Roj: SAP GU 224/2014 - ECLI:ES:APGU:2014:224 Id Cendoj: 19130370012014100222 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Guadalajara Sección: 1 Nº de Recurso: 370/2013 Nº de Resolución: 148/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA SENTENCIA: 00148/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10 Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2013 Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000955 /2012 Recurrente: Antonieta Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ Abogado: FERMIN RUIZ SIERRA Recurrido: Romeo Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE Abogado: JAIME PEREZ BERNAL ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª ISABEL SERRANO FRÍAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO S E N T E N C I A Nº 143/14 En Guadalajara, a veinte de mayo de dos mil catorce. VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de Guadalajara, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 955/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo de apelación (LECN) nº 370/2013, en los que aparece como parte apelante, Antonieta , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ, asistido por el Letrado D. FERMIN RUIZ SIERRA, y como parte apelada, D. Romeo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, asistido por el Letrado D. JAIME PEREZ BERNAL, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO .

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- En fecha de 28 de noviembre de 2012, se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia Decano de los de esta ciudad, presentado por la Procuradora Sra. Larriba López, en nombre y representación de Dª Antonieta , frente a la Clínica Dental La Paz, en demanda de procedimiento ordinario que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia 6 de los de esta ciudad, que dictó Decreto, en fecha de 14 de enero de 2013, admitiendo a trámite la demanda y emplazando a la parte demandada. SEGUNDO.- En fecha de 13 de marzo de 2013, se presentó escrito de contestación de Dª María Teresa López Manrique, en nombre y representación de D. Romeo , admitida igualmente a trámite y procediéndose a señalar día para la correspondiente audiencia previa para el 7 de mayo de 2013, y posteriormente celebrándose vista en fecha de 2 de julio de 2013, y quedando los autos vistos para sentencia. TERCERO.- En fecha de 30 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en el órgano judicial de referencia donde se estimaba parcialmente la demanda y se condenaba a la entidad demandada al pago de la cantidad de 1.500 euros, más intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de dicha sentencia hasta su completo pago. No se hace expresa imposición de las costas procesales. CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la parte actora en fecha de 6 de noviembre de 2013, siendo contestado por la parte demandada en fecha de 25 de noviembre de 2013, y siendo remitida la causa a este órgano judicial que dictó resolución acordando la designación de Magistrado Ponente y fijando día para la deliberación, votación y fallo. Quedando pendiente, desde entonces, la resolución correspondiente y habiéndose cumplido, en este procedimiento, los requisitos legales oportunos. Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso de Apelación entiende que la actuación realizada por la entidad demandada no es el tratamiento primero dispensado fue de arrendamiento de obra. Mientras que el siguiente, endodoncia, se integraría dentro de la denominada medicina voluntaria, en lo que prima la obligación de resultado. Siendo el resultado de fracaso, lo que obligó a la paciente a tener que marcharse a otro lugar, y a desembolsar una cantidad importante de dinero para poder lograr el objetivo. Para ello debemos entender que debe ser indemnizada, no ya solo por el daño emergente, para lo cual reclama 1.500 euros, que son concedidos por el Juez, y que es pronunciamiento no impugnado, sino en las cantidades abonadas en otra clínica para reparar el daño causado. Hemos de analizar el conjunto de las actuaciones. La primera de las visitas realizada por la actora, tuvo lugar en 21 de diciembre de 2009, debido a dolores que presentaba en la boca. Iniciándose entonces las distintas visitas que tuvo que llevar a cabo en la Clínica demandada. Comenzando una serie de actuaciones, en fecha de 7 de junio de 2010, relativas a la realización de revisiones de la cementación de las piezas dentales, y posteriormente, endodoncia, piezas 21, 24, 43, continuando el tratamiento hasta 7 de julio de 2011. Reclamando el expediente clínico en fecha de 15 de julio de 2011. Es evidente que el tratamiento no funcionó. Porque no tiene sentido que durante casi dos años se continúe un tratamiento, y que los problemas bucales continúen. Y prueba es que dichos problemas bucales continuaron es que la propia actora procedió a acudir seguidamente a otra clínica, concretamente Alodent, con el objetivo de proceder a poner fin a todos sus problemas. Habiendo desaparecido los problemas surgidos desde entonces. Si efectivamente hubiera estado sanada de sus lesiones bucales, no habría tenido necesidad de acudir a otra clínica dental. No tiene razón de ser la explicación dada por la parte demandada en el sentido que optó por el tratamiento menos invasivo y más barato, dado que la finalidad, en todo caso, de la praxis médica es la curación del enfermo. Y solo podría argumentar la existencia de ese tratamiento menos invasivo, cuando la propia enferma hubiera rechazado otros de manera expresa. Cosa que no ha tenido lugar. La doctrina sobre esta materia es la que sigue: Al respecto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre las características de la medicina voluntaria o satisfactiva, y la relación con el resultado. La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-11-2009 , en la que se resume la cuestión con incidencia en el tema esencial de la imputación de la responsabilidad:"Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades,

