Professor of Civil Law and Law and Economics From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco

January 22, 2010

Comentario al libro "Codigo Civil: Derecho de Sucesiones", tomos I, II y III del profesor Cesar Fernandez Arce Renzo E. Saavedra Velazco, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/10/

FERNÁNDEZ ARCE, César, Código Civil: Derecho de Sucesiones, tomos I, II y III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, págs. 1475. [Comentario realizado por RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO(Ψ)] Desde hace algún tiempo se percibe en los sistemas jurídicos adscritos al Civil Law un renovado interés1 doctrinal en torno a ciertas temáticas del derecho hereditario. En un contexto como el descrito no resultaría extraño rendir cuenta sobre la publicación de una nueva obra dedicada íntegramente a dicha materia. En cambio, en un medio como el peruano –donde el interés se centra preponderantemente en temas del derecho contractual y de responsabilidad civil– se presentan pocas oportunidades para emprender un encargo de tal naturaleza. No obstante ello, el trabajo bajo análisis también resulta extraordinario en un sentido distinto, me refiero, desde luego, a la calidad de su contenido2. Desafortunadamente, por razones de espacio, en la presente reseña me limitaré a evaluar algunas de las reflexiones efectuadas por el autor en relación a la sucesión testamentaria. Considero que todo estudio sobre la legislación civil peruana debe partir de una constatación insoslayable: la tendencia del legislador a importar masivamente normas extranjeras (sobre todo de normas contenidas en el Codice Civile3). Ante esta circunstancia surge el problema de identificar el origen de ciertas figuras o instituciones que desean estudiarse. Afortunadamente, en lo que al Libro IV se refiere, la labor resulta más sencilla. El profesor Rómulo LANATTA dejó constancia de la influencia de la legislación italiana en su exposición de motivos4.

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Actualización de mayo de 2014. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) Magíster en Derecho de la Empresa, con mención en Derecho del Mercado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Maestría de Derecho Civil y en la Maestría de Derecho bancario de la PUCP. Profesor de Derecho de las Personas en la UPC. Asociado del Estudio Osterling. Miembro de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) y de la American Sociery of Comparative Law. Arbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. No puedo evitar aludir, aunque sólo me limite a ello, a la reforma del Codice Civile, cuyo objetivo central fue reconocer expresamente los pactos de familia (patti di famiglia). En tal sentido, me permito remitir al lector al comentario de la ley realizada por MANES , Paola, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, en Contratto e impresa, núm. 2 (marzo), año XXII, 2006, pp. 539 y ss. Lo cual no debe resultar sorprendente en la medida que el autor de la obra reseñada es un catedrático con más de cincuenta años de magisterio, vice-presidente de la Comisión Revisora que promulgó el Código Civil peruano de 1984, ex-presidente de la Corte Suprema de la República, entre otros muchos cargos. Al respecto vid DE TRAZEGNIES , Fernando, El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o prematura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la construcción de un orden social libre, en Themis-Revista de Derecho, 2ª. época, núm. 49, Lima, 2005, p. 34. No obstante lo contundente de las pruebas que coadyuvan a esta interpretación existen quienes sostienen que la codificación española fue la que influyó en mayor medida nuestra normativa sobre sucesiones. Las razones usualmente esgrimidas se centran en que el Perú fue colonia española pero no se cae en la cuenta que desde la fundación de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se enseñaron las fuentes romanas, lo cual se hace tangible en nuestro primer Código Civil, el cual es incluso calificado como original al ser una reelaboración de las Instituciones de Gayo. Asimismo, hay que recordar que nuestra primera codificación precede en varias décadas al Código Civil español. La afirmación se ve ratificada por un historiador del Derecho como GUZMÁN B RITO, Alejandro, La sistemática de los Códigos Civiles de la época clásica de la codificación iberoamericana, en Roma e America: Diritto romano comune, núm. 19-20, segunda parte del Congreso internacional Mondus novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, Mucchi, Roma, 2005, p. 285; en el Perú me remito a las reflexiones de CÁRDENAS QUIRÓS , Carlos, El Código Civil del Perú de 1852:

