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IRRETROACTIVIDAD Y UNIDAD DE LA JURISPRUDENCIA. (Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes... Art. 26 C.N./86 Art. 29 C.N./91.) IRRETROACTIVIDAD. Colombia es un ESTADO DE DERECHO, razón por la cual estamos obligados a cumplir solamente las normas jurídicas previamente publicadas y en las cuales se determina la sanción o el premio que debe proporcionarse a quienes realicen el tipo legal previsto en ellas, de tal manera que desde el comienzo conocemos con claridad las "REGLAS DEL JUEGO JURIDICOSANCIONATORIO". Se me ocurre que es lo que Jaime M. Mans refiere como seguridad jurídica considerada como valor adlátere, o si se quiere medio fundamental de la materialización de la justicia. Y agrega el Maestro español que “El abogado en el ejercicio de su profesión se encuentra solicitado por dos móviles .. el de la verdad de la causa y el del interés del cliente… “ Los mejores abogados deben actuar en los casos más difíciles para evitar el descubrimiento de la verdad? Las fuentes de nuestro derecho son la ley, la costumbre y los principios generales acordes con la ley y la costumbre. Hay quienes consideran que ni la jurisprudencia y menos la doctrina son, en estricto sentido, fuentes de derecho. Yo concluyo que la jurisprudencia, si bien no constituye derecho por sí sola, hace parte integrante de la norma interpretada. Así, la ley no es solamente el TEXTO FRIO DE LOS CODIGOS, sino la norma enriquecida con la

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explicación pedagógica que de ella da el juez supremo, para su recta y correcta aplicación. Y esta explicación pedagógica, debe ser clara y precisa para que no genere controversias y hasta interpretaciones excluyentes, en un mundo jurídico en el que cada juez, cada abogado, cada doctrinante quiere imponer sus particulares puntos de vista, cuando no su propia ideología. La interpretación legal por nuestros TRIBUNALES SUPREMOS, orienta las decisiones de los demás jueces y el comportamiento futuro de los asociados, quienes estamos obligados a cumplir la ley conforme a su texto enriquecido con la explicación jurisprudencial. Bien que los jueces al dictar sus providencias evoquen las guías señaladas por LAS CORTES y EL CONSEJO DE ESTADO, para evitar equívocos en la decisión de sus casos. Bien que las partes, al estudiar las cláusulas de sus pactos se atengan a lo que HA DICHO LA JURISPRUDENCIA sobre la naturaleza de sus contratos para no acordar conductas contrarias a derecho o que estén judicialmente desprotegidas en caso de conflicto. Y los ciudadanos en general y los contratantes en particular, lo menos que pueden esperar es que las normas, con la jurisprudencia que orienta su aplicación, vigentes al momento de adquirir sus compromisos no se cambien al momento de tomar decisiones judiciales sobre los efectos de sus acuerdos, pues si se cambian les estarían imponiendo normas no previstas, normas de futuro que tendrían efectos retroactivos con evidente rompimiento de la seguridad jurídica. La JURISPRUDENCIA es reconocida como el procedimiento por excelencia para INTEGRAR EL DERECHO y para alcanzar su máxima inteligencia. Explicada una norma por la JURISPRUDENCIA, juntas, norma y jurisprudencia, integran la LEY PREEXISTENTE a los actos que se realicen mientras no se cambie el sentido de su aplicación. Si este cambia es de natural entendimiento que sólo podrá aplicarse a los actos que se perfeccionen en el futuro, salvo que se beneficie a la persona juzgada, pues de aplicarlo a los de pasado se estaría juzgando, en estricto sentido, con leyes NO PREEXISTENTES al momento de su celebración. Ley o en términos más amplios norma y su autorizada jurisprudencia, forman una simbiosis que da vida al concepto de derecho en su sentido de regla que regula la conducta de los asociados.

