Cecilia Hernández Patiño

Tema I

IMPUESTO A LA RENTA - DIVIDENDOS

“DEDUCIBILIDAD DE GASTOS GENERADORES DE DIVIDENDOS PROVENIENTES DEL EXTRANJERO” Ponencia Individual presentada por la Dra. Cecilia Hernández Patiño INTRODUCCION Ubiquémonos en el siguiente supuesto: ƒ

Una empresa domiciliada en el Perú adquiere acciones de una empresa domiciliada en el exterior.

ƒ

Para tal fin obtuvo un préstamo de una entidad financiera (domiciliada en el país). Dicha operación generó gastos financieros (intereses, comisiones, etc.).

ƒ

Supongamos que la empresa domiciliada en el país no obtendrá dividendos durante los primeros años.

Respecto de la deducibilidad de los referidos gastos financieros, pueden generarse dos 107

Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos hipótesis contrarias, las mismas que serán objeto de análisis: i) que el gasto financiero sea imputado contra la renta generada en el extranjero (dividendos); o, ii) que el gasto sea deducido conjuntamente con todos los gastos incurridos por la empresa, independientemente de la ubicación de la fuente generadora de la renta vinculada. En el escenario planteado, es importante para las empresas inversoras determinar si los gastos financieros deberán deducirse de la renta bruta generada en el extranjero, o si deberán deducirse conjuntamente con todos los gastos generadores de ingresos; ello si se tiene en cuenta que el artículo 51 de la Ley del Impuesto a la Renta – Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo No. 054-99-EF- (en adelante Ley del IR), señala que “los contribuyentes domiciliados en el país sumarán y compensarán entre sí los resultados que arrojen sus fuentes productoras de renta extranjera, y únicamente si de dichas operaciones resultara una renta neta, la misma se sumará a la renta neta de fuente peruana determinada de acuerdo con los artículos 49 y 50 de esta ley. En ningún caso se computará la pérdida neta total de fuente extranjera, la que no es compensable a fin de determinar el impuesto”. En este sentido, si nos adherimos a la primera hipótesis, es decir que el gasto sea imputado contra la renta bruta generada en el extranjero, la totalidad del gasto al tener que deducirse en el ejercicio de su devengo1, y en la medida que la empresa no haya obtenido suficientes dividendos durante dicho año, se obtendría como resultado una pérdida tributaria. Este quebranto no podrá adicionarse a la renta neta de fuente peruana a fines de compensar la pérdida. Siguiendo este criterio, la empresa perdería el escudo fiscal por el gasto financiero. Por el contrario, bajo la segunda hipótesis la empresa no perdería el escudo, debido a que el mismo sería deducible de la renta bruta de fuente peruana, y en caso de obtenerse pérdidas, estas sí serán computables a ejercicios futuros. Es decir, no se pierde el escudo fiscal. Antes de analizar detalladamente los fundamentos que arrojan ambos criterios interpretativos, resulta conveniente aclarar y/o precisar los siguientes puntos: i) el régimen de Impuesto a la Renta aplicable a los dividendos provenientes del extranjero; ii) determinación de la renta neta de fuente extranjera. Régimen del Impuesto a la Renta aplicable a los dividendos provenientes del extranjero La redacción de la vigente Ley del IR genera ciertas dudas interpretativas respecto 1

Salvo que se trate de gastos preoperativos por concepto de ampliación de actividades, en cuyo caso serían amortizados hasta en 10 años.

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Cecilia Hernández Patiño del régimen impositivo aplicable a los dividendos que paguen empresas constituidas en el extranjero a accionistas domiciliados en el Perú. El artículo 25 de la Ley del IR señala que “no constituye renta gravable los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades”2. Basándonos en una interpretación literal de la norma, podríamos sostener que la exclusión de la afectación hace referencia tanto a los dividendos generados por empresas nacionales como los que derivan de empresas no domiciliadas. Sin embargo, de acuerdo a una interpretación restrictiva3 la exoneración comprende sólo a los que sean pagados por empresas domiciliadas. Este criterio interpretativo se basa en que la finalidad de la inafectación es evitar una reiterada imposición respecto de la misma renta. Si adoptásemos el primer criterio, sin duda alguna el gasto planteado en este ensayo no sería deducible, por no haber generado renta gravada alguna. Por el contrario, si adoptásemos el criterio interpretativo restrictivo, surgen dudas respecto de si los gastos son deducibles de la renta bruta generada en el extranjero, o si deben deducirse conjuntamente con todos los gastos generadores de rentas en general. Ahora, sin perjuicio de la situación planteada anteriormente, a partir del 1 de enero de 2002, los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades se encontrarán gravados con el impuesto, y la inafectación referida quedará derogada. De este modo, los dividendos provenientes de empresas constituidas en el exterior que reciban las personas jurídicas domiciliadas se encuentran afectos al Impuesto. ¿Porqué se encuentran afectos al impuesto los dividendos provenientes del exterior? A partir del 1 de enero de 2003, la Ley del IR -con el fin de categorizar a las rentas de fuente peruana- ha despojado de categorías a las rentas de fuente extranjera, 2

