FOCUS AMERICA LATINA–19 DICEMBRE 2014

Control de constitucionalidad en Argentina. Del sistema difuso al concentrado

di María Mercedes Serra Juez de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, provincia de Santa Fe, Argentina

Control de constitucionalidad en Argentina. Del sistema difuso al concentrado* di María Mercedes Serra

Juez de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, provincia de Santa Fe, Argentina

Sumario: 1. El control de constitucionalidad en la Argentina. Las deficiencias del sistema difuso. 2. Alternativas de cambio. 2.1. Modificaciones por vía legislativa. 2.2. Modificaciones por vía jurisprudencial. 2.3. Modificación del órgano de control constitucional. 2.4. Propuesta originaria de modificación orgánica. 3. El aporte de las experiencias del

Derecho Constitucional

Comparado. 4. Reformulación de la propuesta de instaurar un Tribunal Constitucional. Evaluación de las causas del rechazo en países con control judicial ordinario y difuso. 4.1. Doctrina favorable minoritaria. 4.2. Doctrina opositora mayoritaria. 4.2.1. El argumento de la tradición e inercia. 4.2.2. El argumento de la dilación. 4.2.3. El argumento del debilitamiento del Poder Judicial. 4.2.4. La no autonomía del Tribunal Constitucional y el carácter político del órgano de control especializado extra poder. 4.2.5. Falta de información. 4.2.6. No conducencia. 4.3. Nuestros argumentos para sustentar el fuero constitucional especializado. 4.3.1. No violenta la idiosincrasia institucional ni constitucional. 4.3.2. No dilata los pleitos judiciales. 4.3.3. No debilita al Poder Judicial. 4.3.4. No asume carácter político partidario ni pierde autonomía. 5. ¿Cuáles son las reflexiones que pueden efectuarse en la actualidad sobre la eficacia del control de constitucionalidad imperante en el derecho público federal. 6. Nuevamente sobre la posibilidad de un tribunal constitucional. 7. Conclusiones finales. 1. El control de constitucionalidad en la Argentina. Las deficiencias del sistema difuso La República Argentina es un estado federal, representativo y republicano (art. 1, Const. Nac.). Está compuesto por veintitrés provincias autónomas y una ciudad autónoma (Buenos Aires) que *

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dictan para sí su propia Constitución, eligen sus autoridades y se rigen por ellas; en el ámbito de su territorio, son garantes de la administración de justicia sobre cuestiones regidas por el derecho común —civil, comercial, penal, etc. —.Conforme a la estructura institucional adoptada por el constituyente nacional (de 1853 y su última reforma de 1994), el artículo 108 de la Constitución nacional determina que el Poder Judicial de la Nación es ejercido por una Corte Suprema de Justicia e integrado por los demás tribunales inferiores de primera y segunda instancia establecidos por el Congreso nacional en el territorio de la Nación, los que ejercen su competencia en cuestiones regidas por el derecho federal. Así resulta que las Cámaras federales de apelación son los tribunales de segunda instancia de integración colegiada que conocen de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los jueces federales de primera instancia que existen en cada una de las jurisdicciones locales. Por tratarse de un estado federal, en el ámbito jurisdiccional coexisten la justicia nacional y la justicia provincial. El poder judicial en las provincias está encabezado por una corte suprema o superior tribunal de justicia y compuesto de tribunales inferiores divididos en doble instancia de conocimiento. Según el sistema de control de constitucionalidad difuso (análogo al norteamericano) adoptado en el derecho constitucional argentino, todos y cualquiera de los jueces del país (tanto en la jurisdicción federal como en las de provincia) se encuentran facultados para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes en las causas judiciales que corresponden a su competencia, con efecto inter partes. Asimismo, compete a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como intérprete final de la Constitución Nacional (art. 116 Const. Nac.), efectuar el control de constitucionalidad de las leyes y los actos susceptibles de revisión judicial emanados de los otros poderes del Estado, en juicios concretos y también con efecto inter partes. Consecuentemente, si el pronunciamiento de la Corte nacional declara la inconstitucionalidad de una norma o acto, éstos dejan de aplicarse en el caso debatido aunque mantiene su vigencia hasta tanto no sean objeto de cuestionamiento en juicio. El artículo 116 de la Constitución argentina asigna a la Corte Suprema de Justicia “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución”, exceptuadas las cuestiones de derecho común (civil, comercial, penal, etc.) en los que ejerce su jurisdicción por apelación conforme a lo que reglamenta la ley común. Sintéticamente, el procedimiento para acceder por vía recursiva al máximo tribunal está reglado en la ley 48 de 1863 (art. 14) y en disposiciones contenidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Básicamente, la ley 48 regula el recurso extraordinario ante la Corte