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Un ejemplo puede ilustrar el caso: La ley reglamentaba la PERENCIÓN DEL PROCESO, hoy bajo la figura de desistimiento tácito. Si se enseña que por el sólo hecho de permanecer el expediente en la secretaría del despacho, durante la primera instancia, por un término de seis meses, al cabo de este tiempo debe inexorablemente decretarse la perención y luego LA CORTE llegase a considerar que la perención procede cuando, además del tiempo de seis meses se demuestre que la parte interesada, por su culpa, abandonó el impulso del proceso, este nuevo criterio solo se podrá aplicar a los procesos en los que el tiempo de seis meses comience a contarse a partir de la vigencia de la NUEVA LEY INTEGRADA, o, lo que es lo mismo, de la NORMA MAS LA NUEVA INTERPRETACION, pues no queda duda de que el alcance de una y de otra son bien diferentes. Son muchos los casos en los que se han presentado, sin tener porqué presentarse debates sobre el alcance de la jurisprudencia. Como ejemplos traigo solo dos. El primero es el relacionado con el Art. 180 del C.C. que regula el nacimiento de la sociedad conyugal y de manera puntual cuando las personas regidas por el Código Civil celebran el matrimonio en país extranjero. La norma es clara cuando dice que cuando el matrimonio se celebra en el exterior y los casados se domiciliaren en Colombia se presumen separados de bienes, salvo que conforme a la ley bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. La Corte Constitucional por sentencia C-395 de 2002 consideró que la presunción de separación de bienes se aplicaba a los extranjeros y no para los colombianos quienes quedan sometidos al régimen ordinario de la sociedad conyugal. En este caso la H. Corte le hizo decir al Art. 380 del C.C. todo lo contrario de lo que dice. Es evidente que el C.C. no se aplica a los extranjeros que viven en el exterior. Y tampoco con retroactividad a los extranjeros que posteriormente decidan vivir en Colombia y para este caso es evidente que la sociedad conyugal nace o no nace en el mismo instante en el que se celebra el matrimonio. El hecho de residenciarse luego en Colombia no puede influir en el nacimiento de la sociedad porque de esta manera se aceptaría que la sociedad conyugal puede

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nacer luego de la celebración del matrimonio, lo que no es jurídicamente posible. La mayor incongruencia está en que los matrimonios celebrados en el exterior por colombianos antes del 22 de mayo de 2002 quedan sujetos a dos regímenes de bienes excluyentes. Si fueron disueltos antes de esta fecha los casados se presumen separados de bienes. Si se disuelven luego de esta fecha los casados se presumen con sociedad conyugal. Es una solución que raya con lo absurdo. El segundo el relacionado con una de las condiciones para que nazca sociedad patrimonial en el matrimonio consensual, llamado por la ley U.M.H. Esta condición es que para que nazca sociedad patrimonial era necesario que las sociedades conyugales anteriores estuvieran disueltas y liquidadas con por lo menos un año antes de comenzar la unión. La Corte Suprema de Justicia, por sentencia de 4 de septiembre de 2006 decidió que el requisito de liquidación de la sociedad conyugal no era necesaria para el nacimiento de la sociedad patrimonial y esta interpretación, que es una verdadera reforma a la ley, se aplicó con efectos retroactivos con clara violación del principio de irretroactividad de la ley. La incongruencia se presenta frente a los matrimonios consensuales celebrados y disueltos antes del 4 de septiembre de 2002. Si respecto de uno de los casados existía sociedad conyugal disuelta pero no liquidada no nacía sociedad patrimonial. Pero si el matrimonio se disuelve luego de esta fecha y coexiste sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, si nace sociedad conyugal. Estas soluciones jurídicas frente a relaciones jurídicas idénticas son absurdas. Por esta razón, la jurisprudencia, que es verdadera fuente de ley, que debe correr la misma suerte de la ley y más cuando lo que en la realidad hace es modificar la ley no puede tener efectos retroactivos. UNIDAD

