CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

SUSPENSION PROVISIONAL - La solicitud debe presentarse antes de admitir la demanda / DEMANDA - En la petición de modificación de la demanda se puede solicitar la suspensión provisional / ADICION DE DEMANDA - Es procedente solicitar la suspensión provisional sino se ha admitido la demanda

A pesar de que la solicitud de suspensión provisional sólo puede ser resuelta en el auto que admite la demanda, y por ende, tiene íntima relación con el libelo a tal punto que la medida puede ser pedida en el mismo, fue voluntad del legislador restringir la oportunidad para la petición de suspensión sólo hasta antes de que la demanda sea admitida, con el propósito, estima la Sala, de impedir que la figura de la aclaración o corrección sea utilizada para incluir la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados que por cualquier razón no se pidió antes de la admisión del libelo . En consecuencia, una vez se ha admitido la demanda, no puede la parte actora solicitar que se suspendan los efectos de los actos que acusa, pues el límite temporal para esta medida de excepción es únicamente el previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior pone entonces de presente la existencia de dos plazos distintos, pues uno es el término dentro del cual puede pedirse que se suspendan los efectos de un acto administrativo, y otro el previsto por el legislador para que el actor corrija, adicione o aclare por una sola vez su demanda, y que vence el último día de fijación en lista. Lo anterior no significa que el actor no pueda incluir en modificación de la demanda la solicitud de suspensión; lo que debe entenderse de la interpretación armónica de las normas en comento es que es posible solicitar la suspensión provisional de los efectos de un acto acusado con motivo de la modificación de la demanda siempre y cuando el escrito se presente antes de la admisión de la demanda. Lo anterior tiene también su razón de ser en la previsión del artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que cuando se adiciona o corrige la demanda debe proferirse de nuevo el auto admisorio obviamente del escrito de adición o aclaración, y si en últimas una adición como a la que nos hemos venido refiriendo es una nueva demanda, porque incluye nuevos actos acusados, es evidente que es oportuna la solicitud de suspensión de los efectos del nuevo acto acusado.

PARQUEADEROS PUBLICOS - Debe precisarse la naturaleza del pago exigida por la Secretaria de Tránsito de Cali / CONCEJO MUNICIPAL - Incompetencia para crear tributos / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia por no poderse establecer si el pago a cargo de los parqueaderos es o no un impuesto

La parte actora alega que con el acto acusado se desconocen flagrantemente los artículos 13, 287, 288, 313 No 4, 338 y 363 de la Carta y 28 de la Ley 105 de 1993, 32 No 7 y 41 No 3 de la Ley 136 de 1994 y 93 del Decreto 1333 de 1986, pues con el mismo se está creando un impuesto para lo cual los concejos municipales no tienen atribución, dado que la creación de tributos es facultad indelegable del legislador. Por idénticas razones el a quo dispuso acceder a la solicitud. Al respecto advierte la Sala que no se observa la flagrante violación alegada, pues, en primer lugar, es necesario determinar si realmente el pago que tienen que hacer los parqueaderos públicos a la Secretaría de Tránsito de Cali conforme al aforo de su capacidad es en realidad un impuesto, y obviamente sin desconocer que los concejos municipales no pueden crear tributos, es necesario precisar el alcance del artículo 28 de la Ley 105 de 1993 que faculta a los municipios para establecer impuestos que desestimulen el acceso de vehículos particulares, análisis que no es fruto de la sencilla confrontación de los textos aquí invocados como flagrantemente desconocidos, y que por tanto no puede ser acometido en la presente oportunidad procesal. En consecuencia, y por cuanto no existe la flagrante violación alegada, no es posible acceder a la suspensión provisional de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1997, motivo por el cual debe ser revocada la providencia apelada, y en su lugar, negar la solicitud de suspensión provisional de sus efectos.

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA Santa Fe de Bogotá, D.C., siete ( 7 ) de julio de dos mil ( 2000) Radicación número: 10505 Actor: GUSTAVO ALBERTO HERRERA AVILA Referencia: APELACIÓN INTERLOCUTORIOS

Decide la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada, el municipio de Cali, contra el auto del 23 de julio de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud del cual se admitió la adición de la demanda inicialmente instaurada contra los artículos 8 y 11 del Acuerdo No 1 de 1974, el Acuerdo 032 de 1983 y el artículo 4 del Acuerdo No 10 de 1993, expedidos por el Concejo Municipal de Cali, y se decretó la suspensión provisional del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998, expedido por esa misma autoridad administrativa.