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Suprema contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelación federales o de los superiores tribunales de provincia, cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez; cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, a los tratados o leyes del Congreso y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; o cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del derecho que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio. La revisión que efectúa la Corte de las decisiones de los tribunales federales inferiores y los superiores tribunales de provincia en causas de naturaleza federal, sufrió un cambio con la resolución dictada por ese tribunal en la causa “Rey vs. Rocha”1, a partir de la cual comenzó a delinearse como creación pretoriana lo que se denomina “doctrina de la sentencia arbitraria”, mediante la que se buscó corregir las anomalías propias de la resolución como acto jurisdiccional y del procedimiento que la precedió en tanto pudieran resultar lesivos de principios constitucionales (igualdad, defensa en juicio y debido proceso, etc.), la cual se perfiló desde entonces como la herramienta más usual para acceder al máximo tribunal mediante el recurso extraordinario y que posibilitó utilizar ese medio de impugnación excepcional, como un instrumento para uniformar criterios de interpretación judicial en un ordenamiento en el que los pronunciamientos judiciales carecen de efecto vinculante. Con la reinstauración de la democracia en la Argentina, se inició un profundo debate sobre las instituciones del país al que no fue ajeno el Poder Judicial, particularmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, especialmente en lo que refiere a su rol institucional, funcionamiento, competencias, composición e integración. Prueba de ello es la notable profusión de bibliografía jurídica que entre 1983 y 1993 se ocupó directamente de estas cuestiones y de temas vinculados a ellas, como el recurso extraordinario, el amparo, el habeas corpus y el habeas data2 como proceso constitucionales, el certiorari vernáculo3, la avocación per saltum4 entre otros temas.

C.S.J.N., 02.12.1909, colección de Fallos, T. 112, pág. 248. El amparo y el habeas data existieron primeramente como creación pretoriana, posteriormente fueron regulados legislativamente y finalmente fueron incorporados a la Constitución con la reforma de 1994 (art. 43). 1 2

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La decisión de ampliar el número de integrantes de la Corte Suprema nacional a principios de la década del noventa —erróneamente presentado como un modo de mejorar el rendimiento del tribunal— empinó el debate y, por un lado, hizo públicas ciertas falencias de la cabeza del Poder Judicial —hasta entonces circunscriptas prioritariamente a los ámbitos judicial y forense— especialmente en lo que refiere a la sobrecarga de tareas y a las dificultades funcionales que padecía. Por otro lado, reveló cierta fragilidad del sistema, ante la posibilidad de que el Máximo Tribunal del país, merced a manipulaciones políticas en la designación de sus miembros, pudiera transformarse en un instrumento maleable a los designios del poder político de turno. Comenzó por entonces a evidenciarse una creciente falta de confianza pública en el Poder Judicial como institución, situación que fue agravándose hasta el presente de un modo inusitado. 2. Alternativas de cambio En aquel contexto, surgieron desde la doctrina diversas propuestas encaminadas a fortalecer las posibilidades de control jurisdiccional, a mejorar el funcionamiento de la Corte y, de modo reflejo, de toda la justicia federal. 2.1. Modificaciones por vía legislativa Entre las alternativas de cambio que se evaluaban, algunas de índole legislativa, sugerían reducir el ámbito del recurso extraordinario previsto en la Ley 48, manteniendo la estructura de cinco ministros de la Corte Suprema Nacional (recordemos entre otros los proyectos de reforma propuestos por la Comisión creada en el seno del Ministerio de Justicia y Educación, que contaba a Augusto M. Morello entre sus integrantes; el proveniente del Poder Ejecutivo Nacional y el del Consejo para la Consolidación de la Democracia, la propuesta de Jorge R. Vanossi del writ of certiorari, y finalmente la ley 23.744 del 05.04.90 que reformó al Código Procesal de la Nación e introdujo la cuestión de trascendencia en el recurso extraordinario para justificar el rechazo del

Está contemplado en el artículo 280 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación y posibilita que la Corte Suprema rechace sin fundamentación un recurso extraordinario por considerar que no se halla involucrada materia federal o por tratarse de una cuestión insustancial. 4 Posibilita que, a pedido de parte y con carácter excepcional, la Corte se avoque a entender en una causa que sólo tiene sentencia de primera instancia, cuando la cuestión pueda asumir gravedad institucional, es decir, que a juicio del tribunal, la decisión atacada tenga aptitud para afectar el desenvolvimiento de las instituciones democráticas. La Corte utilizó pretoriamente esta metodología en la década del 90 en casos emblemáticos vinculados con la privatización de empresas públicas. Fue incorporado como artículo 257 bis al código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 26.790 de diciembre de 2012. 3

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recurso con la sola invocación del artículo 280 del Código Procesal nacional comúnmente conocido como certiorari.. Más próxima, la Acordada número 4/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la nación que, en concreto, esquematiza la técnica recursiva al establecer determinados requisitos y formularios que deben cumplirse a los efectos de la interposición y admisión formal del recurso extraordinario federal y de la queja por denegación del recurso, con la particularidad de que en el supuesto de que no se los cumplimente o se lo efectúe de modo deficiente, el Supremo Tribunal está autorizado para desestimarlo con la sola mención de la acordada, salvo que, según su sana discreción, considere que el incumplimiento no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva5. 2.2. Modificaciones por vía jurisprudencial También se debatieron diversas ideas para reconducir por vía jurisprudencial los límites del recurso extraordinario a su cauce original (v.gr. pulir y reencauzar las pautas jurisprudenciales que delineaban el concepto de sentencia arbitraria, introducir la gravedad institucional como recaudo de admisibilidad del recurso, el agotamiento de las instancias locales previas a la deducción del recurso extraordinario federal, siguiendo la doctrina de la Corte Nacional en el caso "Strada"6, mayor estrictez en el examen de los recaudos formales del recurso extraordinario). 2.3. Modificación del órgano de control constitucional. Desde otro ángulo, se esbozaron varias alternativas encaminadas a modificar la estructura y operatividad de la Corte Suprema nacional, como por ejemplo mediante la creación de una "comisión de admisión" en el seno de la Corte nacional —a instancia de Augusto M. Morello— encargada de estudiar la aptitud procesal de los recursos de queja, o la iniciativa del entonces ministro de la Corte federal Augusto C. Belluscio de creación de una Corte de Casación, como tribunal jurisdiccional, intermedio o "ante Corte", encargada de atender los casos de arbitrariedad de sentencia. Con posterioridad se propuso la división de la Corte Suprema nacional en salas (iniciativa ésta que no prosperó) y el aumento del número de miembros. Cabe señalar que la GOZAÍNI, Osvaldo, La trascendencia en el recurso extraordinario frente a la acordada CS 4/2007, en La Ley, 2010-C, 898. La aludida reglamentación establece, por ejemplo, el límite máximo de páginas del recurso, cantidad de renglones y tipo de letra, que contenga una carátula con los datos que individualicen el expediente y nombre de las partes, un relato preciso y claro de todas las cuestiones relevantes del caso relacionadas con los agravios que se invocan como de índole federal, la cita de las normas involucradas y de los precedentes de la Corte sobre el tema si los hubiere, entre otros recaudos). 6 C.S.J.N., 08.04.1986, en La Ley, 1986-B, pág. 474. 5

