Convenio de 1952» (JONATHAN LUX, «Remedies-An Overview of the various options», Piraeus Bar Association, 4th International Conference on Maritime Law, Piraeus 6-9 June 2001).

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es