ANTECEDENTES En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 9 de septiembre de 1998, el actor, en nombre propio, solicitó la nulidad al igual que la suspensión provisional de los efectos de los artículos 8 y 11 del Acuerdo No 01 de 1974, el Acuerdo 032 de 1983 y el artículo 4 del Acuerdo No 10 de 1993, expedidos por el Concejo Municipal de Cali.

Mediante auto del 30 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos de las normas en mención.

La decisión de decretar la suspensión provisional fue recurrida en apelación por el municipio de Cali, a través de apoderado, y a la postre revocada por la Sala mediante auto del 17 de septiembre de 1999.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, por escrito del 19 de mayo de 1999, el actor adicionó la demanda en el sentido de solicitar la nulidad también del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998, del Concejo de Cali, y , así mismo, la suspensión provisional de sus efectos, pues, en su opinión, la norma en mención está consagrando un impuesto no autorizado en la ley para aforar la capacidad receptiva de vehículos de todos los parqueaderos públicos existentes en la ciudad de Cali, con lo que se violan flagrantemente los artículos 13, 287, 288, 313 No 4, 338 y 363 de la Constitución Nacional; 28 de la Ley 105 de 1993; 32 numeral 7 y 41 numeral 3 de la Ley 136 de 1994 , y 93 del Decreto 1333 de 1986.

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EL AUTO APELADO Por medio de auto del 23 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió admitir la adición de la demanda y decretar la suspensión provisional del artículo 57 del Acuerdo No 032 de 1998, por la razón expuesta por el demandante.

RECURSO DE APELACION Inconforme la parte demandada con lo determinado en primera instancia en el sentido de decretar la suspensión provisional de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998 del Concejo Municipal de Cali, interpuso recurso de apelación para lo cual sostuvo, en síntesis, lo siguiente:

Debe revocarse la suspensión provisional decretada por cuanto la misma fue extemporáneamente solicitada, ya que el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige que la medida en mención se solicite antes de la admisión de la demanda, la cual fue decretada por el a quo mediante auto del 30 de octubre de 1998, es decir, antes de la presentación del escrito de adición de la demanda y de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se incluyó con motivo de la misma. ( 19 de mayo de 1999).

El numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es muy preciso al señalar la oportunidad para solicitar la suspensión provisional, y si el legislador hubiera contemplado también la posibilidad de que dicha medida se pudiera pedir antes de la admisión de la adición de la demanda, así lo hubiera contemplado expresamente, tal y como le permitió al demandante aclarar o corregir su demanda. Por tanto, si bien el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo permite aclarar o corregir la demanda, la solicitud de suspensión provisional sólo puede solicitarse hasta antes de que la demanda sea admitida.

A su vez, el hecho de que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya solicitud ha sido extemporánea atenta contra la seguridad jurídica que debe caracterizar las decisiones judiciales, al igual que contra los principios de economía y celeridad, ya que el Consejo de Estado decidió la apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional .

Por otra parte, no se evidencia la manifiesta infracción que encontró el Tribunal, pues el artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998 fue expedido con fundamento en los artículos 287 y 313 de la Carta y 32 de la Ley 136 de 1994, y por tanto, con base en las normas que facultan a los concejos municipales para establecer, reformar o eliminar tributos y demás contribuciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe precisar la Sala si debía o no ser decretada la suspensión provisional de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998, del Concejo Municipal de Cali, “Por el cual se racionaliza el sistema tributario municipal, se restablece el equilibrio presupuestal y se dictan otras disposiciones”, norma ésta que fue incluida como acusada en la adición de la demanda hecha por el actor el día 19 de mayo de 1999, y respecto de la cual en el mismo escrito el demandante solicitó su suspensión.

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Para el efecto se hace necesario analizar, en primer lugar, si la medida fue oportunamente pedida, y, sólo en el evento de que la respuesta sea afirmativa, determinar si se cumple el requisito de la manifiesta infracción alegada, pues si llega a observarse que la petición de suspensión provisional hecha con ocasión de la adición de la demanda resultó extemporánea, la providencia recurrida deberá revocarse, para, en su lugar, negar la solicitud por ausencia del primero de los requisitos para su procedencia, esto es, la oportunidad de la petición.