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Constitución de la Nación de 1853-1860 determinó el número concreto de miembros de la Corte nacional: nueve jueces y dos fiscales. La reforma de 1860 borró tal disposición y dejó el número en manos del Poder Legislativo. La ley 27 estableció cinco jueces y un procurador general. La ley 15.271 fijó su cantidad en siete miembros, que fueron nuevamente reducidos a cinco por la ley 16.895. Luego, la ley 23.744 elevó nuevamente a nueve el número de sus miembros, en tanto que el Procurador General de la Nación no forma parte de ella, habiéndose dictado en noviembre del año 2006 la ley 26.183 que redujo a cinco el número de los jueces que la integran. 2.4. Propuesta originaria de modificación orgánica Ante las ostensibles deficiencias funcionales del sistema imperante en el país, luego de evaluar los distintos modelos regionales y extra regionales existentes en el derecho procesal constitucional comparado respecto del órgano jurisdiccional de control constitucional (v. gr., magistratura constitucional ordinaria, especializada con sus variantes de tribunal especializado extra poder, o coexistiendo dentro del Poder Judicial o como una sala especializada de la Corte y los sistemas mixtos) y tomando esencialmente como modelo el ejemplo español, propuse como hipótesis la creación de un Tribunal Constitucional para la Argentina mediante la implementación del sistema de magistratura constitucional especializada en el "fuero constitucional", como "órgano extra poder", esto es, ubicado fuera del Poder Judicial, de modo tal que monopolizara la jurisdicción constitucional y funcionara separadamente de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial 7. La propuesta suponía una reforma constitucional que estableciera al Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional exclusivo para el ejercicio del control constitucional, adjudicándole competencia para conocer del recurso extraordinario previsto en la Ley 48, en su versión clásica u original (no la pergeñada a partir de la jurisprudencia de la Corte federal consistente en la denominada “doctrina de la arbitrariedad de sentencia”) y amparos por violación de derechos fundamentales, en tanto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación conservaría el carácter de órgano supremo del Poder Judicial, conociendo en casación por vía de apelación, de las sentencias pronunciadas en las instancias ordinarias. Se preveía para el tribunal una integración de doce jueces, seleccionados entre juristas de destacada solvencia jurídica y actuación profesional, a propuesta de determinados órganos políticos y judiciales, inamovibles durante un cierto período, renovables por tercios, durando en sus cargos nueve años, sin posibilidad de reelección. SERRA, María Mercedes, Procesos y Recursos constitucionales, ed. Depalma, Bs. As. 1992, en especial págs 571/601). 7

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Las razones que avalaban la propuesta se enunciaban, a modo de síntesis, en los siguientes términos: a. La magistratura constitucional especializada reviste simultáneamente el carácter de órgano constitucional y tribunal de justicia. Su naturaleza de órgano constitucional radica en que: -recibe su configuración inmediata de la Constitución (ya que ésta no sólo lo enuncia y determina sus funciones sino que precisa su composición, órganos y métodos de designación de sus miembros, situación institucional y competencias); -es un componente fundamental de la estructura constitucional contemporánea, con especial significación en el Estado de derecho y en el actual sistema de división de poderes; -participa en la dirección política del Estado, en razón de tener una competencia "análoga" a la legislativa en cuanto a su facultad de anular los actos estatales que estime inconstitucionales, con fuerza erga omnes; Su calidad de tribunal de justicia deviene porque: -ejerce jurisdicción constitucional (juzga la constitucionalidad de los actos del Estado); -se trata de una jurisdicción especializada, para los temas de índole constitucional exclusivamente; -es un órgano independiente del Poder Judicial; -su procedimiento, estatuto de sus miembros y el valor de sus decisiones están en la órbita de la jurisdicción y conforme a sus parámetros; -sus normas fundamentales provienen de la Constitución, de su Ley Orgánica y supletoriamente se rige por el Código de Procedimientos y por la Ley Orgánica del Poder Judicial; b. Ofrece mayor eficacia en la interpretación constitucional por la especialización en derecho público, la capacitación específica y mentalidad preparada para poder efectuar una interpretación constitucional adecuada y previsora; c. Descongestiona trabajo a la magistratura ordinaria –Cortes Supremas-; e. Los efectos anulatorios y generales –erga omnes- de las sentencias de inconstitucionalidad (al estilo de la fórmula de Kelsen consagrada en la Constitución austríaca de 1920 y con posterioridad en varios países de Latinoamérica y Europa, concretamente, el Tribunal Constitucional español), evita pronunciamientos contradictorios y garantiza mayor celeridad procesal, igualdad y seguridad jurídica en los operadores constitucionales; -f. Su gran difusión en el derecho constitucional comparado.