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Naturalmente, la influencia italiana también se percibe en el campo doctrinal. En mi opinión basta con recordar la definición de testamento ofrecida por el profesor FERNÁNDEZ ARCE para confirmar la veracidad de lo antes dicho. El autor analizado sostiene, a semejanza de un sector de la doctrina italiana, que: «[e]l testamento es un acto jurídico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte» [p. 387]. El apego a dicha doctrina es tal que el profesor FERNÁNDEZ ARCE sostiene que si un documento cumple con las formalidades externas del testamento pero se limita a incluir disposiciones no-patrimoniales sólo podrá ser calificado como un acto de última voluntad y nunca –en términos estrictos– como un testamento [p. 392]. Como se sabe, en el sistema italiano se afirma que el testamento es un acto de disposición de bienes, por lo que cualquier declaración de última voluntad que carezca de este elemento no puede ser calificada como testamento. A estas alturas del discurso queda claro uno de los riesgos típicos de la importación de doctrina y normativa extranjera: trasplantar a un ambiente jurídico una discusión que sólo tiene razón de ser en el país de origen más no en el país importador5. La disquisición italiana sobre lo que es el contenido típico del testamento se explica por razones histórico-normativas propias de tal sistema jurídico, por lo que no tendría cabida en nuestro país. Si bien el artículo 686° del Código Civil peruano encuentra su «inspiración» en el artículo 587° del Codice Civile, el tenor del segundo párrafo de ambas normas no es el mismo. En la norma peruana se señala que: «[s]on válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas», mientras que en Italia se indica que: «[l]as disposiciones de carácter no patrimonial, que la ley permite se encuentren contenidas en un testamento, tienen eficacia, si se encuentran contenidas en un acto que tiene la forma del testamento, aún si faltasen disposiciones de carácter patrimonial». El legislador patrio reconoce la calidad de testamento al acto de última voluntad que se limita a declaraciones de carácter no-patrimonial, mientras que el legislador italiano señala que tales actos solamente se asemejan al testamento en su apariencia externa y no en su contenido. La diferencia es evidente. La opción italiana se explica por la fuerza de la tradición6. En efecto, ya desde el Derecho Romano clásico el testamento ostentaba carácter patrimonial vía la exigencia de que contuviese una declaración de heredero. En este orden de ideas, la definición peruana de testamento es amplia, mientras que la norma italiana resulta más restrictiva en sus alcances. A la luz de estas circunstancias es fácil entender por qué la doctrina italiana propuso, hace ya varias décadas, la diferencia entre el contenido típico y el contenido atípico del testamento7, lo cual no ha sucedido en nuestro país dado que no se ha suscitado tal necesidad.

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Aproximación histórico–legislativa y comparativa, en Estudios de derecho privado: Reflexiones de un tiempo, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 651 y ss.; y, en Italia, vid a SCHIPANI, Sandro, Dal diritto romano alle codificazioni latinoamericane: l’opera di A. Teixeira de Freitas, en Studi Sassaresi» vol. V, Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuridico latinoamericano, Giuffrè, Milán, 1981, pp. 675, 681, et passim. Cfr. L EÓN H ILARIO, Leysser, El sentido de la codificación civil: Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, pp. 151-152. La historia del artículo es resumida por CICU, Antonio, El testamento, traducción y notas al Derecho español por Manuel Fairén Martínez, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1959, pp. 1314. Al respecto resulta de consulta obligatoria el ensayo del profesor GIAMPICCOLO, Giorgio, Il contenuto atipico del testamento, Giuffrè, Milán, 1954, passim; asimismo consúltese IUDICA , Giovanni y Paolo ZATTI, Linguaggio e regole del diritto privato: nuevo manuale per i corsi

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Lo anterior ratifica la inutilidad de la discusión importada, toda vez que: (i) no se condice con la normativa peruana; (ii) no soluciona ningún problema percibido en los formantes legislativo, doctrinal y judicial; y (iii) se ha importado parcialmente la discusión pues ella no sólo atañe a la calificación del acto como testamento, sino a diferenciar el contenido típico del atípico. El influjo de la doctrina sucesoria italiana en el Perú no queda allí. El profesor FERNÁNDEZ ARCE, en línea con lo anterior, alega que declaraciones como el reconocimiento de hijos o hijas extra-matrimoniales o la designación de tutor y/o curador, siempre que se encuentren contenidos en un documento que cumple todas las formalidades del testamento, son negocios de última voluntad [pág. 390]. Las razones que justifican tal calificación, sin embargo, no son explicitadas por el autor, por lo que es pertinente realizar una interpretación. Sospecho que el profesor FERNÁNDEZ ARCE considera que tales declaraciones negociales son de última voluntad debido a que están insertas en un testamento, de lo contrario no se comprendería porque el autor se ocupa de la materia en el acápite dedicado justamente al contenido del testamento, en lugar del capítulo en el que se tratan los aspectos generales de la sucesión. Cabe precisar que la doctrina italiana sostiene que tales declaraciones no necesariamente son negocios de última voluntad, tal juicio se emite al margen de si las declaraciones se encuentran contenidas en un testamento. La aclaración de este punto no es de escasa importancia. Si se considera a tales declaraciones como negocios de última voluntad debe admitirse la revocación, un análisis menos riguroso de los requisitos aplicables a los vicios en la formación o en la transmisión de la voluntad, una interpretación más flexible, etc. Es menester recordar que, en este extremo de la discusión, la doctrina italiana hace una nueva precisión: diferencia entre el testamento como documento y el testamento como negocio jurídico. El testamento como documento puede contener una diversidad de declaraciones, de las cuales sólo una pequeña parcela resultan negocios de última voluntad. En la declaración de tutor y/o curador se estaría ante un negocio de última voluntad, mientras que en el reconocimiento de la filiación extra-matrimonial el negocio sería inter vivos (los efectos jurídicos se producen desde la propia declaración y no a partir de la muerte del de cuius). Todo lo dicho, es necesario subrayarlo, es sólo la exposición de las conclusiones a las que ha arribado un sector importante de la doctrina italiana8. La doctrina italiana es pacífica en lo que respecta a la principal característica de los negocios de última voluntad: la revocabilidad. Este dato es importante pues la revocabilidad se encuentra claramente ausente en el caso de la filiación