Pues bien, prevé el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, lo siguiente:

“Artículo 152. Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.”

Por tratarse de una medida excepcional en cuanto implica la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo acusado mientras se decide definitivamente en el fallo si el acto debe ser o no retirado para siempre del ordenamiento jurídico superior, debe el juez de lo contencioso administrativo verificar con precisión el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para que proceda la aludida medida, pues en el evento de que uno de los mismos no se cumpla, la respuesta es clara: la petición de suspensión debe ser denegada.

En el presente caso se observa que hubo una solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, con ocasión de la adición de la demanda que el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 208, permite por una sola vez al actor “hasta el último día de fijación en lista”, plazo éste que tienen la parte demandada para contestar la demanda y los terceros para intervenir.

Dicha adición, y por ende, la petición de suspensión, se presentó el 19 de mayo de 1999, esto es, una vez el a quo había resuelto admitir la demanda de nulidad contra los actos administrativos inicialmente demandados, lo que sucedió el 30 de octubre de 1998.

Armonizando las dos disposiciones en comento, encuentra la Sala que a pesar de que la solicitud de suspensión provisional sólo puede ser resuelta en el auto que admite la demanda, y por ende, tiene íntima relación con el libelo a tal punto que la medida puede ser pedida en el mismo, fue voluntad del legislador restringir la oportunidad para la petición de suspensión sólo hasta antes de que la demanda sea admitida, con el propósito, estima la Sala, de impedir que la figura de la aclaración o corrección sea utilizada para incluir la suspensión provisional de los efectos de los actos

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demandados que por cualquier razón no se pidió antes de la admisión del libelo .

En consecuencia, una vez se ha admitido la demanda, no puede la parte actora solicitar que se suspendan los efectos de los actos que acusa, pues el límite temporal para esta medida de excepción es únicamente el previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior pone entonces de presente la existencia de dos plazos distintos, pues uno es el término dentro del cual puede pedirse que se suspendan los efectos de un acto administrativo, y otro el previsto por el legislador para que el actor corrija, adicione o aclare por una sola vez su demanda, y que vence el último día de fijación en lista.

Si hubiera sido voluntad del legislador permitir la presentación de la solicitud de suspensión de los efectos de los actos que demandó dentro del mismo plazo dado para corregir la demanda, así lo habría señalado expresamente, o, por lo menos, no habría consagrado el plazo especial de que da cuenta el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, pues en tales eventos sería obvio que en la adición de la demanda presentada con posterioridad a la admisión del libelo inicial y obviamente dentro del plazo consagrado en el artículo 208 íbídem, sí se podría pedir la suspensión provisional, aún como único motivo de la corrección, aclaración o adición.

Sin embargo, y ante la expresa y especial previsión del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para una excepcional medida como es la de suspender temporalmente los efectos de un acto administrativo demandado, es dable entender que la petición de suspensión de los efectos del mismo es oportuna si se efectúa antes de que la demanda sea admitida.

Lo anterior no significa que el actor no pueda incluir en modificación de la demanda la solicitud de suspensión; lo que debe entenderse de la interpretación armónica de las normas en comento es que es posible solicitar la suspensión provisional de los efectos de un acto acusado con motivo de la modificación de la demanda siempre y cuando el escrito se presente antes de la admisión de la demanda.

En caso contrario, cuando el escrito de suspensión provisional o el de corrección, aclaración o adición de la demanda con inclusión de la solicitud de suspensión se presentan una vez se ha admitido la demanda sobre esos actos, es evidente que la medida en mención es extemporánea.

De acuerdo con lo expuesto, en el sub judice se presentaría una situación que aparentemente haría pensar que la solicitud de suspensión pedida con posterioridad a la admisión de la demanda fue extemporánea; sin embargo, encuentra la Sala que por las particulares condiciones de la adición de la demanda, la solicitud en comento fue oportuna.

En efecto, el objeto de la adición fue el de incluir como norma demandada el artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998 del Concejo Municipal de Cali, que en opinión de la actora está consagrando un impuesto no autorizado en la ley para aforar la capacidad receptiva de vehículos de los parqueaderos públicos de Cali.