Sólo bajo este supuesto podría estudiarse la posibilidad de aplicar lo resuelto por el Tribunal Fiscal en su Resolución 16,402, que establece que el interés debe integrar, para propósitos tributarios, el costo computable de las acciones (aunque de plano, nuestra opinión es diferente debiendo considerarse gasto no deducible); pues el interés en la medida que genere renta gravable siempre es gasto deducible del ejercicio -o preoperativo y amortizable según el caso-.

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Criterio adoptado por Humberto Medrano en “Impuesto a la Renta” publicada en Análisis Tributario –Mayo 1996.

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos toda vez que expresamente ha modificado el enunciado del artículo 22 de la Ley del IR, precepto que ha quedado redactado de la siguiente forma: “Para los efectos del impuesto, las rentas afectas de fuente peruana se califican en las siguientes categorías: (…)” (el subrayado es nuestro). Al establecer la Ley del IR que las rentas de fuente extranjera no encuadran en categoría alguna4, surgiría la duda respecto de si los dividendos provenientes del exterior que cobren los sujetos domiciliados se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Impuesto. Pues dichos réditos se encuentran afectos al impuesto por encontrarse comprendidos dentro de los alcances de los artículos 1 y 65 de la Ley del IR. El artículo 1 de la Ley del IR señala lo siguiente: “El Impuesto a la renta grava las rentas que provengan del capital, del trabajo y la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos”. La norma grava con el impuesto a las rentas derivadas del capital, del trabajo y de la actividad empresarial. Este criterio es reconocido por la doctrina tributaria como teoría de la “renta producto” o “rédito producto”. García Belsunce respecto a esta teoría concluye lo siguiente: i)

El rédito es siempre una riqueza nueva y susceptible de contarse o medirse con exactitud, es decir que estén expresadas en dinero, o en bienes que pueden ser objeto de valuación monetaria.

ii)

La riqueza debe derivar de una fuente productiva y durable. Fuente productiva6 constituye lo que denominan “la habilitación o explotación de la fuente”, y que significa que es la voluntad del hombre la que concierte al capital en productivo, cuando decide explotar la tierra, emplear un préstamo o invertir el capital que tenía ocioso, o utilizar su actividad laboral o su inteligencia en la producción de bienes y servicios.

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Somos de opinión que lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del IR: “Son rentas de tercera categoría, cualquier otra renta no incluida en las demás categorías” debe entenderse como cualquier otra renta de fuente peruana no incluida en las demás categorías.

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El artículo 6 de la Ley del IR señala que los sujetos domiciliados tributan por la totalidad de sus rentas, se trate de rentas de fuente peruana o de fuente extranjera.

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Según ALLICE y LERCERCLE en la obra “L’impot sur revenue”.

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Cecilia Hernández Patiño iii)

La riqueza nueva o producto debe ser periódico o susceptible de serlo.

iv)

No es indispensable que la riqueza sea realizada y separada del capital.

v)

El rédito es siempre un rédito neto, que resulta de deducir del rédito bruto todos los gastos necesarios para obtener, conservar y mantener la renta.

vi)

La renta puede ser monetaria o en especie, pero con relación a esta última siempre expresadas en términos de moneda.

Vemos que las rentas provenientes de dividendos cumplen con todos los requisitos constitutivos de la teoría de la renta producto, con lo cual, y dado que los domiciliados tributan por la totalidad de sus rentas obtenidas, dicho ingreso se encuentra afecto al impuesto. Respecto de la tasa aplicable, tal como está redactada la norma, permite interpretar que los dividendos provenientes del exterior se encontrarán -a partir del 1 de enero de 20037- gravados con el impuesto con una tasa de 27%, toda vez que la tasa de 4.1% sería de aplicación exclusiva para los dividendos que provengan de empresas domiciliadas. Somos de la opinión que esta circunstancia debe aclararse, pues existen diversos argumentos que sustentarían la aplicación de la tasa de 4.1% como por ejemplo el principio de igualdad que rige para todos los contribuyentes, y sin fronteras. Renta neta de fuente extranjera Al analizar globalmente la Ley del IR, bien podría considerarse que las rentas de fuente extranjera al no calificar dentro de categoría alguna, no les deberían ser aplicables las normas que regulan a cada categoría en particular; y por consiguiente, a efectos de determinar la renta neta de fuente extranjera no deberían utilizarse los conceptos enunciados en el artículo 37, ya que éste regula únicamente, la determinación de la renta neta de fuente peruana de tercera categoría. Indudablemente una mala técnica legislativa ha conllevado a cuestionarnos respecto de la forma de determinar la renta neta de fuente extranjera. La Ley del IR nada refiere respecto a la determinación de renta neta de fuente extranjera. En efecto, indica tan sólo que para establecer la renta neta de primera categoría se deducirá el 20% del total de la renta bruta, para establecer la renta neta 7

Actualmente es discutible si los dividendos provenientes del exterior están afectos al impuesto.