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universitari, Cedam, Padua, 2000, p. 622; y, L IPARI, Nicolò, Autonomia privata e testamento, Giuffrè, Milán, 1970, p. 39. Hace un tiempo leí un artículo en el que se reseñaban algunas ideas del libro antes citado, las cuales –en mi opinión– no se ajustan al pensamiento del GIAMPICCOLO. En efecto, en tal artículo se sostenía, por ejemplo, que para GIAMPICCOLO la muerte era la conditio iuris del testamento, por lo que era un elemento constitutivo del negocio (vid PÉREZ GALLARDO, Leonardo, El acto jurídico testamentario, en Revista jurídica del Perú, año LIV, núm. 54, Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 34) cuando el propio autor italiano sostiene que la muerte es «un elemento que se ubica en el justo medio entre los conceptos de perfección y eficacia del acto: no es un elemento estructural del negocio, pero no es un simple requisito de eficacia; es algo de menos que lo primero y algo de más que lo segundo» (GIAMPICCOLO, Giorgio, op. cit., p. 65). En virtud a la opinión transcrita, creo que queda claro que el autor italiano no concebía a la muerte como un elemento que forma parte de la fattispecie testamentaria, ni, a su vez, que fuese una conditio iuris. BARBERO, Doménico, Sistema del derecho privado, vol. V, traducción de la sexta edición italiana por Santiago Sentis Melendo, Ediciones jurídicas Europa–América, Buenos Aires, 1967, pp. 255256.

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extramatrimonial (vid el texto del artículo 395° del Código Civil). Si bien ello no es necesariamente –hay que anotarlo– un escollo insalvable para la calificación negocial de dicha declaración de voluntad, ciertamente socava sus bases. Por las razones anotadas pienso que en este punto la obra comentada no le dedica el tiempo suficiente a un debate tan complejo. Aunque por el momento me reservo mi opinión sobre el fondo de la afirmación del autor, en tanto que éste no ha expuesto las razones de su opción doctrinal, me permito adelantar que existen declaraciones de voluntad que a pesar de estar contenidas en un testamento tienen eficacia inmediata (o inter vivos). Un aspecto que me llamó la atención al leer el libro del profesor FERNÁNDEZ ARCE es el empleo impreciso de ciertos conceptos fundamentales, tales como las situaciones jurídicas subjetivas. En defensa del profesor Fernández Arce puede señalarse que los problemas encuentran su raíz en el propio texto del Código. En efecto, en cierto pasaje del libro se sostiene que la posibilidad de testar deriva del derecho de propiedad, lo cual en términos generales es correcto (sobre todo si se ve al testamento como un acto de disposición de bienes), para luego precisar que tal posibilidad resulta ser una facultad (específicamente la facultad de disposición) [p. 388]; y en otro lugar se afirma la existencia de un derecho (subjetivo) a revocar [p. 806]. Como se sabe, la facultad como situación jurídica se caracteriza por el hecho que un individuo pueda realizar de manera lícita una conducta sin producir ninguna modificación en la realidad jurídica (p. e.: el uso del bien por parte del propietario). En cambio, la alteración de la realidad jurídica resulta ser un rasgo esencial del poder jurídico, cuyo ejemplo típico es precisamente la disposición de la propia titularidad. Así, al transferir una titularidad a favor de otro se extingue la relación de pertenencia que ataba dicha titularidad al patrimonio jurídico del disponente y, de manera correlativa, se crea una nueva relación de pertenencia en la esfera jurídica ajena (es decir, en el patrimonio jurídico del adquirente). Por otro lado, debe recordarse que el derecho subjetivo permite a su titular la posibilidad de actuar por sí y ante sí (o pretender de otro un comportamiento) a fin de obtener la satisfacción de su propio interés (p. e.: la propiedad y el crédito). De lo expuesto se evidencia que: (i) la posibilidad de testar no es una facultad, sino un poder jurídico; y, (ii) no existe un derecho a revocar, lo que existe es el poder (jurídico) de revocar. La revocación no importa el ejercicio de un derecho subjetivo, si así fuese se requeriría que haya otro sujeto se encuentre gravado con un deber. Dada la mecánica del fenómeno sucesorio se tendría que aceptar la existencia de una relación jurídica entre el de cuius y los sucesores, lo cual resulta inadmisible (la relación nacería en el mismo instante en que decae, toda vez que la muerte importa la pérdida de la calidad de sujeto de derecho del causante, evitando que este se encuentre en uno de los polos de una eventual relación jurídica). Otro asunto que vale la pena analizar es la afirmación de que el testamento se forma a través de una declaración de voluntad de carácter recepticio [p. 394]. El asunto es relevante porque a nivel doctrinal existe casi unanimidad en que el negocio testamentario se forma por medio de una declaración de voluntad no-recepticia. El asunto es tan poco discutido que, hasta donde llega mi conocimiento, sólo existen otros dos (2) autores con una opinión similar: el profesor alemán Alfred MANIGK 9 y el peruano Fernando VIDAL10. El profesor FERNÁNDEZ ARCE opina que el testamento resulta una declaración recepticia pues, por lo general, va dirigida a personas determinadas (sic). 9