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Ahora bien, si con motivo de la adición del libelo se está demandando un nuevo acto administrativo, si es perfectamente válida una adición o corrección de la demanda para tal fin, si la adición fue oportunamente hecha al tenor del artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, y si además de la nulidad del nuevo acto se pidió la suspensión provisional de sus efectos, mal puede alegarse que dicha solicitud debió hacerse antes de admitida la demanda, pues sencillamente no se podía solicitar la suspensión de los efectos de un acto que ni siquiera había sido demandado.

Nótese entonces que en casos como el sub judice resulta un imposible jurídico que el actor solicite la suspensión provisional de los efectos de un acto antes de que legalmente pueda adicionar la demanda en el sentido de solicitar la nulidad del mismo.

De otra parte, aceptar la solicitud de suspensión de los efectos de un acto cuya nulidad se pide con motivo de la adición de la demanda hecha con posterioridad a su admisión, que como se repite es permitido por el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, en manera alguna está desconociendo el propósito del legislador de impedir que la corrección de la demanda presentada una vez la misma ha sido admitida, sea utilizada para solicitar la suspensión de los efectos del acto ya demandado, pues en el presente caso, el acto se entiende demandado al momento de la adición del libelo y obviamente con ese mismo escrito puede pedirse la suspensión provisional.

Lo anterior tiene también su razón de ser en la previsión del artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que cuando se adiciona o corrige la demanda debe proferirse de nuevo el auto admisorio obviamente del escrito de adición o aclaración, y si en últimas una adición como a la que nos hemos venido refiriendo es una nueva demanda, porque incluye nuevos actos acusados, es evidente que es oportuna la solicitud de suspensión de los efectos del nuevo acto acusado.

Idéntico resultado se hubiera producido si el actor hubiera resuelto demandar la nulidad del nuevo acto en otro proceso, con solicitud de suspensión provisional de sus efectos; sin embargo, ni el Código Contencioso prohibe adicionar la demanda en el sentido de incluir nuevas pretensiones, ni fue deseo del actor demandar en otro proceso, pues de otra parte, eso iría en contra del principio de economía procesal, por lo que no encuentra la Sala impedimento alguno para tener como oportunamente presentada la solicitud de suspensión de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998, hecha con motivo de la adición de la demanda que tuvo como propósito fundamental incluir ese nuevo acto, y presentada después de la admisión de la demanda.

Ahora bien, habiendo sido oportuna la solicitud de suspensión de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998, debe la Sala precisar si se presenta o no la manifiesta infracción alegada por los actores y aceptada por el a quo, para lo cual se advierte lo siguiente:

La parte actora alega que con el acto acusado se desconocen flagrantemente los artículos 13, 287, 288, 313 No 4, 338 y 363 de la Carta y 28 de la Ley 105 de 1993, 32 No 7 y 41 No 3 de la Ley 136 de 1994 y 93 del Decreto 1333 de 1986, pues con el mismo se está creando un impuesto para lo cual los concejos municipales no tienen atribución, dado que la creación de tributos es facultad indelegable del legislador. Por idénticas razones el a quo dispuso acceder a la solicitud.

Al respecto advierte la Sala que no se observa la flagrante violación alegada, pues, en primer lugar, es necesario determinar si realmente el pago que tienen que hacer los parqueaderos públicos a la Secretaría de Tránsito de Cali conforme al aforo de su capacidad es en realidad un impuesto, y obviamente sin desconocer que los concejos

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municipales no pueden crear tributos, es necesario precisar el alcance del artículo 28 de la Ley 105 de 1993 que faculta a los municipios para establecer impuestos que desestimulen el acceso de vehículos particulares, análisis que no es fruto de la sencilla confrontación de los textos aquí invocados como flagrantemente desconocidos, y que por tanto no puede ser acometido en la presente oportunidad procesal.

En consecuencia, y por cuanto no existe la flagrante violación alegada, no es posible acceder a la suspensión provisional de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1997, motivo por el cual debe ser revocada la providencia apelada, y en su lugar, negar la solicitud de suspensión provisional de sus efectos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1.- REVÓCASE el numeral primero de la providencia apelada, y en su lugar se dispone: 2.- Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 57 del Acuerdo No 32 de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Cali.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sala

JULIO E CORREA RESTREPO DELIO GÓMEZ LEYVA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO Secretario

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