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos de segunda categoría se deducirá por todo concepto el 10% del total de la renta bruta y para establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente. Igualmente establece el régimen para determinar las rentas netas de cuarta y quinta categorías respectivamente. Al no establecer la Ley del IR el concepto de renta neta de fuente extranjera, surgen dudas concernientes a si se trata de: i)

la utilidad neta determinada con las normas reguladoras del Impuesto a la Renta de tercera categoría, vale decir aplicando los conceptos referidos en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta,

ii)

la renta bruta proveniente del extranjero, con lo cual los gastos no serían deducibles, o

iii)

la utilidad neta contable.

Dado que la Ley del IR no precisa la manera de determinar la renta neta de fuente extranjera, nos vemos obligados a recurrir a los principios contables8. Así, nos inclinamos por la tercera posición, es decir, renta neta de fuente extranjera constituye la utilidad o pérdida neta contable. Cabe recordar que al referirnos a la teoría de la renta producto observamos que por renta debe entenderse siempre un rédito neto, razón por la cual de plano descartamos que la renta gravable constituye la renta bruta (en el caso en particular, los dividendos). Deducibilidad del Gasto generador de renta de fuente extranjera Particularmente, somos de opinión que los gastos generadores de renta de fuente extranjera deberán deducirse contra la renta que genera dicha fuente extranjera y no contra la renta bruta de fuente peruana. Fundamos nuestra posición en los motivos que a continuación pasamos a explicar: i) 8

De la revisión conjunta de los artículos 49, 50 y 51 de la Ley del IR se Conforme a la Ley General de Sociedades y a la normatividad de la Ley de Impuesto a la Renta y de su Reglamento, artículo 33 primer párrafo; para la determinación del impuesto, se debe partir de la utilidad resultante de la aplicación de los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA).

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Cecilia Hernández Patiño concluye que los contribuyentes deberán determinar por separado sus rentas gravables de fuente peruana de sus rentas de fuente extranjera. Luego podrán sumar a sus rentas netas de fuente peruana solamente la utilidad neta de fuente extranjera, más no las pérdidas obtenidas. Al efecto, el artículo 49 regula la determinación y compensación de rentas netas de distintas fuentes productoras con excepción de las rentas de tercera categoría. El artículo 50 hace referencia a la compensación de las rentas netas de tercera categoría. Y el artículo 51 regula la determinación y compensación de rentas de fuente extranjera. La limitación para la deducibilidad de las pérdidas que hubieran generado actividades fuera del país, las mismas que sólo podrán compensarse contra los resultados obtenidos en el exterior pero no contra las ganancias obtenidas localmente, sin perjuicio de vulnerar evidentemente el mecanismo del Impuesto a la Renta y en cierto modo tornar en discriminatorio el tratamiento aplicable a las rentas de fuente extranjera, entendemos que se encuentra justificada ante la carencia de control para la inclusión de “resultados netos” obtenidos en el exterior. ii)

De conformidad con el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, a efectos de determinarse la renta neta de tercera categoría, un gasto será deducible siempre que cumpla con el principio de causalidad. Es decir, que haya sido necesario para producir renta gravada o mantener su fuente productora, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por Ley. En otras palabras, un gasto será deducible de la renta bruta cuando guarde relación con la generación de renta o con el mantenimiento de la fuente en condiciones de productividad. Todo gasto que, directa o indirectamente, contribuya al desarrollo y mantenimiento de la fuente, y que por tanto tenga vinculación con la generación de ingresos, constituye un “gasto necesario”: tiene una relación causal. Ahora bien, lo que buenamente entendemos es que la relación causaefecto deberá ser siempre entre el gasto y el ingreso que este genere o pudiera generar. Lo que quiere decir, que el mismo deberá deducirse o aplicarse contra el real o eventual ingreso generador del mismo, y no contra otros distintos; pues ello distorsiona de manera evidente la determinación de las rentas netas.