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3. El aporte de las experiencias del Derecho Constitucional Comparado Esta tesis, tan sucintamente delineada, no fue solamente fruto de la visión comparativa de los modelos europeos, sino que se vinculaba con propuestas similares para países de América Latina, que vivieron procesos de democratización contemporáneamente con la Argentina y efectuaron importantes reformas constitucionales. Como destaca Néstor P. Sagüés8, las salas y tribunales especializados en lo constitucional tuvieron notable difusión en América Latina, partiendo de la Constitución Peruana de 1979. En este orden de ideas, Sagüés efectúa una interesante y pormenorizada sistematización del comportamiento y evolución de los roles de los tribunales constitucionales (y de quienes hacen aproximadamente sus veces como las Salas constitucionales y algunas Cortes Supremas y otros órganos judiciales inferiores) que enuncia en cinco etapas básicas, a saber: a. Desde el nacimiento del control judicial de constitucionalidad desconcentrado o difuso que sigue el modelo estadounidense (caso “Marbury vs. Madison” de 1803), refiere que el juez constitucional se perfila como un “inaplicador” o “desaplicador” de normas inconstitucionales, limitándose el fallo que admite la pretensión declarativa de inconstitucionalidad al caso concreto y a reputar inválida la norma e inexistente ex tunc, lo que significa que la norma declarada inconstitucional mantiene su vigencia y puede ser aplicada en otros casos, hasta tanto no sea declarada inconstitucional en el caso concreto. b. A partir de la Constitución austríaca de 1920, siguiendo el modelo de Kelsen, comienzan a instaurarse en Europa los Tribunales Constitucionales como órganos de control de constitucionalidad especializados y de tipo concentrado que deciden la inconstitucionalidad de la norma con efectos erga omnes y derogatorios de la reputada contraria al ordenamiento constitucional. c. La tercera etapa se ubica a partir de que la Corte Suprema de Estados Unidos adopta el sistema del precedente (stare decisis) en “Cooper v. Aaron” (1958) en la que, no obstante que la norma mantiene su vigencia formal para otros casos, obliga a los tribunales inferiores a seguir la doctrina establecida por ese tribunal. d. En un cuarto segmento, las Cortes y salas constitucionales asumen el papel de inductores de normas mediante el dictado de sentencias que se han denominado “exhortativas”, es decir, instan, SAGUÉS, Néstor P., Reflexiones sobre las variables del éxito y de fracaso de un tribunal Constitucional, en el Seminario internacional organizado por la Fundación Konrad Adenauer, con motivo del IX aniversario de la Corte Constitucional de Colombia, Bogotá, 15/17 de noviembre de 2000, y más recientemente del mismo autor : El juez constitucional como legislador positivo, en Jurisprudencia Argentina, Número especial, Derecho Procesal Constitucional, Sagüés, Néstor P., coordinador, en, 25/08/2010, págs. 11/17, J.A. 2010-III). 8

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recomiendan e incluso exigen a otros operadores del mundo jurídico el dictado de normas que se adecuen a las diversas y cambiantes realidades. e. Finalmente, los Tribunales Constitucionales asumen un rol de legislador activo, con el dictado de sentencias manipulativas, aditivas, sustractivas o mixtas que imponen un seguimiento general y obligatorio para todos los tribunales inferiores de las directivas contenidas en sus considerandos. La evaluación de este tipo de control constitucional en función de diversos indicadores (diseño constitucional, origen, puesta en marcha, inserción en el sistema político, roles, relaciones con el Poder Judicial), permite señalar que según el diseño constitucional, el modelo de Tribunal Constitucional propiamente dicho ha sido adoptado en varios países de Latinoamérica, concretamente, en Chile, Perú, Bolivia y Colombia. En cuanto al modelo de Sala constitucional (esto es, una especie de tribunal constitucional dentro de la propia Corte Suprema), ha logrado recepción en Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Venezuela. Aunque no todos estos tribunales o salas constitucionales han tenido la misma operatividad. Algunos entraron en pleno funcionamiento (Colombia, Chile, Bolivia, Venezuela), otros pasaron períodos de "semiacto" (Perú durante la era fujimorista, cuando el Tribunal Constitucional recreado por la Constitución de 1933, estuvo parcialmente desintegrado, recuperando su situación a fines de 2000, poco antes de la remoción del presidente Fujimori). Hubo casos de cortes constitucionales en transformación como ocurrió en el El Salvador que tuvo la iniciativa de cambiar la Sala constitucional de la Corte Suprema en un Tribunal Constitucional separado del Poder Judicial, como órgano extra poder. Finalmente, existen antecedentes de Corte Constitucional en proceso de formación. Es el caso de la Corte Constitucional de Estados Unidos de América, que se limita a conocer, esencialmente, temas constitucionales como si se tratara de un verdadero Tribunal Constitucional. También se considera que actualmente en Argentina, con sus particularidades, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra en trance de diseñar una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdicción constitucional9 .