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por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )". Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente." Referida sentencia, en lo que aquí nos interesa, llega a las siguientes conclusiones: "a) En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC . EDL1889/1 se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ). b) El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico - sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre 2008 )". Partiendo de lo anterior, debe citarse la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 13ª, en sentencia de 22-5-2012 que señala: Frente a la medicina asistencial, la medicina "satisfactiva" responde exclusivamente a la demanda por parte de una persona interesada, de un efecto retributivo, en cuanto solicita se repare o restaure cualquier defecto que, en su opinión, padece interna o externamente en su naturaleza corporal; va dirigida bien a privar a sus órganos (a través de su transformación, alteración, supresión) del desenvolvimiento de una función natural o biológica que le depare un determinado resultado, en tanto que es su voluntad eliminar dicha función (sería la medicina satisfactiva preventiva, como la vasectomía), bien a hacer desaparecer un defecto que, en su opinión, le perjudica en su imagen externa (medicina satisfactiva estética: supuestos de cirugía o intervención para el mejoramiento del aspecto externo corporal, físico o estético). No se persigue pues la curación, porque no existe dolencia del enfermo. Y de ahí sus notas características a diferencia de la asistencial: 1) Se aproxima al arrendamiento de obra (obligación de resultado) pues la conexión interesado/profesional es libre (ni existe necesidad, ni dolencia, ni enfermedad ni enfermo); 2) o es una obligación de resultado (se valora, de alguna forma, el resultado) o se asimila a ella; por ello deben tenerse en cuenta los términos del contrato (aquí no puede hablarse de responsabilidad extracontractual) y lo "ofrecido" - a lo que se compromete - por el médico (aunque por muy previsor o diligente que sea el prestador, no es posible asegurar con toda la certeza ese resultado, máxime ante la disparidad somática de cada persona afectada y las reacciones de cada organismo respecto del que no es posible controlar o anticipar todas las reacciones). 3) Voluntariedad de la asistencia. 4) No se puede hablar aquí de paciente, sino de "cliente". 5) Existe un predominio de razones puramente subjetivas. 6) El derecho de información opera de manera diferente y más intensa: aquí no hay necesidad o urgencia que puedan limitarlo, no afecta directamente a la salud, que no está en peligro. Por ello, debe manifestarse en su plenitud y sin reserva alguna, alcanzando a las circunstancias de lo que va a acontecer, de forma que el cliente esté persuadido de que en la praxis -si todo acontece con normalidad- lo más probable que ocurra es la obtención del resultado apetecido. Consecuentemente, esa información debe ser más completa, afectar a las circunstancias previsibles con mayor minuciosidad, precisión y exactitud, extenderse a los riesgos descartables y cuáles son (para asumirlos o no) y obtener el consentimiento consecuente con dicha información a través de un documento no estándar sino confeccionado para cada caso concreto, riesgos, e índice de fracasos aunque sean mínimos (así las SSTS. 25.4.1994 , 11.2.1997 , 27 y 28.4.2001 , 11.5.2001 ). 7) En orden al régimen de responsabilidad, lo