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos En resumen: Un gasto que no ha sido necesario para producir renta gravada de tercera categoría (y por tanto de fuente peruana), ni tampoco necesario para mantener su fuente productora, no debería ser deducido de aquella, debido a que su deducción quiebra el principio de causalidad. Por el contrario, si dicho gasto (financiero) mantiene una relación causal con la generación de rentas de fuente extranjera, lo lógico es que se deduzca de aquella. Sin embargo el principio de causalidad contenido en el artículo 37 antes citado restringiría la aplicación de este principio a las rentas de fuente peruana. Pero en el supuesto materia de análisis, sin duda alguna hay una relación causa–efecto entre los gastos financieros y el (eventual) ingreso por dividendos, sea para crearlo, aumentarlo, conservarlo o evitar que se vea reducido; hay una relación de causa-efecto entre el gasto y el ingreso de fuente extranjera. Dicho gasto sería deducible de la renta de fuente extranjera pero no por el hecho de cumplir con el principio de causalidad referido en el artículo 37 de la Ley del IR, que se limita únicamente a rentas de fuente peruana. iii)

El último párrafo del artículo 37 (norma que regula la determinación de la renta neta de tercera categoría) señala lo siguiente: “Salvo prueba en contrario, se presume que los gastos en que se han incurrido en el exterior han sido ocasionados por renta de fuente extranjera”. Si bien es cierto que esta norma es de aplicación para los gastos efectuados en el extranjero, supuesto de hecho distinto al caso materia de asunto, resulta importante su análisis para entender la intención del legislador. En el supuesto negado de que las normas reguladoras del Impuesto a la Renta hubiesen concedido la posibilidad de deducir todos los gastos conjuntamente sin importar la ubicación de la fuente productora, ¿cuáles serían entonces los motivos del legislador para haber incorporado este último párrafo al artículo 37?. En respuesta a la interrogante planteada, claro está que los gastos incurridos en el exterior no podrán ser deducidos contra la renta bruta de fuente peruana, salvo que se pruebe que fueron generadores de dicha renta, a

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Cecilia Hernández Patiño decir la relación causa efecto. Si no se prueba que los mismos han sido generadores de renta de fuente peruana, la Ley presume que los mismos son generadores de renta extranjera. Lo cual significa que los gastos necesarios para obtener rentas de fuente extranjera, incurridos en el extranjero, no podrán ser deducibles para determinar la renta neta de fuente peruana de tercera categoría. Cabe tener presente que lo anterior no quiere decir que no podrán ser deducidos contra la renta bruta obtenida fuera del país a efectos de establecer la renta neta de fuente extranjera. Lo anterior nos lleva a la conclusión que la Ley del IR, al presumir expresamente que los gastos en que se han incurrido en el exterior han sido ocasionados por rentas de fuente extranjera, sólo considera como deducibles a efectos de determinar la renta neta de tercera categoría, los gastos generadores de dicha renta de fuente peruana. Si la Ley del IR, a fines de establecer la renta neta de tercera categoría no permite la deducción de gastos generadores de rentas de fuente extranjera, no hayamos motivos válidos que nos argumenten que sí podrían deducirse los gastos generadores de renta de fuente extranjera, cuando éstos son efectuados en el país. Que el gasto se haya realizado en el país y que por lo tanto puede ser fiscalizable puede ser un factor importante, pero hace falta el cumplimiento de una relación de causa-efecto para la determinación de la renta neta. Quienes defienden la posición contraria a la nuestra podrían argumentar que dicho párrafo pretende aclarar que si un gasto incurrido en el extranjero generador de renta de fuente peruana no es sustentado, no podrá ser deducido. Al respecto, evidentemente si dicho gasto no es sustentado no podrá ser deducido para determinar la renta neta de fuente peruana. Pero adicionalmente, de dicha norma se deduce que los gastos generadores de renta extranjera no podrán imputarse contra la renta bruta de tercera categoría. En ese orden de ideas, si la intención del legislador habría sido que todos los gastos, en la medida que sean probados, podrían deducirse conjuntamente, no habría hecho mención a las rentas de fuente extranjera, sino más bien habría precisado por ejemplo que “los gastos ocasionados en el extranjero serán deducibles en la medida que sus sustentos reúnan los requisitos que establezca para tal efecto el Reglamento; caso contrario los mismos no serán aceptados para determinar la renta neta”.

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos En suma, del referido último párrafo del artículo 37 se desprende lo siguiente: i)

Que los gastos incurridos en el exterior serán deducibles a efectos de determinar la renta neta de tercera categoría, en la medida que han sido generadores de renta de fuente peruana.

ii)

Los gastos generadores de rentas de fuente extranjera no podrán deducirse de la renta bruta de tercera categoría.

iii)

Los gastos efectuados en el país o en el extranjero, vinculados con rentas de fuente extranjera deben ser deducidos de estas últimas. Lima, Febrero de 2003

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