BAZAN, Víctor, Derecho Procesal Constitucional: autonomía científica, codificación y otras cuestiones disputadas, en Jurisprudencia Argentina, fascículo 9, 30.11.2011, J.A. 2011-IV, págs. 6/25); GOZAINI, Osvaldo Alfredo, La tutela anticipada y el debido proceso, en La Ley, 2012, B, 1094, en especial, pto. 4.6.). 9

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4. Reformulación de la propuesta originaria de instaurar un Tribunal Constitucional. Evaluación de las causas del rechazo en países con control judicial ordinario y difuso El propósito de este trabajo, pasadas casi dos décadas desde la formulación de mi propuesta inicial, consiste en tratar de evaluar cuáles fueron las causas que impidieron que la instalación de un Tribunal Constitucional fuera seriamente considerada en la Argentina. En primer lugar, cabe señalar que la doctrina no tenía una posición uniforme respecto del tema en cuestión. 4.1. Doctrina favorable minoritaria La primera de esas causas radica en que, en rigor, han sido escasas las iniciativas que sugerían una modificación sustancial del sistema de control de constitucionalidad. Luis Alberto Pennino 10 proponía a través de una reforma constitucional, la creación de un "Tribunal Constitucional Federal", de siete miembros, con entidad propia, con competencia amplia en materia constitucional, dotando a los pronunciamientos de inconstitucionalidad de efectos suspensivos de la vigencia e inaplicabilidad de las normas generales cuestionadas, a partir de la publicación de tales pronunciamientos, o su envío al Poder Legislativo para su revisión y adecuación constitucional, o en su caso, la abrogación de la ley en cuestión. Su propuesta apuntaba, en rigor, a tratar el problema de la no judiciabilidad de las cuestiones políticas, sugiriendo para ello un control de tipo político. Pedro Siegler 11 sugería la división de las supremas instancias judiciales federales del país, con la creación de una Corte Constitucional Federal y de una Corte Superior y Administrativa. Proponía un Tribunal Constitucional compuesto por quince jueces, al que le adjudicaba competencia en el control de constitucionalidad y legalidad de las normas provenientes de todos los poderes y organismos públicos, conflictos entre poderes, control de juicios políticos, casación constitucional, hábeas corpus y amparo. Sus sentencias descalificantes de las normas tendrían efectos erga omnes. José Luis Lazzarini 12 también se manifestó a favor de la creación de una Corte Constitucional al estilo del previsto en Italia, de quince jueces, que conocería del control constitucional,

PENNINO, Luis A., Creación del tribunal constitucional federal dentro del sistema político argentino. A modo de encuadre institucional de las llamadas cuestiones políticas no justiciables, en Revista Jurídica de San Isidro, junio 1982, n° 18, págs. 102/103. 11 SIEGLER, Pedro, Corte constitucional federal para la República Argentina, ponencia presentada al IV Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, 1982, pág. 11. 12 LAZZARINI, José L., Revisión constitucional del poder, en La Ley, T. 140, pág. 1168. 10

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cuestiones políticas y de los conflictos entre poderes. Se trataba de un tribunal técnico, de naturaleza jurídico político, integrado por destacados abogados de más de vente años de ejercicio profesional, que durarían quince años en sus funciones y cuyas decisiones tendrían efecto derogatorio sobre la norma declarada contraria a la Constitución. 4.2. Doctrina opositora mayoritaria La mayoría de los autores argentinos (Morello, Loiano, Gozaíni, Vanossi, Berizonce, Sosa, entre otros) consideraban, en cambio, que el sistema difuso permitía un control más eficaz de la supremacía constitucional, que resultaba difícil conciliar el actual modelo desconcentrado con otro sistema de control constitucional, que la creación de una Corte Constitucional resultaba innecesaria y ajena a la filiación de las instituciones argentinas y que no era necesario trasplantar el modelo exhibido en el derecho procesal constitucional europeo, sino que había que recrear el sistema argentino en miras a acentuar su eficaz rendimiento. Esquematizando este criterio opuesto a la modificación del sistema de control constitucional, pueden enunciarse los argumentos que determinaron el fracaso doctrinal de esta propuesta, en los siguientes términos: 4.2.1. El argumento de la tradición e inercia El intento de pasar al sistema de control especializado, no judicialista, lesionaría la tradición e idiosincrasia jurídica de países que cuentan con magistratura constitucional ordinaria, muy difícil de concretar al suponer una reforma constitucional en sistemas político que cuentan con constituciones rígidas o semi pétreas. 4.2.2. El argumento de la dilación El sistema podría generar una estrategia procesal dilatoria, al plantear el incidente de inconstitucionalidad como modo de paralizar el juicio hasta la decisión del Tribunal Constitucional. 4.2.3. El argumento del debilitamiento del Poder Judicial La introducción de un tribunal especializado extra poder, conllevaría un debilitamiento del Poder Judicial, al menguar sus poderes institucionales.