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Citado por ENNECCERUS , K IPP y W OLFF, Derecho de sucesiones, traducción de la octava edición alemana por Ramón Roca Sastre, vol. I, Bosch, Barcelona, 1951, p. 76, nota (2). Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Testamento como acto jurídico, en Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilheim, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1986, p. 51.

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No puedo compartir este razonamiento. Si bien el efecto jurídico del testamento (la delación) se centra en una persona (o en un grupo de personas), esto no lo convierte en una declaración recepticia ya que la recepción (o el encaminamiento) no resulta necesaria para que el efecto jurídico sucesorio se genere. Piénsese en los casos en que el llamado a suceder no se entera de su institución, por lo que se presenta una hipótesis de aceptación tácita; en dicha hipótesis el llamado a suceder no toma conocimiento de la declaración del testador pero, a pesar de ello, el efecto sucesorio se produce automáticamente. Los que sostienen que el testamento se conforma con una declaración de voluntad recepticia deben, en mi opinión, responder la siguiente interrogante: ¿qué sucede si el sucesor no toma conocimiento de la declaración por la que se le instituyó, la cual es la única disposición del testamento?, ¿debe darse paso a una sucesión intestada? Salvo mejor opinión, la respuesta no puede ser sino negativa, ya que repugnaría a toda lógica abrir una sucesión intestada. A ello no es válido oponer, como algunos podrían pensar, que la existencia del artículo 673° del Código Civil (la hipótesis de aceptación presunta o tácita) implicaría el conocimiento del sucesor. Esta posición resulta un sinsentido pues la presunción de aceptación no conlleva necesariamente al conocimiento de la declaración. La norma presupone que si un sucesor hubiera conocido de su institución la habría aceptado o, en sentido inverso, si no se repudió la herencia en un tiempo determinado es válido suponer que el sucesor aceptó su institución. En cambio, extraer de la presunción de aceptación la conclusión de que la norma presume el conocimiento del sucesor sobre el contenido del testamento es una cuestión harto discutible. Si se insistiera en que el artículo 673° del Código Civil presume el conocimiento del sucesor en relación al contenido de un eventual testamento no traería abajo nuestro razonamiento, toda vez que se plantearía vía una ficción legal el conocimiento de una declaración. Al no admitirse una prueba en contrario11 se reconocería a nivel práctico que el testamento se formó con una declaración de carácter no-recepticia. La razón: el conocimiento nunca sería exigido para que el negocio surta efectos. En síntesis, se arribaría a nuestra conclusión pero de una manera un tanto alambicada. Existen otros dos asuntos que deseo examinar: la interpretación del testamento y el verdadero fundamento de la revocabilidad del testamento. Sobre la interpretación del testamento es pertinente resaltar la existencia de dos posiciones antagónicas, aquella encaminada a la búsqueda de la real voluntad del de cuius y aquella que se limita al texto literal del testamento. Dicho en otras palabras, la discusión entre la teoría de la voluntad y la teoría de la declaración [p. 555] que resulta tan conocida para los especialistas en la teoría general del negocio jurídico. Empero, tales teorías aspiran a definir y explicar de manera integral al negocio jurídico y no sólo un aspecto de éste, como lo es la interpretación. Ante tan complejo debate el profesor FERNÁNDEZ ARCE se decanta por la tesis declaracionista. Así, el autor sostiene que la interpretación sólo puede realizarse partiendo del documento y no empleando otros elementos pues de lo contrario se pondría en riesgo caracteres inherentes al testamento, tales como su autonomía y su uni-personalidad, con lo que se estaría abriendo la brecha para que personas de mala fe afecten los deseos del testador e incluso den vida a otras disposiciones testamentarias [p. 561]. 11