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Además, la aplicación de la norma con su correspondiente interpretación jurisprudencial, debe ser armónica, unánime, uniforme. No puede entenderse cómo para un juez eran embargables los automotores a la manera de los bienes sujetos a registro y para otro lo son como simples bienes muebles. Si esto fuera de recibo se tendría que en la práctica, en COLOMBIA, habría frente a un mismo texto legal, DOS FORMAS DE EMBARGAR un bien de la misma naturaleza, lo que a todas luces es absurdo. Lo mismo puede decirse en el caso de que para un juez las relaciones sexuales, como causa de divorcio, puedan alegarse una a una y para otro se entienda que su ejecución no tiene solución de continuidad. Es evidente que cada relación sexual, cada infidelidad, es per se una causal de divorcio y esta realidad es importante para determinar los efectos del divorcio si llegare a decretarse por esta causal. Las consecuencias de cada interpretación son bien diferentes frente a la posible caducidad de la acción y no puede entenderse que el mismo e idéntico hecho tenga distinta valoración al momento de dictar sentencia, que sería favorable para unos y negativa para otros. No se explicaría tampoco que para un juez sea peculado el uso del vehículo oficial para actividades particulares, como hacer el mercado familiar o salir al paseo dominical, y para otros no. Tema para otro trabajo será el de establecer si la infidelidad es un incumplimiento doloso de las obligaciones nacidas del contrato de matrimonio o si es una forma de expresar la tendencia sexual de la persona y como tal debe respetarse sin que tenga consecuencias sancionatorias como la imposición de la obligación de alimentos a favor de quien se considere cónyuge inocente. Y con mayor razón debe darse este debate al saber que en el matrimonio consensual, la mal llamada U.M.H. no hay inocentes ni culpables al terminarse el matrimonio, terminación que en la mayoría de las veces se da por simple acuerdo o por repudiación. El caso de la autonomía del juez y temas tan elementales de técnica jurídica como la contabilidad de los términos Art. 120 C.P.C.

Además, conviene recordar que en Colombia aplica la ley EL JUEZ INSTITUCION y no EL JUEZ PERSONAL. El juez institución civil del circuito de Bogotá, o el penal del circuito, ES UNO y SOLO UNO. Ese juez institución debe manifestarse de manera armónica en las providencias de cada

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una de las personas que lo representan y que son los llamados JUECES NUMERICOS. Es falsa la idea de que cada juez tiene su propio criterio y puede decidir como le parezca. Sería tanto como si la aplicación de una medicina cuya prescripción es por vía venosa, la enfermera o el médico tuviera la discreción de aplicarla vía muscular, vía subcutánea o vía oral. La autonomía del juez no da para que se pueda aceptar la interpretación subjetiva de las normas para crear jurisprudencias a la medida de lo jueces de turno. Y peor si lo que se impone es la lectura de la ley según la ideología o particular manera de pensar del juzgador. La ideología personal o política, la religión personal y la adicción deportiva deben estar ausentes en toda decisión judicial o administrativa para administrar justicia. La jurisprudencia seria, pro justicia entendida como el resultado de aplicar la norma en equidad debe fundarse en la correcta apreciación de los hechos y conductas que tengan pleno respaldo probatorio y la lectura no distorsionada de las normas. Ni los abogados, ni los operadores de justicia en todas las ramas del poder público tienen facultad para interpretar, o por mejor decir, para malinterpretar la ley para hacerla decir lo que lector quiere que diga. Ver los hechos y conductas en abstracto, sin su eventual confrontación con la realidad y leer la norma con diferentes entonaciones para cambiar sus signos de puntuación, genera confusión y caos. Y fijar posiciones jurisprudenciales en términos muy genéricos no aclara, sino que más bien confunde. Vale la pena entender que toda decisión en justicia tiene como fin terminar un pleito, una interpretación que genere debate. Entonces lo elemental es que la decisión, sea clara, precisa y prevenga con rigurosos apego a la técnica jurídica pleitos. Una sentencia que genere debates, que se haga inaplicable o que varias interpretaciones aún excluyentes no s modelo de sabiduría jurídica. Tal el caso de la sentencia C 577 de 2011 que ordenó un contrato cuyos parámetros esenciales nadie ha logrado establecer. Es semejante al capitán de un barco que estando en altamar debe ir a un determinado puerto y cree que llegará con tan dolor poner el piloto automático con dirección a un punto cardinal sin establecer las coordinadas del punto de llegada.

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La unidad de la Jurisprudencia tendrá como efecto principal garantizar la seguridad jurídica que necesitamos los usuarios de la justicia, restablecer el respeto que merecen nuestros jueces en su función de corregir injusticias y contrarrestar la mala fe de los ciudadanos y abogados que procuran encontrar el juez que escuche y acepte "las normales" zancadillas que se ponen al imperio de la equidad, la justicia y el respeto del derecho ajeno. La unidad de la Jurisprudencia, lo que no implica que su texto no se pueda cambiar en el futuro por considerarse errónea la interpretación anterior, se puede lograr en reuniones de todos los jueces del mismo rango con el fin de establecer, ojalá siguiendo muy de cerca el texto escrito e integral de las normas, el sentido mas justo y equitativo para aplicar la ley. UNA REFLEXIÓN SOBRE EL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCIÓN. Artículo 230, vigente reza: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Desglosado puede leerse: 1) Los jueces, (Se aplica a todos los operadores de justicia, hasta las medidas de policía) 2) en sus providencias, (Se aplica a todas las decisiones, aun las de trámite) 3) sólo están sometidos al imperio de la ley. (La ley es un concepto menos amplio que el de derecho. El derecho es la suma de la ley y la jurisprudencia. Entonces el sometimiento es al derecho y no a la simple ley o norma. Obsérvese que es el operador judicial el que está sometido al imperio de derecho y no el derecho el que debe someterse a la voluntad, al imperio, a la orden del operador. ) 4) La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