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4.2.4. La no autonomía del Tribunal Constitucional y el carácter político del órgano de control especializado extra poder Se considera que el sistema de designación de los miembros del Tribunal Constitucional, es un modo de lograr correspondencia entre los distintos sectores del poder proponentes. 4.2.5. Falta de información La escasa divulgación académica que ha tenido el funcionamiento de los Tribunales Constitucionales existentes en el derecho constitucional comparado ha provocado un rechazo previo a su implementación por desconocimiento. 4.2.6. No conducencia Se considera que no es necesario implementar un Tribunal Constitucional, sino que la Corte está capacitada para asumir su rol de poder controlador. Además, también se entiende que un Tribunal Constitucional puede tener los mismos problemas que la Corte Suprema, en cuanto a sobrecarga de trabajo, dependencia político partidaria, dogmatismo, irresponsabilidad, sentencias deficientes. También el peligro que encierra dotar de efectos erga omnes a las sentencias, ya que los posibles vicios de sus fallos se generalizan, a diferencia de lo que ocurre con los fallos de la Corte Suprema que se limitan al caso concreto. 4.3. Nuestros argumentos para sustentar el fuero constitucional especializado Para rebatir la postura negatoria de la magistratura constitucional especializada se ha afirmado: 4.3.1. No violenta la idiosincrasia institucional ni constitucional Cuando es notoria la ineficiencia o insuficiencia del sistema de control imperante en un país, el intento de cambio a un sistema diferente beneficia al vigente. 4.3.2. No dilata los pleitos judiciales Porque la paralización del juicio por hallarse pendiente una resolución del Tribunal Constitucional es una contingencia del sistema que no necesariamente va a dilatar siempre e inexorablemente la marcha de los pleitos en curso.

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4.3.3. No debilita al Poder Judicial La implementación del fuero constitucional en países con sistema difuso,

demandará un

adecuado desglose de las competencias constitucionales en cabeza del actual órgano de control. Ello en modo alguno importará la pérdida del poder político de la Corte Suprema, en tanto permanecerá como órgano supremo en su orden. 4.3.4. No asume carácter político partidario ni pierde autonomía Con la instauración de un Tribunal Constitucional deben preverse métodos de selección y duración de sus miembros, idóneos y eficaces, que garantice la independencia de los demás poderes y aseguren el pluralismo de tendencias ideológicas de los magistrados que lo integren. Además, existen medios jurídicos que aventan la posibilidad de su politización ( por ejemplo, inamovilidad de sus magistrados durante cierto período, renovación por tercios, elección por mayoría de 3/5 para los miembros propuestos por las instancias políticas, imposibilidad de reelección, entre otros). 5. ¿Cuáles son las reflexiones que pueden efectuarse en la actualidad sobre la eficacia del control de constitucionalidad imperante en el derecho público federal La situación actual del sistema de control de constitucionalidad en general y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en particular, es ampliamente conocida por todos y coincide en gravedad con el debilitamiento que evidencian por estos días todas las instituciones básicas de la República. Es decir que después de más de una década y reforma constitucional mediante, las soluciones aportadas no pasaron de ser meros retoques cosméticos, que no han redundado en mejoras institucionales o funcionales apreciables. Así es como la Corte Suprema nacional presenta en la actualidad una estructura judicial colapsada. Por citar algunos aspectos que evidencian sus problemas, debe repararse que continúa el desborde funcional ocasionado por la inusitada cantidad de expedientes que llegan a sus estrados como consecuencia de recursos fundados en arbitrariedad de sentencia, situación que, por cierto, tampoco ha podido ser neutralizada ni con el aumento de los miembros que integran el Cuerpo, ni con las decenas de secretarios que colaboran en la tarea de estudio y elaboración de proyectos de sentencia, ni con el establecimiento del "certiorari" argentino.

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Más aún, resalta María Angélica Gelli 13, que la crisis económica, política e institucional que afectó a la Argentina a principios de este siglo, profundizó el debate acerca de los dilemas del rol que asume la Corte Suprema federal en su carácter de poder controlador, pasando a ser objeto de análisis cotidiano por parte de la opinión pública, en cuanto a la idoneidad de sus miembros, independencia respecto de los poderes políticos, entre otros. Se advierte que, en general, tampoco ha sufrido grandes variantes la situación, diríamos, adversa o de rechazo al intento de introducir un tribunal específico de control de constitucionalidad, a poco que se tenga en cuenta que prácticamente ninguna de las propuestas que se debaten en los ambientes académicos, institucionales y políticos, sugieren un cambio radical del sistema de control de constitucionalidad. 6. Nuevamente sobre la posibilidad de un Tribunal Constitucional Es claro que nos manejamos en un ámbito en el que no hay dogmas indiscutibles, sino diversas opciones, por lo que ante la sostenida devaluación del sistema actual de control de constitucionalidad, entendemos que la mejoría también puede provenir de un cambio institucional profundo. Ello, ya que el déficit institucional del Poder Judicial se entronca en la crisis que padecen todas las instituciones de la República, por lo que la cuestión presenta aristas complejas y ninguna propuesta puede formularse válidamente si no se articula en un conjunto de reformas integrales. Ahora bien, teniendo en cuenta un solo aspecto del problema como es el Poder Judicial, la mera introducción de modificaciones al funcionamiento de la Corte Suprema resulta insuficiente en orden a lograr los cambios que se pretenden. Por ello, reforma constitucional mediante, considero viable la creación de un Tribunal Constitucional, con algunas modificaciones sobre la propuesta original, consagrando un sistema mixto de control de constitucionalidad. Ese tribunal extra poder, ideológicamente plural y de integración no vitalicia, tendría la exclusiva función de efectuar el control de constitucionalidad de las leyes y decretos de carácter general, o los de necesidad y urgencia o aquellos dictados por delegación legislativa. Su intervención se concretaría a través de una acción declarativa de inconstitucionalidad susceptible de ser interpuesta en casos concretos o en forma previa por aquellos sujetos a los que

GELLI, María Angélica, Entre el Poder y la Justicia (Los espacios de la Corte Suprema). El mundo jurídico y los dilemas del poder de la Corte Suprema, en La Ley, 2003-E, 986. 13