Prueba que si existe en el artículo 1374° del Código Civil, cuando la declaración hubiere llegado a su destino pero el receptor no tomo conocimiento sobre su contenido por razones ajenas a su voluntad. En lo que no se vincule a este punto (la prueba en contrario) el caso planteado es sustancialmente diverso a la delación, toda vez que el sucesor que ve conculcado sus derechos siempre podrá plantear la petitoria de herencia.

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La preocupación del profesor FERNÁNDEZ ARCE es comprensible, después de todo se trata de un ilustre ex vocal supremo (y Presidente de la Corte Suprema). No obstante ello, no comparto su razonamiento. La posición del profesor FERNÁNDEZ ARCE en la obra examinada resulta un tanto contradictoria. Por un lado, el autor permite la interpretación histórica [p. 560] cuando dicho canon interpretativo existe precisamente para tomar en cuenta elementos extra-textuales al documento analizado, tales como el comportamiento de los sujetos involucrados (en este caso el testador), el análisis de documentos realizados en etapas previas (testamentos revocados o proyectos), etc. Por otro lado, hasta donde sé no existe la «autonomía» como característica del testamento y de existir, no entiendo por qué el autor la enuncia en este capítulo (pues no le da un contenido cabal) y no en el acápite dedicado precisamente a los caracteres del testamento. Por último, en cuanto al fundamento de la revocabilidad del testamento, coincido en que no reside en su unilateralidad [p. 808] puesto que existen negocios que poseen este carácter y no son revocables. La unilateralidad es sólo un pre-requisito del poder de revocación pero no su fundamento. Los negocios plurilaterales no se revocan –al menos no en recto sentido– sino que las partes se desisten de ellos (la resolución es una herramienta distinta a la revocación y al desistimiento). La revocabilidad, en realidad, se explica en el carácter de última voluntad del testamento. Esta característica del testamento se ve reforzada por la ausencia absoluta de efectos frente a los terceros, al menos hasta el momento de la muerte del de cuius. Cabe anotar que en el resto de negocios unilaterales la posibilidad de revocar se somete justamente a la circunstancia de que el negocio aún no hubiese producido los efectos que pretendían alcanzarse con su realización. En definitiva, y pese a las objeciones planteadas, el libro del profesor FERNÁNDEZ ARCE resulta una valiosa obra de estudio, en especial porque las reflexiones de su autor no pretenden ser incontrovertibles. Las opiniones del autor son una invitación a la renovación y adaptación del debate sucesorio a las exigencias de nuestros tiempos12. No obstante ello, no se deja de lado una propuesta integral y sistemática que indudablemente facilitará la labor de los jueces y el aprendizaje de los alumnos.

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Transformaciones que, por largo tiempo, no fueron tomadas en cuenta por los legisladores bajo la creencia que el derecho sucesorio debía mantenerse al margen pues pretendía alcanzar otros objetivos. En este orden de ideas consúltese los trabajos de L ISERRE , Antonio, Evoluzione storica e rilievo costituzionale del diritto hereditario, en Trattato di diritto privato al cuidado de Pietro Rescigno, vol. V – tomo primero, Utet, Turín, 1989 (reimpresión), p. 8; N ICOLÒ, Rosario, voz Diritto Civile, en Enciclopedia del diritto, vol. VII, Giuffrè, Milán, 1960, p. 245; y, de manera especial, a VASSALLI, F., Motivi e caratteri della codificazione civile, en Rivista italiana per le Scienze Giuridiche, 1947, p. 82 (citado por Antonio PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Jovene, Nápoles, 1983, p. 7, nota [10]), quien sostenía que «en el Libro De las Sucesiones, las enmiendas técnicas prevalecieron sobre las innovaciones sustanciales».

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