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En verdad la jurisprudencia y los principios generales del derecho son de la esencia de las normas que complementan. La equidad es medio esencial para que se dé a cada quien lo suyo, que es el fin de la justicia. La equidad se puede representar mejor con la balanza de brazos desiguales que se equilibra con pesos desiguales que frente al derecho se consideran iguales. Es si se quiere el recurso de reconocer discriminaciones positivas, absolutamente necesarias para igualar el reconocimiento de derechos. De cada cual según su capacidad y cada quien según su necesidad. Pero en todo caso para los de menos capacidad se les deben reconocer sus derechos fundamentales básicos para tener una vida digna.

Y en la práctica, la doctrina especialmente la de los jurisconsultos que son por excelencia los profesores que dejan plasmado su pensamiento en publicaciones reconocidas por su valor intelectual es la que orienta las decisiones judiciales. Son pocas las providencias en que no se encuentra una referencia que comience: “Según el tratadista XX la norma se debe entender….. “ Parece como si la doctrina fuera más valiosa que la jurisprudencia, la que entre otras cosas de toma por párrafos y se lee como se dice con frecuencia: “Fuera de contexto”

El Art. 230 de la Constitución se debe ajustar para que los operarios de justicia cumplan su función de administrar respetando la seguridad jurídica y los derechos adquiridos salvo que con estos se genere desigualdad negativa.

Artículo 230 propuesto Artículo 230. Los funcionarios, en sus providencias y decisiones, están sometidos al imperio del derecho entendido como la norma más la jurisprudencia obligatoria que la desarrolla. La equidad es el medio por excelencia para administrar justicia. Los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La jurisprudencia de los tribunales de cierre es obligatoria cuando haya tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho y además sea uniforme tanto en la Corte Suprema como en el Consejo de Estado. La jurisprudencia de la Corte

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Constitucional es obligatoria cuando conste en sentencias de exequibilidad o en sentencias unificadoras dictadas en sala plena y en todo caso la Corte así lo expresará. Los tribunales de cierre señalarán a partir de cuándo es obligatoria la jurisprudencia y solo será retroactiva para aplicar el beneficio in dubio pro reo.

&&&&&&&&& Unifican jurisprudencia sobre excepciones al término de caducidad en acción de reparación directa (Corte Constitucional, Comunicado Sentencia SU-659 - 22/10/2015)

Mediante un comunicado de prensa, la Corte Constitucional precisó que el término de caducidad previsto en el artículo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, vigente para la época en que se tramitó el caso de estudio, en las situaciones en que se ignoren hechos o se esté ante circunstancias oscuras, dudosas y poco claras el término de caducidad debe contarse a partir del momento en que se conocieron todos los elementos que permiten configuran la responsabilidad patrimonial del Estado. Según el concepto de la Sala, esta excepción a la regla general se encuentra amparada en el artículo 228 de la Constitución Política, ya que los jueces deben de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el debido proceso, “de modo que las victimas cuenten con el lapso de dos años para ejercer la acción de reparación directa”, añade el fallo. Por otro lado, los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza, Gloria Stella Ortiz y Jorge Iván Palacio manifestaron su salvamento de voto sobre la procedencia de la tutela en la sentencia proferida. Por su parte el magistrado Luis Ernesto Vargas anunció la presentación de una aclaración de voto relativa a alguno de los fundamentos considerados en la decisión mayoritaria. Finalmente, los magistrados María Victoria Calle y Luis Guillermo Guerrero se reservaron la posibilidad de hacer aclaración de voto (M.P. Alberto Rojas Ríos)

LA TUTELA ES SEGUNDA O TERCERA INSTANCIA SEGÚN EL CASO.