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la ley les reconociera expresamente legitimación. Además, resultaría competente para dirimir los conflictos de poderes suscitados entre los diferentes órganos del Estado. Sus decisiones tendrían efecto erga omnes, siendo por ende obligatorias a todos los poderes públicos. Los restantes jueces y tribunales (incluida la Corte Suprema) mantendrían el ejercicio del control de constitucionalidad difuso, reparador y con efecto restringido al caso concreto, referido a todas aquellas cuestiones que no hubieran sido materia de pronunciamiento expreso por parte del tribunal constitucional. En caso de divergencia de criterios entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, tendría prevalencia la de aquél. En la actualidad, si bien en minoría, esta tesis sigue concitando adhesión desde la doctrina. En tal sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni (actual ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), sugiere abrir el debate respecto de una futura reforma constitucional e institucional, en donde se evalúen los modelos europeos de tribunales constitucionales a fin de merituar su incorporación en la Argentina, por cuanto considera que en las actuales circunstancias, la Corte Suprema carece de poder para hacer caer la vigencia de una ley inconstitucional 14. Por otra parte, existe una mayoritaria tendencia hacia el fuero constitucional especializado en el constitucionalismo de los últimos tiempos, lo que avala la iniciativa de implementarlo en un plan de perfeccionamiento del sistema de control. Las ventajas de incorporar esta variante de sistema

mixto o híbrido de control de

constitucionalidad (análogo al implementado en otros países como Perú, Chile) radica, además de las bondades que expusiéramos en nuestra proposición originaria (vgr., eficacia, seguridad e igualdad, división del trabajo, ejemplaridad de Hans Kelsen), principalmente en el hecho de que la judicatura constitucional especializada se ciñe a efectuar una evaluación de constitucionalidad. Esta cualidad, obviamente, no es una garantía inalterable, ya que dependerá de la calidad de los jueces que la integren, el sistema de su designación, autonomía e independencia funcional y vinculación con el resto de los poderes políticos.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Un futuro tribunal constitucional, en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, n° 66, Mayo-Junio 2003, págs. 16/17. La opinión del jurista no sólo se mantiene vigente, sino que parece haber concitado el interés del gobierno en miras a una posible reforma constitucional que incluya la instauración de una corte paralela a la actual o tribunal constitucional según la nota que aparcere en el periódico argentina Perfil del 10.02.2013, v. www.perfil.com/ediciones/2013/2/edicion_753/contenidos/noticia_0057.html). 14

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No debe olvidarse que la ubicación del Tribunal Constitucional como órgano extra poder, tiene la particularidad de convertirlo en un órgano sui generis, posicionado entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial y si se respeta la idoneidad de sus miembros. Por otra parte, en tanto y cuanto se efectúe un adecuado desglose de competencias entre el Tribunal Constitucional y la Corte, las relaciones entre ambos órdenes pueden desenvolverse en un clima de armonía y el sistema efectivamente funcionará. De lo contrario, como lo ha destacado Néstor P. Sagüés, puede producirse una suerte de esquizofrenia constitucionalista si aquellas dos judicaturas, actuando con criterios y pautas opuestos, interpretan y aplican de modo distinto la Constitución15. Para clarificar lo que se viene exponiendo, puede tomarse como ejemplo lo sucedido con las leyes de emergencia económica dictadas en Argentina a partir de enero de 2002. Cabe recordar que desde el año 1991 y hasta enero de 2002 rigió en Argentina la denominada “ley de convertibilidad”, que estableció un sistema fijo de convertibilidad entre el peso argentino y el dólar norteamericano que ataba la cantidad de moneda nacional circulante a igual cantidad de reservas físicas en dólares existentes en el Banco Central de la República Argentina, por lo que un peso argentino equivalía a un dólar estadounidense. Hacia fines del 2001, el país entró en cesación de pagos y a consecuencia de ello se dispuso la salida del sistema de convertibilidad con una fuerte devaluación del peso argentino y mediante el dictado de diversas normas que establecieron que las obligaciones contraídas en moneda extranjera, celebradas tanto entre particulares como las del sistema financiero (por ej., créditos y depósitos bancarios) así como los títulos públicos de circulación doméstica, serían canceladas con una cotización inferior a la que tenía el dólar a esa fecha en el mercado de cambios. Las mencionadas normas dieron lugar a un inusitado número de causas iniciadas casi inmediatamente después del dictado de las primeras disposiciones legislativas, que por su profusión y deficiencias técnicas fueron interpretadas por los tribunales con inusual disparidad de criterios. Como ejemplo baste recordar que hasta el dictado de la ley 25.820 (en diciembre de 2003) no eran pocos los pronunciamientos judiciales que propiciaban la inconstitucionalidad del decreto 214/02 por considerarlo un exceso reglamentario de la ley 25.561. Señala la doctrina que

SAGÜÉS, Néstor Pedro, La jurisdicción constitucional en Costa Rica, en Revista de Estudios Políticos. Nueva época, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid , n°74, octubre-diciembre 1991, págs. 471/495, donde el autor refiere a la implementación de una Sala Constitucional con monopolio del control de constitucionalidad y la Ley de Jurisdicción Constitucional de 1989. 15