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lógico es que la eventual frustración del fin perseguido debe tener distinta medida que en el supuesto de la medicina asistencial: si en ésta se acredita la diligencia y observancia de la lex artis ad hoc, el médico ha de estar exento de responsabilidad, aunque el resultado no se haya conseguido. Claro, en la medicina satisfactiva, por supuesto, debe acreditarse por el médico lo mismo. Es decir, que en principio, de esta calificación como obligación de resultado, no puede extraerse un régimen general, en materia de carga de la prueba: se mantiene el criterio de la lex artis ad hoc, como diligencia exigible ex art. 1104 CC , es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como lex artis ad hoc, que constituye el núcleo primordial de la actuación médica, funcionando como rector del acto médico o criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional. SEGUNDO.- Esta Sala entiende que conforme a la Jurisprudencia existente, y con cita de las SSTS de 28 de junio de 1.999 , 11 de junio y 11 de diciembre de 2.001 , los tratamientos odontológicos se incardinaban dentro del contrato de obra y no de servicios. En conclusión el contrato que ligaba a las partes era un contrato de obra, por tanto, una actividad de resultado, tal y como mantiene el apelante. Del mismo modo conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sanidad (14/1.986, de 25 de abril) y lo ya expuesto en el fundamento segundo, el derecho de información opera de manera diferente y más intensa: aquí no hay necesidad o urgencia que puedan limitarlo, no afecta directamente a la salud, que no está en peligro. Por ello, debe manifestarse en su plenitud y sin reserva alguna, alcanzando a las circunstancias de lo que va a acontecer, de forma que el cliente esté persuadido de que en la praxis -si todo acontece con normalidad- lo más probable que ocurra es la obtención del resultado apetecido. Consecuentemente, esa información debe ser más completa, afectar a las circunstancias previsibles con mayor minuciosidad, precisión y exactitud, extenderse a los riesgos descartables y cuáles son (para asumirlos o no) y obtener el consentimiento consecuente con dicha información a través de un documento no estándar sino confeccionado para cada caso concreto, riesgos, e índice de fracasos aunque sean mínimos (así las SSTS. 25.4.1994 , 11.2.1997 , 27 y 28.4.2001 , 11.5.2001 ). Esta misma Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 4 de marzo de 2003, recurso de Apelación 54/03 , donde señalaba que si bien es cierto que la relación contractual entre médico y paciente deriva normalmente de un contrato de prestación de servicios y el médico tiene la obligación de actividad (o de medios) de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, hay casos en los que el médico se obliga a producir un resultado, como son, entre otros, los de cirugía estética, vasectomía y odontología , tal y como declaró entre otras la S.T.S. 28-6-1999 , que citando la de 7-2-1990 , indicó que cuando la obligación del médico deriva de un contrato de obra, cual era la de obtener el resultado de sanear la boca del paciente, y tal resultado no lo obtuvo, no cumplió la obligación (obligación de resultado) y viene obligado a resarcir, doctrina extrapolable al caso enjuiciado, en el que el facultativo no culminó debidamente la obra concertada; siendo tal incumplimiento además imputable a un mala praxis , de lo que resulta su obligación de reintegrar al paciente los gastos sufridos. Y es una mala praxis, en primer lugar, porque constan determinadas actuaciones en las que algunas visitas y gestiones realizadas por la Clínica, no fueron cobradas por ésta, de lo que se deduce que reconoce que dicho tratamiento no venía a servir a los fines a los que estaba encaminado. Se deduce igualmente de la duración de las visitas a la Clínica, lo que determinaba, de forma clara, que el tratamiento no servía a los fines interesados. Ahora bien, es evidente que el tipo de tratamiento dispensado en la clínica demandada no tuvo nada que ver con el prestado posteriormente, cuyos gastos se reclama. Simplemente se observa, en el historial médico de la paciente que la actividad prestada a la misma en la clínica demandada fue de: "cementar puente pieza 43 a 46, endondoncia, dos conductos, obturación de endodoncia, endodoncia dos conductos, cementar puente de pieza 23 a 25, y apiceptomía". Siendo la cantidad cobrada por estos tratamientos, incluyendo las múltiples visitas de revisión la de 218 euros. Mientras que en el tratamiento realizado en la clínica dental la Paz, la cantidad pagada fue de 7.678,00 euros. Es evidente que la cantidad a abonar ni fue la misma, ni el tratamiento pudo ser el mismo, y esta circunstancia viene acreditada por las propia documentación aportada por la actora. Así reclama 4.668 euros por exodoncia de las piezas 43 y 45, y la reposición de estas piezas mediante implantes y coronas. Que es un tratamiento totalmente diferenciado del prestado en la clínica demandada,

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y, desde luego, bastante más costoso. Y reclama, igualmente, otra cantidad 3.010 euros por la colocación de implantes en las piezas 24 y 26 y coronas de las piezas 24, 25 y 26. Tratamientos tampoco dispensados en la actuación efectuada por la clínica demandada. Y que son bastante más costosos. En cualquier caso, incluso del informe del perito de la parte demandada vino a señalar que en los presupuestos reclamados por la actora, se han incluido actuaciones que nada tienen que ver con intervenciones de la clínica demandada, como, por ejemplo, en las piezas 26, 45, 47 y 48. Evidentemente si esto es así, lo que no puede reclamar la actora son cantidades que nada tienen que ver con el tratamiento dispensado por la clínica demandada. Y con reparaciones que no tienen su origen en daños originados por la actuación de la clínica demandada. Esta optó por un tratamiento conservador, y más barato, que era incorrecto, y que, desde luego, no dio lugar a la sanidad de la paciente. Pero no originó daños que tuvieran que ser reparados por una actuación posterior de otra clínica. Es decir, la obligación de indemnizar se extendería a los gastos sufridos que sean consecuencia necesaria y adecuada de la actuación incorrecta de la clínica demandada. Pero no a todos los gastos, que pudieran haberse originado con posterioridad. De tal modo, que la postura mantenida por el Juez a quo es perfectamente correcta. Esto es, conceder una cantidad de 1.500 euros por daños morales, que no ha sido objeto de recurso, y que excede, y en mucho, de la cantidad pagada por la demandante a la clínica dental. En definitiva, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose, en su integridad la sentencia recurrida. TERCERO.- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 de la misma ley , serán impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Si bien, esta regla general presenta una excepción, y es cuando existen dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, es evidente que concurren dudas de hecho, y, por extensión, de derecho, que hacen aconsejable otra solución. Y, por tanto, procedería no haber lugar a una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada, a ninguna de las partes. Gozando la actora del beneficio de justicia gratuita, no fue necesario, por la misma, la constitución del correspondiente depósito. Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

FALLO Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonieta , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de esta ciudad, en fecha de 30 de septiembre de 2013 , en autos de proceso ordinario número 955/2012, y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida. No habiendo lugar a imponer las costas originadas en esta alzada a ninguna de las partes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo. Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

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