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recién en el año 2007, con el dictado de la causa “Rinaldi”16 el máximo Tribunal nacional declaró expresamente y de modo uniforme la constitucionalidad del primitivo “bloque pesificador” (ley 25.561 y decretos 214702, 320/02, 410/02, etc.)17. Aun así, la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha variado y la aplicación del mismo conjunto normativo ha arrojado resultados económicos diversos según las circunstancias particulares de cada caso sometido a su conocimiento18. Este ejemplo permite entender que, en ciertos casos, la concentración del control en un único tribunal, facultado para dictar decisiones con efecto erga omnes, favorece la seguridad jurídica y el cometido del control de los actos de gobierno a través de la función jurisdiccional cual es el logro de la paz social. Ahora bien, no obstante las ventajas que a nuestro juicio perfila este sistema, la experiencia comparada demuestra que existen factores que, en la práctica, pueden llevar a su fracaso e incidir en el desarrollo y funcionamiento de un Tribunal Constitucional. Éstos pueden ser de dos órdenes, a saber: a. Factores externos: Perfil normativo del Tribunal Constitucional En primer lugar, el acierto o desventuras del funcionamiento práctico de un Tribunal Constitucional, estará condicionado por el perfil normativo,

es decir, el diseño que el

constituyente o posteriormente, su reglamentación orgánica, le ha impuesto en cuanto a su actuación. En ese orden de ideas, a la hora de proyectar la efectividad de la labor de un Tribunal Constitucional, serán factores determinantes de su funcionamiento idóneo o no los siguientes: - el mayor o menor quórum para sesionar y pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas. - la implementación de un procedimiento sencillo. - la ubicación física del Tribunal Constitucional. - la cantidad moderada de causas a decidir, de modo que permita su efectiva y personal resolución por los integrantes del tribunal. C.S.J.N., 15.03.2007, “Rinaldi, Francisco y otro c. Guzmán Toledo, Ronal y otra”, colección de Fallos T. 330, pág. 855. 17 BORDA, Alejandro, El triunfo de la pesificación, en La Ley, Suplemento Especial Pesificación de créditos hipotecarios 2007 (marzo), 5, DJ 2007-I, 755). 18 IBARLUCÍA, Emilio, La pesificación de las obligaciones ajenas al sistema financiero. Las distintas soluciones arbitradas por la Corte Suprema, en La Ley, Suplemento Derecho Constitucional 2008 (julio), 19, La Ley 2008-D, 276, en especial ver # IV). 16

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- las competencias y poderes decisorios asignados. - la proyección y aceptación institucional y social de las sentencias del Tribunal Constitucional. - la idoneidad, cualificación técnico jurídica e imparcialidad de los miembros que lo integran, designados a instancia de la clase política (ya que en la mayoría de los países, el parlamento, el poder ejecutivo y los partidos políticos son los que, prácticamente, definen la integración de los jueces, en tanto que los provenientes de la judicatura son el menor porcentaje), de modo tal que se avente cualquier sospecha de influencia proveniente del poder político. - las expectativas de la comunidad respecto

del rol que habrá de cumplir el Tribunal

Constitucional, en cuanto se pretenda que va a desempeñar una función moderadora de resolución de conflictos jurídicos constitucionales o, por el contrario, que se convertirá en el remedio de todas las enfermedades jurídico-políticas provenientes de la labor de los demás poderes, sobrecargándolos de tareas. b. Factores internos: La actuación del propio Tribunal Constitucional Desde otro ángulo, el acierto o error de haber implementado un Tribunal Constitucional, también estará condicionado por el mismo órgano. Los aspectos que influirán en el funcionamiento provechoso dependerá de diversas circunstancias, a saber: -la idoneidad de los jueces elegidos. -los roles efectivos asumidos por el Tribunal Constitucional en el desarrollo de su función y que se vislumbran en el consenso y aceptación social que tienen sus fallos en la comunidad en que se desenvuelve, la correcta interpretación constitucional en cuanto a la evaluación y ponderación de los derechos y garantías en juego, la sintonía política en cuanto a las cuestiones a resolver, su posición respecto de las cuestiones políticas no justiciables,

y actitud frente a los

cuestionamientos por omisión de los poderes públicos, en tanto asuma una función integradora o correctora de tal situación. -la impronta del Tribunal Constitucional, en cuanto a su actitud moderadora y previsora de sus sentencias, en función del impacto social y jurídico que habrán de tener sus fallos. -sus relaciones con los poderes políticos, a fin de preservar su independencia funcional e institucional y concretar efectivamente su función específica de contralor constitucional. Ni tan sumiso ni tan opositor, un Tribunal Constitucional activo que asuma efectivamente su rol de poder controlador de la constitucionalidad de los actos de los restantes poderes, pero prudente y moderadora.

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En suma, la posición que asuma el Tribunal Constitucional en el contexto político en que se desenvuelve, determinará el éxito o el fracaso de su función. 7. Conclusiones finales. No obstante los reparos que pueda merecer la propuesta aquí formulada, lo cierto es que tal como destaca Francisco Rubio Llorente —que ha sido uno de los magistrados que ha integrado el Tribunal Constitucional español en su primera composición— la jurisdicción constitucional especializada y concentrada en Europa es una institución destinada a permanecer y a extenderse. Sus enemigos no propugnan hoy tanto su abolición como su reforma y el esfuerzo por limitar el poder de los jueces se sitúa sobre todo en el ámbito de la teoría de la interpretación, más que en el de la teoría de la Constitución o de la democracia19.

RUBIO LLORENTE, Francisco, Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, n° 35, mayo-agosto de 1992, págs. 9/41. 19

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